Смирнов А.В. ДИСКУРСИВНО-СОСТЯЗАТЕЛЬНАЯ МОДЕЛЬ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА // Типология уголовного судопроизводства.


kalinovsky-k.narod.ru

Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

kalinovsky-k.narod.ru
Главная | МАСП | Публикации| Студентам | Библиотека | Гостевая | Ссылки | Законы и юрновости | Тесты | Почта


Смирнов А.В. Типология уголовного судопроизводства
Дисс. .... докт. юрид. наук. М., 2001.

К оглавлению

§ 2. ДИСКУРСИВНО-СОСТЯЗАТЕЛЬНАЯ МОДЕЛЬ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА

Experientia docet (лат.), говорили древние, и поскольку опыт учит, по-пробуем с учетом ранее высказанных положений построить гипотетическую идеальную модель дискурсивного состязательного процесса. Такой модели в реальности нет, ведь она соткана из надежд. Но в слове надежда звучит - и надо ждать, и надо ж дать - одновременно ожидание и нетерпеливое требо-вание. Это нетерпение - жажда нарождающейся реальности, свежие ростки которой уже пробиваются на свет, надо их только увидеть. Первое, что сле-дует отметить, - это вариативный характер данной модели, допускающей ви-доизменения, различные формы второстепенных элементов при сохранении того, что является основой. Во-вторых, это довольно общее ее содержание, поскольку было бы опасно, да и невозможно, углубляться во все частности еще несуществующей морфологической формы, в то время как речь идет об идеальном типе. Вместе с тем, как можно понять из предшествующих рассу-ждений, отдельные морфологические признаки - "кандидаты" на включение в новый тип судопроизводства - уже существуют и могут служить теорети-ческой опорой для выработки некоторых конкретных предложений об ис-пользовании тех или иных процессуальных форм.

В основу дискурсивной модели положены такие начала, как функ-циональное равенство сторон, нонкомбатантность обвинения, судебное уча-стие на всех стадиях процесса, активность сторон, включая их дискрецион-ные полномочия по возбуждению обвинения, собиранию доказательств и проведению альтернативного расследования; субсидиарная активность суда, принцип целесообразности публичного обвинения и возможность заключе-ния медиационных мировых соглашений. При этом, конечно, сохраняются и как бы очищаются от розыскных наслоений все прочие, традиционные состя-зательные принципы: независимость суда, разделение процессуальных функ-ций, право на защиту, презумпция невиновности, непосредственность иссле-дования доказательств, устность, гласность, уважение прав и законных инте-ресов личности и т.д.

Деление уголовного процесса на досудебные и судебные стадии уп-раздняется, так как суд действует и при возбуждении дела, и на предвари-тельном расследовании. Здесь принимает участие следственный судья и, в качестве второй инстанции над ним, апелляционный суд. Но в отличие от французского типа процесса предварительное следствие утрачивает характер отдельного этапа расследования, проводимого после прокурорско-полицейского дознания. Хотя следственный судья и выполняет здесь свои функции на протяжении всей стадии - начиная от возбуждения дела, и закан-чивая принятием им решения о констатации окончания расследования, функ-ция правосудия осуществляется дискретно, эпизодически - в форме состяза-тельных судейских следственных действий, судебных слушаний, а также ре-визионных заслушиваний подозреваемого и обвиняемого, в промежутках между которыми расследование является почти исключительным делом сто-рон. При этом следственный судья ни в коей мере не принимает на себя об-винительной функции. Возбуждение уголовного дела является прерогативой обвинителя и может совпадать с возбуждением перед судом обвинения про-тив конкретного лица в случае, если последнее выявлено. Когда имеется пуб-личный обвинитель, он выносит и направляет следственному судье требова-ние о возбуждении уголовного дела, если же обвинитель - частное лицо, он подает следственному судье заявление о возбуждении дела.

В настоящее время особый процессуальный акт о возбуждении уго-ловного дела, открывающий расследование, принимается в уголовном про-цессе лишь некоторых государств, таких как Россия, страны СНГ, Испания, Греция и др. Его отсутствие отрицательно сказывается на сроках расследова-ния, которые могут непомерно затягиваться, а также на соблюдении закон-ных интересов граждан, ибо тяготы пребывания под следствием в качестве обвиняемого, подозреваемого и даже свидетеля не должны быть неопреде-ленно длительны. Кроме того, отсутствие стартового акта, каковым служит решение о возбуждении дела, затрудняет контроль со стороны потерпевшего за ведением расследования и защиту им своих прав и интересов.

До момента возбуждения уголовного дела публичный обвинитель может при необходимости проводить дознание в форме близкой к первона-чальному дознанию во французском процессе. Оно не нуждается в формаль-ных поводах для открытия, лишено мер принуждения (за исключением неот-ложных случаев, после чего при необходимости немедленно принимаются меры к возбуждению дела). Орган дознания вправе вести здесь протоколы действий гласного характера (получение объяснений, проведение осмотров и т.п.), которые юридически можно охарактеризовать, как процессуальные по-лицейские (прокурорские) действия. И хотя протоколы действий, составлен-ные на таком первоначальном дознании, не могут быть в дальнейшем ис-пользованы как судебные доказательства, они способны служить установле-нию оснований для возбуждения уголовного дела.

Этот вопрос нашел подробную разработку во французской юридиче-ской литературе еще в 60-е годы. Одни авторы (Б. Булок) считают их дейст-виями, относящимися к возбуждению уголовного преследования (actes de poursuite), однородными с действиями потерпевшего. Другие (М.-Л Расса) почитают их следственными действиями (actes dinstruction). Однако господ-ствующей стала третья точка зрения о том, что это специфические процессу-альные действия полиции (Ж. Стефани).

Завершается первоначальное дознание актом возбуждения уголовно-го дела перед следственным судьей. При этом обвинитель по всем или только по части видов преступлений (в зависимости от особенностей легислативной формы "страны пребывания," определяемой конкретными условиями) руко-водствуется принципом целесообразности. Следственный судья может от-клонить требование или заявление о возбуждении дела только в тех случаях, когда для этого со всей очевидностью отсутствуют материально-правовые основания: например, действия обвиняемого, указанные в требовании, явно не содержат признаков уголовно-наказуемого деяния, истекли сроки давно-сти, отсутствует жалоба потерпевшего по делам частного (частно-публичного) обвинения, имеются неотмененные преюдициальные решения, препятствующие началу следствия, и т.п. Однако заинтересованная сторона должна иметь возможность обжаловать это решение судьи в апелляционном, а возможно, и в кассационном порядке.

Судейские следственные действия проводятся в основном по требо-ванию сторон, причем судья не вправе отказать им в этом по мотивам неце-лесообразности. Исключение могут составлять лишь случаи, когда обстоя-тельства, которые просит установить сторона, явно не имеют никакого отношения к данному делу. Вместе с тем, судья контролирует и обеспечивает законность этих следственных действий, которые производятся состязательно: с участием обеих сторон, при условии, если обеспечить это фактически возможно, и стороны не просят о проведении следственного действия в их отсутствие. В неотложных следственных ситуациях, когда промедление может привести к быстрой и невосполнимой утрате важной доказательственной информации, сторона может ходатайствовать перед судьей о проведении следственного действия в отсутствие другой стороны. Решение судьи по данному вопросу может быть обжаловано сторонами в апелляционном порядке с целью признания полученного таким образом доказательства недопустимым. В остальных случаях стороны вправе активно участвовать в следственных действиях: вести перекрестный допрос свидетелей, приглашать своих экспертов для участия в производстве экспертизы и т.д. Следственный судья может проводить следственные действия по собственной инициативе лишь тогда, когда имеются законные предпосылки для субсидиарной судейской активности, вытекающие из интересов обеспечения действительного равенства сторон. В частности, это необходимо при обстоятельствах, квалифицированных нами ранее как непосильность опровержения и при получении информации о существенном нарушении стороной требований допустимости при получении ею предметов и документов, представляемых в качестве доказательств. Процессуальное значение судейских следственных действий состоит в том, что это единственная форма легализации на предварительном расследовании (in iure) фактических данных в качестве судебных доказательств, то есть таких, кото-рые могут быть затем использованы в судебном разбирательстве (in iudicio). Необходимость и момент легализации данных определяется самой заинтересованной стороной, по требованию которой проводится следствен-ное действие. Благодаря этому обеспечивается тактическая оперативность ее действий, в частности, возможность сохранения следственной тайны ради эффективного раскрытия преступлений обвинителем либо, напротив, для оп-тимального ведения защиты. Оперативность таким образом сочетается с не-посредственностью и устностью исследования доказательств, с немедленным приведением противоположной стороны в полную известность не только о содержании обвинения, но и подтверждающих его наличных судебных дока-зательствах. Стороны сами решают, предать ли гласности те или иные дока-зательства уже в ходе предварительного расследования или представить их непосредственно в судебном разбирательстве. Целесообразность этих дейст-вий может определяться также необходимостью своевременного закрепления данных, возможность получения которых может быть утрачена ко времени судебного разбирательства (например, при угрозе исчезновения следов пре-ступления на месте происшествия, опасности изменения свидетелем своих показаний под давлением обстоятельств и т.п.).

Иной, помимо следственных действий, формой специфической су-дейской активности на предварительном расследовании могут быть предва-рительные судебные слушания. Слушания проводятся под руководством и контролем следственного судьи с участием обеих сторон. Они могут назна-чаться как по требованию сторон, так и в силу закона, где от требования сто-роны зависит лишь момент их открытия. В форме обязательного, судебного слушания должно происходить предъявление первоначального обвинения. Обвинитель заранее направляет для ознакомления судом и стороной защиты письменный обвинительный акт, в котором указываются содержание и объем обвинения. В ходе слушания стороны могут представлять доказательства и заявлять ходатайства. Судьей после заслушивания мнений и аргументов сто-рон рассматривается допустимость представленных сторонами в качестве доказательств предметов и документов и решается вопрос об их приобщении к материалам дела. Другое обязательное слушание необходимо при оконча-нии предварительного расследования. Суд также заслушивает здесь мнения сторон о возможности окончания расследования, принимает ходатайства о дополнении судебного следствия, а затем, при отсутствии обоснованных воз-ражений сторон, выносит решение, констатирующее окончание предвари-тельного расследования. На предварительных слушаниях при наличии к тому законных условий и оснований сторонами или судом может ставиться вопрос о заключении медиационного соглашения. Если примирение невозможно, обвинитель вправе составить окончательное обвинение и направить его в суд, рассматривающий дело по существу. Он может здесь, как, впрочем, и в любой другой момент расследования, отказаться от обвинения - в таком слу-чае уголовное дело прекращается.

