Глава 2 Состязательность и следствие

Глава 2. Реализация состязательных начал на предварительном следствии в уголовном процессе России

§ 1. Место предварительного следствия в системе досудебного производства как комплекса стадий состязательного уголовного процесса

Значение реформы предварительного (досудебного) производства по уголовным делам в контексте расширения состязательных начал всего уголовного судопроизводства недооценивать нельзя. В этой связи в литературе отмечалось, что история отечественного уголовного процесса – это по большей части история его предварительного расследования[1]. Неслучайным представляется и тот факт, что первое монографическое исследование по проблемам состязательности в постсоветской отечественной науке уголовного процесса было посвящено именно проблемам реализации состязательности на предварительном следствии[2].

Прежде чем приступить к исследованию самой возможности реализации публично-состязательных начал на предварительном следствии полагаем необходимым выяснить, как соотносятся между собой понятия "предварительное производство", "предварительное следствие" и каково их место в системе стадий уголовного процесса с точки зрения состязательности.

Одним из наиболее точных и ёмких представлений о стадии уголовного судопроизводства до настоящего времени является то, которое разработала П.С. Элькинд. Стадией признаётся часть производства по уголовному делу специфичная по своим конкретным задачам, имеющая своеобразное выражение принципов процесса, особый круг субъектов уголовно-процессуальной деятельности и соответствующих правоотношений, а также типичное для неё оформление актов применения права[3]. Представляется целесообразным использовать данное определение как основу для дальнейших рассуждений. Следует лишь уточнить, что на каждой стадии состязательного уголовного судопроизводства в равной мере должен действовать состязательный (арбитральный) метод правового регулирования. Это значит, что в ходе производства на каждой стадии должны быть обеспечены основные признаки состязательного порядка построения процесса: наличие независимого суда как органа судопроизводства и равенство сторон.

Согласно отечественной уголовно-процессуальной доктрины возбуждение уголовного дела и предварительное расследование - две самостоятельные стадии. Для решения поставленной задачи необходимо установить, насколько на самом деле соответствует понятию стадии каждая из них.

Возбуждение уголовного дела традиционно признаётся в отечественной литературе в качестве отдельной стадии[4]. Под ним, согласно действующего законодательства, понимают деятельность прокурора, следователя, органа дознания по установлению наличия или отсутствия признаков преступления (ст. 3 УПК). На данном этапе эти участники при наличии повода, указанного в ч. 1 ст. 108 УПК (заявления, сообщения, явки с повинной и т.п.), осуществляют указанную деятельность путём истребования материалов и получения объяснений «без производства следственных действий» (ч.2 ст. 109 УПК). На практике и в литературе истребование материалов и получение объяснений принято называть предварительной (доследственной) проверкой[5]. По существу, это исследовательская деятельность, граничащая с оперативно-розыскной, осуществляемая органами исполнительной власти государства (административными органами), то есть органами дознания и прокуратурой. Итогом данной "стадии" является акт принятия решения по результатам проверки, то есть возбуждение либо отказ в возбуждении уголовного дела, заключающийся в вынесении одноимённых постановлений. Характерно, что мнение заинтересованных лиц при этом, как правило, не учитывается. Исключение составляют жалобы и заявления лиц, непосредственно пострадавших от преступления, и их законных представителей, имеющие значение лишь повода к возбуждению уголовного дела. Говорить в этом случае о каких-либо процессуальных гарантиях прав участников судопроизводства бессмысленно, если конечно считать предварительную проверку судопроизводством. О.П. Копылова, полагая возбуждение уголовного дела самостоятельной стадией процесса, тем не менее, подчеркивает, что предварительная проверка сообщений о преступлениях с точки зрения правовой природы представляет собой часть уголовно-процессуальной деятельности, своеобразие процессуальной формы которой заключается в административно-правовом методе регулирования проверочных действий в противоположность состязательному[6]. В литературе также высказано мнение о том, что возбуждение уголовного дела как этап правоприменительной деятельности "носит не процессуальный, а служебный характер, что особенно рельефно проявляется при непосредственном обнаружении признаков преступления органами, компетентными возбуждать уголовные дела, в особенности органами, наделёнными специфическими поисковыми полномочиями (оперативными аппаратами)"[7]. С. Бажанов сделал ещё более категоричный вывод: «... Доследственная проверка ... это есть не что иное, как расследование, только проводимое с нарушением норм УПК и конституционных прав граждан»[8]. Авторы Концепции судебной реформы в РФ также подчёркивали, что при производстве доследственной проверки информация добывается непроцессуальными, то есть наименее надёжными в контексте уголовного судопроизводства средствами. «Демократической направленности предлагаемых преобразований не соответствует сохранение административной по своей природе доследственной проверки заявлений и сообщений о совершении преступлений до возбуждения уголовного дела»[9].

Кроме того, считается, что указанная деятельность соответствует понятию стадии процесса, так как урегулирована уголовно-процессуальным законодательством и  образует своеобразную процессуальную форму. Однако, на наш взгляд, такая позиция не достаточно аргументирована. Во-первых, предварительная проверка не отвечает одному из главных критериев процессуальной формы, обязательности. Такое утверждение позволяет нам сделать следующее содержание нормы действующего законодательства (ч. 2 ст. 109 УПК): "По поступившим заявлениям и сообщениям могут быть (курсив мой. - А.М.) истребованы необходимые материалы и получены объяснения…". Во-вторых, нормы статей 108-116 УПК лишь в общих чертах описывают условия, при выполнении которых возбуждение уголовного дела (открытие производства) будет законным, но подробная регламентация этой деятельности не даётся. С. Бажанов, заявляя о процессуальном характере доследственной проверки также признаёт, что её регламентация уголовно-процессуальным законодательством носит недостаточно чёткий характер[10]. Из всего описанного перечня действий, составляющих ''стадию возбуждения уголовного дела'', к категории собственно процессуальных действий можно отнести лишь вынесение постановления о возбуждении уголовного дела, и то только в силу его значения открытия производства[11], так как отсутствуют процессуальные гарантии прав участников предварительной проверки. Едва ли стадия уголовного судопроизводства может состоять из одного процессуального действия. Однако против данного вывода имеется аргумент, который проигнорировать невозможно. В частности, в состав данной стадии включают и проверку законности и обоснованности принятого решения[12]. Необходимо принимать в расчёт, что такой вид проверки осуществляется, когда уголовное дело уже возбуждёно и по нему идет производство, то есть осуществляется расследование. Значит, налицо взаимопроникновение двух стадий, что говорит явно не в пользу возбуждения уголовного дела как отдельной стадии судопроизводства. И, наконец, признавая деятельность по возбуждению уголовного дела стадией уголовного процесса, мы встаём перед проблемой. Можно ли считать указанную совокупность действий стадией, если само уголовное дело в результате возбуждено не будет? Думается, что навряд ли. При этом проверка решения об отказе в возбуждении уголовного дела по существу является повторной попыткой решения вопроса об открытии процесса. Процессуальное значение такой проверки идентично первоначальному акту принятия решения о возбуждении уголовного дела.

Таким образом, мы приходим к выводу о том, что полагать возбуждение уголовного дела самостоятельной стадией процесса крайне проблематично, тем более, если рассматривать эту проблему с точки зрения состязательности. С.А. Шейфер и Н.А. Петрова на примере дел частного обвинения также продемонстрировали нецелесообразность выделения самостоятельной стадии возбуждения уголовного дела, подчёркивая «ярко выраженный состязательный характер» данного вида производства по уголовным делам[13].

Примечательно, что уголовный процесс России дореволюционного периода также не знал отдельной стадии возбуждения уголовного дела[14]. Возбуждение уголовного дела в этой связи может рассматриваться, как это уже отмечалось нами в первой главе,  лишь в качестве акта открытия производства, то есть как первоначальный момент производства по уголовному делу. Поэтому оно скорее соответствует понятию этапа[15].

Зато расследование преступлений (предварительное расследование) полностью соответствует по своему содержанию понятию стадии процесса, что не оспаривается практически никем до настоящего времени[16]. В настоящее время оно заключается в деятельности органов дознания и предварительного следствия, осуществляемой под надзором (руководством) прокурора и ограниченным контролем суда, по собиранию, проверке и оценке доказательств с целью установления наличия или отсутствия события преступления, лиц, его совершивших, характера и размера ущерба, причиненного преступлением, и выявлению и устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступления. Значение данной стадии состоит в подготовке уголовного дела для рассмотрения в судебном разбирательстве, то есть для осуществления правосудия. Однако некоторые авторы полагают, что предварительное следствие (в значении расследования) не имеет самостоятельного значения. Эти выводы делаются на основании сравнения предварительного следствия с судебным разбирательством, поскольку предполагается, что эти стадии имеют различное выражение процессуальных принципов "не в пользу предварительного следствия", а перспектива рассмотрения дела судом является главным критерием при осуществлении  следователем производства по делу[17]. Такая позиция фактически отказывает данной стадии в праве считаться таковой и не учитывает даже такого фактора, что на данной стадии также возможно разрешение уголовного дела по существу: прекращение уголовного дела как по реабилитирующим, так и нереабилитирующим основаниям. Значит, следуя логике приверженцев такой позиции, можно отказать в праве считаться самостоятельной стадией процесса и судебному разбирательству только лишь потому, что производство в ней не является обязательным в каждом случае. Пример иной крайности в рассмотрении значения стадии предварительного следствия демонстрируют взгляды французских юристов. "… Предварительное следствие рассматривается как наиболее значительная часть уголовного процесса в целом, даже по отношению к судебному разбирательству"[18].

Само название данной стадии является наследием советского розыскного процесса. Термин ''предварительное расследование'' не соответствует современным правовым реалиям, поскольку демонстрирует явно обвинительный уклон при производстве по уголовному делу. Расследование, как в значении процессуальной функции, так и формы судопроизводства[19], является неотъемлемым атрибутом розыскного процесса[20]. Более того, прилагательное "предварительное", как правило употребляемое в паре с ним, также видится неуместным. Этим предполагается, что расследование может иметь и иную форму. Если это справедливо по отношению к следствию, которое традиционно имеет две формы (следствие предварительное и судебное), то сама мысль о возможности "судебного расследования" сейчас покажется абсурдной не только сторонникам состязательности.

