Комментарий к УПК Туркменистана. Досудебное производство

Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Туркменистана. Постатейный

 / Под общ. ред. проф. А.В. Смирнова. Организация по безопасности и сотрудничеству в Европе, Центр ОБСЕ в Ашхабаде,  Ашхабад, 2012.

 

Досудебное производство.

 

Полный текст комментария представлен на сайте ОБСЕ: http://www.osce.org/ru/ashgabat/89898

 


ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ

 

РАЗДЕЛ ШЕСТОЙ. Досудебное производство по уголовному делу

 

Глава 24. Возбуждение уголовного дела

 

Статья 206. Обязанность возбуждения уголовного дела и раскрытия преступления

 

1. Орган дознания, следователь, прокурор обязаны в порядке, установленном настоящим Кодексом, возбудить уголовное дело в случае обнаружения признаков преступления, принять все меры, предусмотренные законом, для установления события преступления, лиц, виновных в совершении преступления, и к их наказанию.

2. В случае, когда имеются достаточные основания для возбуждения уголовного дела, судья или суд возбуждает уголовное дело и направляет его прокурору для проведения соответствующего расследования.

 

          1. Возбуждение уголовного дела – это первая и обязательная для каждого уголовного дела стадия уголовного судопроизводства, которая представляет собой процедуру принятия решения о начале принудительной процессуальной деятельности или об отказе в этом.

          Непосредственной задачей стадии возбуждения дела является установление признаков преступления или обстоятельств, исключающих производство по делу (оснований для отказа в возбуждении дела – ст. 31 УПК).

          Содержание данной стадии составляет уголовно-процессуальная деятельность по приему, регистрации, проверке и рассмотрению первичной информации о преступлениях. Данная стадия начинается с появления повода для возбуждения дела и заканчивается решением о возбуждении уголовного дела или об отказе в этом.

Значение стадии возбуждения уголовного дела выражено в следующем:

а) определение конкретного момента начала досудебного производства обеспечивает контроль над сроками расследования. Комм. статья расположена в главе «Возбуждение уголовного дела» и разделе 6 УПК «Досудебное производство по уголовному делу», следовательно, регламентируемая в данной главе деятельность по возбуждению уголовного дела, включая принятие поводов и их проверку, также входит в содержание досудебного производства. В связи с этим указанное в п. 35 ст. 6 УПК определение досудебного производства страдает неполнотой, т.к. по его буквальному смыслу досудебное производство начинается лишь с момента возбуждения уголовного дела, а в действительности – с момента появления повода для возбуждения уголовного дела;

в) обеспечиваются права заявителя (о нем см. комм. к п. 4 ст. 6), лица, в отношении которого проводится проверка (они ставятся в известность о принятом решении, заявитель вправе обжаловать отказ в возбуждении дела), подозреваемого, который в соответствии с п. 1 ч. 5 ст. 79 УПК вправе знакомиться с постановлением о возбуждении против него уголовного дела и обжаловать данное решение.

в) актом возбуждения дела создается условие для производства принудительных процессуальных действий;

г) стадия возбуждения дела является «фильтром» для информации, которая заведомо не содержит сведений о преступлениях;

д) данная стадия призвана отделить непроцессуальную деятельность (оперативно-розыскную, административную) от уголовно-процессуальной.

2. Часть первая комм. статьи, указывая на обязанность органа дознания, следователя, прокурора возбудить дело, раскрывает принцип публичности (официальности) уголовного процесса, закрепленного в ч. 1 ст. 7, ч. 1 ст. 23, ч. 1 ст. 30 УПК. Согласно данному принципу, уголовное дело возбуждается и расследуется в общественных (публичных интересах) вне зависимости от воли и желания частных граждан, в том числе потерпевшего. Исключение из этого принципа составляют случаи, предусмотренные статьей 213 УПК.

Принятие всех мер для установления события преступления, лиц, виновных в совершении преступления, и к их наказанию – означает проведение объективного, всестороннего и полного расследования и судебного разбирательства по правилам, предусмотренным УПК.

3. Часть вторая комм. статьи предусматривает обязанность суда возбудить уголовное дело и направить его прокурору для проведения расследования, при этом данная норма не отграничивает случаи возбуждения уголовного дела по факту или же в отношении конкретного лица, по заявлению пострадавшего или же по собственной инициативе.

Между тем возбуждение уголовного дела (особенно в отношении конкретного лица) является актом, которым начинается уголовное преследование. Согласно п. 40 ст. 6 УПК уголовное преследование как деятельность осуществляется в целях сбора подтверждающих доказательств, наличия или отсутствия признаков запрещённых уголовным законом деяний в фактически совершённых действиях. В соответствии с ч. 1 ст. 30 УПК содержательным признаком уголовного преследования является принятие всех мер к установлению события преступления, изобличению лиц, виновных в совершении преступления. Принятие же решения о возбуждении уголовного дела против конкретного лица неразрывно сопряжено с установлением оснований для этого – достаточных данных, указывающих на признаки совершенного определенным лицом преступления,- то есть является элементом уголовного преследования. Возбуждение дела в отношении (против) конкретного лица означает официальное возникновение подозрения, влечет появление в деле подозреваемого (ч. 1 ст. 79 УПК) и потому относиться к функции уголовного преследования. Особенно ярко обвинительная направленность данного решения иллюстрируется при возбуждении уголовного судьей при непосредственном обнаружении им признаков преступления (ч. 2 ст. 207, ст. 212, 217, 362, 363 УПК). Фактическим осуществлением уголовного преследования является и выполнение судом обязанности принять, зарегистрировать и рассмотреть заявления и сообщения о любом совершённом или готовящемся преступлении по делам, не подлежащим его рассмотрению (ч. 1 ст. 214 УПК).

Представляется, что наделение суд и судьи полномочиями по своей инициативе возбуждать уголовные дела в отношении конкретных лиц противоречит принципу состязательности уголовного судопроизводства, закрепленному в статье 22 УПК, согласно которой уголовное преследование, защита и разрешение дела судом обособлены, они осуществляются различными органами и должностными лицами (часть 2); суд не является органом уголовного преследования (часть 5); суд, сохраняя объективность и беспристрастность, создаёт необходимые условия для выполнения сторонами их обязанностей и осуществления ими прав (часть 6); суд основывает любое свое процессуальное решение лишь на тех доказательствах, участие в исследовании которых каждой из сторон было обеспечено на равных основаниях (часть 7).

