Глава 1 Состязательность на предварительном следствии

Глава 1. Состязательность в современном уголовном судопроизводстве

§ 1. Место состязательной модели в теории уголовного процесса

При исследовании проблемы реализации состязательных начал на предварительном следствии в уголовном судопроизводстве Российской Федерации, представляется необходимым прежде всего рассмотреть ряд вопросов более общего характера. Так необходимо подвергнуть анализу содержание термина "состязательность", определив его место и значение в теории уголовного процесса, а затем установить средства практической реализации основных начал состязательности в судопроизводстве. Этому требованию подчинено содержание первой главы.

Почему же за основу в настоящем исследовании принята идея состязательного процесса? В первую очередь это связано с тем, что именно такого подхода требует от нас Конституция Российской Федерации. Её статья 123 гласит: "Судопроизводство осуществляется на основе состязательности…". Это требование подкрепляется и иными её положениями (статьи 23-25, 45-52, 118-124). "Давайте уважать нашу Конституцию", - призвал в этой связи известный петербургский адвокат С.М. Хейфец, в своём обращении к участникам Всероссийского семинара, посвящённого обсуждению проекта УПК России, состоявшегося 28 марта 2001 года в С.-Петербурге. Кроме того, требования о необходимости развития демократических начал в уголовном судопроизводстве, совпадающих по содержанию с идеей состязательности, содержатся и в целом ряде международных документов. Например: Всеобщая декларация прав человека, Декларация основных принципов правосудия для жертв преступления и злоупотребления властью, Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих человеческое достоинство видов обращения и наказания, Международный пакт о гражданских и политических правах, Основные принципы независимости судебных органов, Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме, Стандартные минимальные правила Организации Объединённых Наций в отношении мер, не связанных с тюремным заключением (Токийские правила); Хартия Европейского Союза об основных правах и др.[1]

В науке уголовного процесса состязательность рассматривается, как правило, с двух точек зрения: как принцип процесса[2] и как его модель (тип, форма)[3]. Взгляд на состязательность как на модель процесса представляется наиболее обоснованным. Здесь предполагается, что модель уголовного процесса представляет собой способ организации уголовно-процессуальной деятельности, а принцип уголовного процесса – общее правило, являющееся основой всей уголовно-процессуальной деятельности и подчиняющее себе все остальные правила. К тому же исторически форма процесса возникла раньше, чем были сформулированы какие бы то ни было принципы процесса[4]. Кроме того, в пользу состязательности как модели процесса выдвигается следующий  аргумент. Так называемый принцип состязательности не содержит признаков принципа процесса и сам является источником процессуальных принципов. Таким образом, уголовно-процессуальные принципы – это проявления типа уголовного судопроизводства, с учетом которого складывается система его принципов, то есть тип является источником принципов[5]. А значит, состязательность является не отдельным принципом, а типом процесса[6]. Под типом же судопроизводства необходимо понимать организацию уголовно-процессуальной деятельности, предопределяющую источник движения производства по уголовному делу и основы процессуального положения его участников[7].

Отметим, что в науке гражданского процесса предпринимались аналогичные попытки рассмотреть состязательность не как принцип судопроизводства, а как способ организации правозащитного механизма, что по существу идентично категории типа судопроизводства[8].

В литературе признаки состязательной модели уголовного судопроизводства исследованы достаточно подробно[9]. Вывод о наличии равноправных сторон и независимости суда как главных признаков состязательности позволяет определить ее как тип процесса, в котором спор равных сторон разрешается независимым судом[10]. Следует отметить, что такое определение вполне может быть применено по отношению к процедуре разрешения любого спора, в том числе гражданско-процессуального и арбитражно-процессуального. Это значит, что наличие равноправных сторон и независимого суда являются родовыми признаками состязательности. Их применение к уголовно-процессуальной процедуре позволяет делать вывод о соответствии её общеправовым представлениям о состязательности. Таким образом, речь идет об организации уголовно-процессуальной деятельности, при которой источником движения дела является спор равноправных сторон перед независимым судом.

Центральным вопросом любого порядка судопроизводства является проблема метода правового регулирования. Это связано с проблемой «хозяина процесса», то есть, кто вправе принимать решения по наиболее значимым юридическим вопросам. В состязательном процессе этот метод носит название арбитрального (или состязательного)[11]. Это значит, что участники процесса при решении ключевых (юрисдикционных) вопросов прибегают к помощи нейтрального арбитра (суда) и даже, более того, не могут избежать его участия в этом. Данный метод обеспечивает в полной мере проявление в уголовном процессе указанных признаков состязательности: стороны ставятся в равное положение, а независимый суд, оценивая их спор, принимает решения по делу.

Состязательному типу противопоставляется розыскной уголовный процесс как носитель совершенно противоположных начал. Эти типы принято называть в уголовно-процессуальной литературе идеальными в виду полярности и предельной абстрактности их содержания[12]. В теории гражданского процесса категории идеальных моделей процесса также используются, где состязательному процессу противопоставляется так называемый следственный[13].

Идеальная типология, дополненная сравнительно-правовым и историческим методами, дает нам картину изменения идеальных типов (точнее, представлений об идеальных типах)  в ходе исторического процесса. Как состязательный так и розыскной идеальные типы уголовного судопроизводства подразделяются на виды. В уголовно-процессуальной теории выделяют следующие разновидности состязательного судопроизводства: обвинительный (аккузационный), исковые (или акционарные: частно-исковой и публично-исковой) и публично-состязательный. Кратко их охарактеризуем.

В обвинительном процессе целью обеих сторон (обвинителя и обвиняемого (ответчика)) является победа в споре, которая фиксируется решением суда. При этом первостепенное значение имеет соблюдение сторонами формальных условий спора. То есть доказательства оцениваются судом по заранее установленным критериям (формальная система доказательств). В судопроизводстве этого вида в качестве средств разрешения спора широко применяются ордалия, поручительство, присяга, судебный поединок.

Частно-исковой процесс движется исключительно благодаря волеизъявлению сторон (частного истца и ответчика). Каждый из них действует как частное лицо, даже представитель государственной власти, что обеспечивает формальное равноправие сторон. На стороны же целиком возложено бремя доказывания, а суд оценивает представленные ими доказательства лишь по внутреннему убеждению.

Публично-исковая состязательность знаменуется появлением специального государственного органа уголовного преследования, отстаивающего публичные интересы. При этом равноправие сторон обеспечивается созданием определённого набора пассивных гарантий обвиняемому. Целью данного вида процесса ставится объективная истина. Суд по-прежнему руководствуется принципом свободной оценки доказательств.

Публично-состязательный (или постсостязательный, дискурсивно-состязательный) уголовный процесс в отличие от предыдущих видов уголовного процесса нацеливается уже не на победу в споре, а на его урегулирование, исчерпание конфликта. Сторонам обеспечивается не формальное, а функциональное равенство. Принципы объективной истины и свободной оценки доказательств по-прежнему не утрачивают своего значения. Этот вид есть современное представление о должной модели уголовного процесса, то есть о будущем состязательном судопроизводстве. Представляется, что термин ''публично-состязательный'' весьма удачен, поскольку отражает стремление к балансу интересов частных и общественных, характерное для гражданского общества[14].