Необходимо иметь в виду, что появление термина "предварительное расследование" призвано было, охватив две формы производства (дознание и предварительное следствие), максимально их сблизить[21]. Данная цель в принципе была достигнута. Дознание и предварительное следствие в российском уголовном процессе в настоящее время представляют собой обособленные формы досудебного производства по уголовному делу, где функция юстиции осуществляется должностными лицами, ведомственно подчинёнными органам уголовного преследования. В этой связи также можно говорить и о том, что фактически предварительное следствие приобрело вид дознания. Н.Н. Полянский по этому поводу утверждал, что в нашем уголовном процессе не существует предварительного следствия в его традиционном понимании, имея в виду утрату предварительным следствием судебного присутствия и осуществление судопроизводства в явно розыскной форме[22].

 Мы установили, что состязательности (её методу правового регулирования) не соответствует иной порядок производства по уголовным делам, кроме судебного. Это значит, что сугубо розыскные формы судопроизводства, как, например, производство по уголовному делу в форме дознания, должны быть устранены[23]. Безусловно, при построении состязательной модели данный порядок должен быть упразднён, поскольку состязательности противоречат не только положения ст. 119 УПК, но и ст. 120. Такая точка зрения была озвучена ещё авторами Концепции судебной реформы в Российской Федерации[24] и поддержана некоторыми процессуалистами[25].

В целом же дознание как розыскная деятельность не должно и не может совсем исчезнуть в принципе из уголовного процесса, но ему предстоит занять подобающее ему место[26]. Исторически дознание "возникло как административно-полицейская деятельность, находящаяся вне процесса"[27]. Более того, при соблюдении принципа равноправия сторон под дознанием необходимо понимать и непроцессуальную деятельность иных участников процесса как заинтересованных в исходе дела лиц. Единственной легитимной формой предварительного установления фактических обстоятельств в уголовном судопроизводстве остаётся судебное предварительное следствие. Кстати, в уголовном судопроизводстве Российской империи вся данная стадия имела название ''предварительное следствие (исследование)''[28]. Хотя предварительное следствие своим содержанием не исчерпывало всего понятия предварительного производства, а была только его частью. Предварительное производство также включало в себя предание суду и приготовительные к суду распоряжения[29]. Нейтральный термин ''предварительное (или досудебное) производство'', уже используемый в современной отечественной теории уголовного процесса[30], представляется подходящим названием для комплекса стадий до судебного разбирательства, включающего в себя предварительное следствие, предание суду и подготовку к судебному заседанию. Необходимо заметить, что аналогичным образом данный вопрос решён и в системах судопроизводства некоторых иностранных государств (Румыния, Югославия и др.). Подобный подход представляется заслуживающим внимания.

Общей целью досудебного производства по уголовному делу, то есть производства до судебного разбирательства, можно полагать установление оснований достаточных для рассмотрения судом уголовного дела в отношении конкретного лица[31]. Русскими процессуалистами дореволюционного периода также отмечалось, что предварительное следствие существует для разрешения вопроса о предании суду[32]. Следуя этой логике, можно предположить, что в состязательном процессе предварительное следствие по уголовному делу, предание суду[33] и подготовительные распоряжения могут слиться в рамках предварительного производства, оставаясь отдельными стадиями. Данная мысль отчётливо прослеживается на примере процедуры предварительного слушания, предшествующего производству в суде присяжных. Даже в этом случае предание суду в форме предварительного слушания фактически ещё не является правосудием в суде присяжных, поскольку не разрешается вопрос о виновности, и присяжные ещё не принимают участия в судопроизводстве. Уголовное дело проходит одну из стадий, предшествующих судебному разбирательству с участием присяжных заседателей, в ходе которой решается вопрос о возможности предания обвиняемого суду (вопрос предварительного характера). Мысль о том, чтобы распространить действие аналогичной процессуальной формы (предварительные судебные слушания) и на предварительное следствие, получила определённую поддержку в литературе[34]. Общность процессуальной формы судебной деятельности на предварительном следствии и предварительного слушания подчёркавал и И.Л. Петрухин[35].

Сближение процессуальных форм различных стадий не несёт в себе угрозы эрозии процессуальных институтов, а, напротив, является признаком усвоения начал определённого типа процесса. В данном случае это свидетельствует о реальном действии состязательных принципов на различных стадиях. При этом пока речи о полном слиянии стадий досудебного производства идти не может, так как они продолжают служить "своим конкретным задачам". Однако следует заметить, что в дальнейшем исключать такой возможности принципиально также не стоит. Именно к такому результату пришла эволюция досудебного производства Франции. Там общепризнанным является следующее положение: "Предварительное следствие - это стадия уголовного процесса, во время которой специализированные органы собирают доказательства совершения преступления и решают вопрос о предании суду". Данная позиция позволяет французским юристам не выделять предание суду в самостоятельную стадию процесса, а считать её конечным этапом предварительного следствия.[36] Между тем французское правосудие является, как известно, в своём роде "праматерью" российского.

Изначально идея разделения досудебного и судебного производств была направлена на то, чтобы избежать влияния предварительных выводов, а с ними и непосредственного влияния государства, на правосудие[37]. Этот барьер фактически ставился между розыскным предварительным производством и состязательным судебным разбирательством. Размежевание досудебного и судебного производств не теряет своей актуальности даже при безусловном усвоении состязательной формы на всех стадиях судопроизводства. Оно будет продолжать играть роль гарантии беспристрастного и справедливого правосудия.

По всей вероятности, именно из тех же побуждений советскими (а по традиции и многими современными российскими) процессуалистами  стадия предания суду (или подготовки к судебному заседанию), вопреки дореволюционной доктрине, единодушно относилась к судебным лишь по признаку производства их в суде (судьёй)[38], либо просто игнорировались при рассмотрении досудебного производства[39]. Признать эти стадии предварительными, очевидно, по их мнению, значило бы передачу и их на откуп розыскного начала. Хотя считать их состязательными в рамках действующего законодательства, конечно же, нельзя, имея в виду их порядок, не учитывающий мнений участников процесса[40].

Таким образом, вслед за дореволюционными процессуалистами мы понимаем предварительное (досудебное) производство в качестве комплекса стадий уголовного процесса, производимых до судебного разбирательства, и включающих в себя предварительное следствие, предание суду и подготовительные действия к судебному заседанию. При этом предварительное следствие, производимое судьёй с участием сторон, должно стать исключительной формой процессуального исследования фактической стороны дела в состязательном досудебном уголовном процессе.

§ 2. Предварительное следствие в России в эпоху судебной реформы

Основные недостатки отечественного постсоветского предварительного следствия и их причины были изучены и сформулированы ещё в конце 80-х - начале 90-х годов минувшего столетия[41]. Уже тогда необходимость реформы была очевидна, как и необходимость расширения на предварительном следствии состязательных начал. О необходимости организации состязательной системы судопроизводства в данной стадии говорилось в Концепции судебной реформы в Российской Федерации[42].  Однако уровень научной разработанности проблемы состязательности в российской уголовно-процессуальной науке не соответствовал потребностям реформы. К тому же оставался нерешённым вопрос сочетаемости начал состязательности и публичности. Тем не менее дискуссии по этому вопросу не прекращались. К настоящему моменту указанные вопросы в целом подробно исследованы и изложены в качестве концептуальных положений С.Д. Шестаковой, К.Б. Калиновским и А.В. Смирновым[43]. Проблема соотношения публичных и состязательных начал приобрела достаточно определённый и стройный вид. Представляется возможным принять указанные положения за основу при исследовании возможности реализации состязательных начал на предварительном следствии. "Розыскные начала на предварительном следствии, как последний остаток старого, средневекового инквизиционного процесса, должны уступить место началу состязательному"[44].

Вместе с тем в литературе далеко не всегда разделяется позиция о необходимости реализации состязательности на предварительном следствии. Так, в частности, В. Божьев выступает категорически против этого. Обосновывается эта позиция следующим образом: в ч. 3 ст. 123 Конституции РФ идёт речь не обо всём судопроизводстве, а лишь о судебном разбирательстве. Это, по мнению данного автора, обусловлено тем, что глава седьмая Конституции России в целом посвящена  судебной власти, а "потому о состязательности на досудебных этапах в ней нет и не могло быть речи", речь в этой главе идёт не только об уголовном судопроизводстве[45]. Отчасти мы готовы согласиться с данной позицией. Действительно в частях 1, 2 и 4 указанной статьи речь идет исключительно о судебном разбирательстве. В то же время в седьмой главе речь идёт и об уголовном судопроизводстве в том числе, а то, что части 1, 2 и 4 статьи 123 посвящены судебному разбирательству не исключает возможности распространения части 3 этой статьи на всё уголовное судопроизводство, не исключая и досудебных стадий. И, наконец, если состязательность невозможна без судебного участия, значит для реализации состязательности на предварительном следствии необходимо усиление роли суда на данной стадии.

А.В. Ленский также заявил о том, что состязательности нет места в досудебном производстве. При этом состязательность понимается как расширение прав защитника до уровня параллельного расследования, то есть предоставление защите полномочий по производству допросов, обысков и других следственных действий. В обоснование своей позиции А.В. Ленский приводит нижеследующие аргументы. Во-первых, введение состязательного порядка в досудебном производстве приведёт к усилению неравенства граждан перед законом на данном этапе судопроизводства. Во-вторых, в проигрышном положении окажутся органы уголовного преследования в силу их низкой профессиональной подготовленности. В-третьих, состязательность станет основой для произвола со стороны адвокатов[46]. Однако мы не согласимся с этим суждением, поскольку понимаем состязательность не как параллельное следствие (судопроизводство), а как спор сторон, поставленных в равные условия, протекающий под контролем независимого суда.

По поводу места и формы предварительного следствия в уголовно-процессуальной науке вообще никогда не было единства мнений. Так, обсуждение периодически велось в русле вопросов о месте следственного аппарата в системе правоприменительных органов[47], о введении института следственных судей[48] и даже о существовании самого предварительного следствия[49]. И.Л. Петрухин предложил вариант организации расследования преступлений, включающий в себя ужесточение судебного контроля и слияние следственной и оперативно-розыскной видов деятельности[50]. В.М. Савицкий, отстаивая безусловное расширение влияния демократических идеалов на уголовное судопроизводство, в целом поддержал традиционный взгляд на пострение предварительного следствия[51]. Прозвучали даже предложения использовать в качестве ориентира реформы модель построения предварительного следствия по УПК РСФСР 1922 года[52]. А Е. Мизулиной выдвинут тезис о том, что наиболее удачным законодательным вариантом взаимодействия следствия и прокуратуры является Устав уголовного судопроизводства Российской Империи 1864 года[53], при том, что данным автором отстаивается взгляд на предпочтительное направление развития судопроизводства в русле, близком к англосаксонской доктрине[54]. Подобная точка зрения нашла своё отражение и в проекте УПК, разработанном Государственным правовым управлением при Президенте РФ[55]. В этой связи хотелось бы предостеречь от заимствования готовых моделей, даже если они оправдали себя в иных исторических и национальных условиях. Вряд ли они будут также эффективны в условиях современной России. Примером подобного, не продуманного до конца введения принципиально новых для судопроизводства конкретной страны институтов может служить неудача реформы уголовного процесса Италии 1989 года[56].