В будущем состязательном процессе с учетом отмеченной выше со-циальной постиндустриальной тенденции "разделения решений" должна воз-расти и внесудебная процессуальная активность сторон. В промежутках ме-жду судейскими следственными действиями и судебными слушаниями сто-роны (прежде всего это актуально для стороны защиты) смогут проводить свое самостоятельное (альтернативное) расследование с целью собирания доказательственной информации для представления ее в суде. Принципиаль-но важно отметить, что полученные при этом сторонами данные не могут рассматриваться как судебные доказательства, пока не пройдут "горнила" ле-гализации в условиях состязательной судебной проверки. И если расследова-ние публичного обвинителя, не вызывает особых вопросов, так как будет, скорее всего, напоминать ранее упоминавшееся нами предварительное доз-нание, то формы альтернативного расследования со стороны частного обви-нителя и обвиняемого (адвокатское расследование) еще предстоит отрабо-тать. Ясно, однако, что они должны включать некоторый официальный эле-мент, призванный как-то уравновесить возможности защиты с возможностя-ми публичного обвинителя.

Попытка разработать процессуальную форму такого альтернативно-го ("параллельного") расследования в российской юриспруденции была предпринята авторами проекта Уголовно-процессуального кодекса РФ (Об-щая часть), подготовленного в Государственно-правовом управлении Прези-дента Российской Федерации под руководством С.А. Пашина. Предлагалось ввести так называемые частные расследовательские меры и частные следст-венные действия. Первые - аналог розыскных мероприятий - могут прово-диться как самой стороной, так и посредством частных детективов (п. 5 ч. 1 ст. 89), вторые - при помощи официального наблюдателя из числа сотрудни-ков органа дознания, который оказывает стороне содействие с использовани-ем своих должностных полномочий (ст. 75, 81, 89, п. 3 ч. 3 ст. 101, 161 про-екта). Эти новые идеи встретили различное к себе отношение, в том числе и жесткую критику. Она сводилась в основном к четырем моментам. Во-первых, утверждалось, что предоставление защите права вести "параллель-ное" расследование противоречит интересам самой защиты, ибо ей будет трудно определить, какое доказательство она получит в результате своих ча-стных следственных действий - оправдательное или обвинительное. Во-вторых, сторона защиты будет вынуждена фиксировать данные, полученные в ходе частных мер выборочно, отражая только то, что оправдывает обви-няемого или смягчает его участь. В-третьих, высказывались опасения, что такое расследование создаст "нездоровую конкуренцию" стороне публичного обвинения, чиня ей "непреодолимые трудности." В четвертых, поскольку за частное расследование придется платить, это приведет к неравенству в про-цессе для бедных и для богатых, что приведет к росту социальной напряжен-ности в обществе. Следует, однако, заметить, что "выборочное" внимание к оправдательным данным вполне естественно для стороны защиты, более то-го, является прямой обязанностью защитника. И если обвинитель в состяза-тельном процессе способен разобраться, где обвинительные, а где оправда-тельные доказательства, это вполне доступно и для адвоката. Конкуренция сторон при состязательном построении процесса - дело нормальное, а нездо-ровый характер ей может придать только недобросовестность исполнителей и отсутствие судебного контроля. Что же касается роста социальной напря-женности ввиду имущественного расслоения, то надо сказать, что и при обычной форме процесса качественные услуги адвоката обычно стоят неде-шево. Но главное все же состоит в том, что альтернативное адвокатское рас-следование представляет собой дополнительную, а отнюдь не единственную гарантию интересов обвиняемого, и те, кто не смогут ее приобрести, лишь останутся в том же самом положении, в котором пребывают сейчас, уповая на справедливость и помощь государства, то есть ничего не потеряют.

Предложенная авторами данного проекта УПК России концепция альтернативного расследования уязвима в другом. Предварительное рассле-дование в ней обеспечивается лишь усилиями сторон. Отсутствует публич-ный арбитр, который гарантировал бы "здоровый" характер их конкуренции в самые главные, ключевые моменты расследования, а именно при формиро-вании доказательств и предъявлении обвинения. Это возможно лишь при ак-тивном участии в расследовании следственного судьи, руководящего судей-скими следственными действиями и слушаниями. Только там должны созда-ваться судебные доказательства, но никак не в ходе сепаратных "расследова-тельских мер," будь то действия обвинения или защиты. Предоставление сторонам права самим получать судебные доказательства (ст. 147 проекта) означает по существу, что вместо одного "инквизитора," каковым ранее был тандем следователь - прокурор, в ходе расследования возникают два, ибо защита, присваивающая себе судебную прерогативу легализации доказа-тельств, также становится маленьким судьей в своем собственном деле. При-сутствие следственного судьи снимает и сомнения в социальной несправед-ливости альтерантивных расследований, ведь главное и основное в расследо-вании - следственные действия, выполняет здесь именно он, а значит, все расходы в этой части берет на себя государство.

Сочетание сугубо подготовительного альтернативного расследова-ния сторон с легитимирующей деятельностью следственного судьи позволя-ет, на наш взгляд, решить и проблему судебного контроля на предваритель-ном расследовании, то есть вопрос о правообеспечительной деятельности су-да, направленной на защиту прав человека и других законных интересов. Не-обходимость в судебном контроле возникает здесь, во-первых, при решении вопроса о возможности в каждом конкретном случае применить меры про-цессуального принуждения: арест, обыск, выемка почтово-телеграфной кор-респонденции и др., а также оперативно-розыскные меры, затрагивающие конституционные права личности: прослушивание телефонных переговоров, перлюстрация иных сообщений, проникновение в жилище (предваритель-ный, или перспективный судебный контроль), и во-вторых, при обжаловании участниками процесса нарушения своих прав и законных интересов прокура-турой или органами предварительного расследования (последующий, или ретроспективный контроль).

В российской юридической литературе, а также в практике Консти-туционного Суда РФ вопрос о судебном контроле явился предметом острых дискуссий. Основная проблема состоит в определении объектов и субъектов судебного контроля, не отработана и его процедура. Сторонники "беспро-бельности" судебного контроля полагают, что суд обязан рассматривать лю-бую жалобу на действия органов расследования и прокурора. При этом они опираются на буквальное содержание ст. 46 Конституции РФ, которая гово-рит о праве каждого обжаловать в суд решения, действия и бездействие лю-бых органов государственной власти, должностных лиц и т.д., а значит, и прокурора, и следователя, и органа дознания. Другие находят, что в сферу судебного контроля должны входить только вопросы ограничения конститу-ционных прав граждан, когда это прямо записано в Конституции (ст. 22, 23, 25), а равно тех актов правоохранительных органов, которые препятствуют дальнейшему движению дела (отказ в приеме заявления о совершении пре-ступления и в возбуждении дела, прекращение дела, приостановление рас-следования) и некоторые другие. Отдельные авторы указывают также на то, что своими же решениями в стадии предварительного расследования суды могут затруднить осуществление правосудия в последующих стадиях. Синте-зирующая концепция судебного контроля предложена В.А. Лазаревой, кото-рая указывает, что судебный контроль за правомерностью всех действий на предварительном расследовании может быть и ревизионным, т.е. осуществ-ляемым судом в последующих стадиях процесса при рассмотрении дела, бла-годаря чему он становится "беспробельным." Однако на стадии предвари-тельного расследования судебному контролю должны подвергаться не все акты, а только те, которые препятствуют движению дела или причиняют не-восполнимый в дальнейшем ущерб конституционным правам и свободам.

В предлагаемой нами конструкции предварительного расследования проблема судебного контроля по жалобам сторон за решениями публичных органов обвинения, препятствующих движению дела, практически снимается по той простой причине, что эти органы окончательных решений такого рода не принимают. Так, прокурор, конечно, может отказаться от обвинения, од-нако в деле может оставаться потерпевший, который обладает правом субси-диарного (замещающего) обвинения. Поэтому для защиты своих прав ему проще прибегнуть не к обжалованию отказа прокурора, а к самостоятельно-му поддержанию обвинения. Именно от обвинителей (прокурора, потерпев-шего) зависит, возбуждать или нет уголовное дело, проводить ли те или иные следственные действия, предъявлять и поддерживать ли обвинение и переда-вать ли дело по окончании расследования в судебное разбирательство. По-терпевшему в этом смысле просто не на кого и незачем жаловаться. В "арсе-нале" обвинителя остаются, правда, неотложные принудительные меры (за-держание, обыск и т.п.), но о формах судебного контроля за ними мы скажем немного позднее.

Следственный судья при данной схеме предварительного расследо-вания также не будет по общему правилу принимать решений, блокирующих движение процесса, ибо решения о направлении дела принимает не он, а стороны. Единственное исключение может иметь место тогда, когда он, как было сказано ранее, не утверждает требование обвинителя о возбуждении уголовного дела ввиду очевидного отсутствия каких бы то ни было материально-правовых оснований для уголовного преследования или наличия исключающих производство обстоятельств. В этом исключительном случае обвинитель вправе подать на отказ судьи апелляционную жалобу. В свою очередь, обвиняемому можно было бы предоставить встречное право обжаловать в том же порядке неправильное начатие следственным судьей предварительного следствия, если последним не были применены указанные выше исключительные условия отказа в утверждении требования о возбуждении дела.

