Александров А.С., Александрова И.А. Круглов В.И. Назначение уголовного судопроизводства и наказания. Нижний Новгород, 2005.


kalinovsky-k.narod.ru

Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

kalinovsky-k.narod.ru
Главная | МАСП | Публикации| Студентам | Библиотека | Гостевая | Ссылки | Законы и юрновости | Тесты | Почта | В избранное


Новости МАСП

RSS импорт: www.rss-script.ru

 

 

Александров А.С., Александрова И.А. Круглов В.И. Назначение уголовного судопроизводства и наказания.
Нижний Новгород: Нижегородская академия МВД РФ, 2005.

К оглавлению

Сноски и примечания

1 Некоторые даже сделали себе имя в науке на этой теме.

2 Для нас вполне очевидно, что сама возможность формулирования теоретической мыслью проблемы о цели уголовного суда появилась в результате признания значимости этой дихотомии, а еще точнее - значимости личности и ее прав.

3 См.: Левинова Т.А. Прекращение уголовных дел по реабилитирующим основаниям в механизме достижения цели уголовного процесса // Диссертация на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. - С. 26.

4 Однако и их нельзя понять, не имея в виду членов рассматриваемой оппозиции: частное/публичное.

5 Тельберг Г.Г. Очерки политического суда и политических преступлений в Московском государстве XVII века. М. 1912. С. 22, 23-24.

6 Орлов Н. Опыт краткого руководства для произведения следствий. С показанием приличных узаконений. М.: Университетская типография. - 1833. - С. 7.

7 Орлов Н. Указ. соч. С. 5.

8 См.: Чебышев-Дмитриев А.П. О праве наказания. Речь, произнесенная в торжественном собрании Демидовского лицея 29.11.1859 г. Ярославль, 1859. - С. 2-6; его же. Курс русского уголовного процесса. СПб.: Тип. В. Кравченко, 1868/9. С. 3, 4; Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. В 2-х томах. СПб., 1910. Т. 1. С. 2; Случевский В.К. Учебник уголовного процесса. СПб., 1913. С. 4, 486.

9 Баршев Я. Основания уголовного судопроизводства, с применением к российскому уголовному судопроизводству. - СПб.: типография 2 отделения Собственной Е.И.В. канцелярии, 1841. С. 42.

10 Стефановский Н.Д. Очерк теории доказательств //Временник Демидовского юридического лицея. Ярославль, 1895. Кн.67. С. 9.

11 Муравьев Н.В. Общие основания устройства и уголовной деятельности прокурорского надзора (1891-1892) /Из прошлой деятельности. Т.1. Статьи по судебным вопросам. СПб., 1900. С. 61.

12 Щегловитов И.Г. Основные начала современного уголовного судопроизводства //Журнал министерства юстиции. 1903. № 9. С. 96.

13 Баршев Я. Указ. соч. С. 41.

14 См.: Познышев С.В. Элементарный учебник русского уголовного процесса. М., 1913. С. 29; Макалинский П.В. Практическое руководство для судебных следователей, состоящих при окружных судах. Ч. 1. Изд. 4-е, СПб., 1894. С. 106.

15См. напр.: Михайловский И.В. Основные принципы организации уголовного суда. Томск, 1905. - С. 93.

16 Люблинский П.И. Свобода личности в уголовном процессе. Меры, обеспечивающие неуклонение обвиняемого от правосудия. СПб.: Сенатская типография, 1906. С. 231; его же. Неприкосновенность личности. М.: Пr "Муравей", 1917. С. 5.

17 Люблинский П.И. Новая теория уголовного процесса //Журнал министерства юстиции. - 1916. - № 1. - С. 36.

18 См.: напр.: Кулишер А. Защита субъективных публичных прав посредством иска. - С. 91; Розин Н.Н. Уголовное судопроизводство. - М., 1916. - С. 13; Фельдштейн Г.С. Лекции по уголовному судопроизводству. - М., 1915. - С. 3-4.

19 См.: Розин Н.Н. Указ. соч. С. 97, 344.

20 См.: Арсеньев К.К. Судебное следствие. Сборник практических заметок. СПб., 1871. С. 114; Квачевский А. Об уголовном преследовании, дознании и предварительном исследовании преступлений по Судебным уставам 1864 года. Теоретическое и практическое руководство. Ч. 1. СПб., 1866 С. 46; Кистяковский А.Ф. Нуждается ли общественная безопасность в других наказаниях, кроме определяемых по суду? //Сборник государственных знаний /Под ред. В.П. Безобразова. Т. 4. СПб., 1877. С. 159.

21 Фельдштейн Г.С. Лекции по уголовному судопроизводству. - М., 1915. - С. 1.

22 См. напр.: Щегловитов И.Г. Основные начала современного уголовного судопроизводства. С. 129.

23 Владимиров Л.Е. Суд присяжных. Условия действия института присяжных и метод разработки доказательств. - Харьков, 1873. - С. 92.

24 См.: Червонецкий Д.А. Предмет и задачи науки уголовно-судебного права //Ученые записки Императорского Юрьевского университета. Юрьев. 1911. № 2. С. 14.

25 См.: Луначарский А.В. Революция и суд //Правда. 01.12.1917 г., № 193.

26 См. напр.: Крыленко Н.В. Указ. соч. - С. 15, 16, 17.

27 Стучка П.И. Правосудие нового строя //Известия ВЦИК, № 102, 23.05.1918 г.

28 Крыленко Н.В. Судоустройство РСФСР. С. 16.

29 Ундерович В.С. Основные вопросы нашего судопроизводства //Революция права. 1928. № 1. С. 47.

30 См.: Ундерович В.С. Указ. соч. С. 48-49.

31 См.: См.: Материалы работы криминалистической секции. Реформа советского уголовного процесса //Революция права. 1928. № 2. С. 72.

32 Как известно, эта идея воплотилась в реальность несколько позднее. Причем сами авторы и пали ее жертвой.

33 Крыленко Н.В. Реформа советского уголовного процесса: доклад на заседании Комакадемии //Революция права. 1928. № 1. С. 111.

См. также: Эстрин Я.В. Содоклад от криминалистической подсекции //Революция права. 1928. № 1. - С. 112-117.

34 Стучка П.И. Тезисы о реформе УПК ///Революция права. 1928. № 1. С. 120.

П.И. Стучка, говоря о презумпции знания законов, указывал, что нельзя этого требовать, если законы понятны только юристам-специалистам. Он говорил: "Мы должны сделать УПК культурнее… Мы должны сделать наши декреты доступными каждому трудящемуся, одновременно мы должны отстаивать известные гарантии суда, которые являются культурными завоеваниями".

См.: Материалы работы криминалистической секции. Реформа советского уголовного процесса //Революция права. 1928. № 2. С. 68.

35 См.: Материалы работы криминалистической секции. Реформа советского уголовного процесса //Революция права. 1928. № 2. С. 73-75.

36 См.: Материалы работы криминалистической секции. Реформа советского уголовного процесса //Революция права. 1928. № 2. С. 84.

37 Тагер А.С. О предмете и пределах науки об уголовном суде //Право и жизнь. 1924. - Кн. 1. - С. 53-55.

38 Полянский Н.Н. Очерки общей теории уголовного процесса. М., 1927. - С. 51.

39 Полянский Н.Н. Указ. соч. С. 44.

40 Полянский Н.Н. Указ. соч. С. 51.

41 См.: Полянский Н.Н. Уголовный процесс. Уголовный суд, его устройство и деятельность. М., 1911. С. 196.

42 Полянский Н.Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. - М., 1956. - С. 68.

43 См.: Полянский Н.Н. Указ. Соч. - С. 52.

44 Строгович М. С. Принципы советского уголовного процесса //Советское право. 1927. № 1 (25). С. 95.

45 Строгович М. С. Принципы советского уголовного процесса. С. 96-97.

46 См.: Строгович М. С. Уголовный процесс. Учебник для юридических школ. М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1944. С. 6, 20-21.

47 Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М.: Изд-во АН СССР, 1958. С. 23.

48 Строгович М.С. Указ. Соч. С. 23-24.

49 См., напр.: Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. - М., 1968. - Т. 1. - С. 40.

50 См. напр.: Мотовиловкер Я.О. Основной вопрос уголовного дела и его компоненты. Вопросы факта и права. - Воронеж, 1984. - С. 51; Алексеев Н.С., Даев В.Г., Кокорев Л.Д. Очерк развития науки советского уголовного процесса. - Воронеж, 1980. - С. 25.

51 См. об этом: Советский уголовный процесс / Под ред. Д.С. Карева. - М., 1975. - С. 7, 12; Карнеева Л.М. Доказательства в советском уголовном процессе. - Волгоград, 1988. - С. 9; Мотовиловкер Я.О. Предмет советского уголовного процесса. - Ярославль, 1974. - С. 11; Алексеев Н.С., Даев В.Г., Кокорев Л.Д. Очерк развития науки советского уголовного процесса. - С. 25.