Возложение на суд полномочий по уголовному преследованию противоречит и статьям 101 и 107 Конституции Туркменистана, а также части первой статьи 14 Международного Пакта о гражданских и политических правах, гарантирующего право на разбирательство дела независимым и беспристрастным судом.

Таким образом, суд или судья, обнаружив в процессе своей деятельности признаки преступления публичного обвинения не вправе по своей инициативе принимать решение о возбуждении дела в отношении конкретных лиц и должен направить соответствующие материалы прокурору.

 

Статья 207. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела

 

1. Поводами для возбуждения уголовного дела являются:

1) заявления и сообщения граждан;

2) сообщения учреждений, предприятий, организаций, общественных объединений и должностных лиц;

3) сообщения в средствах массовой информации;

4) явка с повинной.

2. Уголовное дело может быть возбуждено по основаниям и в порядке, предусмотренными настоящим Кодексом, только в тех случаях, когда имеются достаточные данные, указывающие на совершение преступления, а также при непосредственном обнаружении дознавателем, следователем, прокурором, судьёй или судом признаков преступления.

 

          1. Повод для возбуждения уголовного дела - это сообщение о преступлении, полученное из предусмотренного комм. статьей источника, прием которого обязывает органы расследования приступить к процессуальной деятельности. С момента появления повода для возбуждения дела начинается производство по делу – совокупность процессуальных действий по  регистрации и проверке повода в ходе стадии возбуждения дела (См.: п. 28 ст. 6).

          2. Комм. статья предусматривает четыре повода для возбуждения уголовного дела. Выделение этих разновидностей объясняется различием предъявляемых к ним требований, обеспечением прав заявителей и лиц, явившихся с повинной. См. комм. к ст. 208, 209, 210, 211.

Особой, пятой, разновидностью повода следует признать ходатайство иностранного государства о возбуждении дела (см. комм. к ст. 549).

          3. Поводы для возбуждения уголовного дела, как правило, являются доказательствами в виде иных документов (ст. 131 УПК) и должны соответствовать предъявляемым к ним требованиям (относимости и допустимости).

          4. Для возбуждения уголовного дела кроме повода необходимо основание. В качестве основания для возбуждения дела часть вторая комм. статьи называет достаточные данные, указывающие на совершение преступления, а также признаки преступления. Толковать данную норму необходимо с учетом следующих обстоятельств:

а) данных должно быть достаточно для вероятного вывода о наличии преступления. Решение о возбуждении уголовного дела является вспомогательным, промежуточным, поэтому может быть основано на предположительно установленных фактах. Для возбуждения дела достаточно обоснованного предположения, что преступление могло быть. Вероятный характер оснований обусловливает приблизительную квалификацию преступления при возбуждении уголовного дела. В самом поводе для возбуждения уголовного дела могут содержаться достаточные данные. Кроме того, данные появляются в результате проверки повода к возбуждению дела в порядке ч. 2 ст. 214 УПК;

б) данные должны указывать на признаки преступления: наличие виновного общественно опасного деяния (действия или бездействия), причиняющего ущерб или создающее угрозу причинения ущерба объектам, охраняемым уголовным законом (ст. 10 УК Туркменистана). Для возбуждения дела не требуется выявить все признаки состава преступления, это задача последующих стадий. Признаки преступления на стадии возбуждения дела прежде всего выявляются путем установления объекта и объективной стороны состава преступления (по терминологии УПК - события преступления). Субъект и субъективная сторона состава преступления могут предполагаться. Например, обнаружен труп человека с признаками насильственной смерти. Это является основанием для возбуждения дела по факту обнаружения трупа (вне зависимости от установления субъекта преступления, его возраста, вменяемости, формы вины).

Кроме того, основанием для возбуждения уголовного дела является и непосредственное обнаружение признаков преступления (см. ст. 212).

          5. По общему правилу уголовное дело возбуждается по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления. Закон не связывает возбуждение дела с признаками субъекта преступления (лица, совершившего деяние). Однако в ряде случаев УПК предусматривает возбуждение уголовного дела в отношении (против) лица (ч. 1 ст. 79, ч. 5 ст. 217). В связи с возможностью возбуждения дела в отношении лица содержание ч. 2 ст. 140 УПК следует признать пробельным и подлежащим расширительному толкованию.

          Если уголовное дело возбуждается в отношении лица, то основанием для его возбуждения (кроме указанных в ч. 2 ст. 207 УПК данных) являются достаточные данные, указывающие на совершения деяния данным лицом. При этом для обеспечения права на защиту при наличии таких данных орган дознания, дознаватель или следователь обязаны возбуждать дело в отношении лица, а не по факту. Тогда соответствующее лицо приобретет статус подозреваемого (ч. 1 ст. 79) и имеет право получить копию постановления о возбуждении дела. Практически это означает обязанность указать фамилию подозреваемого в постановлении о возбуждении уголовного дела, когда в момент его вынесения есть сведения об участии данного лица в совершении преступления (например, в заявлении пострадавшего прямо указано лицо, совершившее преступление). О постановлении о возбуждении дела см. комм. к ст. 216.

          Уголовное дело всегда должно возбуждаться в отношении конкретных лиц по признакам таких преступлений, которые могут быть совершены точно определенным лицом (например: заведомо ложный донос -  ст. 200 УК; заведомо ложные показания, заключение эксперта или неправильный перевод -  ст. 201 УК).

          Возбуждение дела в отношении (против) конкретного лица означает официальное возникновение подозрения, влечет появление в деле подозреваемого и потому относиться к функции уголовного преследования.

 

Статья 208. Заявления и сообщения граждан о преступлении

 

1. Заявления и сообщения граждан о преступлении могут быть письменными или устными. Письменное заявление должно быть подписано лицом, от которого оно исходит.

2. Устное заявление и сообщение о преступлении, сделанное при производстве следственного действия или в ходе судебного заседания, вносится, соответственно, в протокол следственного действия или в протокол судебного заседания. В протоколе должны быть указаны фамилия, имя, отчество, год и место рождения, место жительства и работы заявителя или лица, сообщившего о преступлении, источник его осведомлённости о преступлении и данные о документах, удостоверяющих его личность. Если заявитель или лицо, сообщившее о преступлении, не предъявило документы, удостоверяющие его личность, должны быть приняты другие меры по установлению его личности.

3. Если заявитель или лицо, сообщившее о преступлении, достиг шестнадцатилетнего возраста, то он должен быть предупрежден об ответственности за заведомо ложный донос, что подтверждает своей подписью в протоколе.