Это уже несколько иная тема - контроль за действиями самого след-ственного судьи. Его действия сводятся в основном к назначению по требо-ванию сторон и проведению с их активным участием следственных действий по собиранию и проверке судебных доказательств. Допущенные при этом процессуальные нарушения прав участников процесса могут быть предметом обжалования в апелляционную, а возможно, и, далее, в кассационную ин-станцию. В этой части было бы чрезвычайно полезно воспользоваться отече-ственным российским опытом, вспомнив ст. 491 Устава уголовного судопро-изводства 1864 г. (УУС), которая устанавливала, что объект обжалования здесь таков, что подобный апелляционный судебный контроль ни коим обра-зом не предрешает вопроса о виновности - ведь речь идет лишь о процедур-ных вопросах проведения следственных действий либо их полноте, а потому полностью укладывается в рамки функции правосудия. "участвующие в деле лица могут приносить жалобы на всякое следственное действие, нарушаю-щее или стесняющее их права." Постановленные по таким жалобам опреде-ления окружных судов (суд первой инстанции) могли быть, в свою очередь, обжалованы в судебную палату (вторая инстанция). Однако помимо такого экстраординарного порядка действия судебного следователя рассматрива-лись судебной палатой и в общем ревизионном порядке, когда она в качестве органа предания суду в силу ст. 534 УУС входила в обсуждение того, доста-точно ли полно и с соблюдением ли всех существующих форм произведено предварительное следствие. Но и в этот момент участники процесса также могли заявлять в судебную палату жалобы на неполноту предварительного следствия и допущенные в ходе его нарушения закона. При этом и в окруж-ных судах, и в судебной палате действовал близкий к состязательному поря-док рассмотрения жалоб в судебной палате: участие лица, принесшего жало-бу и прокурора, допуск сторон к словесным объяснениям (ст. 504 - 505 Уста-ва). Важно отметить, что жалобы участников процесса имели своим предме-том не существо дела, а лишь "условия правильного производства она-го"(Общее Собрание Кассационных Департаментов Сената. 84/20). Причем предметом жалобы могли быть также указания на отсутствие признаков пре-ступления в исследуемом деянии или на погашение преследования законны-ми причинами (ст. 16 УУС), на неподачу потерпевшим жалобы по делу, пре-следуемому лишь по такой жалобе (ст. 5 УУС) или на наличие преюдициаль-ных фактов (Цирк. указ. Уголовного Кассационного Департамента от 15 мая 1868 г.). Свидетели, сведущие лица (эксперты), поручители, понятые и дру-гие участники процесса, призываемые к следствию для выполнения вспомо-гательных функций, могли приносить могли приносить жалобы "лишь на притеснения и неправильные взыскания, коим они сами подвергались при следствии" (ст. 492 УУС). Контролирующая инстанция после рассмотрения могла передать начатое следствие другому следователю, указав в определе-нии причины, следственные действия, признанные недействительными и подлежащие возобновлению (ст. 507 УУС).

Многие из приведенных положений российского Устава уголовного судопроизводства могут быть успешно использованы при реформировании нашего уголовно-процессуального законодательства. Они во многом пред-восхищают те положительные изменения, которые были внесены, например, во французское судопроизводство в части порядка деятельности обвинитель-ной камеры апелляционного суда лишь в период 1958 - 1993 г.г., и которые расцениваются сейчас многими авторами как "подлинная революция" в уго-ловном процессе Франции и главная гарантия состязательности. Благодаря им стирается грань между досудебными и судебными стадиями процесса - все они становятся судебными и более состязательными. Это касается, преж-де всего, норм: о возможности апелляционного обжалования актов следст-венного судьи еще в ходе расследования, о признании недействительными (аннулировании) следственных действий, проведенных с нарушением закона, права восстанавливать допущенные в ходе следственных действий упущения (неполнота, нарушение процессуальных сроков, условий и порядка проведе-ния и т.д.), предписывая их возобновление (процессуальная реституция), уча-стия сторон при рассмотрении жалоб. Вместе с тем, российский Устав со-держал полезные положения демократически- состязательного характера, ко-торых нет во французском кодексе и по сей день. Главное то, что Устав раз-решал обжалование всех следственных действий всеми участвующими в деле лицами, в то время как во Франции на это уполномочен лишь прокурор (ст. 185 УПК), а обвиняемый и потерпевший могут принести жалобу лишь на юрисдикционные постановления следственного судьи, причем потерпевший только на решения об отказе в уголовном преследовании, о прекращении де-ла и связанные с его гражданско-правовыми интересами. В отличие от фран-цузского законодательства по Уставу, как видно из приведенных выше по-ложений, не только стороны, но и другие участники процесса (свидетели, по-нятые и т.д.) могли жаловаться в апелляционную инстанцию "на притеснения и неправильные взыскания", которым они подвергались при следствии. Как уже отмечалось ранее, обвинительная камера во Франции имеет ряд полно-мочий ревизионного характера, которые никак нельзя назвать состязатель-ными. Это ее право по собственной инициативе распоряжаться о предъявле-нии обвинения лицам, которые ранее не были привлечены к уголовной от-ветственности за совершение деяний, вытекающих из материалов следствия, а также направлять дело для дополнительного расследования. Предлагаемый орган экстраординарного апелляционного судебного контроля за предвари-тельным следствия можно было бы именовать следственной камерой (пала-той) апелляционного суда. Как апелляционная инстанция, он должен дейст-вовать не по собственной инициативе, а лишь по апелляционным жалобам сторон. К предмету проверки в порядке такого контроля могут быть отнесе-ны следующие действия: рассмотрение жалоб на процессуальные нарушения, допущенные следственным судьей на стадии предварительного следствия, неполнота следственных действий, неправильный отказ в возбуждении уго-ловного дела, равно как и решение о возбуждении дела при наличии обстоя-тельств, исключающих производство. В последнем случае следственной ка-мере необходимо дать право прекращать уголовное дело. Она может также принимать решения о признании недействительными (аннулировании) след-ственных действий, проведенных с нарушением закона, о восполнении след-ствия по ходатайству сторон, а также о передаче дела другому следственному судье.

Вопрос об аннулировании следственных действий требуется рас-смотреть особо. Известно, что во французской доктрине процесса их недей-ствительность разделяют на текстуальную и субстанциональную. Первая вы-текает из прямого указания норм уголовно-процессуального закона на дейст-вия (бездействие), при которых соответствующий следственный акт призна-ется недействительным, вторую связывают с такими нарушениями процессу-альных норм, которые затрагивают "частные интересы" сторон. В последнем случае аннулирование следственного действия ставится в зависимость от со-гласия лица, интересы которого нарушены. Представляется, однако, что по-добное деление недостаточно совершенно и не обеспечивает в достаточной мере соблюдение публичных интересов правосудия. Дело в том, что включе-ние в конкретную статью закона перечня случаев, когда данное процессуаль-ное действие недействительно, - это лишь вопрос законодательной техники. Логическое и систематическое толкование процессуальных норм позволяет любое процессуальное нарушение считать текстуальным, затрагивает оно "частные интересы" сторон или нет. Критерием признания контролирующей судебной инстанцией недействительными (аннулировании) следственных и иных процессуальных действий, проведенных с нарушением закона следует, на наш взгляд, считать, во-первых, существенность допущенных процессу-альных нарушений и, во-вторых, (вспомогательный критерий) их неустрани-мость. Существенными могут считаться нарушения, посягающие на состяза-тельные принципы равенства сторон и независимости суда.

Нарушение принципа равенства сторон может иметь место в следующих случаях:

а) применение одной из сторон (обычно уголовным преследовате-лем) к другой (как правило, к обвиняемому или подозреваемому) физическо-го или психологического принуждения без достаточных на то оснований и без судебного контроля, а также применение таких методов расследования, которые могут нарушить ее способность к правильным суждениям и приня-тию адекватных решений;

б) прямое введение в заблуждение одной из сторон (обычно обви-няемого или подозреваемого) относительно ее прав, а также умолчание о них там, где без разъяснения прав невозможно обеспечить реальное равенство сторон;

в) проведение судебного разбирательства в отсутствие обвиняемого, если им не заявлено ходатайство о заочном рассмотрении дела;

г) лишение той или другой стороны возможности непосредственно знакомиться с требованиями и доказательствами, представляемыми в суд ее процессуальным противником, а также принимать участие в их устном су-дебном исследовании;

д) ограничение при доказывании обстоятельств дела исследованием производных источников доказательств, если имеется фактическая возмож-ность представления (достижимость) первоисточников. Равенство стороны, против которой направлены доказательства, в таком случае страдает, так как возможность проверки достоверности информации по производным источ-никам, как правило, затруднена. Так, оглашение в судебном заседании про-токола допроса свидетеля взамен проведения с ним очной ставки лишает другую сторону возможности задать свидетелю необходимые вопросы; пред-ставление копии документа может ограничить возможности его экспертного исследования и т.д.

е) лишение обвиняемого возможности иными способами защищать-ся против предъявленного обвинения или стеснение его в этом праве (напри-мер, несообщение родственникам о его задержании и аресте, непредоставле-ние помощи защитника или переводчика, необоснованный отказ в удовле-творении ходатайств);

ж) нарушение правил favor defensionis (преимущества защиты), в том числе презумпции невиновности (возложение бремени доказывания на обви-няемого и т.п.);

з) предоставление другой стороне не предусмотренных законом льгот и преимуществ (например, необоснованное продление сроков проведе-ния процессуальных действий, обжалования решений и т.д.);

и) определенная личная заинтересованность в деле публичного об-винителя (дознавателя, следователя, прокурора). Равенство сторон, одной из которых является Левиафан-государство в лице своих органов уголовного преследования, а другой - частное лицо, слишком хрупко для того, чтобы выдержать дополнительный противовес в виде своекорыстного рвения обви-нителя.

к) незаконное изменение субъектного состава процессуальных пра-воотношений, способное изменить установленный законом баланс сил в пользу одной из сторон (нарушение правил подследственности, незаконное участие в проведении предварительного следствия ненадлежащих следовате-лей, органов дознания и их сотрудников и т.д.). В подобных случаях умаля-ется право обвиняемого, которое можно назвать правом на естественного (законного) следователя, подобное его праву на естественный (законный) суд. Как и при отказе в праве на естественный суд, произвольное нарушение правил подследственности порождает сомнения в независимости государст-венного органа, но пристрастность публичного обвинителя, как было отме-чено выше, несовместима в состязательном процессе с принципом равенства сторон. В качестве примера можно привести уголовное дело по обвинению Ш., по которому ряд следственных действий был проведен не следователем прокуратуры К-вым, принявшим дело к своему производству, а другим сле-дователем той же прокуратуры К-ном, не имевшим на то законного права. В дальнейшем выяснилось, что все протоколы допросов, составленные ненад-лежащим следователем, были получены за неделю до того дня, когда, со-гласно обвинению, было совершено само преступление!