52 Г.С. Фельдштейн писал: "Цель уголовного процесса в том, что он стремится к раскрытию истины в смысле установления факта преступления и вместе с тем к определению вытекающих из него последствий".

См.: Фельдштейн Г.С. Лекции по уголовному судопроизводству. - М., 1915. - С. 1.

53 А.Я. Вышинский утверждал: "Состязательность сторон плюс активное участие в судебном следствии самого суда на основе гласности и равенства всех участвующих в процессе перед судом и перед законом - вот путь к установлению той материальной истины, стремление к которой характеризует подлинное правосудие и подлинный суд".

См.: Вышинский А.Я. К положению на фронте правовой теории. М., 1937. - С. 24.

Не правда ли под этими словами подпишутся и многие современные процессуалисты? Надо только не забывать им, в чьей компании они оказываются при этом.

54 Законодательство об уголовном судопроизводстве Союза ССР и союзных республик в двух томах //Составители Л.И. Мандельштам, М.И. Юмашев, М.П. Евтеев и Г.И. Любов. М.: "Юридическая литература", 1963. Т. 1. Введение. С. 3-4.

55 Научно-практический комментарий к УПК РСФСР /Под общей ред. и с предисловием министра юстиции РСФСР В.А. Болдырева. М.: "Юридическая литература", 1963. С. 3.

56 См., напр.: Уголовный процесс /Ответ. Редактора Н.С. Алексеев, В.З. Лукашевич, П.С. Элькинд. - М.: "Юридическая литература", 1972. С. 18-19; Советский уголовный процесс. Учебник для средних юридических заведений /Под ред. Б.А. Викторова. М.: "Юридическая литература", 1975. С. 10-13; Уголовный процесс: Учебник для иностарнных слушателей вузов МВД СССР /Под ред. В.П. Божьева. М.: Академия МВД СССР, 1989. С. 11-13.

57 Уголовный процесс /Под ред. проф. М.А. Чельцова. М.: "Юридическая литература", 1969. С. 3.

58 Там же.

59 См. об этом, напр.: Элькинд П.С. Цели и средства их достижения в советском уголовно-процессуальном праве. - Л., 1976. - С. 37; Мизулина Е.Б. Цель уголовного процесса и охрана прав личности обвиняемого // Актуальные проблемы правовой защиты личности в уголовном судопроизводстве. - Ярославль, 1990. - С. 140; Власова Н.А. Гирько С.И. Этапы судебной реформы и реализации некоторых задач уголовного судопроизводства // Проблемы предварительного следствия и дознания. - М., 1994. - С. 3.

60 См.: Элькинд П.С. Цели и средства их достижения в советском уголовно-процессуальном праве. - Ленинград, 1976. - С. 39 и след.

61 Элькинд П.С. Указ. соч. - С. 37.

62 См. об этом: Каневский Л.Л. Криминалистические проблемы расследования и профилактики преступлений несовершеннолетних. Красноярск: Красноярский ун-тет, 1991. С. 45; Корнуков В.М. Охрана прав и законных интересов личности в системе задач уголовного судопроизводства //Актуальные вопросы советской юридической науки. - Ч. 2. - Саратов: Изд-во Саратовского ун-тета, 1978. - С. 96-97.

63 См.: Полянский Н.Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. - М., 1956. - С. 52.

Однако исходные посылки для данной позиции были сформулированы им еще раньше. Он писал: "Цель каждого конкретного судебного процесса заключается в объективном установлении наличности или отсутствия для данного случая отстаивания истцом или его представителем (обвинителем) субъективного права (на наказание). С момента установления судом наличности или отсутствия этого права цель процесса достигнута… Основное назначение … всей судебной деятельности составляет обеспечение юридической определенности". И далее, на странице 68, продолжает: "Роль суда как учреждения, своими решениями способствующего единообразному применению права, вытекает из самого существа права, правопорядка".

См.: Полянский Н.Н. Очерки общей теории уголовного процесса. С. 64, 68.

См. об этом также: Полянский Н.Н. Уголовный процесс. Уголовный суд, его устройство и деятельность. - М., 1911. - С. 196 и след.

64 См.: Томин В.Т. Понятие цели советского уголовного процесса // Правоведение. - 1969. - С. 66, 67; Томин В.Т. Острые углы доктринального обеспечения радикальной реформы уголовного судопроизводства // Цель и средства в уголовном судопроизводстве. - Н. Новгород, 1991. - С. 7.

65 Томин В.Т. К вопросу о цели уголовного судопроизводства // Тезисы докладов и сообщений. Научная конференция. Омск, 1971. - С. 51-52.

66 См.: Комментарий к УПК РСФСР /Отв. ред. В.И. Радченко; Под ред. В.Т. Томина. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юрайт, 1999. - С. 16.

67 См.: Поляков М. Уголовный процесс: новые задачи в старой упаковке // Российская юстиция. - 1998. - № 10. - С. 12.

68 См. об этом: Теория юридического процесса / Под общей ред. В.М. Горшенева. - Харьков, 1985. - С. 144; Кобяков В.М. К вопросу о задачах советского уголовного процесса // Проблемы укрепления социалистической законности в уголовном судопроизводстве. - Барнаул, 1985. - С. 36-37; Кротова Л.А. Процессуальные гарантии достижения задач уголовного судопроизводства // Автореф. дис. канд. юрид. наук. - Казань, 1982. - С. 2; Корнуков В.М. Охрана прав и законных интересов личности в системе задач уголовного судопроизводства // Актуальные вопросы советской юридической науки. Ч. 2. - Саратов, 1978. - С. 96.

69 Курс советского уголовного процесса /Под ред. Бойкова А. Д. и Карпеца И.И. М., 1989. - С. 45.

70 См. об этом, напр.: Курс советского уголовного процесса /Под ред. Бойкова А. Д. и Карпеца И.И. С. 45, 46; Левинова Т.А. Прекращение уголовных дел по реабилитирующим основаниям в механизме достижения цели уголовного процесса // Диссертация на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. - Н. Новгород, 1999. - С. 21-23.

71 Левинова Т.А. Указ. соч. - С. 51.

72 См.: Мизулина Е.Б. Уголовный процесс: концепция самоограничения государства. Тарту, 1991. С. 8, 14, 24-27; она же Уголовный процесс: концепция самоограничения государства //Автореф. дис. … докт. юр. наук. М., 1993; она же Технология власти: уголовный процесс. Ярославль. 1992. С. 10, 18-19, 62-65; она же Уголовный процесс: новые смыслы и старые категории //Категориальный аппарат уголовного права и процесса. Ярославль, 1993. С. 33-41.

73 Мизулина Е.Б. Уголовный процесс: концепция самоограничения государства. С. 30.

74 Проект УПК РФ. М.: ГПУ, 1994. - С. 3.

75 Проект УПК РФ. М.: ГПУ, 1994. - С. 5.

76 В мае 1999 года, за один год до начала лихорадочной подготовки проекта УПК ко второму чтению новым авторским коллективом, редакция части 1 ст. 6, претерпевшая изменения, выглядела таким образом: "Задачами уголовного процесса являются защита личности, ее прав и свобод, интересов общества и государства от преступных посягательств, путем быстрого и полного раскрытия преступлений, уголовного преследования и обвинения лиц, их совершивших, справедливого и публичного разбирательства дела компетентным, независимым и беспристрастным судом, и правильного применения уголовного закона, обеспечивающего назначение судом справедливого наказания за содеянное и оправдание невиновного, на основе строгого соблюдения установленных настоящим Кодексом процессуальных норм, гарантирующих права и законные интересы участников процесса".

77 Михайловская И.Б. Социальное назначение уголовной юстиции //Государство и право. 2005. № 5. С. 115.

78 Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации /Отв. ред. В.И. Радченко; науч. ред. В.Т. Томин, М.П. Поляков. М.: "Юрайт-Издат", 2004. С. 30.

79 Там же.

80 Королев Г.Н. Учение об уголовно-процессуальной деятельности прокурора. Книга первая: Монография. - Н. Новгород: Изд-во ФГОУ ВПО ВГАВТ, 2004. - С. 113-114.

81 См.: Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / 2-е изд. Под общ. Ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2005. С. 32.

82 Михайловская И.Б. Социальное назначение уголовной юстиции //Государство и право. 2005. № 5. С. 114.

83 Михайловская И.Б. Цели, функции и принципы российского уголовного судопроизводства (уголовно-процессуальная форма). - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2003. - С. 27-62; Ведерников Н.Т. Место и роль личности обвиняемого в предмете доказывания по уголовному делу // Государство и право. 2003. № 6. С. 45.

84 Петрухин И.Л. О препятствиях на пути судебной реформы// В кн.: Материалы международной научно-практической конференции "Уголовно-процессуальнычй кодекс Российской Федерации: год правоприменения и преподавания. - М.: Московская государственная юридическая академия, 2004. С. 38-39.

85 Михайловская И.Б. Социальное назначение уголовной юстиции //Государство и право. 2005. № 5. С. 117.