4. Заявление и сообщение о преступлении и обстоятельствах, при которых сведения о нём стали известны заявителю или лицу, сообщившему о преступлении, излагается в протоколе от первого лица.

5. Протокол подписывают заявитель или лицо, сообщившее о преступлении, и должностное лицо, которое приняло заявление.

6. Правила, указанные в первой, второй, четвёртой и пятой частях этой статьи, распространяются и на заявление о преступлении, совершённом самим заявителем (явка с повинной).

7. Неподписанное, подписанное подложной подписью либо написанное от имени вымышленного лица заявление или сообщение не может служить поводом к возбуждению уголовного дела.

 

          1. Заявление как повод к возбуждению уголовного дела представляет собой удостоверенное определенным физическим лицом – заявителем – сообщение о преступлении, к совершению которого он считает себя непричастным, направленное органам уголовного преследования или в суд. О понятии и статусе  заявителя как участника процесса см. комм. к п. 4 ст. 6 УПК.

          2. Содержание и форма заявления должна отвечать требованиям доказательства в виде иного документа или протокола (ст. 131).

Заявление является поводом к возбуждению дела, если оно содержит хотя бы один из двух элементов:

а) информацию о признаках преступления. Например, заявитель сообщает об обнаружении трупа, но просит не привлекать виновных к ответственности. Такое заявление все равно будет поводом к возбуждению дела;

б) просьбу о привлечении каких-либо лиц к уголовной ответственности. Даже если в таком заявлении не усматривается признаков преступления, оно все равно является поводом к возбуждению дела - влечет обязанность принять заявление, проверить его и вынести решение (признаки преступления могут быть обнаружены в результате проверки из других источников).

Если письменное заявление не содержит достаточных сведений, то от заявителя могут быть получены объяснения в порядке ч. 2 ст. 214 УПК или оформлено устное заявление о преступлении.

          Если заявитель сообщает о своем участии в преступлении, то такое сообщение при соблюдении условий ст. 211 УПК является явкой с повинной или может быть оформлено рапортом по ст. 209 УПК.

          Заявление является поводом к возбуждению дела, если в нем есть сведения о первоисточнике информации. По аналогии с личным доказательством - показаниями, следует признать, что заявления, основанные на догадке, предположении, слухе или ином неизвестном первоисточнике осведомленности, не являются допустимыми доказательствами (ч. 5 и 6 ст.128 УПК). Как недопустимые доказательства они не имеют юридической силы и не могут служить поводом для возбуждения дела. Неизвестность первоисточника (происхождения информации) приравнивает такое заявление к анонимному и влечет соответствующие последствия (см. комм. к ч. 7 настоящей статьи). Например, заявитель сообщает, что такое-то должностное лицо получило денежную сумму в виде взятки. При этом заявитель не может сообщить (в письменном заявлении не указано) откуда ему стало об этом известно. Такое заявление как и анонимное не является поводом к возбуждению дела.

          Первоисточником информации могут быть воспринимаемые лично заявителем факты, другие названные им лица, текст публикации.

          3. Заявление может исходить от любых физических лиц, не наделенных правом самим возбуждать уголовные дела и не сообщающими о преступлении в связи с выполнением своих должностных обязанностей. Заявителем может быть сам пострадавший, очевидец или иное физическое лицо. Сообщения юридических (предприятий, организаций, учреждений, общественных объединений) и должностных лиц рассматриваются Кодексом как самостоятельный повод для возбуждения дела в соответствии со ст. 209.

          4. Письменное заявление должно быть удостоверено подписью заявителя. При этом удостоверение означает не только наличие неразборчивого росчерка пера, но и приведение необходимых сведений о личности заявителя: фамилии, имени, отчества (желательно и адреса, телефона). Отсутствие сведений о заявителе делает заявление анонимным. См. комм. к ч. 7 настоящей статьи.

          5. Устное заявление фиксируется в протоколе следственного действия (судебного заседания) в соответствии с ч. 2 комм. статьи, либо отдельном протоколе принятия устного заявления, который должен составлять по смыслу ч. 5 комм. статьи. При этом особое внимание необходимо уделять установлению личности заявителя. Отсутствие документов, удостоверяющих личность заявителя, не является препятствием для принятия заявления. В этом случае данные о личности заявителя заносятся в протокол с его слов. В качестве других мер по установлению личности заявителя, упоминаемых в ч. 2 ст. 208 УПК, могут использоваться сообщенные им сведения о себе, о своих родственниках и знакомых, представленные документы, данные учетов. 

          Обязанность принять и зафиксировать устное заявление о преступлении вне зависимости от подследственности или подсудности возложена на лиц, уполномоченных возбуждать уголовное дело, а также на сотрудников правоохранительных органов и суд во время судебного заседания. Так, в соответствии со ст. 20 Закона Туркменистана «О полиции Туркменистана» от 7 июля 2001 г. № 73-II[1], каждый сотрудник полиции, независимо от занимаемой им должности, местонахождения, в рабочее и нерабочее время в случае обращения к нему граждан и должностных лиц с заявлением о событиях, угрожающих личной и общественной безопасности обязан сообщить об этом в ближайший орган полиции.

          Протокол принятия устного заявления должен быть удостоверен подписями заявителя и лица, принявшего заявление. При отказе заявителя от подписи протокола поводом к возбуждению дела может быть рапорт об обнаружении признаков преступления (ст. 209). При невозможности подписания заявителем протокола это удостоверяется в порядке ч. 1 ст. 119 УПК (подписями понятых).

          6. Если заявитель не может лично присутствовать при составлении протокола принятия устного заявления, то, следовательно, он не может удостоверить сделанное им сообщение. Сообщение без удостоверения не является поводом к возбуждению дела – заявлением, но может быть оформлено в соответствии со ст. 209 или 212 УПК. Данная норма распространяется на сообщения сделанные по телефону, телеграфу, Интернету, радио и др. Указанные правила распространяются и на те случаи, когда устное заявление было сделано сотруднику полиции, однако заявитель отказался оформить его.

          7. Об уголовной ответственности за заведомо ложный донос предупреждается заявитель, лично присутствующий при принятии его заявления. Об этом делается отметка в протоколе устного заявления или в самом письменном заявлении, удостоверяемая подписью заявителя. Если письменное заявление было получено по почте, то предупреждение об ответственности может быть сделано позже, например, при получении от заявителя объяснений.