л) чрезмерная продолжительность процесса (особенно при содержа-нии обвиняемого под стражей), ибо обвиняемый при этом оказывается в зна-чительно худшем положении, чем обвинитель.

Принцип независимости суда в процессе ставится под удар, если:

а) суд пристрастен либо имеются обстоятельства, ставящие под со-мнение его беспристрастность и объективность (наличие оснований для от-вода судей, тенденциозность в пользу одной из сторон, проявляемая судьями в ходе процесса, нарушение правил, регулирующих подсудность и состав су-да, ограничение гласности, нарушение непрерывности судебного разбира-тельства, тайны совещания судей и т.п. );

б) на суд возложено выполнение функций, присущих обвинению (возбуждение судом уголовного дела, направление дела на доследование по инициативе суда ввиду неполноты предварительного расследования, необос-нованная подмена судом обвинителя при собирании и исследовании доказа-тельств и т.д.);

в) суд связан предустановленными правилами оценки доказательств (законодатель, вышестоящие судебные инстанции или судебная практика придают преимущественную силу одним видам доказательств перед други-ми). В этих случаях суд, во-первых, делается зависим от априорного мнения инстанций, не принимающих участия в данном деле и потому не способных правильно оценить конкретное доказательство, а во-вторых, - от стороны, воспользовавшейся в своих интересах предустановленной силой данного до-казательства. Чаще всего такие ситуации возникают по гражданским делам, ибо гражданское право в ряде случаев заранее устанавливает силу некоторых письменных документов (при совершении сделок граждан на сумму свыше определенного предела, при оформлении договора займа и т.д.). Независимо от показаний свидетелей и даже своего внутреннего убеждения суд вынуж-ден при принятии решения руководствоваться условиями и данными, содер-жащимися в представленной займодавцем расписке заемщика или иных до-кументах. Однако и в уголовном процессе, где предустановленная сила доказательств обычно отрицается, изредка все же возможны подобные эксцессы. Яркий (и достойный сожаления) пример - фактическое придание современной российской судебной практикой предустановленной силы результатам химических экспертиз по делам о незаконном обороте наркотиков в той их части, в которой выводы экспертов о размере наркотических средств опираются на Сводные таблицы количеств наркотических средств Постоянного комитета по контролю наркотиков. Так, в Сводной таблице предлагается крупный и особо крупный размер героина считать "независимо от наличия сопутствующих веществ" (Пункт 8 таблиц по состоянию на 16 июля 1997 г. Протокол № 5/59-97). При этом часто игнорируется тот факт, что существует разница между веществом с посторонними примесями, в котором содержится, к примеру, одна молекула диацетилморфина (героина) - и химически чистым веществом. Это не может не учитываться при решении судом вопроса о размере наркотика, и именно на это нацеливает суды Верховный Суд Российской Федерации в пункте 13 постановления от 27 мая 1998 года № 9 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами". Высший судебный орган страны требует, чтобы вопрос о размере наркотических веществ и отнесении его к незначительному, крупному или особо крупному решался "судом в каждом конкретном случае исходя из их количества, свойств, степени воздействия на организм человека, других обстоятельств дела" и лишь "с учетом рекомендаций, разработанных Постоянным комитетом по контролю наркотиков". Рекомендации данного Комитета, таким образом, должны свободно оцениваться судом в каждом конкретном случае в совокупности со всеми обстоятельствами дела. Однако, вопреки этому разъяснению, повсеместно сложившийся contra lege судебный обычай довольствуется указанием в экспертных заключениях лишь на то, что в представленном для исследования веществе имеется героин и общий вес вещества соответствует согласно Таблицам Постоянного комитета по контролю наркотиков крупному либо особо крупному размеру. Вопросы о характере примесей, их количестве, активности, результатах возможного химического взаи-модействия с диацетилморфином и степени воздействия смеси на человече-ский организм практически никогда не ставятся и не разрешаются эксперта-ми. Заключения, основанные на рекомендациях данного Комитета фактиче-ски имеют предустановленное значение формальных доказательств, а суды, следуя этому противозаконному обычаю, становятся послушным придатком органов предварительного расследования.

г) суд допускает в процесс представленные стороной доказательства, полученные с процессуальными нарушениями, которые объективно оставля-ют неустранимые сомнения в достоверности (истинности) полученных дан-ных. Дело в том, что суд, допуская подобные доказательства, как бы прини-мает их на веру и, тем самым, попадает в зависимость от добросовестности или недобросовестности представившей их стороны. Представим себе прото-кол обыска, при проверке которого в судебном заседании выяснилось, что понятые, принимавшие участие в этом следственном действии, являются штатными сотрудниками органа дознания и, следовательно, зависимы по службе от его руководства. Сам факт нарушения точного и ясного требова-ния закона о том, что понятыми могут быть лишь незаинтересованные в деле граждане, порождает сомнения в объективности проведения обыска и досто-верности полученных результатов . Закрыв глаза на этот дефект, суд, во-первых, снимает с обвинителя бремя доказывания и, таким образом, незакон-но встает на его сторону, а во-вторых, принимает на веру сомнительное дока-зательство. Точно так же вызывают неустранимые сомнения результаты предъявления для опознания, если опознающий прежде не был подробно до-прошен о приметах и признаках, по которым он собирается произвести опо-знание объекта. Признание такого "опознания" делает суд слепым орудием в руках недобросовестного обвинителя. Подобные примеры можно продол-жать бесконечно, но везде речь идет об одном - суд в таких случаях смотрит на истину глазами обвинителя.

Однако не всегда названные нами обстоятельства влекут за собой безусловное аннулирование результатов соответствующих процессуальных действий или процесса в целом. Исключение составляют те из них, которые, хотя и породили сомнение в целостности основополагающих принципов ра-венства сторон, независимости суда, публичности процесса, но реально не причинили им вреда. Все нарушения такого рода тесно связаны с фактиче-скими презумпциями, исходящими из предположения, что данные наруше-ния могут нанести вред ведущим принципам судопроизводства. Эти пре-зумпции - назовем их презумпциями вреда - могут быть опровергнуты дока-зательством обратного. Если заинтересованная сторона сумеет доказать, что, несмотря на допущенные нарушения, реальных вредных последствий для ра-венства сторон, независимости суда или публичности процесса не наступило, та или иная процедура в целом может быть признана законной. В частности, непредупреждение свидетеля о его праве не давать показания против себя и своих близких несомненно является весьма серьезным процессуальным на-рушением. Однако, если будет доказано (в том числе, и объяснениями самого свидетеля), что это никак не повлияло на добровольность данных им показа-ний (а значит, и на сохранение равенства сторон), суд, как нам представляет-ся, вправе признать полученные показания допустимыми. В конечном счете уже нельзя сказать, что такое доказательство использовано судом в наруше-ние закона, так как именно с помощью средств и способов, предусмотренных законом, "пятно" процессуального нарушения было как бы смыто, уничто-жено. Нарушения, поддающиеся опровержению, следует, на наш взгляд, именовать устранимыми.

Напротив, если установлено, что искажение процедуры привело к реальному ущербу для конструктивных принципов состязательного судопро-изводства, ее результаты в любом случае должны считаться юридически ни-чтожными, а допущенные нарушения неустранимыми. Нельзя устранить, на-пример, такое нарушение, как получение от обвиняемого признательных по-казаний путем применения к нему пыток или жестоких, бесчеловечных или унижающих человеческое достоинство видов обращения. В результате тако-го нарушения процесс перестал отвечать требованиям справедливой судеб-ной процедуры, где стороны должны находиться в равном положении. Воз-местить правосудию столь жестокий урон невозможно.

Неустранимые нарушения могут также, как и устранимые, контро-лироваться опровержимыми фактическими презумпциями. Различие между ними состоит в том, что при устранимом нарушении фактическая презумп-ция вреда оказалась опровергнутой, а при неустранимом - устояла. Сомнения как правило толкуются в пользу тезиса о неустранимости процессуального нарушения. Однако неустранимые нарушения столь серьезны, что опровер-жимых презумпций не всегда достаточно для того, чтобы поставить им на-дежный заслон. Наиболее верифицированные предположения избираются за-конодателем в качестве оснований процессуальных норм, являясь неопро-вержимыми презумпциями. Нормативные предписания в таких случаях обычно имеют абсолютно определенный характер, не допуская дискрецион-ного усмотрения судей. Так, в случае установления факта родственных от-ношений судьи с кем-либо из лиц, участвующих в деле, продолжение его деятельности по этому делу всегда невозможно и должно влечь за собой его отвод или самоотвод. Устранение судьи от участия в деле не может быть предотвращено предъявлением даже самых убедительных доказательств, что судья сумел сохранить объективность вопреки родственным чувствам. То же самое справедливо для ситуаций, когда судья является свидетелем, потер-певшим по тому же самому делу и т.д. Там же, где судьба процессуального нарушения решается с помошью опровержимых презумпций, норма должна быть сформулирована как относительно определенная, для чего могут ис-пользоваться оценочные понятия. Так, например, в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (часть 3 ст. 6) право каждого обви-няемого быть незамедлительно и подробно уведомленным на понятном ему языке о характере и основании предъявленного ему обвинения либо право иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты (пункты "а" и "b") сформулированы относительно определенно, предполагая судейскую оценку и допуская потенциальную возможность устранения на-рушения через опровержение презумпции вреда. В то же время предусмот-ренные данной статьей Конвенции (пункты "с" и "d") права обвиняемого за-щищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника, а также допрашивать показывающих против него свидетелей абсолютно опре-деленны, и их нарушение безусловно неустранимо.