86 См.: Уголовно-процессуальное право РФ: Учебник /Отв. ред. П.А. Лупинская. М.: Юрист, 2003. С. 19

87 См. там же.

88 Уголовно-процессуальное право РФ: Учебник /Отв. ред. П.А. Лупинская. С. 21.

89 См.: Максимов О.А. Правовой институт ходатайств и жалоб на досудебных стадиях уголовного процесса Российской Федерации как способ защиты прав граждан //Автореф. … канд. юр. наук. М., 2005. С. 3-5.

90 См.: пункты 3.1., 4.2., 5 мотивировочной части постановления Конституционного Суда РФ по делу о проверке конституционности статьи 405 УПК РФ в связи с запросом Курганского областного суда, жалобами Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации, производственно-технического кооператива "Содействие", общества с ограниченной ответственностью "Карелия" и ряда граждан от 11 мая 2005 г. № 5-П // РГ. - 20 мая 2005 г. - № 106(3775).

91 См.: пункт 2.1. мотивировочной части постановления Конституционного Суда РФ по делу о проверке конституционности ряда положений Уголовно-процессуального кодекса РФ, регламентирующих порядок и сроки применения в качестве меры пресечения заключения под стражу на стадиях уголовного судопроизводства, следующих за окончанием предварительного расследования и направлением уголовного дела в суд, в связи с жалобами ряда граждан от 22 марта 2005 г. № 4-П // РГ - 1 апреля 2005 № 66 (3735).

92См.: Постановление Конституционного Суда РФ по делу о проверке конституционности положений статьи 113 Налогового кодекса РФ в связи с жалобой гр-ки Г.А. Поляковой и запросом Федерального арбитражного суда Московского округа от 14 июля 2005 г. № 9-П //Российская газета. - 2005. - 22 июля. - № 159 (3828).

93 Пункт 5 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ по делу о проверке конституционности статьи 405 УПК РФ в связи с запросом Курганского областного суда, жалобами Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации, производственно-технического кооператива "Содействие", общества с ограниченной ответственностью "Карелия" и ряда граждан от 11 мая 2005 г. № 5-П // РГ. - 20 мая 2005 г. - № 106(3775).

94 Пункт 2.2. Постановления Конституционного Суда РФ от 8 декабря 2003 г. по делу о проверке конституционности положений статей 125, 219, 227, 229, 236, 237, 239, 246, 254, 271, 378, 405 и 408, а также глав 35 и 39 УПК РФ в связи с запросами судов общей юрисдикции и жалобами граждан № 18-П // СЗ РФ. - 2003. - № 51. - Ст. 5026.

95 Пункт второй мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 23 марта 1999 г. по делу о проверке конституционности положений статьи 133, части первой статьи 218 и статьи 220 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан В.К. Борисова, Б.А. Кехмана, В.И. Монастырецкого, Д.И. Фуфлыгина и общества с ограниченной ответственностью "Моноком" № 5-П // СЗ РФ. - 1999. - № 14. - Ст. 1749.

См. также: пункт 2 Определения Конституционного Суда РФ от 5.11.2004 г. по жалобе гр-на Передерия М.Г. на нарушение его конституционных прав частью 4 ст. 47 и пунктом 1 ст. 254 УПК РФ № 359-О // СЗ РФ. - 2004. - № 52. - Ст. 5586; пункт 2 Определения Конституционного Суда РФ от 5.11. 2004 г. по жалобе гр-на Краюшкина Е.В. на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 133 УПК РФ № 360-О // СЗ РФ. - 2004. - № 52. - Ст. 5587; пункт 2 Определения Конституционного Суда РФ по жалобе гр-на Филиппова В.Т. на нарушение его конституционных прав частью второй статьи 24, частью четвертой статьи 133, статьей 239 и пунктом 1 статьи 254 УПК РФ от 5.11. 2004 г. № 360-О // СЗ РФ. - 2004. - № 52. - Ст. 5588.

96 См.: пункт 4 Постановления Конституционного Суда РФ от 29.06.2004 г. по делу о проверке конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234, и 450 УПК РФ в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы № 13-П // СЗ РФ. - 2004. - № 27. - Ст. 2804.

97 См.: пункт 2 мотивировочной части Определения Конституционного Суда РФ по жалобе гр-на Передерия М.Г. на нарушение его конституционных прав частью 4 ст. 47 и пунктом 1 ст. 254 УПК РФ от 5.11.2004 г. № 359-О // СЗ. - 2004. - № 52. - Ст. 5586; пункт 2 Определения Конституционного Суда РФ по жалобе гр-на Краюшкина Е.В. на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 133 УПК РФ от 5.11. 2004 г. № 360-О // СЗ. - 2004. - № 52. - Ст. 5587; пункт 2 мотивировочной части Определения Конституционного Суда РФ по жалобе гр-на Филиппова В.Т. на нарушение его конституционных прав частью второй статьи 24, частью четвертой статьи 133, статьей 239 и пунктом 1 статьи 254 УПК РФ от 5.11. 2004 г. № 360-О // СЗ. - 2004. - № 52. - Ст. 5588; пункт 2 мотивировочной части Определения Конституционного Суда РФ по жалобе Сизова С.В. на нарушение его конституционных прав частью второй статьи 27 УПК РФ № 362-О // СЗ. - 2004. - № 52. - Ст. 5589.

98 Варяник А.А. Прекращение публичного уголовного преследования и уголовного дела по нереабилитирующим основаниям: Учебное пособие /Под научной ред. А.С. Александрова. - Ростов-на-Дону, 2005. - С. 65.

99 Милицин С.Д. Предмет регулирования советского уголовно-процессуального права. - Свердловск, 1991. - С. 26.

100 См. там же.

101 Ковтун Н.Н. Судебный контроль в уголовном судопроизводстве России. - С. 91-93.

102 Ковтун Н.Н. Указ. соч. - С. 92.

103 Свиридов М.К. О процессуальной природе прекращения дел по нереабилитирующим основаниям // Правовые вопросы борьбы с преступностью на современном этапе / Под ред. В.Д. Филимонова. - Томск, 1989. - С. 131.

104 Свиридов М.К. Указ. соч. - С. 134.

105 Цит. по: Головко Л.В. Альтернативы уголовному преследованию в современном праве. - СПб.: Издательство "Юридический центр Пресс", 2002. - С. 11.

106 См.: Аликперов Х.Д., Зейнабов М.А. Компромисс в борьбе с преступностью. - М., 1999; Кучин А.Ф. Механизм публичного уголовного преследования. Саранск: Изд-во Мордовского ун-тета им. Огарева, 2005. С. 43-59; Варяник А.А. Указ. соч. С. 49; Сделка о признании уголовного иска. Саранск: Изд-во Мордовского ун-тета, 2005. С. 31.

107 Кучин А.Ф. Механизм публичного уголовного преследования. С. 58.

108 Варяник А.А. Указ. соч. - С. 69.

109 В этом смысле народ - это совокупность всех граждан или части населения, состоящая из индивидов, которым конституция предоставляет избирательные и иные права.

110 См.: Круглов И.В. Уголовный иск и механизм его доказывания // Дис. ... канд. юрид. наук. - Н. Новгород: НА МВД РФ, 2001. - С. 41.

111 Данное рассуждение будет нами развито в главе третьей нашей работы.

112 См. об этом: Варяник А.А. Указ. соч. С. 74.

113 См. об этом: Варяник А.А. Указ. соч. - С. 199.

114 См.: Смолин А.Г. Сделка о признании уголовного иска. Саранск: Изд-во Мордовского ун-тета, 2005. С. 38.

115 См. напр.: Аликперов Х.Д., Зейнабов М.А. Компромисс в борьбе с преступностью. - М., 1999. - С. 5-10, 45-47; Шатихин Н.С. К вопросу об уголовно-правовой природе компромисса // Правоведение. - 2003. - № 3. - С. 96.

116 Аликперов Х. Новый УК: проблемы освобождения от уголовной ответственности // Законность. - 1999. - № 4. - С. 13.

117 См.: Александров А.С. Диспозитивность в уголовном процессе // Автореферат диссерт. … канд. юр. наук. - Н. Новгород, 1995. - С. 15; его же. Основание и условия для особого порядка принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением // Государство и право. - 2003. - № 12. - С. 51.

118 У органов уголовного преследования должна быть возможность торговаться со стороной защиты о предмете, объеме и основаниях обвинения.

См. об этом: Александров А.С. Основание и условия для особого порядка принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением. - С. 51.

119 Шатихин Н.С. Указ. соч. - С. 96.

120 См. об этом: Смолин А.Г. Указ. соч. С. 16.

121 См.: Томин В.Т., Попов А.П. Эффективное уголовное судопроизводство: управленческие, социальные и правовые аспекты. - Пятигорск, 2003. - С. 25.

122 Там же.

123 Петрухин И.Л., Батуров Г.П., Морщакова Т.Г. Теоретические основы эффективного правосудия. - М., 1979. - С. 165.

124 См. об этом: Александров А.С., Гущев В.Е. Субсидиарный уголовный иск. - Н. Новгород: НЮИ МВД РФ, 1999. - С. 7.