          8. В части седьмой комм. статьи содержится описание анонимного заявления. Не известность первоисточника (автора) исключает свойство допустимости документа, его юридическую силу и способность служить поводом к возбуждению дела. По общему правилу анонимные сообщения не регистрируются (как заявления) и не рассматриваются в уголовно-процессуальном порядке. Если в анонимном сообщение содержится информация об общественно опасном деянии, то оно может послужить поводом для проверки средствами оперативно-розыскной деятельности. При установлении в результате такой проверки признаков преступления поводом к возбуждению дела послужит рапорт в порядке ст. 212 УПК.

          Анонимное сообщение может обладать признаками будущего вещественного доказательства (если сам факт сообщения является элементом объективной стороны состава преступления). Первоисточником вещественного доказательства является сам предмет, поэтому «анонимность» вещественного доказательства не влияет на его доказательственное значение. Например, письменное сообщение о якобы готовящемся террористическом акте будет вещественным доказательством по преступлению в виде заведомо ложного сообщения об акте терроризма (ст. 272 УК); письменное анонимное сообщение о совершении преступления конкретным лицом может быть вещественным доказательством по преступлению в виде заведомо ложного доноса (ст. 200 УК). Вещественным доказательством могут быть и письменные угрозы о совершении преступлений (по соответствующим видам преступлений). К вещественным доказательствам следует отнести и почтовые отправления с ядовитыми или взрывчатыми веществами.

          Если анонимное сообщение обладает признаками будущего вещественного доказательства, то при его получении должны быть приняты меры для сохранения имеющихся на сообщении следов (отпечатков пальцев, микрочастиц, почерка, химического состава бумаги, чернил и фонограммы телефонного сообщения т.д.). Поводом к возбуждению дела может послужить рапорт лица, получившего анонимное сообщение.

 

Статья 209. Сообщения предприятий, организаций, учреждений, общественных объединений, должностных лиц

 

Сообщения предприятий, организаций, учреждений, общественных объединений, должностных лиц должны иметь форму служебного письма либо заверенной телеграммы, телефонограммы, радиограммы, телекса, электронного документа или иную принятую форму сообщения. К сообщению могут быть приложены документы, подтверждающие сообщение о преступлении.

 

          1. Сообщение юридических и должностных лиц как повод к возбуждению уголовного дела – это направленное ими органам уголовного преследования или в суд в официальном (служебном) порядке сообщение о преступлении. Данный повод необходимо отличать от заявления физического частного лица (ст. 208) и от сообщения, направленное в СМИ (ст. 210).

          2. Уголовно-процессуальный кодекс не предъявляет жестких требований к форме сообщения юридических и должностных лиц, поскольку такое сообщение должно быть подано в установленной иными нормативными актами (в том числе локальными актами самих юридических лиц) официальной форме и направлено (удостоверено) лицом, уполномоченным представлять интересы юридического лица или действовать от его имени по данному вопросу.

          3. По смыслу п. 4 ст. 6 юридическое или должностное лицо может рассматриваться как заявитель.

          4. Должностным лицом, уполномоченным направлять сообщения о преступлении, также являются сотрудники правоохранительных органов, не наделенные правом лично возбуждать уголовные дела. В этом случае их сообщение может быть оформлено рапортом, адресованным органу уголовного преследования, имеющему право возбудить дело.

Чтобы рапорт мог служить доказательством по делу (иным документом – ст. 131 УПК), он должен быть удостоверенным подписью сотрудника правоохранительного органа, содержать необходимые сведения о нем, признаках обнаруженного преступления и, что самое существенное, — об источнике полученных сведений. Рапорт без указания конкретного источника информации о преступлении не является допустимым доказательством.

          Таким источником информации о признаках преступления может быть первоначальное сообщение о преступлении, которое как бы дублируется, пересказывается в рапорте, либо личное обнаружение признаков преступления. Об обнаружении признаков преступления субъектом, наделенным правом возбуждать уголовное дело – см. комм. к ст. 212. Для того, чтобы такой рапорт был поводом к возбуждению дела, необходимо, чтобы первоначальное сообщение, полученное составившим рапорт лицом, само не обладало признаками заявления о преступлении (ст. 208) или явки с повинной (ст. 211 УПК).

          Сообщение (рапорт) должностного лица правоохранительного органа  может быть основано на поступивших в правоохранительные органы по телефону (телефаксу), телеграфу, радио, Интернету от граждан (не являющихся заявлениями по способу поступления или отсутствию удостоверения).

          Если должностное лично заинтересовано в деле (например, сам является пострадавшим) или обнаружил преступление не в связи со служебной деятельностью, то его требование о привлечении кого-то к уголовной ответственности должно быть оформлено заявлением в порядке ст. 208 УПК.

 

Статья 210. Сообщения в средствах массовой информации

 

1. Под сообщениями в средствах массовой информации понимаются сообщения о совершённых или готовящихся преступлениях в печати, по радио, телевидению, в документальных кинофильмах, а также в ранее неопубликованных корреспонденциях, адресованных средствам массовой информации.

2. Средства массовой информации, которые обнародовали или направили для обнародования сообщения о преступлениях, и авторы этих сообщений должны по требованию руководителя органа дознания, следователя, прокурора, судьи или суда представить им находящиеся у них документы, которыми подтверждается сообщение о преступлении.

 

          1. Сообщения указанных в данной статье лиц, как и другие поводы к возбуждению дела также могут быть не только о совершенном или подготавливаемом преступлении, но и о совершаемом в данный момент преступлении (например, продолжаемом или длящемся).

          2. Представляется, что сам факт распространения в СМИ сообщения о преступлении не порождает уголовно-процессуальных отношений, в том числе обязанности уполномоченных органов зарегистрировать это сообщение и приступить к его проверке. Публикация в СМИ не влечет и исчисление процессуальных сроков. Лишь обнаружение такого сообщения органами уголовного преследования порождает процессуальные последствия. В связи с таким обнаружением целесообразно в соответствии со ст. 209 УПК составлять (сообщение) рапорт об обнаружении признаков преступления.

          3. При применении положений ч. 2 комм. статьи необходимо обеспечивать гарантии «журналистской тайны» и не разглашать источники информации журналистов.

 

Статья 211. Явка с повинной

 

1. Явка с повинной - добровольное заявление лица о совершённом им преступлении, когда в отношении этого лица ещё не выдвинуто подозрение или не предъявлено обвинение в совершении данного преступления.