В целом типы уголовного процесса можно классифицировать и по степени уважения публичных интересов, то есть по соотношению интересов публичных и частных. Так к публичным, безусловно, относятся все розыскные виды процесса и такие разновидности состязательного типа как публично-исковой и публично-состязательный, а к ''непубличным'' обвинительный и частно-исковой. Публичный характер процесса согласуется прежде всего с общественным интересом, то есть с интересом социальной общности, признанным государством и обеспеченным правом, удовлетворение которого является условием ее существования и развития[15]. В будущем состязательном уголовном судопроизводстве она будет играть роль иную, нежели играла в публично–исковом и розыскных видах процесса, где под ней подразумевалось главенство узко–государственного интереса. Теперь она поставит своей целью охрану таких ценностей гражданского общества, как ''человек, его права и свободы'' (ст. 2 Конституции Российской Федерации.). Именно поэтому публичность в состязательном уголовном процессе, по мнению А.В. Смирнова, должна будет пониматься прежде всего как гражданственность, а публично-состязательная процедура как правовая форма общественного дискурса по поводу уголовной ответственности[16].

Однако идеальных типов судопроизводства в реальной действительности не существует, как уже отмечалось, в силу их предельной абстрактности. Предполагается, что все реальные типы, таким образом, являются смешанными[17]. По этому поводу известный русский процессуалист С.И. Викторский высказался так: "… Чистых - следственной и обвинительной - форм уголовно процесса нет, существуют лишь смешанные, из коих одни приближаются более к первому типу, другие ко второму"[18]. В связи с этим в системе типологий уголовного судопроизводства выделяют морфологические (исторические и легислативные) типы[19] как реальное воплощение тех или иных начал идеальных типов процесса в различных пропорциональных сочетаниях. Морфологическая типология в отличие от идеальной направлена на построение реальных архетипов судопроизводства. Под историческими типами судопроизводства понимают наиболее общие для различных регионов и стран особенности судопроизводства, сложившиеся в результате конкретно-исторического процесса. Среди них выделяют английскую, французскую, германскую и шариатскую (мусульманскую). Они являются квинтэссенцией конкретных форм процесса, сложившихся в определенных странах и оказавшихся настолько удачными, что послужили образчиками для других народов. В этом смысле они являются базовыми моделями для конкретных (легислативных) форм, под которыми понимаются режимы судопроизводства, существующие в отдельных странах (США, Великобритании, Франции, ФРГ, Италии, России и др.)[20]. Иначе говоря, легислативные формы судопроизводства можно именовать национальными. К английскому морфологическому типу, например, смело можно отнести процесс Великобритании, США, Австралии. Французской исторической форме соответствуют вслед за процессом собственно Франции процессуальные системы Бельгии, Италии, России, других стран - бывших республик СССР. Германский тип составляют системы судопроизводства ФРГ, Австрии, Норвегии. К мусульманской исторической форме  судопроизводства, основанной на законах шариата, относится уголовная юстиция Ирана, Афганистана, Объединённых Арабских Эмиратов[21].

Комплексное исследование морфологических типов, а также разновидностей розыскного процесса в рамках настоящей работы представляется излишним. Они будут рассмотрены лишь в той мере, в какой это будет необходимо для раскрытия данной темы.

Отношение к состязательности среди процессуалистов крайне неоднозначное, высказываются мнения как в её поддержку, так и против. Среди опрошенных практических работников также нет единства. За преобразование формы российского уголовного процесса в состязательную высказались 69 % судей, 88 % адвокатов, 59 % следователей МВД и лишь 15 % работников прокуратуры.

Причём даже те процессуалисты, что узрели глобальную тенденцию развития уголовного судопроизводства в расширении начал состязательности, практически сойдясь по этому поводу во мнении[22], не выработали четкого ответа на вопрос о том, как определить место легислативной формы процесса в конкретный исторический момент в системе ''состязательность – розыск''. Представляется не достаточным ограничиться признанием каждого морфологического типа как смешанного, поскольку это не дает возможности системного определения тенденций развития конкретной формы уголовного процесса даже на ближайшую перспективу, что само по себе могло бы иметь огромное значение не только теоретического, но и практического характера. Показательным примером может стать соотношение содержания порядков российского уголовного процесса образца 1864 года и советского 1923 – 1929 годов. Их отличает то, что первый стремился к нейтрализации рудиментов розыскного порядка[23], а второй, напротив, к их усилению[24].

Отталкиваясь от того, что все реальные типы уголовного судопроизводства носят смешанный характер, сочетая в себе черты обоих идеальных типов, признаем, что удельный вес тех или иных начал в конкретных легислативных формах в разные периоды истории не одинаков. Их состояния динамичны. Однако описать такой процесс, вопреки устоявшемуся мнению, исходя из идеальной типологии, не только возможно, но и необходимо[25]. И необходимо заметить, что в литературе такие попытки предпринимались[26].

Представляется возможным таким образом классифицировать легислативные формы в зависимости от тенденций развития по отношению к розыскному или состязательному идеальному типу уголовного процесса как предсостязательные и постсостязательные, предрозыскные и построзыскные[27]. При этом грань между построзыскным и предсостязательным, как и между постсостязательным и предрозыскным, весьма условна, но она предполагает всё же пропорциональное соотношение наличествующих в судопроизводстве розыскных и состязательных элементов. Такая классификация учитывает не только направление, в котором движется законодательство, но и явное преобладание тех или иных элементов. Так в приведенном выше примере российское судопроизводство образца 1864 года можно отнести к построзыскному, а советское (1923-1929 годов) - к предрозыскному.

Представляется неизбежным определенное смешение понятий построзыскной и предсостязательный, постсостязательный и предрозыскной, поскольку розыск и состязательность являются типами – антагонистами, а значит усиление начал одного из них автоматически будет означать ослабление начал другого. К тому же, действительно, умозрительное установление пропорций сочетания состязательных и розыскных начал весьма проблематично. При этом недопустимо забывать, что далеко не всегда порядок судопроизводства с преобладанием розыскных начал и порядок с содержанием преимущественно состязательным[28] непосредственно сменяли друг друга. Истории уголовного процесса известны случаи, когда друг друга сменяли и разновидности одного из идеальных типов[29]. Современная публично–исковая состязательность в Великобритании выросла из частно–исковой ее же разновидности, а во Франции из розыска (в этом смысле данная форма процесса – построзыскная). При этом обе формы смело можно охарактеризовать как предсостязательные, имея в виду их стремление к конкретной цели в виде максимальной реализации состязательных начал в процессе. Уголовный процесс Италии в ходе реформы 1989 года приобрел черты предсостязательной модели, но уже с 1992 года в результате целого ряда преобразований он приобрел черты постсостязательного судопроизводства в связи с усилением розыскных начал[30]. Относительно же современного российского уголовного судопроизводства можно утверждать, что оно является предсостязательным. Однако термин ''построзыскное'' для него пока является более предпочтительным, поскольку в нем явно доминируют рудименты розыскного процесса в сочетании со стремлением в своём развитии к их преодолению[31]. Как отметил Р.Х. Якупов по поводу современного уголовного процесса России, тот является «смешанным процессом с преимущественно розыскной его формой, переход от которого к смешанному процессу с преимущественно состязательной формой представляет конечную цель производящейся судебной реформы»[32]

Данная типология в силу отражения динамизма состояний морфологических типов уголовного судопроизводства и ориентации на идеальные типы может быть названа идеально–динамической (или динамической). Её значение состоит в том, что она указывает на тенденции развития конкретной формы уголовного судопроизводства (формы уголовного процесса конкретной страны) и соответственно в состоянии подсказать приоритетные направления его реформирования.

Подводя итог сказанному, отметим, что расширение состязательных начал уголовного судопроизводства России будет способствовать преодолению в нем розыскных рудиментов. Это значит, что главной задачей, стоящей перед законодателем в сфере реформы уголовного процесса, является последовательное закрепление и реализация начал публично-состязательной модели как главного средства построения процесса этого типа.