Итак, все процессуальные нарушения, согласно нашей концепции, делятся на устранимые и неустранимые в зависимости от того, наносят ли они реальный вред главным (типологическим) принципам состязательности, обеспечивающим справедливость судебной процедуры - равенству сторон и независимости суда. При этом реальность вреда, причиненного нарушения-ми, презумируется нормами процессуального права. Но в одних случаях эти презумпции являются неопровержимыми, а в другом - опровержимыми, что внешне находит выражение в применяемой юридической технике изложения норм. Опровержимые презумпции сформулированы как относительно опре-деленные нормативные предписания (гипотезы логических норм), в то время, как неопровержимые - как абсолютно определенные. Нарушение норм, ос-нованных на неопровержимых презумпциях, - всегда неустранимое наруше-ние. Отступление же от норм, защищаемых опровержимыми презумпциями, устранимо, если будет доказано, что нарушение не поколебало реального равновесия сторон и независимости суда, и неустранимо, если доказать этого не удалось.

Некоторые авторы связывают преодоление процессуальных наруше-ний в основном с устранением сомнений в достоверности полученных дан-ных. Как видим, это лишь частный (и далеко не единственный!) случай, классифицируемый в нашем перечне как одно из возможных нарушений принципа независимости суда. Кроме того, "чувствительную" зону уголовно-го процесса, всякое вторжение в которую следует квалифицировать как су-щественное нарушение, мы располагаем на внутренней "географической кар-те" судопроизводства, а не за его границами. Такой зоной являются, как было уже сказано, основополагающие для состязательного процесса начала равен-ства сторон и независимости суда. Можно, конечно, сказать (и в этом не бу-дет ошибки), что нарушение всегда существенно, если посягает на любой из принципов процесса. Однако следует иметь в виду, что все принципы состя-зательного судопроизводства логически вытекают из двух названных мате-ринских начал. Это приводит нас к выводу, что, на какое бы из дочерних процессуальных положений не посягало нарушение, в конечном счете имен-но эти принципы поставлены под удар.

Вернемся к дискуссии о судебном контроле в современной россий-ской юридической литературе. Следует признать, что в доводах всех ее уча-стников есть свой резон. В самом деле, Конституция РФ в ст. 46 предусмат-ривает "беспробельное" обжалование любых действий государственных ор-ганов, должностных лиц и т.д., а значит, и прокурора, и органов предвари-тельного расследования. Игнорировать этот факт, оставаясь на почве закон-ности, невозможно. Но и предупреждения о том, что некоторыми своими ре-шениями в порядке судебного контроля суды могут затруднить осуществле-ние правосудия в последующих стадиях, также заслуживают внимания. Про-блема в том, как совместить эти, казалось бы, несовместимые утверждения. Ее решение, по-видимому, связано с распределением бремени ответственно-сти за судебный контроль между различными органами и инстанциями. При этом должны учитываться особенности объектов судебного контроля и в ка-ждом случае устанавливаться адекватное соотношение объекта и субъекта.

Начнем с вопроса о применении в ходе расследования мер процес-суального принуждения и контроля за ними. Особую озабоченность вызыва-ет в силу своего сильного и открыто принудительного характера предвари-тельное заключение под стражу. Полагаем, что в состязательном процессе ведущий дело суд не должен принимать на себя даже малейшей ответствен-ности за арест обвиняемого, а тем более, подозреваемого, ибо это реально уг-рожает его объективности при проведении дальнейших следственных дейст-вий и принятии решений.

На это могут возразить, что основания для ареста отличаются от ос-нований для уголовной ответственности, и потому судья вправе, не предре-шая для себя вопроса о виновности, а значит, оставаясь полностью беспри-страстным, принять решение о заключении обвиняемого под стражу. Если бы это было так, закон не устанавливал запрет для судьи, проверявшего закон-ность и обоснованность ареста, участвовать в рассмотрении того же дела в дальнейших судебных инстанциях, как, например, в российском уголовном процессе (ч.1 ст. 60 УПК РСФСР), и этот запрет обоснован. Если проверяется не только законность, но и обоснованность ареста, судья просто вынужден принимать во внимание вопросы, связанные с доказыванием виновности обвиняемого или подозреваемого. Как, например, можно практически заклю-чить о возможности уклонения обвиняемого от следствия и суда, если он ни-куда не скрывался, заявляет о своей невиновности или есть другие оправда-тельные доказательства? Ведь если человек окажется невиновен, опасность уклонения будет значительно меньше, если будет вообще. Наоборот, дейст-вительная виновность в совершении серьезного преступления и давление уличающих доказательств способно подтолкнуть обвиняемого к бегству. Один только факт предъявления обвинения вопроса еще не проясняет, и суду волей-неволей приходится вторгаться и в обоснованность привлечения лица к уголовной ответственности. Такая обоснованность сама выступает важным аргументом в пользу возможности уклонения обвиняемого от следствия и суда. Поэтому, когда судья убеждается в обоснованности ареста и отклоняет жалобу, происходит неизбежное и опасное сближение функций правосудия по данному делу и уголовного преследования. Не случайно в англо-саксонских странах судебной проверке стараются подвергать лишь закон-ность, но отнюдь не обоснованность ареста. Однако исследователи этого во-проса отмечают, что на практике и здесь ".вовсе не обеспечивается реального соблюдения законности, особенно во время предварительного расследования. Решение судьи о выдаче ордера на арест или обыск в значительной мере предопределяется мнением полиции и прокуратуры, представляющих интересы исполнительной власти." По данным американских авторов, в США (штат Филадельфия) в отдельные годы 2/3 лиц, содержавшихся по приказу судей под стражей, в дальнейшем были либо оправданы, либо приговорены к наказаниям, не связанным с лишением свободы. Это только подтверждает опасения, что обязанность судей выдавать приказы об арестах скоро превращается в сознание единства задач с теми, кто эти аресты производит и привычку видеть в любом обвиняемом заведомого правонарушителя. Но особенно показателен пример Франции, где стремление наконец избавить следственного судью от арестных полномочий и учредить автономный орган для решения вопроса о предварительном заключении под стражу "стало, своего рода, навязчивой идеей .законодателя." Так, с 1933 по 1935 г. г. арестные полномочия передавались здесь от следственного судьи к совещательным камерам, в 1985 г. - коллегиальным следственным палатам (так и не созданным на практике), с январе по август 1993 г. - специальным палатам в составе профессиональ-ного судьи и двух народных заседателей. И хотя все эти законодательные но-вации не смогли просуществовать сколько-нибудь длительного времени, сам факт постоянных попыток освободить следственного судью от арестных обя-занностей достаточно красноречив - он свидетельствует о постоянной про-блеме, с которой сталкивается французский процесс. Чтобы решить пробле-му обоснованности арестов, Ж.-М. Ламбер, сам следственный судья, советует разрушить существующую процессуальную систему, а на ее месте воздвиг-нуть новую, в которой "... не было бы места институту следственных судей."

Хотя вывод "маленького судьи" Ламбера, быть может, и слишком радикален, но обеспокоенность его понятна. Действительно, доверить судье a priori, то есть еще до окончания разбирательства, поместить гражданина за решетку можно только тогда, когда в дальнейшем от него не слишком зави-сит собирание подтверждающих правильность обвинения (а косвенно и аре-ста) доказательств, что и имеет место в английском, но не во французском и не в германском процессе. Причинив обвиняемому неизбежные страдания, связанные с лишением свободы, судья, как и любой другой человек, постара-ется убедить себя и прочих, что поступил правильно, поскольку арестован-ный, скорее всего, преступник. Сделав такое заключение, английский или американский судья по окончании предварительного слушания, где были представлены убедительные лишь на первый взгляд доказательства виновно-сти (prima facie evidences), по всей вероятности, и успокоится, поскольку ни-чего другого он сделать уже не может. Но его французский, немецкий колле-ги имеют возможность в дальнейшем доказывать, что поступили верно. При-чем к реализации этой возможности их подталкивает не только стремление поддержать "честь мундира," но и естественные психологические законо-мерности, присущие исследованию фактов любым, даже самым беспристра-стным субъектом.

Как отмечалось в отчете комитета по судопроизводству Американ-ской ассоциации адвокатов, специально посвященном исследованию про-блем профессиональной ответственности в состязательной системе, на на-чальном этапе сбора информации судья, как и всякий человек, подвержен ес-тественному психологическому стремлению немедленно приступить к ее систематизации и построению гипотетической теории, объясняющей полу-ченные данные. В дальнейшем это предварительное суждение имеет тенден-цию направлять ход исследования в заданное русло, становясь управляющей гипотезой, причем все факты, подтверждающие первоначальное гипотетиче-ское суждение, прочно откладываются в памяти, а противоречащим подсоз-нательно не уделяется должного внимания. Это может отрицательно отра-жаться как на сборе дальнейшей информации, так и на принятии решений. Тенденциозность судьи при этом вовсе не обязательно проистекает из его пристрастности, но является результатом нормальных психологических про-цессов. Тенденциозность судьи при этом вовсе не обязательно проистекает из его пристрастности, но является результатом нормальных психологических процессов.

Судьи ошибаются - это знает всякий футбольный болельщик, но тех, кого "удалили с поля," уже не возвращают на него никогда. Упорная и почти героическая настойчивость, с которой либеральное крыло французских пра-воведов на протяжении 60 лет пытается решить эту проблему путем создания внешнего по отношению к следственному судье органа по контролю за пра-вомерностью арестов, показывает - другой, менее радикальный путь в рамки состязательной идеологии вписывается плохо. Таким внешним органом дол-жен стать другой судья, не участвующий в расследовании, судебном разби-рательстве или пересмотре в вышестоящем суде данного дела. Однако для того, чтобы гарантировать чистоту состязательного принципа, нам представ-ляется чрезвычайно важным выполнение также и следующего ограничитель-ного условия. Функция судебного контроля за арестом на стадии предвари-тельного расследования не должна принадлежать не только судьям, которые будут рассматривать данное дело по существу, но и любым судьям той самой судебной системы, которой подсудно данное дело, ибо корпоративные связи, как горизонтальные, так и вертикальные, ничем не слабее личной судейской заинтересованности. Одной лишь замены "арестного" судьи при дальнейшем рассмотрении дела его коллегой из соседнего кабинета, одноименного или даже вышестоящего суда недостаточно, ибо в момент смены судей за ку-рульным креслом встает тень ведомственного и корпоративного интереса. Судебная "вертикаль", которая одной рукой на многие месяцы, а то и годы закрывает за обвиняемым дверь арестантской камеры, а другой подписывает или утверждает ему в апелляционной, кассационной и иной инстанции оп-равдательный приговор, рискует оказаться в положении гоголевской унтер-офицерской вдовы, которая "сама себя высекла", а потому когда возникает необходимость принять действительно реабилитирующие решения, возника-ет опасность, что система будет стараться подменить их квази-оправданиями в виде переквалификации деяния на менее суровое обвинение, условного осуждения, назначения наказания ниже низшего предела, возвращения дела на доследование и т.п.