2. В случае явки с повинной устанавливается личность явившегося и составляется протокол, в котором подробно излагается сделанное заявление. Протокол подписывается явившимся с повинной и лицом, составившим протокол. Кроме того, должны соблюдаться правила, указанные в частях первой, второй, четвёртой и пятой статьи 208 настоящего Кодекса.

3. В случае если при явке с повинной в заявлении указываются соучастники преступления, заявитель предупреждается об уголовной ответственности за заведомо ложный донос.

 

     1. Явка с повинной как повод для возбуждения дела имеет смысл только тогда, когда она является первичной информацией о преступлении и, соответственно, влечет начало процессуальных действий. Если уже зарегистрирован другой повод для возбуждения дела, или тем более – выдвинуто подозрение или обвинение, то явка с повинной поводом в смысле ст. 206 и 211 УПК не является.

     Ключевым признаком явки с повинной является ее добровольность, которая означает, что явка с повинной сделана лицом по собственной инициативе, без психического или физического принуждения и до того момента, когда ему стало известно о его изобличении в совершении преступления посредством других, уже имеющихся в деле доказательств.

     2. Явка с повинной – это не только повод для возбуждения дела. Кроме того, это обстоятельство:

1) смягчающее наказание (п. «л» ст. 57 УК);

2) освобождающее от уголовной ответственности в специально предусмотренных УК случаях (например, явка с повинной взяткодателя - см. примечание к ст. 185 УК);

3) учитываемое в пользу избрания более легкой меры пресечения (ст. 148 УПК);

4) свидетельствующее о чистосердечном раскаянии как основании освобождения от уголовной ответственности (ст. 71 УК);

5) свидетельствующее о признании своей вины, т. е. обвинительное доказательство.

     В связи с большим (в том числе уголовно-правовым) значением явки с повинной она должна приниматься и после начала производства по уголовному делу, в том числе и после официального выдвижения подозрения и обвинения по данному преступлению. Добровольность сообщения лица о собственном преступлении может иметь место, если лицо обоснованно предполагало о том, что органам уголовного преследования не известно о его месте нахождения.

     Не является явкой с повинной сообщение, полученное после задержания лица в качестве подозреваемого или заключения его под стражу по подозрению или обвинению в том же самом преступлении, в котором он сознается. Не является явкой с повинной признание лица после предъявления ему доказательств подозрения или обвинения. В таких случаях подтверждение подозреваемым факта участия в совершении преступления не может расцениваться как явка с повинной, а признается лишь в качестве иного смягчающего наказание обстоятельства (например, изобличение других участников преступления). Признание в совершении преступления, сделанное лицом уже после его задержания, может рассматриваться в качестве смягчающего наказание обстоятельства.

     В то же время подозреваемый или обвиняемый, в том числе содержащийся под стражей, может дать явку с повинной по другим преступлениям, если он обоснованно предполагает о том, что органам уголовного преследования еще не известно его участие в совершении этих преступлений. При этом главным условием является добровольность сообщения. Добровольность прежде всего обеспечивается реализацией права на защиту, в том числе помощью защитника, разъяснением права не свидетельствовать против себя.

     3. Недобровольное сообщение о своем преступлении не является ни явкой с повинной, ни заявлением в смысле ст. 208 УПК. Оно может быть оформлено рапортом в соответствии со ст. 209 УПК или рассматриваться как непосредственное обнаружение преступления в соответствии со ст. 212 УПК.

     При оценке доказательственного значения такой явки с повинной следует применять имеющую прямое действие статью 45 Конституции Туркменистана, согласно которой доказательства, полученные в результате психического или физического воздействия, а также иными незаконными методами, не имеют юридической силы.

     4. Комм. статья допускает лишь устную форму явки с повинной, которая должна оформляться протоколом. Однако учитывая широкое значение явки с повинной, следует признать возможной и ее письменную форму, тем более, что на лицо, явившееся с повинной, нельзя возлагать обязанность составлять такой протокол и оно не может нести какие либо неблагоприятные последствия из-за того, что должностные лица такой протокол не составили. Поэтому в судебной практике при оценке явки с повинной основное значение должно придаваться не ее оформлению, а признаку добровольности.

     В силу особого значения явки с повинной, правила ч. 2 ст. 211 нуждаются в ограничительном толковании в части обязательности подписи лица, давшего явку. При невозможности личного присутствия лица при составлении протокола явки с повинной непосредственным поводом к возбуждению дела может быть рапорт, составленный по аналогии со ст. 212. Однако значение смягчающего обстоятельства за явкой с повинной должно сохранится и в том случае, если протокол или сообщение не обладают необходимыми реквизитами. Например, гражданин по телефону, телеграфу, радио, Интернету сообщает о совершенном им преступлении. При этом называет полные данные о себе и о преступлении (Я, такой-то, проживающий там-то, незаконно храню такое-то огнестрельное оружие и иду его сдавать в такой-то отдел милиции). Это сообщение не является поводом к возбуждению дела в смысле ст. 208 УПК, однако должно рассматриваться как явка с повинной в смысле смягчающего уголовную ответственность обстоятельства. Поэтому и добровольное сообщение будущим подозреваемым о совершенном  им преступлении на допросе в качестве свидетеля также должно иметь уголовно-правовое значение явки с повинной.

     Уголовно-правовое и процессуальное значение явки с повинной не утрачивается при последующем отказе от нее подозреваемого или обвиняемого.

     5. Одним из требований к содержанию явки с повинной как к доказательству является указание на первоисточник – конкретное преступление (время, место, определенное деяние, потерпевших и др.). Сообщение о совершенном преступлении в общей форме явкой с повинной не является как не имеющее юридической силы доказательство.

 

Статья 212. Обнаружение признаков преступления должностными лицами и органами, уполномоченными возбудить уголовное дело

 

Непосредственное обнаружение признаков преступления может служить основанием к возбуждению уголовного дела в случаях, когда:

1) при выполнении своих служебных обязанностей сотрудник органа дознания, следователь, прокурор, судья или суд становятся очевидцами преступления либо обнаруживают следы или последствия преступления сразу после его совершения;

2) орган дознания и дознаватель получает сведения о преступлении при выполнении своих служебных функций или при производстве дознания по делу о другом преступлении;

3) следователь получает сведения о преступлении при расследовании по уголовному делу о другом преступлении;

4) прокурор получает сведения о преступлении при осуществлении надзора за исполнением законов или при расследовании по уголовному делу о другом преступлении;

5) судья или суд получает сведения о преступлении при рассмотрении административного, гражданского, арбитражного дела либо уголовного дела о другом преступлении.