§ 2. Система основных начал уголовного судопроизводства публично-состязательного типа и разделение основных уголовно-процессуальных функций как базовый принцип состязательной модели судопроизводства

Обращает на себя внимание тот факт, что понятия "начала" и "принципы" далеко не всегда совпадают между собой. Баландин В.Н. по этому поводу заявляет, что начало в большей мере соответствует понятию "правило", а принцип ближе к понятию "идея"[33]. Данный взгляд, по нашему мнению, заслуживает критики. Несмотря на то, что лексические значения этих слов весьма близки[34], а этимологически они вовсе идентичны[35], в юридическом же употреблении эти термины существенно разнятся. В юриспруденции семантически "принцип" всё же ближе к понятию привила, а "начало" – это, скорее, более общее понятие, указывающее на принадлежность к какому-либо социально-правовому явлению. То есть начало утрачивает значение только лишь принципа и понимается шире. Это видится не только удобным для решения задач настоящего исследования, но и целесообразным для юридической науки в целом. Здесь нет опасности засорения научного оборота излишними терминами, так как таковыми могут считаться скорее термины дублирующие друг друга. Предложенное соотношение терминов "принципы" и "начала", напротив, предохраняет от этого. Семантическое расширение терминологического аппарата науки, по нашему мнению, свидетельствует о её развитии.

Итак, каждый принцип уголовного судопроизводства сам по себе является самостоятельным началом, а также несёт в себе черты иных начал более широкого плана, то есть нами выделяются начала-принципы и начала, не являющиеся принципами. К последней категории начал мы относим состязательность, публичность, законность, розыскные начала[36]. Под принципами нами понимаются следующие начала: диспозитивности, целесообразности, гласности, устности, дифференциации, непосредственности исследования доказательств, очности процесса, неизменности состава суда, независимости суда, равноправия сторон,  объективной истины, свободной оценки доказательств, обеспечения обвиняемому права на защиту, презумпция невиновности, а также разделение основных уголовно-процессуальных функций и др.[37] Иначе говоря, по нашему убеждению, система принципов процесса является частью системы основных начал типа судопроизводства.

В науке уголовного процесса вопрос о принципах состязательного судопроизводства до сих пор носит дискуссионный характер. П.С. Элькинд, а вслед за ней и С.Д. Шестакова к принципам состязательности отнесли разделение основных уголовно-процессуальных функций и равноправие сторон[38]. К.Б. Калиновский пришел к выводу о том, что к таковым главным образом относятся равноправие сторон и независимость суда[39]. А.В. Смирнов говорит о системе принципов состязательного судопроизводства, которую составляют общеправовые, межотраслевые, отраслевые уголовно–процессуальные принципы и принципы отдельных состязательных институтов уголовно–процессуального права[40].

Исходя из того, что признаками состязательной модели уголовного судопроизводства являются наличие равноправных сторон и независимого суда, представляется оправданным использование их в качестве ориентиров для определения системы основных начал публично-состязательного уголовного процесса.

Не вызывает сомнений, что назначение участников уголовного судопроизводства определяет структуру уголовно – процессуальной деятельности, которая в свою очередь диктует необходимый процессуальный статус этих участников. В частности, положение основных участников в процессе предполагает размежевание процессуальных функций как основных направлений деятельности, в которых выражается специальная роль и назначение субъектов процесса[41].

Так государство в лице уполномоченных на то органов осуществляет розыск лица, совершившего преступление, предъявляет ему официальное обвинение и обосновывает свою позицию доказательствами, выполняя тем самым  процессуальную функцию уголовного преследования[42]. Лицо же, привлеченное к производству[43], равно как и его представитель, защитник, может встать на противоположную позицию и выдвинуть контраргументы в свою защиту, что вполне соответствует концепции свободы автономной личности (функция защиты)[44]. Носители описанных уголовно–процессуальных функций являются сторонами уголовно–правового спора[45]. Суд призван разрешить их спор, оценивая доказательства по своему внутреннему убеждению (функция юстиции)[46]. При этом источником движения дела, как правило, становятся указанные действия сторон. Для обеспечения разрешения спора стороны должны быть наделены равными процессуальными возможностями, а суд независимостью. В противном случае избежать смешения функций участников процесса не удастся, и отношения между ними приобретут характер властеподчинения, суд вынужден будет принять позицию одной из сторон за основу для своего собственного решения. Без разделения основных процессуальных функций не может идти речи о споре равноправных сторон перед независимым судом, а значит и о состязательности уголовного процесса. Это означает, что оно – фундаментальное положение в состязательном типе уголовного процесса, его принцип[47]. Таким образом, уголовно-процессуальные принципы независимости суда, осуществления правосудия только судом, осуществления уголовного преследования только стороной обвинения, обеспечения обвиняемому права на защиту и равноправие сторон играют подчиненную роль по отношению к принципу размежевания функций. Применение арбитрального (судопроизводственного, состязательного) метода правового регулирования возможно лишь в случае, когда организация производства по уголовному делу имеет вид полного, последовательного размежевания трех основных уголовно-процессуальных функций, поскольку именно она создает для этого необходимые условия.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что разделение основных уголовно-процессуальных функций и есть тот способ организации уголовно-процессуальной деятельности, при котором главным источником движения дела является спор равноправных сторон перед независимым судом. Н. Гартунг был одним из первых специалистов определивших характер распределения функций между участниками судопроизводства как критерий разграничения состязательности и розыска[48]. Аналогичной точки зрения придерживался и И.Я. Фойницкий[49]. М.С. Строгович также понимал под состязательностью такое построение процесса, при котором функция обвинения отделена от функции разрешения дела по существу и обвиняемому принадлежит право оспаривать обвинение перед судом[50]. В.М. Савицкий отождествлял состязательность и разделение основных уголовно-процессуальных функций[51]. А.В. Смирнов отметил, что именно теория разделения уголовно-процессуальных функций позволяет определить состязательность как форму или тип процесса[52]. Кстати, в зарубежной процессуальной литературе также признаётся, что фундаментальным принципом состязательной системы является строгое разделение функций.

При этом нельзя упускать из виду, что разделение процессуальных функций является одним из абстрактных элементов состязательности, поскольку связано не только с концепцией развития свободы автономной личности, но и с идеей разделения властей в государстве, и с законами разделения труда, и с закономерностями психологии[53]. В связи с этим можно уточнить определение типа уголовного судопроизводства как, организации уголовно-процессуальной деятельности, обеспеченной способом распределения трех основных процессуальных функций, предопределяющей источник движения производства по уголовному делу и основы процессуального положения его участников.

По мнению ряда процессуалистов, уголовное преследование, защита и юстиция составляют исключительный перечень уголовно-процессуальных функций[54]. Данный подход видится нам излишне утилитарным, не учитывающим многообразие всего спектра уголовно-процессуальной деятельности. Здесь мы скорее готовы поддержать идею множественности процессуальных функций[55]. Отметим лишь, что указанные три уголовно-процессуальные функции являются, в нашем понимании, основными функциями судопроизводства, составляющими базовую конструкцию уголовного процесса. То есть это те функции, без которых уголовного судопроизводства вовсе не могло бы быть. Иные же  функции, не являющиеся по своей природе собственно уголовно-процессуальными, но осуществляемые в ходе уголовного судопроизводства, имеют значение уголовно-процессуальных "не основных"[56]. Их наличие не противоречит ни сущности уголовного процесса, ни состязательному порядку его построения. Состязательности как и её методу правового регулирования противопоказано смешение основных уголовно-процессуальных функций, а отнюдь не нарушение их монопольного существования.