В данный момент осуществляется работа над проектом УПК России. Следует признать, что на данном этапе проект ещё весьма далёк от идеалов публичной состязательности[57]. А в некоторых случаях формы правового регулирования, предложенные в нём, представляют собой сугубо розыскной порядок. Например, следователь, являющийся органом судопроизводства в досудебном процессе, обязывается осуществлять функцию уголовного преследования (статьи 26, 37 проекта). Так смешиваются две процессуальные функции (уголовного преследования и судопроизводственная (юстиционная)).

Определение принципиальной позиции по поводу основных направлений реформы судопроизводства должно производиться исходя из конкретных условий и потребностей общества. А вопрос о реформе предварительного следствия, в свою очередь, не может рассматриваться в отрыве от целей преобразований всего уголовного судопроизводства России. Это значит, что содержанием реформы предварительного следствия должна стать реализация начал публично-состязательного процесса. При этом за основу представляется необходимым принять идею разделения основных процессуальных функций как системообразующий принцип состязательной модели. Рассмотрению принципиальной возможности реализации данного принципа на предварительном следствии будет подчинена последующая часть настоящего диссертационного исследования.

Проведённое нами социологическое исследование показало, что необходимость реализации состязательности в целом поддерживается опрошенными практическими работниками суда, адвокатуры и следователей МВД, но явно не устраивает работников прокуратуры. Недооценка значения состязательности для реформы уголовного процесса узкой группой практических работников связана, как представляется, с нижеследующим. Интервьюированием установлено, что среди опрошенных, не вошедших в число сторонников состязательности, она понимается как нечто негативное, привнесённое из-за рубежа, "нам абсолютно чуждое". Очевидно, что здесь преобладает боязнь существенного усложнения их работы и, вообще, изменения сложившейся и давно знакомой им системы судопроизводства. А вот по поводу необходимости разделения основных процессуальных функций на предварительном следствии картина уже иная. Однозначно поддержали эту идею около 71 % судей, 82 % адвокатов, 73 % следователей МВД и 34 % работников прокуратуры. Бросается в глаза существенная разница в результатах ответов на вопросы, по существу совпадающие. Второй вопрос лишь поставлен конкретнее, ибо разделение основных процессуальных функций – это и есть суть состязательности, а реформа предварительного следствия – одно из направлений реформы всего уголовного судопроизводства. Главная причина этого коренится в отсутствии чётких представлений у большинства опрошенных о содержании самого термина "состязательность". Вместе с тем подавляющему большинству опрошенных ясна необходимость размежевания основных процессуальных функций на предварительном следствии. Следователи МВД идею размежевания функций поддержали в целом даже более активно, чем судьи, поскольку на их плечи, как ни на чьи другие ложатся трудности предварительного следствия, а сама эта идея представляется им  чрезвычайно актуальной. Работники прокуратуры всё же остаются наиболее последовательными сторонниками розыскного процесса, а адвокаты - наиболее последовательные сторонники состязательных начал.

Общеизвестно, что смешение функций уголовного преследования и юстиции в руках органов уголовного преследования себя не оправдало ни с точки зрения повышения эффективности борьбы с преступностью, ни с точки зрения защиты прав и интересов участников процесса. Так, обстоятельства, смягчающие или исключающие вину, иногда не только игнорируются органами расследования, но и утаиваются. Имеют место факты фальсификации доказательств. При подобном положении дел нет смысла удивляться случаям применения незаконных методов в ходе расследования уголовных дел, в том числе для получения признаний вины и ложных изобличений. В ходе конкретного следственного действия, имеющего, кстати, своей целью получение доказательств, лицо, производящее расследование, в состоянии руководить им по собственному усмотрению без учета интересов других участников процесса. Это, безусловно, влияет на конечный результат, содержание и качество протокола следственного действия, который  в последствии имеет силу средства доказывания.

Ярким примером того, к чему могут привести описанные издержки построзыскного процесса, является знаменитое, так называемое, "Витебское дело". Там в течение 14 лет за преступления, совершённые одним лицом, было привлечено к производству и осуждено по 11 уголовным делам 14 невиновных лиц, а один из них даже приговорён к смертной казни. При чём все до единого под воздействием незаконных методов, применявшихся к ним в ходе предварительного следствия, признали себя виновными в совершении инкриминируемых им преступлений[58].

Узковедомственные сиюминутные интересы зачастую преобладают в деятельности органов расследования (дознания и предварительного следствия). Факты вопиющих нарушений прав граждан в ходе досудебного производства по уголовным делам зачастую связаны именно с вмешательством руководителей органов уголовного преследования в ход судопроизводства. Имеют место случаи прямого противозаконного вмешательства представителей административной власти (руководителей следственных подразделений и органов дознания) в вопросы содержания под стражей лиц, привлечённых к производству. С одним из таких случаев автору пришлось столкнуться на практике:

В ходе производства предварительного следствия следователь пришёл к выводу о нецелесообразности дальнейшего содержания под стражей обвиняемых. И в последний день срока их содержания под стражей обвиняемых он вынес постановление об изменении меры пресечения содержание под стражей на подписку о невыезде и объявил это постановление обвиняемым, этапированным к тому моменту в ИВС из СИЗО. Начальник следственного отделения не согласился с данным решением. Он, пользуясь полномочиями заместителя начальника ОВД, в письменной форме дал указание начальнику ИВС содержать обвиняемых под стражей ещё одни сутки. Это указание было исполнено вопреки закону и постановлению следователя[59].

На следователей в ходе предварительного следствия зачастую осуществляется мощное давление со стороны прокуроров и руководителей подразделений. Рычагов для подобного давления достаточно: процессуальные, административные и материальные меры воздействия. Возможностей для адекватной защиты от такого вмешательства в ход расследования явно не достаточно. "В этих условиях, - по замечанию А. Ларина, - следователи становятся покорными писарями, оформителями результатов ОРД, а не властными самостоятельными и ответственными деятелями уголовной юстиции"[60]. Следователь, орган юстиции на предварительном следствии, находясь в прямой ведомственной и процессуальной подчинённости от органов уголовного преследования в лице прокурора и начальника следственного подразделения, вынужден в своей деятельности отдавать предпочтение обвинительной функции. Вот лишь один из примеров необдуманного вмешательства административной власти в предварительное следствие:

По подозрению в совершении преступления был заключён под стражу гр-н Ищериков В.С. Однако проведёнными следственными действиями достаточных доказательств вины получено не было. Начальник следственного отделения, убедившись в неуверенности следователя в виновности подозреваемого Ищерикова. и нежелании привлекать его в качестве обвиняемого, дал письменное указание об этом. После того как было предъявлено обвинение, уголовное дело было немедленно передано другому следователю. Однако, в результате дальнейшего расследования тот также пришёл к выводу о полной невиновности обвиняемого Ищерикова, и уголовное преследование его было прекращено за недоказанностью вины. Но платой за этот административный произвол стал факт содержания невиновного лица под стражей в ходе следствия в течение 20 суток[61].

Низкий уровень теоретической разработанности данной проблемы нашёл своё отражение в ситуации, сложившейся вокруг терминов "процессуальная самостоятельность" и "независимость" следователя. Встречаются различные точки зрения: в разных работах употребляется то один термин, то другой, часто эти термины понимаются как синонимы, либо термины употребляются как взаимоисключающие понятия[62]. По нашему мнению, рассуждать о полной процессуальной независимости следователя нецелесообразно. Положение следователя в системе правоприменительных органов и  судопроизводстве России демонстрирует, что он является чиновником органов уголовного преследования, на которого полностью распространяется система иерархической подчинённости. Кроме того, следователь в процессуальном порядке подлежит надзору прокурора и контролю со стороны начальника следственного отдела, являющегося его административным руководителем. Это значит, что реальной процессуальной независимости следователя в российском уголовном судопроизводстве нет, речь может идти лишь об ограниченной процессуальной самостоятельности. "Провозглашённая законом процессуальная самостоятельность следователя является декларацией, лишённой реальных гарантий"[63].

Сложившееся положение представляется особенно опасно в контексте расширения коррупционных проявлений и деятельности организованных преступных групп, что косвенно выражается в низких показателях работы органов следствия именно на данном направлении. Официозная аналитика, не решаясь называть вещи своими именами, указывает в ряду причин сложившегося положения "недостаточную профессиональную подготовку следователей, нерешительность, неумение отстаивать свою юридическую позицию в правоохранительных органах"[64].

Актуальна также проблема взаимодействия органов следствия и дознания. Характерно, что именно низкий уровень их взаимодействия официально провозглашается в качестве основной причины "неудовлетворительной работы по раскрытию преступлений"[65]. Широкое обсуждение в отечественной уголовно-процессуальной науке проблемы взаимодействия было вызвано именно её глубиной и значимостью[66]. Но следует иметь в виду, что речь идёт о взаимодействии направлений деятельности кардинально различных по своей природе и назначению (с точки зрения основных процессуальных функций). Очевидно, поэтому данная проблема до конца не была решена[67]. Взаимодействие, по существу, означает дальнейшее смешение функций уголовного преследования и юстиции. Её решение, по нашему глубокому убеждению, возможно лишь в условиях жёсткого розыскного судопроизводства, где действительно могут быть стёрты грани между дознанием как деятельностью административных органов и деятельностью следственной (судопроизводственной, юстиционной). В условиях же смешанного процесса данная проблема решена быть не может, поскольку она присуща ему органически. А вот в состязательном процессе проблема взаимодействия не может даже возникнуть, так как взаимодействие органов уголовного преследования (дознания, прокуратуры) и судопроизводства (предварительного следствия)  противоречит системообразующему принципу этой модели. Вместе с тем не может не вызывать опасений ситуация, при которой дознание как особая форма производства по уголовному делу имеет тенденцию к разрастанию[68].