125 См. об этом: Головко Л.В. Альтернативы уголовному преследованию в современном праве. - С. 25 и след.

126 Томин В.Т., Попов А.П. Эффективное уголовное судопроизводство: управленческие, социальные и правовые аспекты. - С. 26.

127 Полянский Н.Н. Право обществ на уголовный иск // Вопросы права. - 1911. - Кн. 6(2). - С. 110.

128 Путин В.В. Надо исполнять закон всегда, а не только тогда, когда схватили за одно место // Известия. - 06.11. 2003. - № 205 (26522).

129 Томин В.Т., Попов А.П. Эффективное уголовное судопроизводство: управленческие, социальные и правовые аспекты. - С. 28.

130 См.: Александров А.С., Варяник А.А. О факторе экономической целесообразности, подлежащем учету при прекращении публичного уголовного преследования по некоторым нереабилитирующим основаниям // Экономическая безопасность России: политические ориентиры, законодательные приоритеты, практика обеспечения. - Вестник Нижегородской академии МВД России. - Н. Новгород. - 2004. - № 4. - C. 49-50.

131 Томин В.Т., Попов А.П. Эффективное уголовное судопроизводство: управленческие, социальные и правовые аспекты. - С. 26.

132 Там же.

133 См.: Perelman Ch. Justice, Law and Argument / Essays on Moral and Legal Reasoning. - Dordrecht: Holland / Boston: USA/London: Еngland, 1978. - Р. 34.

134 Как показывают опросы общественного мнения, более 70% россиян негативно оценивают политику властей в 2004 г.

См.: Известия от 15.01.2005 г.

135 См.: Садчиков А. Недотроги // Известия от 09.07.2000 г.

136 Бабаева С., Бовт Г. Смена элит // Известия от 31. 10. 2003. № 201 (26518).

137 Об этом пишут в своих исследованиях многие авторы, разделяющие взгляды А.С. Александрова.

См. напр.: Варяник А.Г. Указ. соч. - С. 56; Смолин А.Г. Указ. соч. С. 78.

138 В то время как абсолютивистское понимание законности ведет к произволу. Абсолютная власть не ведет диалог с обществом относительно права и справедливости. Прикрытием ее монологу (когда общество вынужденно молчит) служат демагогические рассуждения о законности в духе 30-х годов прошлого века.

139См.: Жижиленко А.А. Наказание. Его понятие и отличие от других правоохранительных средств. Петроград: Типография "Правда", 1914. С. 4.

140 Гегель Г.В.Ф. Философия права - М.: "Мысль", 1990. - С. 150.

141 Гегель Г.В.Ф. Указ. соч. - С. 145, 146.

142 Гегель пишет по этому поводу: "Наказание, карающее преступника, не только справедливо в себе - в качестве справедливого оно есть вместе с тем его в себе сущая воля, наличное бытие его свободы, его право, - но есть также право, положенное в самом преступнике, т.е. в его налично существующей воле, в его поступке. Ибо в его поступке как поступке разумного существа заключено, что он нечто всеобщее, что им устанавливается закон, который преступник в этом поступке признал для себя, под который он, следовательно, может быть подведен как под свое право".

Гегель Г.В.Ф. Указ. соч. - С. 147-148.

143 Кистяковский А.Ф. Элементарный учебник общего уголовного права. 1890. С. 696.

144 Фойницкий И.Я. Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. М.: Добросвет-2000; Городец, 2000. С. 9.

145 Там же. С. 8.

146 В соответствии с частью 2 ст. 88 УК РФ в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162 - ФЗ штраф, назначенный несовершеннолетнему осужденному, по решению суда может взыскиваться с его родителей или иных законных представителей с их согласия;

147 В части 1 ст. 20 УК РСФСР 1960 г. ("цели наказания") говорилось, что "наказание не только является карой за совершенное преступление, но и имеет целью исправление и перевоспитание осужденных в духе честного отношения к труду, точного исполнения законов, уважения к правилам социалистического общежития, а также предупреждения совершения новых преступлений, как осужденными, так и иными лицами". Позднее, Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г. (не вступили в законную силу, но имели большое значение в теоретическом плане) также давали понятие наказания и имели ввиду в качестве такового "меру принуждения, применяемую от имени государства по приговору суда к лицу, признанному виновным в совершении преступления, и заключающуюся в предусмотренном законом лишении или ограничении прав и интересов осужденного".

148 А в случае применения некоторых наказаний осужденный совсем лишается ряда своих прав и свобод.

149 См.: Фойницкий И.Я. Учение о наказании… С. 11-12.

150 Втор. 32, 355.

151 Тельберг Г.Г. Очерки политического суда и политических преступлений в Московском государстве XVII века. М. 1912. С.2.

152 Цит. по: Фуко М. Надзирать и наказывать. - М., 1999. - С. 72.

153 См.: Фуко М. Указ. соч. - С. 72, 73.

154 Анисимов Е.В. Дыба и кнут. Политический сыск и русское общество в XVIII веке. М.: Новове литературное обозрение, 1999. С. 14.

155 См., напр.: Фарзиев С. Генпрокурор предложил Госдуме утвердить план захвата заложников //Российская газета. 2004. 30 октября; Спирин Ю. Генерал Пронин задумал изменить Конституцию //Известия. 2004. 24 ноября; он же Мурат Зязиков предлагает изолировать террористов от присяжных //Известия. 2004. 30 ноября; Владимиров Д. Сенаторы предлагают передать президенту контроль над судебной властью //Российская газета. 2004. 30 сентября.

156 См. об этом: Жижиленко А.А. Наказание. - С. 35.

157 См.: Фуко М. Указ. соч. - С. 129-131.

158 См. об этом: Беккария Ч. О преступлениях и наказаниях. М., 1939. - С. 314-333.

159 Гегель Г.В.Ф. Философия права - М.: "Мысль", 1990. - С. 144-145.

160 Фуко М. Указ. соч. - С. 135.

161 См. об этом: Фойницкий И.Я. Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. М.: Добросвет-2000; Городец, 2000. С. 20.

162 Фойницкий И.Я. Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. С. 22.

163 Фойницкий И.Я. Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. С. 24.

164 Гегель Г.В.Ф. Философия права - М.: "Мысль", 1990. С. 20.

165 Гегель Г.В.Ф. Указ. соч. - С. 148-149.

166 См. об этом: Жижиленко А.А. Наказание. - С. 36.

167 См. об этом: Фейербах А. Уголовное право. (пер. П. Полонского) - СПб., 1827. - С. 20.

168 См.: Еллинек Г. Социально-этическое значение права, неправды и наказания (пер.) СПб., 1910. С. 131.

169 Фойницкий И.Я. Учение о наказании. С. 9.

170 См.:Фойницкий И.Я. Учение о наказании. С. 68.

171 Фойницкий И.Я. Учение о наказании. С. 10.

172 См.: Мокринский С.П. Наказание, его цели и предположения. Томск: Томский ун-тет, 1902. С. 3.

173 Познышев С.В. Основные вопросы учения о наказании. М., 1904. С. 335.

174 Познышев С.В. Указ. Соч. - С. 334.

175 Познышев С.В. Указ. Соч. - С. 371-397.

176 Соловьев В. Право и нравственность. Очерки из прикладной этики. 1899. С. 103-104.

177 Лохвицкий Курс русского уголовного права. 1871. С. 42.

178 См.: Таганцев Н.С. Русское уголовное право. В 2-х т. Часть Общая. Т. 1. М., 1902. С.19-36.

179 Таганцев Н.С. Русское уголовное право. В 2-х т. Часть Общая. Т. 1. С.

180 Неклюдов. Общая часть уголовного права (конспект). 1875. С. 87.

181 Белогрицъ-Котляревский Л.С. Учебник русского уголовного права. Харьков 1904. - С. 252.

182 Кистяковский А.Ф. Исследование смертной казни. - Тула: "Автограф", 2000. - С. 58.

183 Кистяковский А.Ф. Указ. соч. - С. 223.

184 Жижиленко А.А. Наказание. - С. 4.

185 См.: Жижиленко А.А. Наказание. С.112 и след.

186 См.: Жижиленко А.А. Наказание. - С. 148.

187 Фрейд З. Указ. соч. - С. 99, 100.

188 См. об этом: Александрова И.А. Мода и преступность. - Н.Новгород, 1999. - С. 25.

189 См об этом: Фрейд З. Тотем и табу. Психология первобытной культуры и религии. СПб., 1997. - С. 99, 100.

190 См.: Бажанов М.И. Назначение наказания по советскому уголовному праву. Киев, 1980. С. 22; Беляев Н.А. Цели наказания и средства их достижения в ИТУ. Ленинград: Издательство ЛГУ, 1963. С. 15, 17; Бурлаков В.Н. Личность преступника и назначение наказания Л., 1986. С. 27; Гаверов Г.С. Общие начала назначения наказания по советскому уголовному праву. - Иркутск, 1976. С.7; Гальперин И.М. Наказание: социальные функции, практика применения. - М., 1983. С. 5-9; Наташев А.Е., Стручков Н.А. Основы теории исправительно-трудового права. М., 1967. С. 32; Шаргородский М.Д. Наказание, его цели и эффективность. Л., 1973. С. 12-14; Карпец И.И. Наказание: Социальные, правовые и криминологические проблемы. М., 1973. С. 10 и след.