Англо-американскому процессу известны категории "свидетель обвинения" и "свидетель защиты". Некоторые отечественные процессуалисты положительно восприняли данную терминологию и заявили об объективном способствовании свидетелями и экспертами выполнению функций обвинения и защиты[57]. Необходимо признать, что для своего времени это было весьма смелое утверждение, но теперь видится возможным рассмотреть его под несколько иным углом зрения. В судопроизводстве, заметим, не только в уголовном, но и гражданском, показания свидетеля и заключение эксперта могут стать средствами доказывания как обвинительного, так и оправдательного тезисов, а иногда даже и обвинительных и оправдательных одновременно, что в реальной правоприменительной практике совсем не редкость. При таком подходе в последней ситуации функции "свидетеля обвинения" и "свидетеля защиты" реализуются одним лицом. Свидетель, как и эксперт, не вправе, за исключением некоторых случаев, предусмотренных законом, по собственной инициативе отказаться от выполнения возложенных на них законом обязанностей по выполнению своих процессуальных функций. Это значит, чтобы не нарушать краеугольного положения состязательного процесса о недопустимости смешения основных процессуальных функций, следует всё же признать наличие в состязательном судопроизводстве иных ("не основных") функций. При этом подчеркнём, что важно сформулировать данный принцип не просто как принцип разделения функций, а принцип разделения основных уголовно-процессуальных функций.

В то же время неосмотрительно полагать, что размежевание основных функций в уголовном процессе будет единственным принципом состязательной модели, то есть исключительным средством ее построения. Разделение трех основных процессуальных функций является принципом, закрепляющим структуру уголовно – процессуальной деятельности, соответствующую состязательной модели, то есть лишь структурным (или системообразующим) принципом.

В правовой литературе все принципы уголовного судопроизводства в зависимости от характера связи с формой процесса  подразделяются на

1.     принципы, конституирующие форму процесса;

2.     принципы - гарантии, обеспечивающие реализацию принципов конституирующих форму процесса;

3.     принципы, индифферентные к форме процесса и придающие ей конкретно-исторический облик[58].

         С.Д. Шестакова раскрыла эту систему принципов применительно к состязательному типу уголовного судопроизводства. К принципам, конституирующим форму процесса, она отнесла осуществление юстиционной деятельности только судом; осуществление уголовного преследования только стороной обвинения; обеспечение обвиняемому права на защиту и равноправия сторон. Среди принципов-гарантий, обеспечивающих реализацию принципов конституирующих форму процесса, ею выделены: независимость судей и подчинение их только закону; оценку доказательств по внутреннему убеждению; неприкосновенность личности; неприкосновенность жилища, частной жизни, тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений; презумпцию невиновности; устность, гласность, судопроизводства, непосредственность исследования обстоятельств дела. А категорию принципов, индифферентных к форме процесса и придающих ей конкретно-исторический облик,  по мнению С.Д. Шестаковой, составляют такие принципы как сочетание единоначалия и коллегиальности, осуществление правосудия на началах равенства граждан перед законом и судом и др.[59] В целом данная позиция нами разделяется.

В настоящей работе был сделан вывод об исключительности положения принципа разделения основных уголовно-процессуальных функций в состязательном процессе. Применительно к рассмотренной выше системе принципов системообразующим принципом (принципом разделения основных уголовно-процессуальных функций) полностью охватывается в наиболее общей форме содержание первой группы принципов (конституирующих форму процесса). Другие принципы (обеспечивающие действие принципов, конституирующих форму процесса, и принципы индифферентные к форме и конкретизирующие её облик) можно охарактеризовать как сущностные (или содержательные). Среди них следует рассмотреть более подробно те, что имеют непосредственное отношение к теме настоящего исследования.

В теории уголовного процесса публичность традиционно рассматривается  в качестве принципа уголовного судопроизводства[60]. Однако А.В. Смирновым сформулировано положение, о том, что публичность по сути своей принципом процесса не является и может рассматриваться лишь как типологическая характеристика вида процесса, то есть как «совокупный результат действия всех принципов публичного состязательного судопроизводства»[61]. Публичность, понимаемая А.В. Смирновым как гражданственность и открытость, заставляет относиться к состязательности как к общественному дискурсу с целью решения вопроса об уголовной ответственности[62]. Это значит, что публичной по своему содержанию является деятельность не только органов уголовного преследования и суда, но и стороны защиты, поскольку она направлена на защиту гражданских прав лица, привлеченного к производству, что позволяет относиться к защитнику как к правозаступнику (правозащитнику)[63]. Таким образом, отстаивая свою позицию, эта сторона способствует решению задач публично-состязательного судопроизводства.

При этом особое значение приобретает обеспечение сторон достаточными возможностями для активного отстаивания своих позиций, для чего они наделяются не столько равными правами, сколько равными процессуальными возможностями. При этом размежевание основных процессуальных функций играет первостепенную роль. Для обеспечения равенства сторон необходимо усиление действия в судопроизводстве арбитрального метода правового регулирования. В этой связи переоценить значение процессуального положения суда довольно трудно[64].  Суждения о смешении функций в уголовном процессе подразумевают прежде всего смешение функции уголовного преследования именно с функцией юстиции. Очевидно, что разделение функций является главным условием обеспечения независимости суда как одного из признаков состязательности. Последовательная реализация публично-состязательной процедуры, таким образом, должна включать прежде всего обособление функции юстиции как исключительно судебной деятельности[65]. Эта точка зрения нашла свое отражение в римской пословице «nemo judex in re sua» (никто не может быть судьей в своем собственном деле). Аналогичная идея высказана в Европейской хартии о статусе судей[66]. Функция юстиции по содержанию шире функции правосудия и даже функции разрешения дела[67]. Таким образом, прерогативу суда в состязательном уголовном процессе должны составлять следующие направления деятельности: принятие решений о ходе процесса, легализация фактических данных в качестве доказательств в ходе следственных действий, контроль процессуального ограничения конституционных прав и предъявления обвинения[68]. Конституционный принцип гарантирования каждому судебной защиты его прав и свобод (ст. 46 Конституция РФ) находит свое отражение в процессуальном гарантировании каждому свободного доступа к правосудию (судопроизводству). При этом отличительной чертой публично-состязательной процедуры можно считать строгое соблюдение принципов гласности, устности и очности[69]. Кратко рассмотрим эти основные направления судебной деятельности характерные для состязательного построения уголовного процесса[70].

Наличие правила о необходимости для принятия решений о движении дела (о ходе процесса) ходатайств участников судопроизводства объясняется требованием того, чтобы источником движения производства была инициатива этих участников, а не суда[71]. Данное положение позволяет максимально дифференцировать понятия "процессуальная инициатива" и "юрисдикционные полномочия". Арбитральному методу имманентно присущ такой порядок построения процесса, когда процессуальная инициатива по большей части становится делом сторон, а юрисдикционные полномочия отнесены к исключительной компетенции суда. Однако из указанного правила возможны исключения, например, когда производство еще не закончено, а стороны не проявляют должную активность. В таких случаях суд должен, не дожидаясь действий участников, в рамках своей компетенции принять решение. Примером может послужить ситуация, когда в судебном разбирательстве сторона обвинения исчерпала свои возможности по доказыванию вины подсудимого, фактически не справившись с этой задачей, и ни одна из сторон не ходатайствует о направлении дела для производства дополнительного расследования. В этом случае суд обязан прекратить производство по уголовному делу в порядке ст. 208 п. 2 УПК РСФСР[72] за недоказанностью вины обвиняемого, признав, что в его действиях не усмотрен состав преступления. Таким образом, отсутствие процессуальной инициативы сторон открывает путь применению судом юрисдикционных полномочий дискреционного характера.