Случаи необоснованных отказов в приёме заявлений граждан о преступлениях, а также в возбуждении уголовного дела, равно как и необоснованно возбужденных дел, давно потеряли характер исключений. ''Палочная система'' (погоня за раскрываемостью) создает благоприятную среду для подобных злоупотреблений. Доступ к уголовному суду для граждан опосредован государственными органами уголовного преследования. Указанное положение дел не только не дает возможности для производства всестороннего и полного исследования обстоятельств дела, ущемляет охраняемые законом права, но и серьёзно подрывает доверие к органам уголовного преследования, правосудию и государственной власти в целом. Таким образом, ссылки на небывалый рост преступности, объем работы, увеличившийся в связи с этим, и плохое материальное обеспечение как на исключительные причины низкого качества расследования уголовных дел и неэффективности деятельности государственных органов в борьбе с преступностью представляются несостоятельными. Хотя, справедливости ради, следует отметить, что и они имеют немаловажное значение.

Процесс же включения судебной власти в защиту прав и законных интересов участников процесса на стадии предварительного следствия, интенсивно развивающийся в последние годы преимущественно благодаря деятельности Конституционного Суда РФ, тем не менее, всё же остаётся явно недостаточным[69]. В литературе признаётся некоторая общность начал следственной и судебной деятельности[70]. Очевидно, что эта общность состоит именно в наличии у следователя некоторых юстиционных полномочий, судебных по своей природе. В.С. Шадрин по этому поводу отметил, что деятельность следователя может рассматриваться как делегированная судом функция разрешения дела в пределах её исследовательской части[71]. Кстати, полномочиями юстиционного характера в досудебном производстве России наделены и прокурор, и органы дознания, что мы относим к издержкам построзыскного процесса, в котором органы уголовного преследования обладают правом осуществления функции юстиции.

Следует, однако, отметить, что мы не ставим перед собой цели огульно клеймить отечественную форму досудебного производства по уголовным делам как сугубо репрессивную и "антигуманную". "Смешанный следственный порядок необходимо отличать от инквизиционного, имея в виду наличие в нём некоторых состязательных элементов"[72]. Так или иначе, но в нашем предварительном следствиии всё же имеются уже сейчас эти "состязательные элементы". Лицу, привлечённому к производству, обеспечивается в значительной мере право на защиту. В Конституции РФ закреплено действие презумпции невиновности. Уже в досудебном производстве производится ознакомление обвиняемого со всеми материалами уголовного дела, хотя и по окончании предварительного расследования. Следователю формально гарантируется определённая процессуальная самостоятельность, он официально признаётся чиновником юстиции (классный чин, специальное звание офицера юстиции). Следственные подразделения в системе силовых ведомств имеют положение несколько обособленное, хотя и чисто номинально. И нельзя забыть о развивающемся институте судебного контроля.

Как уже отмечалось, отнесение права осуществления функции юстиции к исключительной компетенции суда представляется на данный момент главной мерой на пути оптимизации уголовного судопроизводства. Следователь, организационно состоящий в органах уголовного преследования (прокуратуре, МВД, ФСБ, налоговой полиции), оказывается не в состоянии объективно и беспристрастно осуществлять возложенную на него судебную функцию (функцию юстиции). Более того, законом на него возложена обязанность осуществления уголовного преследования (поиск обвинительных доказательств, задержание, предъявление обвинения, избрание меры пресечения, составление обвинительного заключения). Обе эти процессуальные функции, будучи совмещены в деятельности одного лица, вступают в противоречие друг с другом, следствием чего является объективная невозможность полноценной реализации ни одной из них.

"... Главнейший недостаток нашего предварительного следствия, - по мнению И.Я. Фойницкого, - его медленность, а важнейшей причиной медленности представляется у нас чрезмерное обременение следователей"[73]. Очевидно, что с тех пор эта проблема не была разрешена. Напротив, процесс законодательного регулирования уголовно-процессуальных правоотношений обернулся ещё большим смешением функций и связанной с этим ещё большей заформализованностью, что отмечается современными исследователями этого вопроса. И.Л. Петрухин называет работу следователя рутинной и сводит это по существу к отсутствию начал целесообразности в деятельности следователей[74]. Смешение функций приобрело характер явного обвинительного крена в предварительном производстве по уголовным делам. Данное положение представлялось, по видимому, опасным для целей правосудия даже советскому законодателю. Рутинный формализм был призван хоть как-то противостоять этому. Так, получили развитие институт понятых, обязательный письменный порядок производства предварительной проверки и т.п. Институт понятых, к примеру, призван в своём роде оградить юстиционное начало от влияния начала розыскного в лице субъекта, производящего следственное действие. Однако в состязательном процессе в этом нет необходимости, поскольку суд является единственным органом юстиции. На него не могут возлагаться обязанности по осуществлению уголовного преследования.

В науке уголовного процесса для обоснования такого смешения основных процессуальных функций был выдвинут тезис о том, что следователь осуществляет самостоятельную процессуальную функцию расследования[75]. Под функцией расследования, как правило, понимается осуществление следователем деятельности обвинительного и судопроизводственного характера, то есть уголовного преследования и юстиции. Однако смешение функций в состязательном процессе недопустимо. Очевидно, именно осознание двусмысленности выделения функции расследования в системе уголовно-процессуальных функций подтолкнуло авторов одного из учебников к следующему высказыванию: "Наряду с классической триадой функций: уголовное преследование - защита - разрешение уголовного дела, в российском уголовном процессе, возможно, существует также четвёртая уголовно-процессуальная функция: расследование уголовного дела до появления подозрения или обвинения" (курсив наш. - А.М.)[76]. Указанное положение выражается и в том, что функция уголовного преследования также не имеет у нас чёткой законодательной регламентации[77], что, по нашему мнению, обусловлено именно неразграничением её с функцией юстиции. При этом зарубежный опыт демонстрирует насущную необходимость такого разделения как основу уголовно-процессуальной деятельности в демократическом государстве[78]. Между тем в отечественной литературе неоднократно подчёркивалась острая необходимость не только их разделения, но даже лишения следователей обвинительных полномочий[79].

Ранее мы сделали вывод о том, что предварительное следствие в условиях состязательного процесса должно иметь исключительно судебную природу. На IX Международном съезде криминалистов, прошедшем в Санкт-Петербурге в начале прошлого века, отмечалось, что вопрос о реформе предварительного следствия не процессуальный, а скорее судоустройственный[80]. Следует признать, что судоустройственный аспект, безусловно, немаловажен, но он не исчерпывает всего содержания проблемы и не в состоянии подсказать правильный выбор. Ниже мы рассмотрим перспективы реформы предварительного следствия в России с точки зрения избранного нами типологического критерия (принципа разделения основных уголовно-процессуальных функций).

§ 3. Состязательность как основное содержание реформы предварительного следствия в России

В ходе обсуждения перспектив реформы отечественного уголовного процесса предлагаются следующие варианты построения предварительного следствия:

1. Оставить его в настоящем виде;

2. Объединить все следственные подразделения различных правоохранительных органов в отдельное единое ведомство (Следственный комитет, либо Федеральную службу расследований);

3. Передать следственный аппарат под начало судебного ведомства (образование службы судебных следователей);

4. Предоставить стороне защиты право самостоятельного производства следственных действий и получения таким образом судебных доказательств.

 Первый вариант абсолютно неприемлем, поскольку розыскная система построения предварительного следствия, доставшаяся нам в наследство от советского режима, полностью дискредитировала себя. В настоящее время она отличается крайне низкой эффективностью. Также отрицательно следует относиться к предложениям по передаче всех следственных подразделений прокуратуре и к предложениям по изъятию таковых из прокуратуры и переводе их в систему МВД[81]. Считаем эти предложения не меняющими ничего по своей сути не только с точки зрения системообразующего принципа, но и с точки зрения судоустройственной. Таким же недостатком страдает и идея устранения процессуальных различий между дознанием и следствием, выдвинутая в качестве средства решения проблемы дознания как самостоятельной формы расследования[82]. Таким шагом не делается даже попытка разделения органов уголовного преследования и юстиции (следствия). К сожалению, именно такой путь был избран разработчиками проекта нового УПК.

Одним лишь перемещением следственного аппарата из органов уголовного преследования под начало судебного ведомства или создания нового правоохранительного органа в виде Следственного Комитета (или Федеральной службы расследований)[83] кардинально проблема также решена быть не может. Таким актом не будет устранено смешение функций юстиции и уголовного преследования в деятельности следователя[84], а передача следственных подразделений в судебное ведомство будет по существу означать привнесение розыскных начал в саму основу состязательного процесса - в суд. Принятие следователем уголовного дела к своему производству и возложение им на себя тем самым ответственности за исход дела и позволяет говорить о наличии у него розыскных полномочий. Это значит, что неизменной останется структура уголовно-процессуальной деятельности. Но при этом усугубится проблема построзыскного следственного процесса - проблема взаимодействия органов следствия и дознания. До настоящего времени её пытались решать административными методами, что возможно в рамках силовых ведомств при надведомственном надзоре прокуратуры. При передаче следственного аппарата в судебное ведомство или в отдельное следственное ведомство проблема взаимодействия примет характер тотального разрыва между ними. Поделить им розыскные полномочия будет практически невозможно. В такой ситуации не исключён полный паралич системы уголовной юстиции и, как следствие, неспособность государства к осуществлению дальнейшей борьбы с преступностью. Убедительный пример не в пользу таких идей демонстрирует опыт реформы близкой нам постсоветской системы уголовного судопроизводства Казахстана. Там в 1995 году был создан Государственный следственный комитет, который закончил своё бесславное существование уже 1997 году, не только не решив поставленных перед ним задач, но и существенно осложнив положение дел[85].

Идея же параллельного следствия, производимого стороной защиты, подразумевающая предоставление ей права производства следственных действий с целью получения судебных доказательств, ущербнее трёх предыдущих, поскольку ввергает уголовный процесс в противоположную крайность[86]. Риск утраты потенциальных доказательств возрастает пропорционально росту размеров вознаграждения защитника и слабости его моральных качеств. Кроме того, сторона защиты - это ещё и само лицо, привлечённое к производству. Обсуждать же качество следственных действий, производимых лично им, вообще нецелесообразно. Как верно отмечает К.Б. Калиновский: "Производство следственных действий … неразрывно связано с мерами процессуального принуждения, обеспечивающими доказательства. Частные лица не должны осуществлять властные полномочия," и далее, "… производимое адвокатом следственное действие не имеет таких процессуальных гарантий, как судебная процедура"[87]. К тому же при реализации этого подхода налицо будет явное смешение функций защиты и юстиции в части легализации доказательств[88], а  это по определению противоречит состязательности.