191 См. об этом, напр.: Беляев Н.А. Цели наказания и средства их достижения в ИТУ. Ленинград: Издательство ЛГУ, 1963. С. 8; Карпец И.И. Наказание: социальные, правовые и криминологические проблемы. С. 63.

192 Чучаев А.И. Цели наказания в советском уголовном праве. М., 1989. С. 14.

193 Марцев А.И. Специальное предупреждение преступлений. - Омск, 1977. - С. 8.

194 Пионтковский А.А. О понятии уголовной ответственности // Советское государство и право. - 1967. - № 12. - С. 42; Астемиров З.А. Проблемы теории уголовной ответственности и наказания. - Махачкала, 1987. - С. 73.

195 Шаргородский И.Д. Наказание, его цели и эффективность. - Л., 1973. - С. 16.

196 Шаргородский И.Д. Указ. соч. - С. 13.

197 Шаргородский М.Д. Указ. соч. - С. 13.

198 См.: Курс уголовного права. Общая часть. Том. 2: Учение о наказании. Учебник для вузов. Под ред. Н.Ф. Кузнецовой и И.М. Тяжковой. М.: ИКД Зерцало-М, 2002. С. 19.

199 Карпец И.И. Наказание: Социальные, правовые и криминологические проблемы. М., 1973. С. 141-148.

См. об этом также: Стручков Н.А. Уголовная ответственность и ее реализация в борьбе с преступностью. Саратов, 1978. С. 62-63.

200 Цит. по: Полубинская С.В. Цели уголовного наказания. М.: "Наука", 1990. С. 7.

201 Там же.

202 Астемиров З.А. Проблемы теории уголовной ответственности и наказания. Махачкала, 1987. - C.73,79

203 Ной И.С. Сущность и функции уголовного наказания в советском государстве. - Саратов, 1973. - С. 152.

204 Ной И.С. Вопросы теории наказания в советском уголовном праве.- C. 154

205 Сахаров А.Б. О личности преступника и причинах преступности в СССР. - М., 1968. - С. 250.

206 См.: Полубинская С.В. Цели уголовного наказания. С. 26.

207 Дуюнов В.К. Проблемы наказания в новом уголовном праве России. Белгород, 1988. С. 11.

208 Там же.

209 Козлов А.П. Механизмы построения уголовно-правовых санкций. Красноярск, 1998. С. 252.

210См.: Курс уголовного права. Общая часть. Том. 2: Учение о наказании. Учебник для вузов. Под ред. Н.Ф. Кузнецовой и И.М. Тяжковой. С. 20-21.

211 См.: Курс уголовного права. Общая часть. Том. 2: Учение о наказании. Учебник для вузов. Под ред. Н.Ф. Кузнецовой и И.М. Тяжковой. С. 23.

212 См.: Курс уголовного права. Общая часть. Том. 2: Учение о наказании. Учебник для вузов. Под ред. Н.Ф. Кузнецовой и И.М. Тяжковой. С. 23, 24.

213 Фуко М. Воля к истине: по ту сторону знания, власти и сексуальности. Работы разных лет. - М., 1996. - С. 180.

214 Александров А.С. Язык уголовного судопроизводства. - Н. Новгород, 2001. - С. 53.

215 Кропачев Н.М. Принципы применения мер ответственности за преступление // Правоведение.- 1990. - № 6. - С. 72.

216 Епифанов Е.Б.Принцип социальной справедливости в уголовном праве / Автореф. дис... канд.юрид.наук. - СПб.,1993. - С. 10-14.

217 Мы не будем здесь касаться текстов подзаконных нормативных актов, где разнообразие смысловых оттенков анализируемых выражений еще более велико.

218 Ведомости Верховного Совета РСФСР. - 1981. - № 28. - Ст. 976; СЗ РФ. - 2004. - № 34. - Ст. 3528.

219 СЗ РФ. - 1994. - № 2. - Ст. 74; 1999. - № 28. - Ст. 3466; 2001. - № 32. - Ст. 3317; 2004. - № 25. - Ст. 2484, № 51. - Ст. 5128.

220 См.: часть 3 ст. 16 Закона РФ от 26 июня 1992 г. № 3132-1 "О статусе судей в Российской Федерации" // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. - 1992. - № 30. - Ст. 1792; СЗ РФ. - 1995. - № 26. - Ст. 2399; 2001. - № 51. - Ст. 4834; 2004. - № 35. - Ст. 3607.

221 ФКЗ от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ "О Конституционном Суде РФ" // СЗ РФ. - 1994. - № 13. - Ст. 1447; 2004. - № 24. - Ст. 2334

222 Далее мы попытаемся ответить и на этот вопрос, поскольку ответ на него позволяет сделать важный шаг в понимании правовой сущности института прекращения уголовного дела по нереабилитирующим основаниям.

223 Курс уголовного права. Общая часть. Т.2. / Отв. ред. Кузнецова Н.Ф. - М., 1999. С.11.

224 См.: Варяник А.А. Указ. соч.

225 В настоящее время данная система базируется на Инструкции о едином учете преступлений, утвержденной приказом Генеральной прокуратуры РФ и МВД России от 14.12.94 г. № 66/418 (в ред. Указания Генеральной прокуратуры РФ и МВД России от 5.11.96 г. № 65/20-1 и 1/18430, Распоряжения Генеральной прокуратуры РФ и МВД России от 3.06.2002 г. № 1/32).

Согласно § 12 Инструкции о едином учете преступлений лица, в отношении которых уголовные дела прекращены по ст. 25, ч. 3 ст. 27, ст. 28, ч. 1 ст. 427 УПК, учитываются как совершившие преступления.

226 См. напр.: Алексеева Л.Б. Уголовная ответственность и процессуальная процедура // Вопросы теории и практики уголовного судопроизводства: Сб. научн. тр. - М.: Всесоюзн. ин-тут по изучению причин и разработке мер предупреждения преступности, 1984. - С. 29-53; Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность (очерки теории). - М., 1976. - С. 37, 56-58; Карнеева А.М. Привлечение к уголовной ответственности // Законность и обоснованность. - М., 1971. - С. 13; Мотовиловкер Я.О. Об уголовной ответственности обвиняемого в процессуальном смысле // Уголовная ответственность: проблемы содержания, установления, реализации: Межвузовский сборник научных трудов. - Воронеж, 1989. - С. 82-88.; Ендольцева А.В. Институт освобождения от уголовной ответственности: проблемы и пути их решения: Монография. - М., 2004. - С. 12-14.

227 См. об этом напр.: Люблинский П.И. Новая теория уголовного процесса. - СПб., 1916. - С. 41; Смирнов В.Г. Функции советского уголовного права. - Л., 1965. - С. 155-157; Ной И.С. Вопросы теории наказания в советском уголовном праве. - Саратов, 1962. - С. 119-120; Александров А.С. Диспозитивность в уголовном процессе. - Н. Новгород, 1997. - С. 95.

228 Смирнов В.Г. Функции советского уголовного права. - С. 155-157.

229 Люблинский П.И. Указ. соч. - С. 41.

230 Мизулина Е.Б. Уголовный процесс: концепция самоограничения государства // Автореф... дис. докт. юрид. наук. - М., 1993. - С. 18.

231Александров А.С. Диспозитивность в уголовном процессе. - Н. Новгород, 1997. - С.

232 Смирнов В.Г. Указ. соч. - С. 155-156.

233 Вот еще несколько случаев употребления термина "основание": "наличие (отсутствие) оснований" (ст. 97, 146, 148, ч. 1 ст. 185), "имеются достаточные основания полагать" (ч. 3 ст. 115, ч. 2 ст. 153), "основания возникновения права на реабилитацию" (ст. 133), "основания оправдания" (п. 3 ч. 1 ст. 305, п. 2 ч. 1 ст. 306), "появляются основания" (ч. 1 ст. 175), "обстоятельства служат основанием" (п. 3 ч. 2 ст. 213). В пункте 15 ст. 44 УПК говорится о приведении оснований, т.е. об обосновании своего утверждения. Законодатель также высказывается о том, что "доказательства дают основания" (ч. 1 ст. 171); он говорит о "данных, дающих основания" (ч. 2 ст. 92); "основанием ... является наличие достаточных данных" (ч. 2 ст. 140).

234 Из этого вытекает то, что надо уточнить принципиальное соотношение понятий преследования и ответственности, данную нами в категориях содержания/формы. Очевидно, что суть смыслового уточнения связана с термином "привлечение". Мы говорим "привлечение к уголовному преследованию", "привлечение к уголовной ответственности", подчеркивая через слово "привлечение" деятельностный момент, существенный для понимания обоих этих явлений. Значит, можно говорить о единой в своей сути деятельности, которая имеет процессуальную сторону и материальную. Мы говорим об уголовном преследовании и подразумеваем уголовную ответственность, мы говорим об уголовной ответственности и подразумеваем уголовное преследование.