Под решениями о ходе процесса (движении дела) нами понимаются не только решения о направлении производства в следующую стадию, об окончании производства по уголовному делу и его приостановлении, но и о продлении сроков производства по делу, а равно и о начале этого производства[73]. Принятие таких решений стороной спора в одностороннем порядке невозможно в состязательном процессе, поскольку это существенно ущемило бы возможности противной стороны. Однако, к сожалению, именно такой порядок до сих пор действует в уголовном процессе России. Правом принятия решений о движении дела в российском уголовном процессе помимо суда обладают на предварительных этапах производства и органы, осуществляющие уголовное преследование (орган дознания, прокурор, следователь). В этом усматривается прямое противоречие состязательному порядку, поскольку стороны ставятся в заведомо неравное положение, что обусловлено смешением функций уголовного преследования и судопроизводства (юстиции).

В статье 14 Международного пакта о гражданских и политических правах провозглашено право каждого быть судимым без неоправданной задержки[74]. Состязательная процедура принятия решений о ходе процесса (движении дела) станет существенным препятствием для такой ''неоправданной задержки'' рассмотрения дела судом.

В состязательном процессе доказательственная информация может приобрести статус судебного доказательства лишь в ходе исследования её судом (легализация доказательств). Легализация доказательств имеет своим содержанием непосредственное восприятие судом информации, собранной сторонами в ходе их непроцессуальной деятельности, ее проверку, и придание ей статуса судебных доказательств[75]. Иначе говоря, как отметил В.А. Рязановский: "Суд должен исследовать фактический материал процесса, а не стороны. Интересы публичные, интересы правильного отправления правосудия требуют достижения материальной истины, которая является целью процесса. Поэтому сторонам и не может быть предоставлено право свободного распоряжения доказательствами и вообще фактическим материалом процесса, иначе решение может быть основано на недостаточном или ложном составе фактов"[76]. Это подразумевает прямое восприятие судом и другими участниками источников доказательств, что полностью соответствует принципу непосредственности исследования доказательств[77]. Предоставление обеим сторонам возможности участвовать в следственных действиях, проводимых судьёй гласно и открыто, позволяет им своевременно и непосредственно знакомиться с доказательственным материалом имеющемся в деле, способствует повышению качества и своевременности их проверки и может стать фактором процессуальной экономии. При этом инициатива участников не должна ограничиваться. Участники сами вправе осуществлять поиск доказательств непроцессуальными методами и выбирать, в какой момент производства по делу заявить ходатайство об исследовании доказательств судом, а значит и об ознакомлении с ними противной стороны[78], что способствует реализации принципа свободного доступа к правосудию. Такой подход требует рассмотрения процесса доказывания несколько иначе, нежели это традиционно делается в литературе. Доказывание должно пониматься не как деятельность по собиранию, проверке и оценке доказательств, а как деятельность по их поиску, заявлению, исследованию, приобщению к делу и обоснование на их основе отстаиваемого стороной тезиса. Данная конструкция процесса доказывания позволит уравнять органы уголовного преследования со стороной защиты[79]. В состязательном процессе поиск доказательств, заявление перед судом ходатайств об их исследовании и участие в исследовании становится делом сторон, а процессуальный контроль процедуры исследования и принятие решения о приобщении доказательств к делу, то есть об их допустимости будут отнесены к исключительной компетенции суда.

Обвинение по самому своему существу, будучи уголовным иском, является неотъемлемой чертой состязательного процесса[80]. Контроль предъявления обвинения предполагает фиксацию судом факта выдвижения стороной уголовного преследования официального обвинения и проверку его (обвинения) обоснованности участниками процесса под контролем суда. Предъявление обвинения играет роль гласного выражения стороной уголовного преследования своего предварительного отношения к лицу, привлеченному к производству, как уверенности в том, что именно данное лицо совершило конкретное преступление. Арбитральный метод требует обязательного судебного присутствия при производстве данной процедуры.

Контроль процессуального ограничения конституционных прав своим содержанием имеет выдачу по ходатайствам сторон разрешений на избрание и изменение мер пресечения, наложение ареста на имущество, почтово-телеграфную корреспонденцию, проведение обыска, а также рассмотрение жалоб на действия государственных органов и т.д. Здесь находит свое отражение общеправовой принцип неприкосновенности личности, жилища, частной жизни, переписки, переговоров, сообщений, в соответствии с которым ограничение этих основных прав человека допускается лишь по судебному решению (Конституция РФ, статьи 22-25). Это положение имеет непосредственную связь с теорией естественных прав человека[81].

Примечательно, что арбитральный метод правового регулирования называют также судебным или судопроизводственным[82], то есть производство по уголовному делу в состязательном процессе может осуществляться только судом. Такой же вывод вытекает из Конституции РФ. Статья 123 Конституции РФ, определяющая ряд общих начал судопроизводства в России (в том числе и состязательность), расположена непосредственно в главе 7 "Судебная власть". Это значит, что, по смыслу содержания российской Конституции, судопроизводство должно осуществляться только органами судебной власти. При этом в качестве основных форм осуществления функции юстиции выступают правосудие и судебный контроль. Правосудие - форма, присущая судебным стадиям уголовного судопроизводства, а судебный контроль - предварительным (досудебным) стадиям. Аналогичная в принципе позиция высказана Н.А. Колоколовым: "… Судебно-контрольная деятельность на предварительном расследовании и правосудие представляют собой два самостоятельных направления судебной работы, хотя и обеспечивающих подчас выполнение единых функций судебной власти"[83].

Данное положение пока не реализуется не только в действующем уголовно-процессуальном законодательстве, но и, к сожалению, в проекте УПК РФ. При этом разработчиками проекта УПК упускается из виду, что в конечном счете указанный спектр действий (направлений юстиционой деятельности), отнесённых к исключительной компетенции суда, направлен на реализацию главным образом, помимо вышеперечисленных принципов, межотраслевого принципа равенства сторон.

В этой связи можно говорить об активности участников процесса как о существенном признаке публичной состязательности. Такая активность находит свое выражение в их широкой процессуальной самостоятельности, которая вполне согласуется с идеей функционального равенства. В современном состязательном процессе в условиях демократического общества каждый участник судопроизводства должен иметь достаточную возможность для отстаивания своих процессуальных интересов.

При рассмотрении проблемы активности сторон уголовного судопроизводства, нельзя обойти молчанием вопрос об активности суда как одного из важнейших участников процесса. Дискуссия в литературе касается двух проблем: соответствует ли судебная активность состязательному процессу, и, если соответствует, какой вид она должна иметь[84]. Представляется, что в этом вопросе прав К.Б. Калиновский, который полагает, что активность суда не достигает значения принципа процесса, а является лишь признаком публичности судопроизводства. Активность суда в доказывании не должна быть безусловной не только потому, что она превращает состязательность в розыск, но и с вязи с тем, что в этом случае она может как подтолкнуть, так и пресечь инициативу сторон. Это значит, что для судебной активности в доказывании необходимы пределы[85]. К примеру, В.П. Смирнов предлагает ограничить судебную активность в доказывании обязанностью поставить на обсуждение сторон вопрос о необходимости истребования доказательств, которые не были представлены и заявлены сторонами[86].

В состязательном гражданском процессе суду также свойственна определённая активность в доказывании, направленная на выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела. Это касается таких полномочий суда, согласно которым он вправе определять, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой из сторон они подлежат доказыванию, ставить их на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались, а также предложить участникам процесса представить дополнительные доказательства и по их ходатайству оказывать им содействие в собирании доказательств (ч. 2-3 ст. 50 ГПК РСФСР). Кроме того, за судом закреплены следующие полномочия: задавать вопросы допрашиваемым лицам в любой момент допроса (ч. 4 ст. 170, ч. 3 ст. 180  ГПК), полномочия по производству вторичного допроса свидетелей и очной ставки (ст. 171 ГПК), назначению экспертиз и истребованию новых доказательств (ч. 2 ст. 177, ст. 181 ГПК) и возобновлению рассмотрения дела по существу (ч. 2 ст. 188 ГПК). Характерно, что указанные формы судебной активности не наносят вреда состязательному порядку гражданского судопроизводства.