При решении проблем современного предварительного следствия, как представляется, следует исходить из системообразующего принципа состязательности, принципа разделения основных уголовно-процессуальных функций уголовного преследования, защиты и юстиции. В соответствии с этим принципом состязательного процесса порядок, в котором отправляется юстиционная функция, должен иметь исключительно судебную природу. Иначе говоря, предварительное следствие, по известному изречению М.С. Строговича, есть функция юстиции, а не милиции[89]. Данное положение в целом не укладывается в традиционную для современного российского (постсоветского) уголовного процесса систему взглядов на предварительное следствие. Однако оно в последнее время подверглось достаточно серьёзному исследованию со стороны отечественных процессуалистов. Эти дополнительные полномочия суда применительно к предварительному производству получили название судебного контроля[90]. Некоторыми авторами прямо отмечается, что усиление состязательности в досудебных стадиях состоит именно в расширении судебного контроля[91].

При изменении природы осуществления юстиционных полномочий на данной стадии судопроизводства иное выражение получит и деятельность сторон. Это обусловлено тем, что судебный контроль предполагает в первую очередь контроль именно их деятельности.

Уголовное преследование традиционно включает в себя следующие формы, которые одновременно являются и его этапами: дознание, подозрение, выдвижение официального обвинения и подтверждение его обвинительными доказательствами[92]. При этом под дознанием понимается деятельность стороны уголовного преследования, направленная на установление события преступления и лица, его совершившего (розыск лица), что позволяет автоматически отождествить дознание и деятельность по раскрытию преступления[93]. Таким образом, дознание можно понимать как деятельность непроцессуальную, а точнее допроцессуальную (несудебную). Н. Вишняков даже употребил по отношению к дознанию термин "административное расследование"[94]. В отечественной дореволюционной доктрине под дознанием понимали несудебное исследование обстоятельств уголовного дела, которое "подготавливает почву для предварительного следствия"[95]. Дальнейшее разделение органов дознания и следствия не только допустимо, но и целесообразно с практической точки зрения. Кстати, именно так полагают те авторы, что ратуют за более глубокую дифференциацию процесса расследования преступлений, то есть его размежевание на общее расследование (дознание) и расследование специальное (судопроизводство, следствие)[96], или, согласно И.Л. Петрухину, оперативно-розыскную деятельность и предварительное следствие[97].  Подозрение как один из элементов уголовного преследования необходимо понимать как предположение стороны уголовного преследования о совершении конкретным лицом расследуемого преступления[98]. При таком подходе отнюдь не исключается участие стороны уголовного преследования в процессе доказывания. Её деятельность с этой точки зрения, предполагает поиск доказательств, заявление ходатайства перед органом юстиции об их исследовании и активное участие в исследовании (проверке). Предъявление обвинения в состязательном судопроизводстве, как уже отмечалось, играет роль гласного выражения стороной уголовного преследования предварительной уверенности в том, что именно данное лицо совершило конкретное преступление. Разделение институтов подозрения и обвинения видится оправданным по той причине, что позволяет сохранить оправдавшую себя систему дифференциации этапов уголовного преследования по отношению к конкретному лицу, привлечённому к производству, реализуя при этом индивидуальный подход. При этом вряд ли можно согласиться с точкой зрения, согласно которой к формам уголовного преследования относят и применение мер процессуального принуждения[99]. Применение таких мер, скорее всего, представляет собой лишь способ обеспечения поступательного движения процесса. Меры принуждения не являются ни формой уголовного преследования, ни его способом. Они являются средством обеспечения судопроизводства. К тому же в состязательном процессе эти меры не служат непосредственно целям уголовного преследования, поскольку их применение опосредовано судом.

Роль прокуратуры при осуществлении уголовного преследования в состязательном процессе сводится к процессуальному руководству деятельностью органов уголовного преследования, то есть она их возглавляет. Это позволит преодолеть организационный разрыв в деятельности органов прокуратуры и расследования (дознания), заставляющий прокурора при подготовке к судебному разбирательству по новой исследовать фактическую сторону дела и проверять результаты расследования[100]. Такая проверка может стать и запоздалой. Прокурорский надзор при построении состязательного порядка производства по уголовным делам приобретает вид исключительно надзора за органами уголовного преследования, за законностью их действий, но не за законностью действий остальных участников процесса[101]. За этим следит суд, осуществляя контроль процессуальной процедуры. И тем более прокурорский надзор не может иметь значения надзора за судом[102]. Заявляя ходатайства и протесты, прокурор лишь отстаивает свою позицию, совокупную позицию стороны уголовного преследования, защищая от лица государства публичный интерес.  Участие прокуратуры в уголовном преследовании выступает как часть её государственной функции надзора за законностью (ст. 1., п.п. 1-2 ст. 31 Закона РФ "О прокуратуре Российской Федерации")[103]. Прокурор, таким образом, является основным субъектом уголовного процесса, осуществляющим уголовное преследование на различных стадиях судопроизводства[104]. При этом необходимо подчеркнуть, что прокуратура не должна обладать монополией на уголовное преследование. Потерпевший и общественный обвинитель - полноправные его участники. По этому поводу И.Я. Фойницкий на примере французского процесса написал: "Право обращаться к уголовному суду … весьма важно и для всех граждан, для которых доступ к уголовному суду должен быть настолько же и даже ещё более свободен, как и доступ к суду гражданскому. Монополия прокуратуры, устраняя его, является величайшим злом"[105]. Этот недостаток (монополия государственного обвинителя на осуществление уголовного преследования) присущ современному уголовному судопроизводству США. "Без согласия обвинителя непосредственное обращение к магистрату (судье. - А.М.) практически бесполезно, поскольку последующий отказ обвинителя осуществлять уголовное преследование на основе ордера, выданного вопреки его пожеланиям, лишает этот ордер смысла"[106]. Споры по вопросам осуществления функции уголовного преследования между её участниками подлежат разрешению только судом, а не вышестоящим прокурором. Ведомственный интерес, корпоративная солидарность - плохое подспорье в защите прав и законных интересов участников процесса, не являющихся членами этого ведомства. Такой подход предполагает, что спорить с прокурором в публично-состязательном уголовном процессе может не только потерпевший и общественный обвинитель, но и орган дознания. При этом решение суда будет иметь силу закона для всех участников процесса, в том числе и для тех субъектов уголовного преследования, которые не разделяют позиции суда в этом вопросе.

Общие проблемы обеспечения права на защиту особенно отчётливо проявляются именно на предварительном следствии. Это не удивительно, поскольку именно на данной стадии процесса чаще всего и может появиться само лицо, привлечённое к производству[107]. Конституционный принцип равноправия сторон судопроизводства предполагает равенство процессуальных возможностей сторон, прежде всего, в собирании доказательств. Существующий ныне порядок, когда сторона уголовного преследования отыскивает, приобщает к делу (собирает), исследует, оценивает доказательства и принимает на этой основе решения, ограничивающие права личности, без учета мнения стороны защиты, явно противоречит положениям Конституции РФ. Соответственно, следуя идее функционального равенства, выстраивается и общая схема деятельности стороны защиты на состязательном предварительном следствии. Она является ответом, реакцией на действия стороны уголовного преследования и должна по своим потенциальным возможностям им соответствовать. Такой подход позволяет говорить о возможности осуществления стороной защиты деятельности по самостоятельному исследованию обстоятельств, поиску доказательств в целях обоснования собственного тезиса. Принципиально допустимым представляется использования для этих целей услуг частных детективов[108]. П. 7 ч.2 ст. 3 Закона РФ от 11 марта 1992 г. N 2487-I "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" относит к компетенции частных детективов "сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса"[109]. Приблизительно треть опрошенных адвокатов так или иначе хотя бы раз в своей практике пользовались услугами частных детективов. Около 7 % адвокатов пользуются услугами частных детективов с относительным постоянством. С помощью метода экспертных оценок нами установлено, что адвокаты считают потенциально полезным использование таких услуг приблизительно в половине уголовных дел, по которым им приходится участвовать. Ст. 13 проекта федерального закона "Об адвокатуре в Российской Федерации", принятого Государственной Думой РФ в первом чтении, также предусматривает необходимость наделения адвоката правом "собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, … осуществлять частные расследовательские меры (курсив мой. - А.М.)". Такую деятельность ни в коем случае нельзя отождествлять с «параллельным следствием», подразумевающим производство следственных действий и получение доказательств стороной защиты самостоятельно. Это, скорее, действительно частное расследование, своеобразный аналог дознания, то есть несудебного установления обстоятельств дела. Сторона защиты в состязательном предварительном следствии осуществляет лишь поиск доказательственной информации, что логически дополняется правом заявления ходатайств об исследовании этих данных судом, правом на участие в таком исследовании[110]. Только после исследования судом и другими участниками процесса этих данных, могут появиться судебные доказательства. Ю.И. Стецовский по поводу процессуального оформления деятельности стороны защиты справедливо заключил: "… Материалы, полученные защитником, становятся доказательствами лишь после их приобщения к делу и путём проведения следователем или судом соответствующего процессуального действия"[111]. При этом, когда лицу, привлечённому к производству, избрана мера пресечения, связанная с ограничением свободы, он лишается возможности в полной мере осуществлять поиск доказательственной информации. Данная коллизия может быть преодолена введением правила об обязательном участии защитника с момента ограничения свободы (задержания, заключения под стражу, домашнего ареста[112]).

Положения ст. 51 УПК и ст. ст. 45, 80 проекта УПК о том, что защитник вправе представлять доказательства, являются лишь декларациями, реально не подкреплёнными иными положениями указанных документов. Собранные защитником данные не являются судебными доказательствами до момента исследования их органом, осуществляющим юстиционные полномочия. Как раз представление стороной защиты доказательств в буквальном смысле и подразумевает самостоятельное собирание доказательств, то есть придание информации статуса судебного доказательства в одностороннем порядке (параллельное следствие). Наличие подобных противоречий в действующем законодательстве и в проекте УПК свидетельствует, по нашему мнению, о недостаточно высоком уровне законодательной техники.