Подобная тенденция прослеживается даже тогда, когда суды не свя-заны арестными полномочиями. Так, еще до введения в отечественный уго-ловный процесс института судебной проверки законности и обоснованности ареста по данным проф. И.Л. Петрухина латентно незаконных и необосно-ванных приговоров насчитывалось примерно на 40 % больше, чем отменен-ных вышестоящими инстанциями, причем судебных ошибок в сторону "большей жесткости" при квалификации деяний и назначении наказаний бы-ло в 4 раза больше, чем в сторону большей "мягкости." Одна из причин тако-го положения - близость психологических установок прокуроров, поддержи-вающих обвинение, и судей. В значительной мере этот фактор продолжает действовать и поныне. Если же часть прежних прокурорских обязанностей (выдача разрешений на арест и т.п.) переходит к суду, трудно ждать от него объективности, особенно, если и до этого она была не самым его сильным качеством. Для правильной постановки судебного контроля не только судей, но и независимых судебных систем должно быть как минимум две - одна для правосудия по делу, другая - для применения к обвиняемому принудитель-ных мер.

Итак, наша позиция сводится к тому, что субъектом судебного кон-троля за применением к обвиняемому или подозреваемому таких мер про-цессуального принуждения, как арест и задержание, помещение в лечебное учреждение для проведения стационарной психиатрической экспертизы, должен быть автономный судебный орган, который не ведет данного дела, не может его вести в дальнейшем и защищен от влияния любого "начальства", даже в малейшей степени влияющего на формирование и деятельность су-дебного органа, ведущего данное дело - будь то органы "обеспечивающие деятельность судов," дисциплинарные или чисто процессуальные вышестоя-щие судебные инстанции.

В качестве нормативной базы для выставления столь "высокой планки" гарантий объективности суда могут служить, например, "Основные принципы, касающиеся независимости судебных органов", утвержденные Генеральной Ассамблеей ООН 13 декабря 1985 г., согласно которым суды решают переданные им дела "беспристрастно, на основе фактов и в соответ-ствии с законом без каких-либо ограничений, неправомерного влияния, по-буждения, давления, угроз или вмешательства, прямого или косвенного, с чьей бы то ни было стороны и по каким бы то ни было причинам (курсив мой - А.С.)." Международное право, как видим,, жестко требует строить деятель-ность судов таким образом, чтобы исключить не только постороннее вмеша-тельство или давление, но даже создание у самих судей неправильных побу-ждений, привносящих в принятие решений какой-либо иной мотив, кроме следования закону и справедливости. Полезным качеством этого внешне-го органа могла бы также быть широта юридического кругозора, разносто-ронний взгляд на проблему, короче говоря, отсутствие узкоспециализиро-ванного подхода, который неизбежен, если судьи образуют некое подобие фемического суда, многозначительно покрытую следственной тайной "ло-жу," занимающуюся только арестами и выдачей разрешений на другие при-нудительные меры (возможно, в этом была одна из причин недолговечности специальной коллегии арестных судей во Франции по закону от 4 января 1993 г.). У специализированных арестных судей очень скоро будет вырабо-тано ощущение причастности к делу борьбы с преступностью, чувство про-фессиональной солидарности с правоохранительными органами (полицией, прокуратурой). Но это менее вероятно, если судья занимается разрешением по существу и других дел. Можно полагать, что право выдавать разрешения на заключение под стражу, а также судебный контроль за законностью и обоснованностью ареста и задержания следует доверить магистрату, миро-вому судье в исконном смысле этого понятия, то есть судебному органу, ре-гулярно совмещающему обычные судебные функции с участием в нерепрес-сивных процедурах, например, с примирением сторон (медиацией). В тех ле-гислативных формах судопроизводства, когда корпус мировых судей форми-руется путем выборов, такой судебный контроль будет являться одновремен-но и формой "разделения решений," контролем со стороны гражданского общества за ограничением конституционного права своих членов, логически продолжаемый в стадии судебного разбирательства коллегией присяжных за-седателей.

О том, что подобный мотив не плод "либеральных фантазий," а ре-альная потребность демократического политического режима свидетельству-ет, например, поразительная живучесть института Большого жюри в США, которое традиционно рассматривается как форма контроля со стороны со-граждан за соблюдением прав и законных интересов членов гражданской общины. Хотя обычно Большое жюри прямо и не решает вопросы, связанные с арестом, оно вправе вообще отказать в предании суду и прекратить дело в отношении обвиняемого, что, естественно, влечет за собой его освобожде-ние. Передача мировому судье полномочий контроля за арестом выполняет те же задачи.

Впрочем, конкретный выбор субъектов и форм подобного рода дея-тельности должен определяться национально-историческими особенностями каждой правовой системы, с учетом ее традиций и реальных возможностей. Главное, чтобы был соблюден основной принцип - никто не должен быть судьей в своем собственном деле.

Просматривается и другой, дополнительный способ сохранения следственным судьей и в целом судебной системой состязательной чистоты "белых одежд" правосудия при соприкосновении с весьма щекотливой "аре-стной" проблемой. Во французском судопроизводстве попытались снять с расследования эту "пятую печать," провозгласив временное заключение под стражу исключительной мерой пресечения, а ординарной - так называемый судебный контроль, представляющий собой комплекс профилактических и ограничительных мероприятий, не связанных с лишением обвиняемого сво-боды (ст. 138 УПК). Действительно, существенное снижение в уголовном процессе удельного веса содержания под стражей может, если не решить проблему, то, по крайней мере, мере смягчить ее остроту. Представляется, что главными конкурентами ареста станут в будущем такие меры пресечения (или, скорее, процессуальной профилактики) как залог, но особенно - личное и общественное поручительство, которые, как представляется, еще не сказа-ли своего последнего слова в истории судопроизводства. Это предположение основывается на социологических прогнозах об изменениях в вертикальной и горизонтальной стратификации общества.

Будущее общество - это конфигуративное общество, "где тысячи меньшинств, многие из которых временны, кружатся в водовороте и образу-ют абсолютно новые преходящие модели." Наступает эпоха "мозаичной" де-мократии, "власти меньшинств." Более того, уже "в сегодняшнем, тонко свя-занном обществе. все мы - члены меньшинств." Человек также становится ассоциативным, то есть участником многочисленных и быстро меняющихся связей и отношений - ассоциаций, что означает резкое увеличение оборота организационных связей в его жизни. "Власть социальных меньшинств" мо-жет в будущем послужить хорошим дополнением к власти "большинства," государства, находящей выражение в уголовном процессе в мерах принуж-дения: заключении под стражу, "судебном контроле" и т.д. Различные мень-шинства и ассоциации, количество и влияние которых в жизни большинства людей сильно возрастет, потенциально могут обеспечить эффективный и практически "беспробельный" общественный контроль за обвиняемым. Для использования этого потенциала подойдут как давно известные, но далеко не достаточно востребованные меры - поручительство общественных организа-ций, личное поручительство, так и новые, еще неизвестные формы, которые могут быть выработаны практикой (к примеру, гарантии партий, политиче-ских и общественных движений, союзов предпринимателей и этнических ди-аспор, религиозная клятва, публичная присяга и т.д.).

Как отмечалось выше, нежелательность возложения на суды, веду-щие уголовное дело арестных полномочий объясняется тем, что при провер-ке обоснованности подобных мер они неминуемо вынуждены вторгаться в оценку доказательств и иных данных о виновности, а следовательно, состав-ляют себе о ней определенное, хотя и предварительное мнение. Однако не только арест, но и многие другие решения, принимаемые в порядке судебно-го контроля требуют, чтобы судья вникал в обоснованность подозрения в со-вершении преступления определенным лицом.

Так, проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ог-раничивают конституционные права человека и гражданина на тайну пере-писки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения и при наличии информации: о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство пред-варительного следствия обязательно; о лицах, подготавливающих, совер-шающих или совершивших противоправное деяние, по которому производ-ство предварительного следствия обязательно; о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологиче-ской безопасности Российской Федерации (ч. 2 ст. 8 Закона РФ "Об опера-тивно-розыскной деятельности"). Если представленных материалов недоста-точно, то по требованию судьи могут быть представлены и иные материалы (ч. 3 ст. 9 Закона). В соответствии с § 110а УПК ФРГ "контроль и запись те-лефонных переговоров могут производиться, если определенные факты го-ворят о том, что кто-либо в качестве исполнителя или соучастника совершил уголовно наказуемое деяние." Иногда разрешение на оперативные мероприя-тия, ограничивающие конституционные права граждан, могут быть даны лишь при условии высокой степени опасности выявленных полицией пре-ступлений (ст. 4,7,8,18 Закона об оперативной деятельности Латвии), реаль-ности опасности (§ 18 Закона о полиции земли Северный Рейн-Вестфалия).

Каким же образом судья может убедиться, например, что опреде-ленные факты изобличают лицо в подготовке или совершении уголовно про-тивоправного деяния? Способ для этого есть только один. Он должен "оце-нить представленный материал, чтобы убедиться. : есть основания подозре-вать (курсив мой - А.С.), что данное лицо совершило, совершает или гото-вится совершить. конкретное тяжкое преступление." Определение степени и реальности опасности конкретного преступления также часто невозможно без предварительной оценки данных о виновности подозреваемого. Поэтому суд, дававший на стадии предварительного расследования разрешения на прослушивание телефонных переговоров, проникновение в жилище и другие подобные оперативно-розыскные мероприятия, не должен в дальнейшем рас-сматривать данное дело, ибо это может пагубно отразиться на его объектив-ности. То же самое относится и к о всем другим звеньям и инстанциям той судебной системы, которой могут быть подсудны дела, в связи с которыми проводились указанные оперативные мероприятия.