В контексте активности суда можно вспомнить и вышеприведённый пример по поводу прекращения уголовного дела за недоказанностью вины обвиняемого. Так мы приходим к выводу о том, что активность суда может послужить средством не только установления истины, но и преодоления факторов, тормозящих течение процесса (неоправданных задержек). Кроме того, элементом активности суда в публично-состязательном процессе может также стать защита прав и законных интересов участников процесса. Благодаря таким полномочиям суд в публично-состязательном судопроизводстве должен получить право по собственной инициативе осуществлять проверку законности и обоснованности действий участников и применённых по отношению к ним мер (например: судебная проверка законности и обоснованности задержания, заключения под стражу и т.п.). Гражданское судопроизводство, к примеру, не смотря на частно-исковую природу, также допускает элементы подобной активности суда., предоставляя суду возможность выхода "за пределы заявленных истцом требований, если признает это необходимым для защиты прав и охраняемых законом интересов истца" (ст. 195 ГПК). В этой связи обоснованной представляется идея о правозащитных функциях судебной власти[87].

 



[1] Всеобщая декларация прав человека // Международные акты о правах человека: Сборник документов. М., 2000. Ст. ст. 8-12. С. 40-41; Декларация основных принципов правосудия для жертв преступления и злоупотребления властью // Международные акты о правах человека. С. 165-167; Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих человеческое достоинство видов обращения и наказания // Международные акты о правах человека. С. 226-237; Международный пакт о гражданских и политических правах // Международные пакты о правах человека: Сборник документов. СПб., 1993. Ст. ст. 9, 14. С. 17-20; Основные принципы независимости судебных органов // Международные акты о правах человека. С. 168-170; Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме // Международные акты о правах человека. С. 208-216; Стандартные минимальные правила Организации Объединённых Наций в отношении мер, не связанных с тюремным заключением (Токийские правила) // Международные акты о правах человека. С. 217-225; Хартия Европейского Союза об основных правах: Комментарий / Под ред. С.Ю. Кашкина. М., 2001. Гл. VI. С. 130-138.

[2] Долгушин А.В. Развитие процессуальных условий реализации принципа состязательности: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 1995; Машовец А.О. Принцип состязательности и его реализация в предварительном следствии: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1994; Мотовиловкер Я.О. О принципах объективной истины, презумпции невиновности и состязательности процесса. Ярославль, 1978. С. 62-79; Тыричев И.В. Принципы советского уголовного процесса. М., 1983. С. 45.

[3] Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. СПб., 2000. С. 3-25; Шестакова С.Д.  Проблемы состязательности в российском уголовном процессе: Дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 1998. С. 46-58; Шпилев В.Н. Содержание и формы уголовного судопроизводства. Минск, 1974. С. 110.

Далее в настоящей работе за основу будет принята система типологий, разработанная А.В. Смирновым. Здесь подразумевается, что термин ''форма'' – это средство обозначения конкретных реальных явлений, ''тип'' является средством обобщения по каким-либо свойствам, который может проявляться в различных разновидностях, а ''модель'' своим содержанием охватывает каждый из них.

[4] М.М. Ковалевский. 1/. Современный обычай и древний закон. Обычное право осетин в историко-сравнительном освещении.  М., 1886. Т. 2. С. 221; 2/. Закон и обычай на Кавказе. М., 1890. Т.1. С. 65; Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. СПб., 1995. С. 51, 77, 93, 149 и др.

[5] Даев В.Г. Процессуальные функции и принцип состязательности в советском уголовном процессе // Правоведение. 1974. № 1. С. 71; Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 53.

[6] Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. соч. С. 7.

[7] Вандышев В.В., Дербенев А.П., Смирнов А.В. Уголовный процесс: Учебно-методическое пособие. Ч. 1. СПб., 1996. С. 15-23.

[8] См. например: Шишкин С.А. Состязательность в судебном механизме защиты гражданских прав: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 1996. С. 5, 7, 9.

[9] Долгушин А.В. Указ. соч. С.12; Машовец А.О. Указ. соч. С. 5; Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса: Дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 1998. С. 67; Мещеряков Ю.В. Формы уголовного судопроизводства. Учебное пособие. Л., 1990. С. 20-21; Полянский Н.Н Вопросы теории советского уголовного процесса. М., 1956. С. 103; Смирнов В.П. К вопросу о сущности принципа состязательности в уголовном судопроизводстве // Современные проблемы противодействия преступности в России. Челябинск, 1995. С.160-163; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т.1. М., 1968. С. 149; Тыричев И.В. Указ. соч. С.46-48; Шпилев В.Н. Указ. соч. С.110; Элькинд П.С. Цели и средства их достижения в советском уголовно-процессуальном праве. С. 53.

[10] Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 18 - 19.

До этого независимость суда и наличие равноправных сторон были рассмотрены в качестве принципов состязательного процесса. См.: Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса. С. 68 - 69.

[11] Вандышев В.В., Дербенев А.П., Смирнов А.В. Указ. соч. Ч. 1. С. 9-10; Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 19-25.

[12] Идеальная типология свое начало берет в концепции процесса как трехстороннего юридического отношения, авторами которой являются Бетман-Гольвег, Бюлов, Криз, Колер. Чельцов-Бебутов М. А. Указ. соч. С. 589-590; Розин Н. Н. Уголовное судопроизводство. Петроград, 1916; Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. В 2-х т. СПб., 1996. Т. 1. С. 59-61; Смирнов А.В. Модели уголовного процесса.

Н. Н. Розин определяет уголовный процесс как взаимоотношения прав и обязанностей сторон и суда для разрешения правового спора: Розин Н. Н. Указ. Соч. С. 18.

Проблема идеальных типов обсуждалась в США как проблема двух моделей уголовного процесса: ''Модель контроля преступления'' и ''Должная модель процесса'' (Herbert L. Packer Former Professor, Standford. Two Models of the Criminal Process. 113 U. PA. L. REV. 1 (1964)).

[13] См. например: Шишкин С.А. Указ. соч. С. 7, 16-21.

[14] Более подробно о типологических признаках названных видов состязательного процесса: Смирнов А.В. 1/. Модели уголовного процесса. С. 26–58; 2/. Состязательный процесс. СПб., С. 27-55, 221-311.

Термин ''постсостязательный'' всё же не представляется подходящим в данном употреблении, на что будет обращено особое внимание ниже.

[15] Тихомиров Ю.А. Публичное право. М., 1995. С. 54.

[16] Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 48-49.

[17] Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса. С. 102-103; Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 7, 14, 16–17; Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 30.

[18] Под следственной и обвинительной формами процесса С.И. Викторский понимал розыск и состязательность соответственно. Викторский С.И. Русский уголовный процесс. М., 1997. С. 15.

[19] Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 15–17.

[20] Так и Россия во многом является наследницей французских традиций уголовного судопроизводства, и в этом смысле наш уголовный процесс относится к французскому морфологическому типу.

[21] Подробнее см.: Смирнов А.В. Состязательный процесс. С. 134-220.