235 Владимиров Л.Е. Уголовный законодатель, как воспитатель народа. Харьков.1903. С. 95.

236 См.: Жижиленко А.А. Указ. соч. С. 60, 61.

237 См.: Жижиленко А.А. Указ. соч. С. 4.

238 Косвенно на это указывает и формулировка ч. 1 ст. 427 УПК, где в отличие от ст. 90 УК, говорится о возможности исправления несовершеннолетнего без "применения наказания", а не об освобождении его от "уголовной ответственности". Правда, в ст. 431 УПК законодатель опять употребляет выражение "освобождение от уголовной ответственности". Подобная терминологическая неразборчивость дает дополнительные поводы для вознаграждающего комментария, призванного создать новый смысл.

239 Фуко М. Надзирать и наказывать. С. 129.

240 См. об этом: Александрова И.А. Мода и преступность. - Н. Новгород, 1999. - С. 15.

241 Александров А.С. Введение в судебную лингвистику. - Н. Новгород, 2003. - С. 67.

242 См.: Александров А.С. Язык уголовного судопроизводства. - С. 37, 44-52.

243 Фуко М. Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы. - С. 37-38.

244 Мы специально прибегли к двусмысленности слова "назначение", чтобы подчеркнуть это.

245 Как писал И.Г. Щегловитов: "Это ветви одного корня, суть развитие одного и того же начала права, почему и питание этих ветвей совершается посредством одного и того же сока, вытекающего из идеи права уголовного в обширном смысле. Это последнее распадается на две части - материальное уголовное право … и уголовное право формальное - порядок осуществления уголовного закона, способы и формы его применения"

Щегловитов И.Г. Основные начала современного уголовного судопроизводства. С. 97.

246 Тагер А.С. О предмете и пределах науки об уголовном суде // Право и жизнь. - 1924. - Кн. 1. - С. 54.

247 ФЗ от 8.12.2003 г. № 162-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в УК РФ" // СЗ РФ. - 2003. - № 50. - Ст. 4848.

248 Технический прием доказывания - это допустимое познавательное средство (наблюдение, опыт, диалог), используемое в судебном процессе с целью установления юридически значимых оснований разрешения дела. При этом техники доказывания так или иначе связаны с манипуляциями с телами людей (учет, осмотр, иногда - прямое воздействие) с целью их стигматизации, означивания и выведения в дискурсивную сферу. Технологии доказывания - это устойчивые наборы техник доказывания, созданные на основе какой-либо доминирующей техники. Они обеспечивают встраивание частного знания, получаемого по уголовному делу, в общую систему знания данной дискурсивной формации. Очевидно, таковых существует три: (1) технология, связанная с мифологическим мышлением (вероятно, шаманизмом) и молвой, как основным речевым способом производства смысла (техники: ордалия, клятва-присяга, приметы, свидетельствование послуху, гонение следа); (2) технология, имеющая базовой интеллигибельной моделью "признание" и жанр письменной речи (протокол), как средство удостоверения (производства) юридического смысла (техники: присяга, пытка, допрос подсудимого, очная ставка, повальный обыск); (3) технология, в основе которой лежит интеллектуально-волевая модель "свободной оценки доказательств" и устный диалог в суде (ключевой является техника пользования косвенными доказательствами). Указанные технологии могут сочетаться в одном диспозитиве, но доминирующей является одна из них.

249 Диспозитив (от "dispositif" - букв.: "устройство", "порядок") доказывания - это языковой опыт, воплотившийся в техниках производства судебной истины и стандартах ее определения. К нему относятся структуры общественного сознания (и коллективного бессознательного), применяемые для выявления, узнавания преступного. А кроме того, диспозитив - это некий радикально гетерогенный ансамбль, включающий в себя дискурсы, законы, судебные решения, научные высказывания, философские, моральные, и богословские положения, но также и неофициальные высказывания - стало быть все, сказанное и рассказываемое о преступлении и наказании. Но точно так же, как и не-сказанное. Это и настройка ума судьи, и это судебное знание, готовое к проговариванию. Диспозитив всегда вписан в игру власти, но, кроме того, всегда связан с одной или несколькими гранями знания, которые в связи с ним возникают, но, не в меньшей степени, его и обуславливают. Благодаря диспозитиву становится право-судие ("правильное" рассуждение), "справедливое", "законное", "обоснованное" признание человека виновным; становление его объектом маркировки дискурсом как преступного. Таким образом, диспозитив доказывания - это некое снаряженное устройство по производству истинного знания о преступлении и наказании, в котором, через топику (юридическую) и этику (судебную), задействован весь корпус знаний, культура данной эпохи. Уголовное правосудие через диспозитив встроено в практику упорядочивания речевых отношений власти и знания в обществе.

250 Не мы знаем, а изначально существует наше определенное состояние, которое знает. Всякое доказывание будет считаться истинным, правильным в той мере, в какой оно сообщит нам то, что мы уже знали. Более того, в разуме судьи существует и предуготовленность квалифицировать нечто как ложь. В общем, чтобы быть истинным или ложным, знанию надо находиться в некоем поле узнаваемости. Все мыслимые на основе здравого рассудка смысловые варианты: в диапазоне от вероятного до невероятного, истины/лжи, лежат в горизонте, определяемом языком (юридическая техника определяет ближайший горизонт - формальной юридической истины).

251 Речь государственного обвинителя - Прокурора Союза ССР тов. А.Я. Вышинского на процессе антисоветского троцкистского центра //Советская юстиция. 1937. № 3. С. 19.

252 Наше сознание представляет собой языковую картину мира. Познание является переводом чувственных ощущений, воспринимаемых сенсорной системой, в знаковые модели посредством языковой программы. О существовании иной реальности, кроме прочитываемой в виде текста, мы можем строить лишь предположения, исходя из нашего языкового опыта. Субъективность имеет дело не с реальностью, но с синтаксисом, рождающим маркировки, доступные прочтению в виде знаков. Мысль изобретает речь. Но без речи немыслима мысль. Поэтому в суде познание имеет нарративную природу, его следует рассматривать как понимание текста или восприятие рассказа. Только в форме рассказа суд может получить представление о "обстоятельствах дела" (ч. 7 ст. 335 УПК), т.е. лингвистических фактах. А значит закономерности построения рассказа, дискурса имеют важное значение для правильного разрешения дела. Поэтому судебная истина является дискурсивной, судебное доказывание имеет риторический характер.

253 Бодрийяр Ж. Система вещей. - М., 1995. - С. 140.

254 Фуко М. Воля к истине: по ту сторону знания, власти и сексуальности. Работы разных лет. - М., 1996. - С. 193.

255 Фуко М. Указ. соч. - С. 346.

256 Там же.

257 См.: Мизулина Е.Б. Технология власти: уголовный процесс. - Ярославль, 1992. - С. 25 и след.

258 Энтропия обычно представляется как "?S" в формуле ?G=?H - T?S, где ?G является полезной работой, ?H - общая энергия и T - это температура. Энтропия есть та энергия, которая не доступна для полезной работы. В соответствии со Вторым началом термодинамики беспорядок в системе, не получающей энергии извне, нарастает до тех пор пока не возобладает над порядком. От порядка, активности и разнообразия система движется к хаосу, неподвижности и однообразию. В этом смысле энтропия - мера хаоса такой системы. В теории информации энтропия является мерой неопределенности сообщения в зависимости от числа возможных сообщений, которые могут заменить данное сообщение.

259 М. Фуко пишет: "Кто борется против кого? Мы все боремся против всех. И в нас всегда есть что-то, что борется против чего-то в нас же самих".

См.: Фуко М. Воля к истине: по ту сторону знания, власти и сексуальности. - С. 367.

В ходе этой борьбы устанавливается относительно устойчивое равновесие между верхом и низом, центром и периферией, нормой и отклонением от нормы. Критерии разграничения между элементами структурных оппозиций, на которых строятся культура, порядок, относительны. Социальные перегородки проницаемы, подобно мембранам клетки. Пограничные состояния неустойчивы, выдавливание маргинальных элементов, сдерживание беспорядка имеет временный и позиционный эффект. Непрерывно имеют место мутация, метаболизм, инфильтрация и смешение разнородных элементов. Все это больше подчиняется биологическим закономерностям, а не социальным, бессознательным, а не рациональным. Уголовное судопроизводство следует понимать как один из участков этой борьбы за существование, проявление игры сил - в текстовых полях.

Как писал Л.Е. Владимиров, судебное состязание не научный спор, а род словесной потасовки, безжалостной и почти всегда грязной. Это потасовка словами и доводами, потасовка грубая, как и самая общественная жизнь людей, не ищущих истины, а стремящихся лишь к достижению какой-нибудь эгоистической цели в злобе дня. Это борьба страстная за жизнь, свободу, честь и имущество.