 

     1. По буквальному смыслу заголовка данной статьи, непосредственное обнаружение признаков преступления может рассматриваться как основание для возбуждения дела лишь в тех случаях, когда преступление обнаружено лицом или органом, уполномоченным возбуждать дело. В таком случае факт непосредственного обнаружения указывается в тексте постановления о возбуждении уголовного дела и какого-либо дополнительного оформления не требует.

     Если же признаки преступления обнаружены иными должностными лицами, то они могут направить свое сообщение (рапорт) в порядке, предусмотренном ст. 209 УПК.

     2. Обращает на себя внимание, что применение статьи 212 УПК не требует наличия повода для возбуждение дела. Непосредственное обнаружение рассматривается одновременно и как повод, и как основание. Вместе с тем для удобства исчисления процессуальных сроков и документальной фиксации факта обнаружения было бы целесообразным в таких случаях составлять рапорт по аналогии с предписаниями ст. 209 УПК.

     3. Лицо, непосредственно обнаружившее признаки преступления, подлежит отводу – не может исполнять в данном деле обязанности дознавателя, следователя или прокурора, если есть необходимость допроса этого лица в качестве свидетеля (оно было единственным очевидцем преступления).

     Судья, непосредственно обнаруживший преступление, не должен рассматривать это дело в качестве судьи вне зависимости от того, имеется или нет необходимость его допроса в качестве свидетеля, т.к. возникают объективные сомнения в его беспристрастности.

     4. Непосредственное обнаружение признаков преступления может быть связано с фактическим задержанием предполагаемого преступника. См. комм. к ст. 140.

     5. О возбуждении уголовного дела судом см. комм. к ч. 2 ст. 206 УПК.

 

Статья 213. Уголовные дела, возбуждаемые по жалобе потерпевшего

 

1. Уголовные дела о преступлениях, предусмотренных статьями 111, 112, 115 и частями первой и второй статьи 132, а также статьёй 133 Уголовного кодекса Туркменистана, возбуждаются только по жалобе потерпевшего или его представителя, принесённой в соответствии с частью второй статьи 86 настоящего Кодекса. По возбуждённому уголовному делу производятся дознание или предварительное следствие, после окончания которого оно направляется в суд для рассмотрения. В случае примирения потерпевшего с обвиняемым до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора производство по этому делу подлежит прекращению.

2. Уголовные дела о преступлениях, предусмотренных частью первой статьи 134, статьями 137 и 153 Уголовного кодекса Туркменистана, возбуждаются только по жалобе потерпевшего, но в случае примирения потерпевшего с обвиняемым производство по уголовному делу прекращению не подлежит.

3. Прокурор вправе возбудить дело об изнасиловании без жалобы потерпевшей, если она вследствие своих физических или психических недостатков не может сама защищать свои права.

4. В исключительных случаях, если дело о каком-либо преступлении, предусмотренном статьями 111, 112, 115, частями первой и второй статьи 132, а также статьёй 133 Уголовного кодекса Туркменистана, имеет особое общественное значение или если потерпевший по этому делу либо по делу о преступлении, предусмотренном частью первой статьи 134 Уголовного кодекса Туркменистана, вследствие беспомощного состояния, зависимости от обвиняемого или по иным причинам не в состоянии защищать свои права и законные интересы, прокурор вправе возбудить уголовное дело и при отсутствии жалобы потерпевшего. Дело, возбуждённое прокурором, направляется для производства дознания или предварительного следствия, а после окончания дознания или предварительного следствия рассматривается судом в общем порядке. Такое уголовное дело прекращению за примирением потерпевшего с обвиняемым не подлежит.

 

     1. Данная статья, выделяя уголовные дела, возбуждаемые только по жалобе потерпевшего, ограничивает принцип публичности (официальности) уголовного преследования, согласно которому по другим уголовным делам отсутствие жалобы потерпевшего не препятствует движению производства по делу в силу публичных интересов.

     В части первой комм. статьи указаны уголовные дела о преступлениях, предусмотренных статьями 111 «Умышленное причинение легкого вреда здоровью», 112 «Побои», 115 «Неосторожное причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью», 132 (ч. 1 и 2) «Клевета», 133 «Оскорбление» УК Туркменистана, начало и завершение уголовного преследования по которым зависит от позиции потерпевшего, который, по существу, здесь является хозяином обвинения. В ч. 2 ст. 86 УПК потерпевшему дано право поддерживать обвинение по данным преступлениям, а такое право предполагает и возможность отказа от обвинения, которое в соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 31 и п. 1 ч. 1 ст. 33 УПК является основанием для прекращения дела.

     Основная причина такого правового регулирования обусловлена спецификой объекта данных преступлений – общественных отношений, неразрывно связанных с личностью потерпевшего. От его позиции – отношения к деянию – зависит само наличие или отсутствие общественной опасности в нем (для одного лица небольшая травма есть атрибут товарищеских отношений, а для другого – преступление). В теории судопроизводства такие дела принято называть делами частного обвинения (уголовного преследования). Даже осуществление по ним предварительного расследования в соответствии с предписаниями комм. статьи, на наш взгляд, не меняет правовой природы данных дел. Следовательно, такое расследование реализует правовую позицию потерпевшего и не может проводиться без учета его мнения по существенным вопросам дела. В том числе потерпевший не может быть подвергнут приводу в случае неявки, т.к. он вправе простить обидчика до удаления суда в совещательную комнату, что в обязательном порядке влечет прекращение дела. Поэтому неявка потерпевшего без уважительных причин по вызову может быть формой такого прощения и отказа от уголовного преследования.

     2. Обращает на себя внимание несогласованность указанных норм УПК, предусматривающих обязанность ведущих процесс органов прекратить дело в случаях примирения потерпевшего с обвиняемым по данной категории дел вне зависимости от того, совершены ли преступления впервые, с нормами ст. 72 УК, согласно которым от уголовной ответственности может быть освобождено лишь лицо, впервые совершившее преступления, предусмотренные статьями 111, 112, 115, частями первой и второй статьи 132, а также статьёй 133 УК, если оно не только примирилось с потерпевшим, но и загладило причинённый потерпевшему вред. Данная коллизия должна разрешаться в пользу обвиняемого в соответствии с прямым предписанием ч. 2 ст. 18 УПК: «в пользу обвиняемого должны разрешаться также и сомнения, возникающие при применении уголовного и уголовно-процессуального законов».