 [22] Концепция уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации // Гос-во и право. 1992, № 8. С. 46-55; Лунеев В.В. Преступность XX века. М., 1997. С. 459Петрухин И. Л. Состязательность и правосудие: К 100-летию М.С. Строговича // Го­с-во и право. 1994, № 10. С. 128–137; Петрухин И. Л., Куцова Э. Ф. О концепции уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации // Гос-во и право. 1992, № 12. С. 83-55; Савицкий В. М. Уголовный процесс Рос­сии на новом витке демократизации // Гос-во и право. 1994, № 6. С. 101-103; Смирнов А.В. 1/. Модели уголовного процесса. С. 5, 11, 25, 48; 2/. Эволюция исторической формы советского уголовного про­цесса и предварительное расследование // Сов. гос-во и право. 1990, № 12. С. 57–6 3.

А.В. Смирнов, в частности, увязывает это с идеями о постиндустриальном обществе и государстве, уважающем интересы личности (Тоффлер Э. Третья волна. М., 1999; Шаймухамбетова Г. Б. Гегель и Восток. Принципы подхода. М., 1995. С. 189 - 190; Kumar К. The rise of modem society. Aspects of the social and political development of the West. Oxford, 1988. P. 10).

[23] Полянский Н.Н. Новая редакция Уголовно–процессуального кодекса. М., 1927. С. 18; Викторский С.И. Русский уголовный процесс. М., 1997. С. 359–360.

[24] Полянский Н.Н. Новая редакция Уголовно - процессуального кодекса. С. 24; Смирнов А.В. Эволюция исторической формы советского уголовного процесса и предварительное расследование. С. 58-63; Стучка П.И. Тезисы о реформе УПК // Революция права. 1928. № 2. С. 68-87.

[25] Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 14, 16–17.

[26] Правда, зачастую они бессистемны и напоминают навешивание ярлыков. См. например: Тейман С. Сделки о признании вины или сокращенные формы судопроизводства: по какому пути пойдет Россия? // Российская юстиция. 1998. № 10. С. 35–36, № 11. С. 35–36. Тейман, в частности, применительно к реальным формам употребляет такие термины как ''неоинквизиционный'', ''постинквизиционный'' и ''состязательный''.

[27] В данном случае латинская приставка post употребляется в значении ''после'', то есть ''идущий от'' состязательности (постсостязательный) или розыска (построзыскной). В этом употреблении термин ''постсостязательный'' (о типе процесса) приобретает иное содержание нежели то, что вкладывает в него А.В. Смирнов, понимая постсостязательность как сверхсостязательность. Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 49.

В более поздней работе А.В. Смирнов заменил этот термин другим «дискурсивная состязательность» в том же значении. Смирнов А.В. Состязательный процесс. С. 7, 221-311.

[28] Условно назовем их ''розыск'' и ''состязательность''.

[29] Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 27–58, 112–123.

[30] Делла Марра Т. Уголовный процесс Италии: реформа и контрреформа. // Гос-во и право. 1994. № 1. С. 124–131.

[31] Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 119-121, 160–161.

[32] Якупов Р.Х. Актуальные проблемы реформирования российского уголовно-процессуального законодательства  // Актуальные вопросы предварительного расследования. Волгоград, 1997. С. 5.

[33] Баландин В.Н. Принципы юридического процесса: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Саратов. 1998. С. 5.

[34] Принцип - основное, исходное положение какой-либо теории, учения, науки; руководящее положение, основное правило, установка для какой-либо деятельности. Начало - основа, сущность чего-либо, проявляющаяся в наиболее характерных признаках, чертах; основные положения, принципы чего-либо. См.: Словарь русского языка / Под ред. А.П. Евгеньевой. В 4-х томах. Т. 2. М., 1986. С. 414; Т. 3. М., 1987. С. 428.

[35] Краткий этимологический словарь русского языка / Под ред. С.Г. Бархударова. М., 1971. С. 365.

[36] Обоснования этой позиции будут даны ниже.

[37] Нами перечислены лишь те начала уголовного судопроизводства, что будут затронуты в настоящей работе.

[38] Элькинд П.С. Цели и средства их достижения в советском уголовно-процессуальном праве. Л., 1976. С. 56; Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 51-54, 145-146.

[39] Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса. С. 68–69.

[40] Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 58–110.

[41] Алексеев Н.С., Даев В.Г., Кокорев Л.Д. Очерк развития науки советского уголовного процесса. Воронеж, 1980. С.52-55; Мотовиловкер Я.О. О принципах объективной истины, презумпции невиновности и состязательности процесса. С. 67-70; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т.1. С. 188-199; Шпилев В.Н Указ. соч. С. 53-59; Элькинд П.С. Сущность советского уголовно-процессуального права. Л., 1963. С. 54-69.

[42] Функция уголовного преследования - направление уголовно-процессуальной деятельности, состоящее в раскрытии преступлений, выявлении и  изобличении лиц, виновных в их совершении. См.: Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 144.

[43] Термин "лицо, привлечённое к рассмотрению" введён в научный оборот российских процессуалистов из зарубежного законодательства, где тот используется для обозначения лица, в отношении которого имеются улики, а не только обвиняемого, подозреваемого. Головко А.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. М., 1995. С. 116.

Впоследствии эта идея была воспринята некоторыми российскими авторами, в литературе стали употребляться термины "лицо, привлеченное к производству", "лицо, вовлечённое в процесс" (Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 18).

Данная идея представляется весьма плодотворной, поскольку, подобный термин в состоянии охватить своим содержанием понятия обвиняемого, подозреваемого, а также лиц, совершивших общественно опасные деяния, но не являющихся субъектами преступления (невменяемый и лицо, не достигшее возраста наступления уголовной ответственности), то есть любого лица, в отношении которого имеются обвинительные доказательства.

[44] Функция защиты - это направление уголовно-процессуальной деятельности, состоящее в защите прав, свобод и законных интересов лица, привлеченного к производству. См.: Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 145.

[45] По некоторым категориям дел войти в состав стороны уголовного преследования могут потерпевший, обвинитель частный и общественный. А к стороне защиты может примкнуть общественный защитник.

[46] Функция юстиции - направление уголовно-процессуальной деятельности, состоящее в разрешении юрисдикционных вопросов по уголовному делу. Функция юстиции осуществляется судом посредством отправления правосудия, а также разрешения вопросов об утверждении  обвинения, выдвигаемого органами уголовного преследования, движении уголовного дела, производства следственных действий и контроля ограничения конституционных прав и свобод граждан. Функция юстиции, таким образом, может пониматься как функция судопроизводства. Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 147-148; Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса. С. 74, 148; Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 50-52, 216-217. 

[47] Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 7, 50; Смирнов В.П. 1/. Противоборство сторон как сущность принципа состязательности уголовного судопроизводства. // Гос-во и право. 1998. № 3. С. 58 – 63; 2/. Разделение основных функций и равноправие сторон – принципы уголовного процесса // Правоведение. 1999. № 3. С. 171 – 178.

Подобных взглядов придерживались также русские процессуалисты прошлого века. Баршев Я.И. Основания уголовного судопроизводства с применением к российскому уголовному судопроизводству. СПб., 1841; Викторский С.И. Указ. соч. С.14-16; Случевский В.К. Учебник русского уголовного процесса. Т. 1. СПб., 1895. С. 69-70; Тальберг Д.Г. Русское уголовное судопроизводство. Т. 1. Киев, 1889. С. 22-28; Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т.1. С. 63, 67, 70 и др.

[48] Гартунг Н. История уголовного судопроизводства и судоустройства Франции, Англии, Германии и России. СПб., 1868. С. 5-6.

[49] Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т.1 С. 61, 63.

[50] Строгович М.С. Уголовный процесс. М., 1940. С. 78.

[51] Савицкий В.М. Презумпция невиновности. М., 1997. С. 56.

[52] Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 7.

[53] Викторский С.И. Указ. соч. С.14, 240; Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса. С. 68; Машовец А.О. Указ. соч. С. 5; Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т.1 С. 63 и др.