См.: Владимиров Л.Е. Advocatus miles. - СПб., 1911. - С. 23, 169, 174.

260 Бодрийяр Ж. Указ. соч. - С. 140.

261 Ж. Лакан сводит структуры бессознательного личности к языковым. Субъект не самодостаточен, а является всего лишь структурой и следствием языка.

См. об этом: Лакан Ж. Инстанция буквы в бессознательном или судьба разума после Фрейда. - М., 1997. - С. 56, 154-156, 160-161, 167-169, 171-174.

262 См. об этом напр.: Гредескул Н.А. К учению об осуществлении права. Интеллектуальный процесс, требующийся для осуществления права. - Харьков, 1900. - С. 144, 147, 157-159, 189. Катков В.Д. К анализу основных понятий юриспруденции. - Харьков, 1903. - С. 53.

263 Знак, взятый как целое (единица манифестации), является результатом ассоциации (солидаризации) означающего и означаемого в акте речи. Означаемое и означающее есть две стороны знака. Означающее - это то, что в знаке доступно восприятию; означаемое - смысловое содержание в знаке, переданное означающим как посредником. Знак "немотивирован", т.е. произволен по отношению к означаемому, с которым не имеет никакой естественной связи в реальном мире. Значение есть отношение между означающим и означаемым. Право как значимость текста закона не имеет прямого отношения к внетекстоввой реальности. Текст закона отсылает к другим текстам и не имеет, кажется, других оснований. Право не может быть сличаемо с внешней реальностью в целях верификации, потому что позади текста закона есть только другие тексты и следы текстов: топика, этика, грамматические формы.

264 Напомним, что Л.И. Петражицкий называл в качестве правовых явлений императивно-атрибутивные эмоции, переживания, импульсии, моторные возбуждения. По Петражицкому, качество атрибутивности у этической эмоции предполагает наличие Другого. Это отличает правовые феномены от нравственных.

См.: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. - СПб., 2000. - С. 74-76, 78, 84-86, 99, 124-127 и др.

265 Диалога с автором текста закона, диалога с процессуальным оппонентом, наконец, внутренним диалогом - со своим "Я".

266 Наказание может быть применено к человеку только по вступившему в законную силу обвинительному приговору суда (ст. 49 Конституции РФ, ч. 1 ст. 43 УК), Приговор суда - это текст, содержание которого может быть оценено как обоснованное, законное и справедливое суждение любым человеком по здравому смыслу и совести. При этом отношения между судебной оценкой и фактом могут рассматриваться всего лишь как более или менее убедительные (ч. 3 ст. 14 УПК).

267 Фрейд З. Тотем и табу. Психология первобытной культуры и религии. - СПб., 1997. - С. 52, 53.

268 Фрейд З. Указ. соч. - С. 99.

269 Фрейд З. Указ. соч. - С. 99, 100.

270 Riker M. On the principle of disoder in civilization: A socio-physical analysiеs of fashion change // Semiotica. - 1992. - № 1/2 (91). - Р. 57.

271 Речь является не только тем, что составляет основной признак общества - общение, но и определяет саму структуру общества и динамику его изменений.

272 См.: Рождественский Ю.В. Теория риторики. - М., 1997. - С. 20, 21.

273 Наряду с судебной речью основополагающими родами речи являются хвалебная и управленческая. В рамках каждого из этих родов публичной речи развились их жанровые разновидности. В частности, от судебной речи произошла и развилась письменная речь досудебного производства в виде процессуальных документов, важнейшим из которых является протокол.

274 Симметричной является устная судебная речь - диалог сторон. Асимметричной является письменная речь судьи-инквирента и его современного потомка - следователя. Отношения асимметрии, закрепляются правилами канцелярского документооборота, в отличие от этоса устного диалога. Автор документа (скажем, протокола допроса) единолично управляет дискурсом и обладает большими возможностями для навязывания своей воли читателям (включая судью во время подготовки к судебному заседанию). Полагаем, что именно стиль письменного документа определяет канцелярский образ умствования участников предварительного расследования - авторитарный, склонный к замалчиванию голоса Другого. Письменное делопроизводство - документооборот, а не устная речь и поныне определяют порядок уголовного судопроизводства. Письменная форма следственно-розыскного процесса имеет в качестве основного средства накопления и передачи информации процессуальные документы. Поэтому история русской уголовно-процессуальной формы есть в то же время история русского документа. "Ничего не делай на словах, - а все делай на бумаге, законом установленной" - лозунг чиновников-письмоводителей от следствия. Образ автора русского уголовно-процессуального документа - удостоверительно-уверительный - вполне узнаваем на протяжении последних 4-5 столетий. Отсюда следует вывод, что в основе сохранения существующей модели предварительного следствия, а значит и процесса в целом, лежит установка на сохранение авторитарного письменного способа смыслопроизводства.

275 Л.Е. Владимиров совершенно правильно писал: "Предварительное следствие не есть даже необходимый момент процесса, вытекающий из логики последнего; это требование практики. Центр уголовного процесса - рассмотрение доказательств перед судьями, решающими дело; предварительное следствие - просто удобство".

См.: Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах. Тула: Автограф, 2000. - С. 123-124.

276 Рикер П. Торжество языка над насилием // Вопросы философии. - 1996. - № 4. - С. 32.

277 См. об этом: Гадамер Х.-Г. Истина и метод. - М., 1988. - С. 68.

278 Любое суждение имеет общую посылку, которая восходит к элементарным несводимым суждениям, которые не требуют доказательств. В качестве общих посылок выступают общие места. Ими заведует топика. Доказывание на суде таким образом идет либо от догматики, юридических топов ("legal topics"), либо от житейской практики. Посредством судебной речи "фактические данные" ("досудебные доказательства") становятся доводами сторон - "судебными доказательствами". Фигуры судебной речи "цепляют" факты и встраивают их в схемы умозаключений, систему аргументации. Судебным доказательством факт становится в дискурсе, приобретая вид средства речевого убеждения судьи.

279 Здравый смысл определяет пространственно-временную ориентацию субъекта (позволяет отвечать на вопросы: что, где, когда и т.п.). Совесть - это система его этических координат в среде себе подобных (позволяет различать плохо/хорошо). Внутреннее убеждение формирует - через совесть и здравый смысл - установку на принятие решение по данному делу, в данной ситуации.

280 В сфере судопроизводства люди привычно пренебрегают рациональной достоверностью в пользу идеологии. Идеология - это система актуальных ценностей, призванная объяснить и оправдать существующее положение вещей и происходящих процессов в обществе. Идеология проявляется как нечто само собой разумеющееся в виде совокупности означаемых коннотации или вторичных означаемых. Ее авторитет основывается на том, что она является отношением между данным нам дискурсом и топикой.

281 См. об этом: Делез Ж., Гваттари Ф. Что такое философия? - Спб., 1998. - С. 39.

282 Аристотель. Риторика (пер. с древнегреч. О.П. Цыбенко). - М., 2000. - С. 55. (Кн. 1. 15).

283 Аристотель. Указ. соч. - С. 111. (Кн. 2. 25).

284 Пределы рациональной достоверности, достижимой в суде, расширяются. Но абсолютного соответствия между словами и означаемым ими не может быть никогда. Л.Е. Владимиров писал, что судебно-уголовная (юридическая) достоверность "есть только известное состояние нашего убеждения... в существовании какого-нибудь факта". Мы не признаем известного положения достоверным потому только, что оно противоречит нашим понятиям о правдоподобности. Понятия же правдоподобности могут быть весьма различны. смотря по состоянию наших знаний, опыта и тому подобных моментов. Язык, представляющий систему понятий, выражает критерий правдоподобности выражением "общее впечатление".

См.: Владимиров Л.Е. Суд присяжных. Условия действия института присяжных и метод разработки доказательств. - Харьков, 1873. - С. 99, 101-104.

285 Текст=право - это система фигуративная, поэтому валидность текста закона, его "правовость" подтверждается риторической аргументацией. Риторика права - это текст закона в процессе его проговаривания, интерпретации в определенном контексте. Она есть неотъемлемое свойство порядка уголовного судебного дискурса. Риторика инсталлирует право в тексте закона (в контексте данного уголовного дела). Риторическая аргументация выявляет значимость текста закона для аудитории, делает его "правом-тут". Убежденность в справедливом назначении наказания по уголовному делу возникает у аудитории вследствие риторической аргументации.

286 Как пишет М. Фуко: "Юридическая система по крайней мере в некоторых из своих аспектов есть ничто иное как ритуализация речи; определение и фиксация ролей для говорящих субъектов; конституирование доктринальной группы, по крайней мере диффузной; распределение и присвоение дискурса с его силами и его знанием".

См.: Фуко М. Воля к истине: по ту сторону знания, власти и сексуальности.- С.75.