Установление состязательного порядка предварительного производства будет стимулировать и сторону уголовного преследования, и сторону защиты в неменьшей мере, к более широкому применению технических средств (в том числе средств видеофиксации) и тщательному поиску объективных носителей информации (материальных объектов, следов исследуемого события). Полученная сторонами информация (материального и фактического характера) подлежит проверке в ходе публичных следственных действий, проводимых следственным судьёй,  и только после этого приобретает силу доказательства. Однако самой важной гарантией легальности доказательств станет подлинная независимость суда.

Следует также отметить, что усвоение судопроизводством состязательной системы доказывания позволит снять проблему следственных действий до возбуждения уголовного дела. По действующему уголовно-процессуальному законодательству до момента возбуждения дела возможно производство единственного следственного действия, осмотра места происшествия (ч. 2 ст. 178 УПК). Отдельные авторы предлагают дополнить перечень следственных действий, проводимых до возбуждения уголовного дела в исключительном порядке. Состязательный характер процесса не приемлет доказательств, приобщенных к делу без участия суда. Именно установлением порядка судебной легализации доказательств будет реализовано жесткое правило состязательного процесса «Судебные доказательства образуются лишь в ходе судебной процедуры». Только фактические данные, полученные, проверенные (исследованные) судом, являются судебными доказательствами, поскольку зафиксированы в качестве таковых судом с соблюдением установленной для этого процессуальной формы, а значит и необходимых процессуальных гарантий участникам. По этой причине средства доказывания, легализованные в ходе предварительного следствия с участием суда, могут уже не исследоваться заново в судебном разбирательстве. В разбирательстве можно будет ограничиться оглашением протокола следственного действия, но только с согласия сторон. Таким путем будет достигаться в том числе и процессуальная экономия.

На стадии предварительного производства легализация доказательств, производимая в ходе гласной и открытой судебной процедуры, целесообразна по следующим причинам. Во-первых, она обеспечивает закрепление доказательств, которые могут быть утрачены до судебного разбирательства. Во-вторых, легализация доказательств необходима для обоснования выдвигаемых сторонами тезисов (предъявленного обвинения либо опровержения обвинения стороной защиты). В состязательном предварительном производстве она должна иметь вид либо судебных следственных действий, либо предварительного судебного слушания, наиболее характерных соответственно для германского и англо-американского процессов[113]. Думается, что в рамках одной процессуальной системы могут сосуществовать в принципе обе эти формы. Так, например, в рамках судебного слушания целесообразно производить предъявление первоначального обвинения и обоснование его достаточными доказательствами, по результатам чего следственный судья примет итоговое решение, которым утвердит или нет обвинение. В иных случаях допустимо и проведение отдельных следственных действий[114].

Открытый состязательный порядок производства следственных действий удовлетворяет требованиям ряда учёных об ознакомлении стороны защиты со всеми материалами уголовного дела уже в ходе следствия. «…Ознакомление защитника с материалами дела хотя бы с момента предъявления обвинения необходимо, чтобы он вёл защиту осмысленно, то есть имел представление, насколько доказано обвинение, какие версии не проверены, какие важные для защиты материалы в деле отсутствуют. Это позволило бы защитнику своевременно заявлять обоснованные ходатайства и предъявлять нужные для защиты доказательства»[115]. Сторонники «неуклонной» борьбы с преступностью могут возразить, что такой порядок неоправданно сместит перевес сил в пользу стороны защиты. Однако не обязательно заявлять ходатайства об исследовании всех обнаруженных доказательств[116]. Можно заявлять лишь о тех из них, которых будет достаточно для осуществления функции уголовного преследования на определённом этапе производства по делу. Никто не требует, чтобы сторона уголовного преследования знакомила своего процессуального противника со всеми полученными ею данными, среди которых могут находиться данные оперативно-розыскной деятельности, служебная документация. При таком подходе традиционное для отечественной уголовно-процессуальной доктрины требование тайны следствия (недопустимость разглашения данных предварительного следствия (ст. 139 УПК)) утрачивает силу, не принося никакого вреда интересам судопроизводства и борьбы с преступностью.

При подобном состязательном устройстве досудебного уголовного процесса существенный стимул получит деятельность защиты, поскольку у неё появляется реальный шанс обоснованно и своевременно влиять на ход процесса. Между тем от усилий защиты непосредственно зависит положение лица, привлечённого к производству. Без установления названных условий для деятельности сторон процесса никакого функционального равенства между ними на предварительном следствии, а значит, и состязательности не будет.

Как было отмечено, активность суда, соответствующая публично-состязательному порядку, предполагает право судьи вынести на обсуждение сторон вопрос о производстве новых следственных действий. При этом следует иметь в виду, что некоторые положения, допустимые в полной мере для судебного разбирательства, могут быть реализованы на предварительном следствии в ограниченных пределах. На предварительном следствии стороны применительно к процессу доказывания вправе в наибольшей степени распоряжаться своими дискреционными полномочиями по сравнению с судом. Они самостоятельно принимают решения по этому кругу вопросов, руководствуясь лишь своими тактическими соображениями. Поэтому крайне осторожно следует отнестись к проблеме активности суда в процессе доказывания, чтобы он не препятствовал реализации инициативы сторон. Судебная активность на предварительном следствии должна быть направлена исключительно на защиту конституционных прав участников процесса, как при решении вопроса об их ограничении, так и при проверке законности и обоснованности такого ограничения. Потребности публично-состязательного судопроизводства защитить конституционные права соответствует также возможность производства таких следственных действий и без согласия сторон. В этой связи заслуживает одобрения порядок, существующий в современном отечественном уголовном судопроизводстве, предусматривающий необходимость обязательного проведения определённых следственных действий без учёта мнения лица осуществляющего судопроизводство в силу требования закона. Действующий УПК содержит массу таких требований, что представляется его несомненным достоинством, поскольку эти требования являют собой исключительные примеры заботы законодателя о соблюдении прав и законных интересов участников процесса в условиях преимущественно розыскного построения судопроизводства. К ним, в частности, относятся требования об обязательном проведении экспертиз (ст. 79 УПК), необходимости производства допроса подозреваемого немедленно после задержания либо избрания в отношении его меры пресечения в виде содержания под стражей (ст. 123 УПК), обязанность прокурора допросить несовершеннолетнего при решении вопроса о заключении его под стражу (ст. 96 УПК), обязательное установление ряда обстоятельств при производстве по делам несовершеннолетних (ст.392 УПК) и др.

Именно обеспечению публично-состязательного порядка на данной стадии уголовного судопроизводства послужит судебный контроль.

Кроме того, применение состязательного порядка на предварительном следствии позволит реализовать некоторые конкретные положения Конституции РФ. В частности, статья 49 Конституции РФ требует, чтобы вопрос о виновности лица в совершении преступления должен решать лишь суд. Положение справедливое. В тоже время, хотя формально следователю не предоставлено право решения вопроса о виновности лица, фактически такие полномочия у него все же имеются[117]. Речь идёт о прекращении уголовных дел по нереабилитирующим основаниям как форме привлечения к уголовной ответственности. Практическая значимость данного института судопроизводства достаточно высока[118]. Таким решением презюмируется потенциальная возможность применения и иной формы ответственности (уголовного наказания). В этом случае, как это ни парадоксально, следователем делается вывод по исследованной фактической стороне уголовного дела, даётся квалификация деяния как потенциально уголовно-наказуемого, то есть преступления, а лицо, привлечённое к производству, изобличается в этом, то есть характеризуется как виновное. Противоречие может быть снято, если указанные решения станет выносить судебный орган[119]. Состязательный порядок предварительного производства гарантирует соблюдение прав лица, привлечённого к производству, а также законность и обоснованность принимаемых решений.

Итак, с точки зрения реализации состязательных начал в предварительном следствии передача в ведение суда судопроизводственных (юстиционных) полномочий и, соответственно, дальнейшее расширение судебного контроля - единственно приемлемый вариант реформы предварительного следствия, да и всего досудебного производства.

 



[1] Смирнов А.В. Эволюция исторической формы советского уголовного процесса и предварительное расследование. С. 57.

[2] Машовец А.О. Принцип состязательности и его реализация в предварительном следствии: Дисс. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1994.

[3] Элькинд П.С. Сущность советского уголовно-процессуального права. С. 50-53.

[4] Григорьев В.Н. О концепции возбуждения уголовного дела // Актуальные вопросу предварительного расследования. Волгоград, 1997. С. 24-26; Жогин Н.В., Фаткуллин Ф.Н. 1/. Возбуждение уголовного дела. М., 1961. С. 30-49; 2/. Предварительное следствие в советском уголовном процессе. М., 1965. С. 7-29; Копылова О.П. Проверка заявлений и сообщений о преступлениях: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 1999. С. 8-9, 20; Масленникова Л. Проверочные действия в стадии возбуждения уголовного дела // Социалистическая законность. 1989. № 6. С. 48-49.

[5] Григорьев В.Н. Указ. соч. С. 24-25; Зажицкий В.И. Правовая регламентация деятельности по обнаружению признаков преступления // Правоведение. 1992. № 4. С. 100-107; Яни П. Доследственная проверка // Человек и закон. 1996. № 1. С. 75-77, № 2 С. 84-87.

[6] Копылова О.П. Указ. соч. С. 8-9, 14, 18-19.

[7] Попов А.П. Непосредственное обнаружение признаков преступления как повод к возбуждению уголовного дела: Дисс. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 1999. С. 8, 10-18.

[8] Бажанов С. Оправдана ли так называемая доследственная проверка? // Законность. 1995. № 1. С. 53.

[9] Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М., 1992. С. 88.

[10] Бажанов С. Указ. соч. С. 53.

[11] Российское законодательство предусматривает возможность производства до момента возбуждения уголовного дела ещё одного процессуального действия (осмотр места происшествия) в порядке ч. 2 ст. 178 УПК, делая акцент на его исключительном характере. Это позволяет нам не принимать его в расчёт при рассмотрении общетеоретических вопросов.

[12] Жогин Н.В., Фаткуллин Ф.Н. Возбуждение уголовного дела. С. 36-38.

[13] Шейфер С.А., Петрова Н.А. Указ. соч. С. 54, 56.

[14] Викторский С.И. Указ. соч. С. 345-358; Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 2. С. 352-355, 371-393.

[15] «Этап - часть стадии, отличающийся от других этапов своими задачами в рамках задач стадии, юридической формой и заключительными актами». Вандышев В.В., Дербенев А.П., Смирнов А.В. Указ. соч. Ч. 1. С. 13.