[54] Адаменко В.Д. Сущность и предмет защиты обвиняемого. Томск, 1983. С. 17; Малахозов И.И. Уголовный процесс РСФСР. Воронеж, 1968. С. 10; Стремовский В.А. Содержание предварительного следствия в советском уголовном процессе. Краснодар, 1971. С. 96; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. С. 188.

[55] Карев Д.С. Советский уголовный процесс. М., 1975. С. 17; Курс советского уголовного процесса. Общая часть / Под ред. А.Д. Бойкова и И.И. Карпеца. М., 1989. С. 420-423; Ларин А.М. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. М., 1986. С. 4-14; Рахунов Р.Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности. М., 1961. С. 51; Уголовный процесс / Под ред. М.А. Чельцова. М., 1969. С. 11-12; Шпилев В.Н. Содержание и формы уголовного судопроизводства. Минск, 1974. С. 55-68; Элькинд П.С. 1/. Сущность советского уголовно-процессуального права. Л., 1963. С. 54; 2/. Цели и средства их достижения в советском уголовно-процессуальном праве. Л., 1976. С. 50.

[56] Имеются в виду, например, функции гражданского истца, гражданского ответчика (гражданско-процессуальные) и представительская (общеправовая).

[57] Вандышев В.В., Дербенев А.П., Смирнов А.В. Указ. соч. Ч. 1. С. 14.

[58] Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 55-56.

[59] Там же.

[60] Добровольская Т.Н. Принципы советского уголовного процесса. М., 1971. С. 79; Строгович М.С. Уголовный процесс. М., 1946. С. 73; Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Отв. ред. П.А. Лупинская. М., 1999. С. 150-153.

[61] Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 85-86.

[62] Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 48-49.

В понятие общественного дискурса вкладывается значение микросоциального процесса, когда доступ к судопроизводству предельно широк, и максимально учитывается мнение его участников при безусловном примате гуманитарных общественных ценностей.

[63] Кузуб И.Р. Уголовно-процессуальная функция охраны прав и законных интересов лиц, совершивших преступление: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Ижевск, 2000. С. 7, 9-17; Огнева И.А. Правозащитник в уголовном судопроизводстве России: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2000. С. 9, 17-18; Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 57; Филимонов Б.А. Защитник в германском уголовном процессе. М., 1997. С. 20.

Эти публичные черты в деятельности защиты выделил ещё И.Я. Фойницкий. Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т. 1. С. 470-471.

[64] Лебедев В.М. Проблемы становления и развития судебной власти в Российской Федерации: Автореф. дисс. … док. юрид. наук. М., 2000. С. 3; Паршин А.И. Судебная оценка материалов предварительного расследования: Автореф. дисс. … док. юрид. наук. Волгоград, 2000. С. 3; Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 49; Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 72-121.

[65] Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 50-52.

[66] Европейская хартия о статусе судей // Российская юстиция. 1999. № 7. С. 2-4. См. также: Европейская хартия о статусе судей. Постатейный комментарий // Российская юстиция. 1999. № 8. С. 2-4; № 9. С. 5-6.

[67] Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса. С. 68; Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 19.

[68] Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 50-58; Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 142.

[69] Киселёв А. И. Принцип гласности в уголовном процессе // Российская правовая система и международное право: современные проблемы взаимодействия. Ч. 2. Н. Новгород, 1998. С. 50-53; Макарова З.В. Гласность уголовного процесса. (Концепция и проблемы развития). Екатеринбург, 1996; Савицкий В.М. Презумпция невиновности. С. 54-55; Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 83-86; Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т. 1. С. 92-93, 98; Т. 2. С. 90; Чельцов-Бебутов М.А. Указ. соч. С. 85.

[70] Более подробно они будут рассмотрены в третьей главе применительно к досудебному производству.

[71] При этом, говоря о движении уголовного дела, мы имеем в виду поступательное движение, то есть такой ход процесса который направлен на достижение целей уголовного судопроизводства.

[72] Далее по тексту: УПК.

[73] Примером решений о направлении производства в следующую стадию может послужить решение об окончании предварительного следствия и предании суду.

         Под решениями об окончании производства мы понимаем любое итоговое решение по уголовному делу, каковыми можно считать приговор суда и постановление о прекращении уголовного дела.

         Производство по уголовному делу так или иначе имеет свою отправную точку, то есть момент принятия решения о начале производства по уголовному делу (или открытии процесса). В отечественной процессуальной доктрине этот момент получил название "возбуждение уголовного дела". Далее по тексту термины "начало производства", "возбуждение уголовного дела" и "открытие процесса" употребляются как синонимы.

[74] Международный Пакт о гражданских и политических правах // Международные пакты о правах человека: Сборник документов. СПб., 1993. С. 19.

[75] Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса. С. 84-85; Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 51.

Термин "легализация доказательств" привнесён из англо-американской процессуальной теории.

[76] Рязановский В.А. Единство процесса. М., 1996. С. 65.

[77] Вандышев В.В., Дербенев А.П., Смирнов А.В. Указ. соч. Ч. 2. С. 9; Викторский С.И. Указ. соч. С. 33-39; Лившиц В.Я. Принцип непосредственности в советском уголовном процессе. М. 1949. С. 57.

[78] Виницкий Л. Уравнять права сторон в уголовном процессе. // Российская юстиция. 1999. № 6. С. 43-44.

[79] Калиновский К.Б. О праве адвоката собирать доказательства в российском уголовном процессе // Криминалистический семинар. Выпуск 3 / Отв. ред. В.В. Новик. СПб., 2000. С. 94; Стецовский Ю.И., Ларин А.М. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. М., 1988. С. 309-310.

[80] См. подробнее: Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 32-35; Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т. 2. С. 4, 6.

[81] Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. М., 1985; Рассказов Л.П., Упоров И.В. Естественные права человека. СПб., 2001.

[82] Вандышев В.В., Дербенев А.П., Смирнов А.В. Указ. соч. С. 10; Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 20.

[83] Колоколов Н.А. Судебный контроль в стадии предварительного расследования преступлений: важная функция судебной власти: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 1998. С. 13.

[84] Бабенко А., Черкасова Н. Суд должен проявлять активность при сборе и исследовании доказательств // Советская юстиция. 1993. № 12. С.1; Калиновский К.Б.  Законность и типы уголовного процесса. С. 69-76; Ковтун Н.Н. О роли суда в доказывании по уголовным делам в свете конституционного принципа состязательности процесса // Гос-во и право. 1998. № 6. С.59-63; Матвеева Н.Н. Принцип состязательности и активность суда в советском уголовном процессе // Совершенствование законодательства о суде и правосудии. М., 1985. С. 88-93; Петрухин И.Л. Состязательность и правосудие // Гос-во и право. 1994. № 10. С.130; Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 53-56, 200-202; Чеджемов Т.Б. Самостоятельная и активная роль суда в исследовании доказательств в советском уголовном процессе: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1968; Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 27, 98-99,117.                              

[85] Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса. С. 70-72.

[86] Смирнов В.П. Разделение основных функций и равноправие сторон – принципы уголовного процесса. С. 175.

[87] Багаутдинов Ф., Васин А.. Уголовное преследование и правозащитная функция суда // Российская юстиция. 2000. № 8. С. 27-28; Колоколов Н.А. Указ. соч. С. 11, 15; Лебедев В.М. Проблемы становления и развития судебной власти в Российской Федерации: Автореф. дисс. … док. юрид. наук. М., 2000. С. 3-4, 11-12; Огнева И.А. Указ. соч. С. 4; Шишкин С.А. Указ. соч. С. 7-9, 12-16.



Главная Рейтинг@Mail.ru Rambler's Top100