Фактура речи и способ ее организации оказывают важное влияние на способ производства дискурсивного знания. Механизм порождения устной и письменной речи определяет характер речевого воздействия. В любом виде словесности воспринимает речь отдельный человек - получатель и целью создателя речи является склонить получателя к предложениям, идущим от создателя речи. В силу этого форма судопроизводства прямо зависит от преобладающего вида речедеятельности, а не от "социально-экономического базиса".

Ритуализация судебной речи направлена на создание условий для ведения диалога участников судоговорения, распределение ролей в судебной драме (театре): через регламентацию права голоса); рационализацию производства речевых актов (ограничение по времени, последовательность речей); воздействует на изобретение смысла речью (стандарты правильности, допустимые техники доказывания).

287 См. об этом: Александрова И.А. Мода и преступность. - Н. Новгород, 1999. - С. 25.

288 См.: Жижиленко А.А. Наказание. - М., 1914. - С. 148.

289 Фуко М. Воля к истине: по ту сторону знания, власти и сексуальности. - С. 180.

290 Вспомним массовые репрессии, имевшие место в СССР, КНР. Наивно полагать, что их размах был обусловлен злой волей одного "тирана". Насилие исходит, по мнению М. Фуко, снизу. По словам академика Рождественского, "репрессивность есть особое настроение масс, когда возникает поиск врагов и желание избавиться от них радикальными методами".

См.: Рождественский Ю.В. Указ. соч. - С. 405.

Наказание есть функция означивания, маркировки определенного круга объектов, реализующаяся властью как высказывание, готовое быть, в рамках определенной дискурсивной системы, принятым аудиторией за истинное.

291 Как замечает Ж. Деррида, с того момента, как возникает знак (т.е. изначально), у нас нет никакого шанса встретить где-то "реальность" в чистом виде, "уникальную" и "самобытную".

См.: Деррида Ж. О грамматологии. (пер. с фр. Н. Автономовой). - М., 2000.- С. 230.

292 Нарративность (narrativity - происходит от лат. narratio, букв. - рассказ, повествование) - это категория, выражающая представление о виртуальном существовании схемы (нарративной), которая управляет всяким повествовательным дискурсом, судебным в том числе.

В науке имеются и другие аналоги этой категории, что не суть важно. Важнее признание того, что существует некая структура, схема, которая воплощает особенность коммуникативного взаимодействия в определенной социо-культурной сфере и несет на себе прагматический отпечаток.

293 См. : Рикер П. Время и рассказ. Т. 2. Конфигурация в вымышленном рассказе. - М.-Спб.: "Университетская книга", 2000. - С. 46.

294 В уголовном суде познается на преступление и преступник, а предмет доказывания (ст. 73 УПК), т.е. языковой объект.

295 В частности, нарративная структура используется судебными деятелями в процессе формирования того, что юристы называют "судебными фактами". Судебные факты - это семиотические объекты, хотя законодатель постоянно осуществляет подмену, используя в качестве их эквивалента категорию "обстоятельства" В итоге, создается впечатление, что участники судебного разбирательства имеют дело с реальными обстоятельствами события преступления.

296 В конечном итоге, все они, видимо, производны от синтаксиса.

297По мнению М. Фуко, высказывание принадлежит к дискурсивным формациям, своего рода архивам высказываний; системам высказываемости и функционирования высказываний; полей, где проявляется значимость высказываний.

См.: Фуко М. Археология знания. - Киев, 1996. - С. 86, 87.

298 Владимиров Л.Е. Суд присяжных. Условия института присяжных и метод разработки доказательств. Харьков. 1873. С. 102.

299 Владимиров Л.Е. Указ. соч. С. 99.

300 Владимиров Л.Е. Указ. соч. С. 101.

301 Л. Е. Владимиров писал: "Драма всегда есть перед судом. В суде всегда все в высшей степени серьезно… Почувствовать великое зло жизни, схватить его страшный образ, воспроизвести в сильном, дрожащем от душевного волнения слове, представить драму в яркой картине - таково дело защитника".

Владимиров Л.Е. . Advocatus miles. Пособие для уголовной защиты. - СПб., 1911. - С. 41-42.

302 См.: Danet B., Bogoch B. Fixed fight or free-for-all? An empirical study of combativeness in the adversary system of justice // British journal of law and society. - 1976. - № 7. - Р. 37-38.

303 Бахтин М. М. Проблема речевых жанров / Собрание сочинений в семи томах. - М., 1996. - Т. 5. - С. 159.

304 Бахтин М.М. Указ. соч. - С. 181.

305 В отличии от драмы, трагедия говорит о неотвратимости рока, против которого человек бессилен. Диалог здесь не возможен, "спор не уместен", все предопределено.

306 Допустимого с точки зрения здравого смысла, убежденности в том, что "этого не может быть, потому что не может быть никогда".

307 Архив Московского городского суда. 2004 г.

308 Барт Р. Указ. раб. - М., 1996. - С. 538.

309 Здравый смысл определяет пространственно-временную ориентацию субъекта (позволяет отвечать на вопросы: что, где, когда и т.п.). Совесть - это система его этических координат в среде себе подобных (позволяет различать плохо-хорошо). Внутреннее убеждение формирует - через совесть и здравый смысл - установку на принятие решение по данному делу, в данной ситуации.

310 Фуко М. Воля к истине: по ту сторону знания, власти и сексуальности. - С. 192.

311 См. об этом: Фуко М. Воля к истине: по ту сторону знания, власти и сексуальности. - С. 169.

312 См.: Фуко М. Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы. - М., 1999. - С. 134.

313 См.: Фуко М. Надзирать и наказывать. - С. 83-84.

314 См.: Фуко М. Указ. соч. - С. 84-85.

315 В то время как публичная казнь принадлежит к церемониям, посредством которых власть показывает себя. Она - церемониал, посредством которого восстанавливается на миг нарушенная власть суверена; восстанавливается путем проявления себя во всем блеске. Публичная казнь реактировала власть. Ее жестокость, блеск, насилие над телом, неравная игра сил, детально продуманный церемониал, словом, весь ее аппарат был вписан в функционирование судебно-правовой системы. Отсюда важность ритуала. Элементы ритуала делают публичную казнь больше чем актом правосудия: демонстрацией силы. Или, скорее, правосудие обнаруживается в публичной казни как физическая, материальная и страшная мощь суверена. Церемония публичной казни и пытки выставляет на всеобщее обозрение отношение власти, передающей свою мощь закону.

См.: Фуко М. Надзирать и наказывать. - С.71, 73, 76, 77.

316 Дебор, Ги. Общество спектакля. Пер. с фр. С. Офертас и М. Якубович. М.: Изд-во "Логос", 2000. - С. 26.

317 Фуко М. Указ. соч. - С. 37-38.

318 Так называемых нашими раболепствующими перед американской моделью демократии либералами.

319 См.: Фуко М. Воля к истине: по ту сторону знания, власти и сексуальности. - С. 196.

320 Так, акцентированное "презрение" к телу, характерное для техники пытки, квалифицированных видов казни было связано, очевидно, с общей установкой относительно смерти, существовавшей в те времена. В такой установке можно различить не только христианские ценности, но и демографическую, в каком-то смысле биологическую ситуацию: опустошения, производимые болезнями и голодом, периодические смертоносные эпидемии, чудовищная детская смертность, постоянные войны, шаткость биоэкономического равновесия (например, между мужчинами и женщинами) - все это делало смерть обычным явлением и порождало вокруг него ритуалы, которые должны были примирить с ней и придать смысл ее неослабной агрессивности. Кроме того, можно увидеть в подобной технологии доказывания и наказании отзвук производственного режима, где рабочая сила и, следовательно, человеческое тело не имеют ни полезности, ни торговой стоимости, которые они получают в экономии промышленного типа

См. об этом напр.: Фуко М. Надзирать и наказывать. - С. 81 и след.

В наше время мы стали свидетелями такого сочетания уголовно-процессуальной формы и материального уголовного права, когда стало фактически невозможно применить какие-либо меры имущественного характера к обвиняемым в экономических преступлениях. В отличии от Англии, США в России бремя доказывания того, что имущество нажито преступным путем, всегда лежит на обвинителе. Вероятность того, что он справится с этой задачей в суде ничтожно мала. Такое положение можно было бы счесть удивительным, если бы не знать о насущной потребности в амнистии капитала. Что же, можно считать, что она произошла. С другой стороны, намерение властей сократить в ближайшие годы число содержащихся в местах лишения свободы почти в три раза тоже как нельзя кстати. Кому-то надо работать на фабриках, осваивать инвестиции. Вот из чего складывается социальная справедливость наказания.

321 Фуко М. Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы. С.129-130.

322 Вспомним Дмитрия Александровича Пригова: "Вот Милицанер стоит на месте / Наблюдает все, запоминает / Все вокруг…".

Пригов Д.А. Выходит слесарь в зимний двор… //Личное дело №: Литературно-художественный альманах. /Сост. Л. Рубинштейн. - М.: В/О "Союзтеатр", 1991. С. 91.

 

Новости МАСП

RSS импорт: www.rss-script.ru







Рейтинг@Mail.ru

Rambler's Top100
Hosted by uCoz