     3. В части второй комм. статьи регламентируются особенности производства по преступлениям, предусмотренным статьями 134 (ч. 1) «Изнасилование», 137 «Понуждение лица к половому сношению», 153 «Нарушение авторских и смежных прав, прав патентообладателей» УК Туркменистана. Дела по данным преступлениям возбуждаются только по жалобе потерпевшего, но в случае примирения потерпевшего с обвиняемым производство по уголовному делу прекращению не подлежит. Такие дела в уголовно-процессуальной науке называют делами частно-публичного обвинения. Диспозитивность (усмотрение потерпевшего) при их возбуждении также обусловлена объектом посягательства и личным выбором жертвы преступления, обращаться ли за защитой своих прав к органам уголовного преследования, что сопряжено с неизбежным вторжением в его частную жизнь, либо же восстанавливать свои права в ином порядке.

     4. Если в ходе предварительного расследования появляются основания для переквалификации ранее предъявленного обвинения на частно-публичное или частное, то следователь, дознаватель должны выяснить у потерпевшего, намерен ли он подать соответствующее заявление. При отсутствии такого заявления уголовное дело подлежит прекращению по п. 1 ч. 1 ст. 33 УПК.

     5. Третья и четвертая части статьи 213 УПК предусматривают гарантии публичной защиты «безгласного интереса».

     Зависимость потерпевшего от обвиняемого, о которой идет речь части четвертой данной статьи, следует понимать личную, служебную и любую иную зависимость, которая реально заставляет пострадавшее лицо опасаться возможности наступления для себя серьезных отрицательных последствий в случае подачи им заявления о возбуждении дела. По смыслу закона к лицам, находящимся в беспомощном состоянии, могут быть отнесены тяжелобольные, престарелые лица, малолетние дети и лица, страдающие психическими расстройствами, лишающими их способности правильно воспринимать происходящее. Иные причины, по которым лицо не может защищать свои права и законные интересы, могут состоять в отказе близких родственников умершего потерпевшего от защиты его интересов в рамках уголовного процесса. К иным причинам относится также случай совершения преступления лицом, данные о котором не известны.

     На наш взгляд, иные причины, по которым лицо не способно защищать свои права и законные интересы, и которые могут повлечь за собой возбуждение уголовного дела в порядке публичного обвинения, могут быть также связаны и с трудной жизненной ситуацией, в которую оно было поставлено: например, когда пострадавшее лицо, находясь в отъезде, стало жертвой вооруженных и межнациональных конфликтов, террористических действий, экологических и техногенных катастроф, стихийных бедствий, либо оказалось в иных экстремальных условиях и в силу этого не имеет возможности вернуться в предсказуемые сроки на территорию, подпадающую под соответствующую юрисдикцию.

     6. В комм. статье термин «потерпевший» используется в уголовно-правовом смысле жертвы преступления, поскольку в уголовно-процессуальном смысле потерпевший не может появиться ранее, чем будет принято решение о возбуждении дела. См. комм. к ч. 3 ст. 86 и ч. 2 ст. 216 УПК.

 

Статья 214. Обязательность рассмотрения заявлений и сообщений о преступлении

 

1. Орган дознания, следователь, прокурор, судья обязан принять, зарегистрировать и рассмотреть заявления и сообщения о любом совершённом или готовящемся преступлении, в том числе и по делам, не подлежащим его рассмотрению, и принять по ним решения в срок не более трёх суток со дня получения заявления и сообщения.

2. В случае необходимости истребования дополнительных материалов или выезда на место совершения преступления проверка заявления или сообщения производится в срок не свыше десяти суток, однако без производства следственных действий, предусмотренных настоящим Кодексом.

3. Одновременно должны быть приняты все возможные меры к предотвращению или пресечению преступления.

 

     1. Данная статья регламентирует содержание стадии возбуждения уголовного дела – деятельность по принятию, регистрации и рассмотрению поводов к возбуждению дела.

     О возбуждении уголовного дела судьей см. комм. к ч. 2 ст. 206 УПК.

     Обязанность осуществить такую деятельность вытекает из принципа публичности, предусматривающего необходимость осуществления уголовного преследования в каждом случае обнаружения признаков преступления (ч. 1 ст. 30 УПК). Аналогичную обязанность предусматривают и иные нормативные акты. В частности, в соответствии со ст. 20 Закона Туркменистана «О полиции Туркменистана» от 7 июля 2001 г. № 73-II[2], каждый сотрудник полиции, независимо от занимаемой им должности, местонахождения, в рабочее и нерабочее время в случае обращения к нему граждан и должностных лиц с заявлением или обращением о событиях, угрожающих личной и общественной безопасности, либо в случае непосредственного обнаружения таковых, обязан до прибытия уполномоченных должностных лиц принять возможные меры к прекращению и пресечению правонарушения, спасению людей, оказанию первой помощи нуждающимся в ней, установлению и задержанию лиц, выявлению очевидцев правонарушения; сообщить об этом в ближайший орган полиции.

     2. Повод к возбуждению дела должен быть принят вне зависимости от вида преступления (степени тяжести, окончания, места и времени совершения), полноты информации и времени обращения заявителя. Если в процессе проверки выяснится, что данное преступление подследственно другому органу то принимается решение о передаче сообщения в соответствующий орган (ст. 219 УПК).

     3. Рассмотрение сообщения о преступлении, осуществляемое после его приема и регистрации, предполагает осуществления проверки (которую УПК в статье 131 называет доследственной, то есть предшествующей предварительному расследованию). Проверка состоит в исследовании и оценке сообщения по правилам статей 135 и 136 УПК. Если в самом поводе уже содержатся основания для возбуждения дела (передачи сообщения по подследственности), то проверочные действия не проводятся, а принимается соответствующее решение. Например, когда поводом к возбуждению дела является рапорт о результатах оперативной проверки, как правило, данных уже достаточно для возбуждения дела. Уголовное дело должно быть немедленно возбуждено в неотложной ситуации при наличии признаков преступления.

     Если в принятом поводе недостаточно данных, указывающих на признаки преступления, то могут быть проведены проверочные действия – собирание дополнительных доказательств, необходимых для принятия решения в порядке ст. 215 УПК.