Более того, на наш взгляд, контроль за соблюдением конституцион-ных прав личности при решении вопроса о проведении оперативно-розыскных действий вообще не может быть функцией органов правосудия, ибо правосудием не является.Состязательная юстиция существует лишь там, где применим арбитральный метод правового регулирования. Судебный кон-троль есть проверка судом спорного вопроса. Этому условию вполне удовле-творяет проверка правомерности ареста (задержания), но не оперативных ме-роприятий. Дело в том, что различна сама юридическая природа контроля за этими двумя видами мер. Проверка ареста не выходит за рамки состязатель-ного спора сторон. Недобросовестные действия обвиняемого, служащие ос-нованием для ареста - попытки скрыться, воздействовать на свидетелей, потерпевшего и т.п. - нарушают или способны нарушить равенство сторон, создав незаконные преимущества обвиняемому. Можно ли состязаться с тем, кто отсутствует в суде, равны ли силы сторон, если свидетели обвинения ис-чезают или отказываются от своих показаний под угрозами и давлением об-виняемого? Такое "состязание" напоминало бы бой с тенью. Поэтому одоб-рение судом ареста в подобных ситуациях есть не что иное, как восстановле-ние равных возможностей сторон по ведению судебного спора, то есть част-ное проявление функции правосудия. Иначе при контроле за соблюдением конституционных прав граждан при проведении оперативных мероприятий. Во-первых, вопрос об их проведении может возникнуть еще до начала каких-либо процессуальных правоотношений, когда не "созрели" основания для возбуждения уголовного дела. Во-вторых, необходимость в них диктуется отнюдь не восстановлением равенства сторон, поскольку их главный предмет состоит в добывании и проверке конспиративно-разведывательными (интру-зивными) методами оперативной информации. В ряде случаев лицо, являю-щееся объектом оперативно-розыскных действий, могло еще не сделать ни-чего, что затрудняло бы ход процесса, более того, он на момент начала опе-ративного мероприятия не всегда еще совершило или даже имело конкретное намерение совершить именно данное преступление.

В частности, так называемый оперативный эксперимент (п. 14 ч. 1 ст. 6 Закона РФ об "Оперативно-розыскной деятельности") имеет практиче-ской целью фиксацию того, "как действовали лица, в отношении которых проводится оперативная разработка, в ситуации, вызывающей преступные или иные противоправные действия." В инструкции Генерального атторнея США, регламентирующей секретную операцию, как там называют оператив-ный эксперимент, указано, что она может включать "приглашение к совер-шению противозаконных действий" и "создание возможностей для противо-законных действий" при условии, когда "есть основания полагать, что лица, которым предполагается предложить эти возможности, сами по себе уже склонны к участию в такого рода противозаконной деятельности."

Все это свидетельствует о том, что оперативные мероприятия пла-нируются не в связи с тем, что их потенциальный объект совершает или мо-жет совершить какие-либо действия, оправдывающие подключение судебно-го органа ради обеспечения необходимых условий состязательного правосу-дия. Есть и обратная сторона медали, которая делает участие суда в предше-ствующем контроле за оперативными мероприятиями, мягко говоря, несостя-зательным. Одобряя оперативные действия по выявлению и раскрытию пре-ступлений, суд невольно становится участником уголовного преследования в широком смысле этого слова, в отличие от разрешения на арест, где речь идет лишь о создании должных условий для судебного спора. С учетом ска-занного, можно заключить, что никакой судебный орган, в том числе и миро-вой суд, предложенный нами ранее в качестве кандидата для проверки обос-нованности ареста, совершенно не годится в качестве субъекта подобного контроля. В то же время ретроспективный судебный контроль за законно-стью оперативно-розыскных мероприятий в ходе предварительного рассле-дования, судебного разбирательства и т.д., конечно, вполне допустим по-стольку, поскольку связан с определением допустимости доказательств (ве-щественных доказательств, документов), полученных и представленных сто-роной обвинения на базе оперативно-розыскных действий.

Вместе с тем, защита прав человека в ходе оперативно-розыскной деятельности посредством одного лишь ведомственного контроля или даже прокурорского надзора недостаточна. Руководители оперативных служб, специальные контролирующие подразделения последних, а также прокурор являются органами уголовного преследования, обвинения, а потому могут быть недостаточно объективными. Органами, наиболее подходящими для выполнения контрольных функций такого рода, представляются нам суды по административным делам, существующие в ряде государств (ФРГ, Франция, Финляндия, Швеция), поскольку предмет рассмотрения в данном случае от-носится к области административного, а не уголовно-процессуального регу-лирования. Важно, однако, чтобы административный суды контролировали соблюдение прав человека при проведении оперативной деятельности наряду с рассмотрением других административных дел, то есть чтобы такой судеб-ный орган не превращался в специализированный "суд по оперативным во-просам," невольно становясь "розыскником от юстиции."

До сих пор мы говорили о формах ретроспективного (последующе-го) и перспективного судебного контроля на предварительном расследовании в порядке экстрординарном, то есть ad hoc, при возникновении в нем потреб-ности в каждом конкретном случае. Однако последующий контроль, как уже отмечалось выше, может осуществляться и в порядке ординарного производ-ства, а именно, в последующих стадиях процесса. Главное значение здесь, безусловно, имеет стадия судебного разбирательства, однако немаловажное значение имеет и предание суду. Проблема обеспечения состязательности в этой стадии всегда стояла достаточно остро. Многие из существующих по сей день форм этой процедуры заслуживают упрек в том, что сохраняют ос-татки инквизиционного характера. Так, в германском и российском процес-сах решение об открытии (назначении) судебного разбирательства принимает тот же самый суд, который компетентен рассматривать уголовное дело по существу (§ 199 УПК ФРГ, ст. 221 УПК РСФСР). Принимая это решение, су-дьи как бы подтверждают обоснованность подозрения в совершении обви-няемым преступления, что может привести к предубеждению суда при рас-смотрении дела. Вот, что писал по этому поводу И.Я. Фойницкий: "Если су-дом предварительно решается вопрос о том, может ли лицо быть предано су-ду, этим уже в некоторой степени предрешается вопрос о виновности; так что обвиняемый является перед судом долженствующим рассматривать дело, по существу, уже с печатью подозрения".

В уголовном процессе США сохраняется (на федеральном уровне и в некоторых штатах) институт Большого жюри. Ранее отмечалась его поло-жительная роль как органа, контролирующего от имени общества защиту прав граждан от необоснованных обвинений. Вместе с тем, именно Большое жюри формулирует окончательный обвинительный акт, обнаруживая свою преемственность от обвинительной, или предъявительной ассизы - одной из форм средневекового инквизиционного суда. Обвинительная камера апелля-ционного суда во Франции, будучи органом предания суду, выполняет функ-цию руководства следственным судьей, которая напоминает полномочия на-чальника следственного отдела. Отдавая распоряжения о направлении дел для дополнительного расследования, о привлечении к уголовной ответственности новых лиц, она принимает на себя и часть обвинительных функций, что отражено даже в ее названии. Более соответствует состязательным установкам обвинительная форма предания суду, когда решение об окончании предварительного расследования и передаче дела в судебное разбирательство принимает непосредственно обвинитель. Такой способ используется в Шотландии, Нидерландах, США (в тех случаях, когда не применяется "общественная" форма предания суду Большим жюри). Однако недостаток этой формы - в отсутствии промежуточного контроля органа предания суду за обоснованностью обвинения и, как результат, ослабление гарантий прав обвиняемого. Вместе с тем, обвинительная форма позволяет существенно ускорить прохождение дел через судебные инстанции, а также время пребывания обвиняемого в предварительном заключении до суда.

Успешное компромиссное решение этого вопроса еще в 1873 г. было найдено в австрийском кодексе. Оно сочетает достоинства обвинительной формы с преимуществами ретроспективного апелляционного судебного кон-троля за предварительным расследованием. По установленному порядку, суд первой инстанции избавлен здесь от необходимости высказывать по делу предварительное мнение. Обвинительный акт обычно направляется прямо в суд для рассмотрения дела по существу, однако обвиняемый, считая свои права нарушенными на предварительном следствии, вправе обжаловать это решение, и тогда вопрос о предании суду рассматривается в апелляционной инстанции. Таким образом обеспечиваются и права личности, и объектив-ность суда, и процессуальная экономия. Подобный способ предания суду представляется наиболее прогрессивным и соответствующим той модели уголовного процесса, которая предлагается в данной работе. Причем тот са-мый орган (следственная камера апелляционного суда), который принимает решения о предании суду, может быть и субъектом экстраординарного апел-ляционного судебного контроля в ходе предварительного следствия. Органу предания суду следует предоставить ограниченное право прекращать уго-ловные дела. Это может быть оправдано лишь: 1) при отказе обвинителя от обвинения, 2) в тех, уже упоминавшихся выше, случаях, когда имеются об-стоятельства, исключающие производство по делу, 3) при явной слабости всей совокупности обвинительных доказательств, из которой вывод о винов-ности логически не вытекает, даже если они еще не оспорены противопо-ложной стороной, то есть отсутствует то, что в английском процессе принято называть prima facie evidences - доказательства, убедительные на первый взгляд. Если первые два основания, очевидно, могут служить и для прекра-щения дела следственным судьей, то последнее, третье должно использо-ваться лишь апелляционным контролирующим органом в момент предания суду. Это можно объяснить тем, что до полного окончания предварительного расследования преждевременно говорить об отсутствии доказательств prima facie, особенно если предварительное расследование складывается не только из судейских следственных действий, но и мер, предпринимаемых самими сторонами в порядке альтернативного расследования по собиранию доказа-тельств для предъявления их в судебном разбирательстве. Это приводит, ме-жду прочим, к логическому выводу о том, что в следственную камеру апел-ляционного суда в случае рассмотрения ей вопроса о предании суду стороны должны иметь право представлять материалы альтернативного расследова-ния, которые учитываются там при решении вопроса о достаточности доказа-тельств prima facie.