[16] Башкатов Л.Н. и др. Указ. соч. С. 178; Уголовно-процессуальное право Российской Федерации. / Отв. ред. П.А. Лупинская. С. 281-282; Пергамент А.И. Расследование // Юридический энциклопедический словарь. С. 404.

         В.В. Вандышев предлагает именовать данную стадию досудебной подготовкой материалов. Вандышев В.В. Уголовный процесс. СПб., 2001. С. 108-109.

[17] Савицкий В.М. Презумпция невиновности. С. 39-40.

[18] Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. С. 55.

[19] Автор отдаёт себе отчёт в том, что форма и стадия процесса понятия не идентичные, однако в данном примере они совпали по содержанию.

[20] Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 168-169.

[21] Смирнов А.В. 1/. Модели уголовного процесса. С. 197-199; 2/. Эволюция исторической формы советского уголовного процесса и предварительное расследование. С. 59-63.

[22] Полянский Н.Н. Новая редакция Уголовно-процессуального кодекса. С. 24.

[23] Оставляем в стороне дискуссионный вопрос о том, является ли протокольная форма досудебной подготовки материалов формой расследования и, соответственно, судопроизводства как выходящий за рамки тематики настоящего исследования. Однако, отметим, что данная форма подготовки материалов по преступлениям явно не соответствует требованиям состязательного процесса.

[24] Концепция судебной реформы в Российской Федерации. С. 83-84, 90.

[25] Михайлов В.А. Проблема дифференциации стадии расследования преступлений // Актуальные вопросы предварительного расследования. С. 22-24; Петрухин И.Л. Предварительное расследование: каким ему быть? // Законодательство. 2000. № 10. С. 72.

[26] Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. С. 53-54; Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 58.

[27] Жогин Н.В., Фаткуллин Ф.Н. Предварительное следствие в советском уголовном процессе. С. 49.

[28] Викторский С.И. Указ. соч. С. 345-358; Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 2. С. 352-355, 371-393.

[29] Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 2. С. 352-353.

[30] Ленский А.В. Досудебное (предварительное) про­изводство в современном уголовном процессе России и его эффективность.

[31] Вандышев В.В., Дербенев А.П., Смирнов А.В. Указ. соч. Ч. 2. С. 8.

[32] Случевский В.К. Учебник русского уголовного процесса. СПб. 1913. С. 524; Фойницкий И.Я. . Курс уголовного судопроизводства. Т. 2. С. 354-355.

[33] Подробнее о предании суду как стадии современного уголовного судопроизводства России: Вандышев В.В. Уголовный процесс. С. 186; Вандышев В.В., Дербенев А.П., Смирнов А.В. Указ. соч. Ч. 2. С.5-6.

[34] Петрова О.В. Указ. соч. С. 14-15; Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 55, 217.                                                                                                                                                                                                                                                                                 

[35] Петрухин И. Прокурорский надзор и судебный контроль за следствием // Российская юстиция. 1998. № 9. С. 13.

[36] Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. С. 53-54, 97-101.

[37] Делла Марра Т. Указ. соч. С. 126-127; Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 171.

[38] Вандышев В.В., Дербенев А.П., Смирнов А.В. Указ. соч. Ч. 2. С. 5-7; Башкатов Л.Н. и др. Указ. соч. С. 232-233; Концепция судебной реформы в Российской Федерации. С. 93-94; Уголовно-процессуальное право Российской Федерации. / Отв. ред. П.А. Лупинская. С. 17, 359-371.

Авторы одного из учебников даже сделали такое утверждение: "Назначение судебного заседания - первая стадия процесса" (Громов Н.А., Пономаренков В.А., Францифоров Ю.В. Уголовный процесс России. М., 2001. С. 18). Очевидно, под процессом здесь подразумевается именно судебный процесс, то есть уголовный процесс в судебных стадиях.

[39] См. например: Ленский А.В. Указ. соч. С. 3-36.

[40] Панько Н.К. Состязательность уголовного процесса России и роль адвоката-защитника в её обеспечении: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Саратов, 2000. С. 18-19; Петрова О.В. Указ. соч. С. 14-15.

[41] См. например: Анатесян Г.А., Гольдман А.М. Формы применения специальных познаний и их развитие в советском уголовном процессе // Вестник МГУ. Серия "Право". 1990. № 3. С. 35-45; Божьев В.П., Трусов А.И. Процессуальная самостоятельность и независимость следователя: история и современность // Проблемы формирования социалистического правового государства. М., 1991. С. 118-124; Капустин А.А. Реформа советского предварительного расследования: сущность, предпосылки, основные направления: Дисс. ... канд. юрид. наук. СПб., 1992. С. 13-69; Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М., 1992; Петухов М.И. Обвинительный уклон при расследовании преступлений: меры по его преодолению // Право и демократия. Минск, 1989. С. 122.

[42] Концепция судебной реформы в Российской Федерации. С. 66-67.

[43] Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса; Смирнов А.В. 1/. Модели уголовного процесса, 2/. Состязательный процесс, 3/. Типология уголовного судопроизводства; Шестакова С.Д. Проблемы состязательности в российском уголовном процессе.

[44] Елачич Н.А. Розыскные и состязательные начала на предварительном следствии // Журнал министерства юстиции. СПб., 1903. № 3. С. 147.

[45] Божьев В. К вопросу о состязательности в российском уголовном процессе. С. 47-55.

[46] Ленский А.В. Указ. соч. С. 22-26.

[47] Жогин Н.В., Фаткуллин Ф.Н. Предварительное следствие в советском уголовном процессе. С. 33-35; Кудинов Л.Д. Процессуальный подход к определению места следственного аппарата в структуре органов государства// Проблемы демократизации предварительного следствия. Волгоград, 1989. С. 22-31; Савицкий В.М. Демократия и законность // Правда. 1988. 14 марта. С. 2; Смирнов А.В. Эволюция исторической формы советского уголовного процесса и предварительное расследование. С. 57; Строгович М.С. О дознании и предварительном следствии и о едином следственном аппарате // Социалистическая законность. 1957. № 5. С. 19-26; Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 142-144.

[48] Долгушин А.В. Указ. соч. С. 9, 20; Машовец А.О. Указ. соч. С. 25; Смирнов А.В. Нужен суд правый и милостливый, решительный и скорый // Российская юстиция. 1995. № 10. С. 18-21.

[49] Елачич Н.А. Указ. соч. С. 152-157.

[50] Петрухин И.Л. Предварительное расследование: каким ему быть? С. 73-76.

[51] Савицкий В.М. Презумпция невиновности. С. 28, 38-40, 54-64.

[52] Васильев О.Л. Модель построения предварительного расследования по УПК 1922 года как возможный ориентир реформы предварительного следствия // Российский следователь. 1999. № 1. С. 30-33.

[53] Мизулина Е.Б. Технология власти: уголовный процесс. С. 86-87, 109-111.

[54] Мизулина Е.Б. 1/. Технология власти: уголовный процесс, 2/. Уголовный процесс: концепция самоограничения государства.

[55] Проект УПК РФ // Российская юстиция. 1994. № 9.

[56] Делла Марра Т. Указ. соч. С. 124-131.

[57] Ананьин А. Проект УПК требует серьёзной доработки // Российская юстиция. 2000. № 10. С. 4-6. См. также: Справка Комитета Государственной Думы РФ по законодательству и судебно-правовой реформе о соответствии проекта Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации Конституции РФ и международным нормам.

[58] Гамаюнов И. Метастазы // Литературная газета. 1988. 2 марта.

[59] Уголовное дело №  587611 // Архив Киришского городского суда Ленинградской области (Арх. № 1-38/1998).

[60] Ларин А. О принципах уголовного процесса и гарантиях прав личности в проекте УПК-1997. С. 11.

[61] Уголовное дело № 739600 // Архив СО при ОВД Киришского района Ленинградской области.

[62] Божьев В.П., Трусов А.И. Указ. соч. С. 118-124; Жуковский В.М. Процессуальная независимость следователя и некоторые её гарантии // Проблемы демократизации предварительного следствия. Волгоград, 1989. С. 37-44; Громов Н.А., Пономаренков В.А., Францифоров Ю.В. Уголовный процесс России. С. 100; Смирнов А.В. О процессуальной независимости следователя, защитника и обеспечении законных интересов личности в уголовном процессе // Проблемы демократизации предварительного следствия. Волгоград, 1989. С. 36-37; Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Отв. ред. П.А. Лупинская. С. 84

         Иногда эти термины употребляются в паре, словно авторы сами не уверены, какой из них более уместен. Башкатов Л.Н. и др. Указ. соч. С. 63.

[63] Концепция судебной реформы в Российской Федерации. С. 25-26.

[64] Аналитическая справка МВД РФ "О состоянии и результатах работы органов предварительного следствия в 2000 году". С. 10-12.

[65] См. указ. справку. С. 5.

[66] Вандышев В.В., Дербенев А.П., Смирнов А.В. Указ. соч. Ч. 1. С. 78-82; Гапанович Н.Н., Мартинович И.Н. Основы взаимодействия следователя и органа дознания при расследовании преступлений. Минск, 1981; Гуляков А.Д., Караханов Н.В. Организация взаимодействия криминальной милиции с милицией общественной безопасности и органами предварительного следствия в процессе раскрытия и расследования преступлений: Аналитический обзор. М., 1995; Дербенёв А.П. Взаимодействие следователя с органами дознания в расследовании преступлений. М., 1983; Лавров В.П., Шиманова З.Е. Организация взаимодействия милиции, следственных аппаратов и пожарной охраны ОВД при раскрытии поджогов // Труды Высшей Школы МВД СССР. Вып. 34. М., 1972. С. 124-135; Федоткин М.А. Взаимодействие органов предварительного следствия и дознания // Право. 1996. № 4. С. 93-101; Чувилёв А.А. Взаимодействие следователя органа внутренних дел с милицией. М., 1981 и др.

[67] Как представляется, по той же причине не нашла своего решения в отечественной теории уголовного процесса и затронутая выше проблема процессуальной "самостоятельности-независимости" следователя.

[68] Михайлов В.А. Указ. соч. С. 23.

[69] Лебедев В.М. Указ. соч. С. 27.

[70] Божьев В.П., Трусов А.И. Указ. соч. С. 119-121; Мизулина Е.Б. Уголовный процесс: концепция самоограничения государства. С. 36-37; Паршин А.И. Указ. соч. С. 13; Савицкий В.М. Презумпция невиновности. С. 38-39.

[71] Шадрин В.С. Обеспечение прав личности и предварительное расследование в уголовном процессе // Гос-во и право. 1994. № 4. С. 102.

[72] Стефановский К. Указ. соч. С. 263.

[73] Фойницкий И.Я. Предварительное следствие и его реформа. С. 200.

[74] Петрухин И.Л. Предварительное расследование: каким ему быть? С. 72.

[75] Выдря М.М. Расследование уголовного дела - функция уголовного процесса // Сов. гос-во и право. 1980. № 9. С. 79; Громов Н.А., Пономаренков В.А., Францифоров Ю.В. Указ. соч. С. 19-20; Печников Г.А., Павленко А.В. Объективная истина и принцип состязательности на предварительном следствии // Актуальные вопросы предварительного расследования. Волгоград, 1997. С. 42, 46; Рахунов Р.Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности по советскому праву. М., 1961. С.47, 127; Смирнов А.В. О процессуальной независимости следователя, защитника и обеспечении законных интересов личности в уголовном процессе. С. 34; Холоденко В.Д. Правовое определение функции следователя и задач предварительного следствия // Вопросы уголовного процесса. Саратов. 1984. С. 50-54. Также см. об этом: Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 168-169;

[76] Уголовный процесс / Под ред. Петрухина И.Л. М., 2000. С. 89.

[77] Мизулина Е.Б. Уголовный процесс: концепция самоограничения государства. С. 24; Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 84-97.

[78] См. например: Бутов В.Н. Уголовный процесс Австрии. Красноярск, 1988. С. 10.

[79] Решетников В. Следователь не должен обвинять // Социалистическая законность. 1988. № 6. С. 52-53; Руднев В. О состязательности на предварительном следствии // Уголовное право. 1999. № 1. С. 86-88; Савицкий В.М. Презумпция невиновности. С. 56.

[80] Елачич Н.А. Указ. соч. С. 152.

[81] Ленский А.В. Указ. соч. С. 184; Халиулин А.Г. Проблемы осуществления уголовного преследования // Российская правовая система и международное право: современные проблемы взаимодействия. В 2-х частях. Н. Новгород, 1998. Ч. 2. С. 33-35.

[82] Михайлов В.А. Указ. соч. С. 23.

[83] Концепция судебной реформы в Российской Федерации. С. 64-66.

[84] Хотя необходимо заметить, что этим будет исключён элемент ведомственного давления на следователей со стороны МВД, прокуратуры, ФСБ и др., но появится давление интересов их отдельного ведомства.

[85] Соловьёв Н. Реформа следственного аппарата: от перераспределения подследственности до модернизации УК // Российская юстиция. 2000. № 12. С. 2-5.

[86] Баев М.О. Тактика профессиональной защиты от обвинения в уголовном процессе России: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Воронеж, 1998. С. 23; Горя Н. Принцип состязательности и функции защиты в уголовном процессе // Советская юстиция. 1990. № 7. С. 22-23;  Зубарев В., Мешков Ю. Защитник на предварительном следствии // Социалистическая законность. 1988. № 2. С. 56-57; Кадышева Т., Ширинский С. Адвокат на предварительном следствии // Советская юстиция. 1993. № 8. С. 26; Капустин А.А. Реформа советского предварительного расследования: сущность, предпосылки, основные направления: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. СПб., 1992. С. 9, 13; Концепция судебной реформы в Российской Федерации. С. 93; Макаров А.М., Алексеева Л.Б. Каким быть уголовному процессу? // Сов. гос-во и право. 1990. №. 11. С. 152; Печников Г.А., Павленко А.В. Указ. соч. С. 45-46; Петрухин И.Л. Состязательность и правосудие // Гос-во и право. 1994. № 10. С. 137; Рогаткин А.А., Петрухин И.Л. О реформе уголовно-процессуального права РФ // Проблемы Российской адвокатуры. М., 1997. С. 107; Смирнов А.В. О процессуальной независимости следователя, защитника и обеспечении законных интересов личности в уголовном процессе С. 36-37.

[87] Калиновский К.Б. О праве адвоката собирать доказательства в российском уголовном процессе. С. 94.

[88] Предложения о наделении такими полномочиями сторону защиты обсуждались также и во Франции в 1988 году, но были отвергнуты. Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. С.107.

Аналогичные положения содержались в проекте российского УПК, подготовленном Главным правовым управлением при Президенте РФ.

[89] Строгович М.С. О дознании, предварительном следствии и о едином следственном аппарате // Социалистическая законность. 1957. № 5. С. 23.

[90] Бозров В. Контрольная функция суда // Российская юстиция. 1996. N 11. С. 16-17; Дорошков В. Судебный контроль за деятельностью органов предварительного расследования // Российская юстиция. 1999. № 7. С. 26-28: Колоколов Н.А. 1/. Судебный контроль в стадии предварительного расследования преступлений: важная функция судебной власти, 2/. Судебный контроль в стадии предварительного расследования: реальность, перспективы // Гос-во и право. 1998. № 11. С. 31-39; 3/. Судебный контроль за арестами // Российская юстиция. 1998. № 3. С.10-11; 4/. Некоторые проблемы эффективности судебного контроля за законностью и обоснованностью арестов // Юрист. 1999. № 3. С. 30-32; Панько Н.К. Указ. соч. С. 18; Петрухин И. Прокурорский надзор и судебный контроль за следствием. С. 12-14; Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 50-52; Фоков А. Судебный контроль в проекте УПК РФ // Российская юстиция. 2000. N 9. С. 44; Халиулин А. Судебный контроль и прокурорский надзор за законностью расследования: границы и возможности // Уголовное право. 2000. № 1. С. 69-73.

[91] Панько Н.К. Указ. соч. С. 18.

[92] Ларин А.М., Мельникова Э.Б., Савицкий В.М. Указ. соч. С. 156-157; Пантелеев И.А. Указ. соч. С. 13.

[93] Михайлов В.А. Указ. соч. С. 17.

[94] Вишняков Н. Дознание. М., 1925. С. 5. Административный характер в данном случае заключается не только в осуществлении этой деятельности административными органами (органами исполнительной власти), но и в способах деятельности, а в конечном счёте обуславливается административным методом правового регулирования уголовно-процессуальных отношений.

[95] Викторский С.И. Указ. соч. С. 346; Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 2. С. 373-374.

[96] Михайлов В.А. Указ. соч. С. 12-24.

Собственно аналогично этот вопрос решён и в некоторых зарубежных странах (Германия, Великобритания и др.). Например, в Германии это увязывается с доказыванием (строгое и свободное доказывание). Филимонов Б.А. Основы теории доказательств в германском уголовном процессе. М., 1994. С. 149, 155-156.

[97] Петрухин И.Л. Предварительное расследование: каким ему быть? С. 72-72.

[98] Пантелеев И.А. Указ. соч. С. 7.

[99] Халиулин А.Г.  Проблемы осуществления уголовного преследования // Российская правовая система и международное право: современные проблемы взаимодействия. С. 33.

[100] Корсаков К.А. Криминалистические и процессуальные проблемы подготовки прокурора к судебному разбирательству уголовного дела: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 2000. С. 12-13; Ларин А.М., Мельникова Э.Б., Савицкий В.М. Указ. соч. С. 155.

[101] Данная позиция разделяется некоторыми авторами. См., например: Григорьева Н.В. Указ. соч. С. 8.

[102] Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 90-91.

[103] Закон РФ от 17 января 1992 г. № 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" (в ред. ФЗ от 17 ноября 1995 г. № 168-ФЗ, 10 февраля 1999 г. № 31-ФЗ, 19 ноября 1999 г. № 202-ФЗ, 2 января 2000 г. № 19-ФЗ) // Собрание законодательства РФ. 1995. № 47. Ст. 4472, 1999. № 7. Ст. 878, № 47. Ст. № 5620, 2000. № 2. Ст. 140.

[104] Халиулин А.Г. Указ. соч. С. 34-35.

[105] Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т. 2. С. 26.

[106] Махов В.Н., Пешков М.А. Указ. соч. С. 53.

[107] Волков В., Подольный Н. Общественный контроль за работой адвокатов // Российская юстиция. 1999. № 9. С. 48; Давлетов А., Подлесная И. С какого момента возникает право задержанного на защитника // Российская юстиция. 1998. № 11. С. 26; Лисицин Р. Право на защиту: международные стандарты и российская действительность // Российская юстиция. 1999. № 6. С. 8-9; Кузуб И.Р. Указ. соч. 17.

[108] Кручинин Ю. Адвокат-защитник и услуги частных детективов // Российская юстиция. 1998. № 4. С. 14-15.

[109] Закон РФ " О частной детективной и охранной деятельности в Российской федерации" от 11 марта 1992 г. № 2497-1 // Ведомости съезда народных депутатов и верховного Совета РСФСР. 1992. № 17. Ст. 888.

[110] См. например: Корсаков К.А. Указ. соч. С. 17-19; Панько Н.К. Указ. соч. С. 17-18; Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 113-120.

[111] Стецовский Ю.И. Уголовно-процессуальная деятельность защитника. М., 1982. С. 60. См. также: Стецовский Ю.И., Ларин А.М. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. С. 309-310.

[112] Мера пресечения - домашний арест не предусмотрена действующим уголовно-процессуальным законодательством и отвергается большинством авторов, но целесообразность её введения представляется нам очевидной.

[113] Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 55.

[114] Термин «следственные действия» нами употребляется как устоявшееся обозначение способа легализации фактических данных в качестве судебных доказательств специфичного именно для предварительного производства. Следственное действие не утратит указанного значения даже в состязательном предварительном следствии, где легализация фактических данных должна производиться судом.

[115] Петрухин И.Л. Презумпция невиновности: равновесие сил обвинения и защиты // Укрепление законности и борьба с преступностью в условиях формирования правового государства. М., 1990. С. 134.

[116] Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С.  57.

[117] Ларин А.М., Мельникова Э.Б., Савицкий В.М. Указ. соч. С. 153.

[118] Божьев В. К вопросу о состязательности в российском уголовном процессе // Уголовное право. 2000. № 1. С. 48.

[119] В литературе данное мнение разделяется рядом авторов. Кабельков С.Н. Перспектива совершенствования института прекращения уголовных дел в стадии расследования // Актуальные вопросы предварительного расследования. С. 128-132.



Главная Рейтинг@Mail.ru Rambler's Top100