Направление дела на доследование возможно здесь лишь по хода-тайству сторон, но никак не по почину самой следственной камеры, так как иное означало бы инициативу суда в уголовном преследовании, что не до-пустимо в условиях состязательности. Однако следует иметь в виду, что зло-употребление со стороны обвинителя правом требовать направления дела на доследование создает существенную угрозу состязательности сторон. Перво-степенное значение здесь имеет ограничение оснований для направления дел для дополнительного расследования по ходатайству обвинителя, прежде все-го, такого основания, как неполнота предварительного следствия. В состяза-тельном процессе именно на обвинителе лежит бремя доказывания виновно-сти, а значит, и ответственность за его неуспех. Поэтому в случаях, когда не-полнота предварительного следствия является результатом бездеятельности обвинителя или его недостаточной активности и распорядительности, суд не должен направлять дело для исправления подобных упущений.

В этом отношении достоин подражания опыт английской юстиции, о котором рассказал Ю. Феофанов в одной из своих статей. Английский судья на вопрос журналиста о том, как он поступит в случае, если к нему доставят обвиняемого, даже в тяжком преступлении, по делу которого полиция не смогла в установленный срок собрать нужных улик, ответил:

- Прекращу дело и освобожу человека.

- Не справедливее ли отправить на доследование?

- Что значит доследование? Ах, вот что. Но наше судопроизводство этого не знает. То есть пусть доследуют, но при чем тут судья, а тем более гражданин?

Вместе с тем, если недоказанность виновности была вызвана экстра-ординарными обстоятельствами, такими как фальсификация оправдательных доказательств, запугивание свидетелей и потерпевших, злоупотреблениями следственного судьи и тому подобными обстоятельствами, которые принято называть вновь открывшимися фактами и о которых обвинитель не знал и не мог знать в процессе предварительного расследования, бремя доказывания должно иметь изъятия, и тогда суд может вернуть дело для дополнительного расследования.

Но даже тогда, когда имеются основания для возвращения дела на предыдущую стадию, необходимы дополнительные меры по охране закон-ных интересов личности, общепризнанных прав человека. Длительная неоправданная задержка процесса практически равнозначна отказу заинтересованной стороне в правосудии. Justitia debet esse celeris, quia dilatio est quaedam neqatio (лат.) - правосудие должно быть скорым, ибо промедление есть вид отказа. Причем судебная волокита может причинить вред не только потерпевшему, но не менее больно ударить и по обвиняемому. Тот находится в заведомо худшем положении, чем обвинитель, в силу самого факта уголовного преследования - ведь нападающий всегда имеет преимущество. Особенно очевидна при замедлении процесса неравноценность фактических позиций обвиняемого и обвинителя, когда обвиняемый находится под стражей. Практикующим юристам хорошо известно, что суду психологически гораздо легче осудить и труднее оправдать обвиняемого, который месяцами, а то и годами находится под под стражей, чем того, кто только вчера арестован или не арестован совсем. Не в последнюю очередь этими соображениями продиктовано характерное для состязательного процесса требование срочности рассмотрения дела судом. Понятие срочности предполагает, во-первых, отсутствие неоправданной задержки в судебном разбирательстве, а во-вторых, разумность, умеренность и приемлемость срока судебного разбирательства.

Римская Конвенция о защите прав и основных свобод человека (ст.6) говорит о праве каждого человека на справедливое судебное разбирательство в разумные сроки. В Международном пакте о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г. установлено, что каждый имеет право "на осно-ве полного равенства… быть судимым без неоправданной задержки" (п. "с" ч. 2 ст. 14). При этом каждый арестованный или задержанный "имеет право на судебное разбирательство в течение разумного срока " (ч. 3 ст. 9). Международный Свод принципов защиты всех лиц, подвергнутых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме, принятый Генеральной Ассамблеей ООН 9 декабря 1988 г., также говорит о проведении судебных разбирательств в разумные сроки после ареста.

Оба эти требования - отсутствие неоправданной задержки и разум-ность, приемлемость - одинаково обязательны и составляют единую норму. Поэтому указание на одну лишь недопустимость "неоправданной задержки" проведения судебного разбирательства еще не достаточна. Ведь стоит только "оправдать" задержку, например необходимостью направления дела на до-полнительное расследование по просьбе обвинителя- и можно сделать ошибочный вывод, что права обвиняемого уже гарантированы. Важно, чтобы срок до начала судебного рассмотрения с учетом времени, затраченного на дополнительное расследование дела, оставался разумным, умеренным и при-емлемым. Но что считать "разумным" сроком? Очевидно, срок логичный, целесообразный. Логичен и целесообразен в данном случае лишь такой про-межуток времени, который определяется логикой исследования доказа-тельств, а не одним лишь удобством для обвинителя. Поэтому апелляционная инстанция должна иметь право жестко контролировать обоснованность тре-бования о направлении дела на доследование. Для этого могут быть приме-нены критерии, подобные тем, которые были сформулированы нами в пре-дыдущем параграфе для субсидиарной активности суда.

Что такое умеренность и приемлемость срока в течение которого должно начаться судебное разбирательство? В ряде государств он жестко ог-раничивается законом. В уголовном процессе Шотландии действует так на-зываемое правило 110дней, в течение которого должно быть начато судебное разбирательство дела, в противном случае арестованный отпускается на сво-боду. В Англии и Уэльсе предварительное заключение до предания суду не может продолжаться более 70 дней и 112 дней с момента предания суду до начала судебного разбирательства. Ясно, что перспектива освобождения об-виняемого из-под стражи на практике будет редуцировать к указанным сро-кам и время реального расследования. В ряде случаев законодатель выража-ется еще более определенно. Так, в Нидерландах дело может быть рассмот-рено судом, только если прокурор направит его в суд в течении 100 дней с начала ареста.Но особенно строги подобные правила в США. Согласно "Ак-ту о скором судопроизводстве" ( § 3161 - 3174 разд. 18 Свода законов США) обвинительный акт должен быть предъявлен обвиняемому в течение 30 дней со дня его ареста или первого вызова повесткой - в противном случае дело-должно быть прекращено. Причем такие сроки не могут быть продлены.

По-видимому, при направлении дела для дополнительного расследо-вания также целесообразно законодательно установить обвинителю некий умеренный и приемлемый срок, по истечении которого следует либо пре-кращать дело, либо освобождать обвиняемого. Вопрос в том, должен ли этот срок устанавливаться законодателем волевым путем или существуют какие-то объективные основания для его исчисления, соответствующие требованию умеренности и приемлемости? Обратим внимание на то обстоятельство, что в процессуальных системах, где действуют жесткие временные ограничения для предварительного расследования, они увязаны с применением в отноше-нии обвиняемого ареста. В самом деле, чрезмерное затягивание сроков рас-следования особенно нетерпимо, когда обвиняемый содержится в неволе, ибо этим может быть обесценена сама суть состязательности. Жесткое ограниче-ние сроков расследования, в том числе и дополнительного, при этом вполне оправдано. Наше юридическое "уравнение," таким образом принимает более простой вид, и доказательство его сводится к нахождению лишь одного неиз-вестного - того, где находится естественная граница продолжительности аре-ста? Ключ к решению проблемы лежит "на дне" самого понятия состязания. Образно говоря, никакое состязание не будет справедливым и честным, если возможный "проигрыш" превышает "ставку" во всей "игре." Другими слова-ми, интенсивность мер принуждения в состязательном процессе не безгра-нична, а ее максимальные пределы заранее заданы материальным уголовным законом. Вот что пишет по этому поводу проф. И.Л. Петрухин: "Мера пресе-чения не может быть более строгой, чем грозящее обвиняемому уголовное наказание". Эта формула, безусловно, верна, хотя и требует дальнейшей кон-кретизации. Дело в том, что выражение "грозящее обвиняемому наказание" можно понимать по-разному. В уголовном праве редко встречаются абсо-лютно определенные санкции, поэтому следует определиться, о каких грани-цах относительно определенных санкций уголовно-правовых норм идет речь: максимальных или минимальных. Максимальные сроки наказания примерять на арест преждевременно - ведь обвиняемый пока считается невиновным. Наказание определяет суд, и только от него зависит, в каком размере оно бу-дет назначено. Толкуя сомнения в пользу обвиняемого, до вынесения судом приговора надо исходить из того, что теоретически обвиняемому может быть определено минимальное наказание из числа тех, что предусмотрены уго-ловным законом. Но в таком случае возникает следующий вопрос: надо ли соотносить предельный срок ареста с минимальными санкциями конкретных статей особенной части уголовного закона, инкриминируемых данному об-виняемому, или надо исходить из максимально низкой границы наказаний, связанных с лишением свободы, которая в России, например, равна 6 меся-цам (ч. 2 ст. 56 УК РФ)? При ответе на него надо принять во внимание, что до приговора суда нельзя с полной уверенностью сказать, за какое преступ-ление будет осужден обвиняемый. Более того, теоретически на предвари-тельном следствии обвинение может быть изменено как угодно, и по завер-шении следствия окончательное обвинение гипотетически может быть све-дено к любому виду преступлений. Это значит, что естественным временным пределом предварительного заключения как меры пресечения должна быть самая нижняя граница санкций уголовного закона, предусматривающих на-казание в виде лишение свободы. С этими сроками практически должны бу-дут коррелировать и сроки предварительного расследования в отношении арестованных обвиняемых до момента предания суду или начала судебного разбирательства, которые, как мы видели, в названных выше государствах колеблются в пределах от 30 до 182 дней, то есть примерно от 1 до 6 месяцев. Это, кстати, в целом соответствует во многих странах (Россия, Испания, Германия и др.) нижним границам санкций в виде лишения свободы. Такое сходство цифр не случайно. Не претендуя на математическую точность сов-падений, оно, тем не менее, отражает некие общие нравственные представле-ния об умеренности и приемлемости срока для открытия судебного разбира-тельства по уголовным делам. Тем более, за пределы этого или близкого ему промежутка времени никак не должны выходить предельные сроки, предос-тавляемые судом обвинителю для дополнения расследования.

Новости МАСП

RSS импорт: www.rss-script.ru









Rambler's Top100
Hosted by uCoz