     4. Проверка производится путем производства непринудительных способов собирания доказательств (о них см. комм. к ст. 133 УПК): истребования и принятия представленных предметов и документов. В числе таких действий могут быть: получены объяснения от очевидцев и заявителя; истребованы справки; направлены требования о проведении ревизий, документальных проверок, инвентаризаций; поручены иные исследования специалистам.

     По общему правилу, упоминаемому в части второй комм. статьи,  производство следственных действий (как принудительных процессуальных действий) до возбуждения уголовного дела не допускается. Это объясняется необходимостью взвешенного применения мер процессуального принуждения; при этом общим условием их применения служит именно наличие в деянии данных, указывающих на признаки преступления. Поэтому до установления таких признаков невозможно не только возбуждение дела, но и применение принуждения. Вместе с тем УПК предусматривает исключения из этого правила для осмотра места происшествия (ч. 2 ст. 259) и экспертизы (ч. 3 ст. 289), поскольку при их производстве элемент принуждения минимален.

     5. Наряду с процессуальной проверкой повода к возбуждению дела, может проводиться проверка в соответствии с оперативно-розыскным или административным законодательством. Результаты этих проверок должны быть представлены процессуальным органам в порядке ст. 138 УПК.

     6. Материалы процессуальной проверки повода к возбуждению дела являются уголовно-процессуальными доказательствами и должны соответствовать предъявляемым к ним требованиям. В соответствии с прямым предписанием ч. 3 ст. 131 УПК к другим документам как к доказательствам относятся материалы доследственной проверки (объяснения, акты инвентаризаций и ревизий, справки).

     7. Производство проверки по части второй комм. статьи в срок до 10 суток не требует принятия специального письменного решения о продлении срока, однако в силу принципа законности должностные лица не освобождаются от обязанности принимать такое решение лишь при наличии оснований для этого.

     8. Меры к предотвращению или пресечению преступления, упоминаемые в части третьей данной статьи, также применяются до возбуждения уголовного дела и потому не могут состоять в производстве следственных действий или применении мер уголовно-процессуального принуждения в виде задержания или избрании меры пресечения. При этом допускается использование мер, предусмотренных административным законодательством.

 

Статья 215. Решения, принимаемые в результате рассмотрения заявления или сообщения о преступлении

 

1. По поступившему заявлению или сообщению орган дознания, дознаватель, следователь, прокурор, судья или суд принимает одно из следующих решений:

1) о возбуждении уголовного дела;

2) об отказе в возбуждении уголовного дела;

3) о направлении заявления или сообщения по подследственности следственному органу;

4) о направлении по принадлежности для рассмотрения в соответствии с административным законодательством Туркменистана.

2. О принятом решении сообщается заявителю.

3. Прокурор вправе также возбудить уголовное дело, если этого требует охрана государственных и общественных интересов или прав граждан, и направить дело для производства дознания или предварительного следствия.

 

     1. В части первой данной статьи дознаватель указывается наряду с органом дознания. Это дает основания для вывода о том, что дознаватель вправе без согласования со своим начальником принять одно из указанных в части первой данной статьи решений. В других статьях УПК право дознавателя возбудить уголовное дело (ст. 214, 216) и отказать в возбуждении дела (ст. 218) прямо не упоминается.

     О проблеме возбуждения уголовного дела судьей или судом см. комм. к части 2 ст. 206 УПК.

     2. Взаимосвязанные положения части первой данной статьи и части первой статьи 214 дают основания для буквального вывода о том, что органы уголовного преследования могут принять любое из указанных в ст. 215 решений вне зависимости от правил подследственности. О них см. комм. к ст. 224 и 225 УПК. Однако такой вывод будет не верным, т.к. исходя из принципа законности, указанные органы должны действовать в пределах своей компетенции, которая при принятии решений о возбуждении дела и об отказе в этом как раз и определяется правилами подследственности. Тем более, что по смыслу ч. 8 ст. 224 УПК произвольное изменение подследственности не допускается, а в силу обстоятельств, имеющих особое общественное значение, передача дела в орган, которому оно не было подследственно, допускается лишь с письменного разрешения Генерального прокурора Туркменистана или его заместителей. Решения же, предусмотренные пунктами 3 и 4 ч. 1 ст. 215 принимаются тем органом, в который поступило сообщение.

     О возбуждении дела в неотложных ситуациях см. комм. к ст. 235 УПК.

     3. О принятии решения о возбуждении дела см. комм. к ст. 216.

     4. О принятии решения об отказе в возбуждении дела см. комм. к ст. 218.

     5. О передаче сообщения по подследственности см. комм. к ст. 219.

     6. Пункт 4 ч. 1 ст. 215 УПК предусматривает направление сообщения по принадлежности для рассмотрения в соответствии с административным законодательством Туркменистана. Данный пункт должен применяться к тем заявлениям граждан, в которых они не требуют возбудить уголовное дело и которые в связи с этим не являются в соответствии со ст. 208 поводом для возбуждения дела. В противном случае по требованию заявителя не будет вынесено решение по существу поставленного в нем вопроса.

     7. О любом из четырех принятых решений в соответствие с ч. 2 комм. статьи сообщается заявителю, а также лицу, явившемуся с повинной (которое по буквальному смыслу п. 4 ст. 6 УПК заявителем не является). Если уголовное дело возбуждено, то заявитель может быть уведомлен об этом устно (при его допросе в качестве свидетеля или потерпевшего) или письменно. Если заявитель признается потерпевшим, то по его просьбе ему вручается копия постановления о возбуждении дела. При возбуждении уголовного дела в отношении конкретного лица подозреваемому вручается копия постановления о возбуждении дела, о чем желательно сделать отметку на оригинале постановления. О возбуждении дела в отношении лица см. комм. к ч. 2 ст. 207.

     8. О полномочиях прокурора см. комм. к ст. 71, 72, ч. 1 ст. 216, ст. 234.

 

Статья 216. Порядок возбуждения уголовного дела

 

1. При наличии достаточных оснований к возбуждению уголовного дела органом дознания, следователем с разрешения прокурора, а также самим прокурором, ведущим уголовный процесс, а судьёй, судом в порядке, указанном в части второй статьи 206 настоящего Кодекса, возбуждается уголовное дело. О возбуждении уголовного дела орган дознания, следователь, прокурор, судья выносят постановление, а суд - определение с указанием послуживших для этого поводов и оснований, статьи уголовного закона, по признакам которой возбуждается уголовное дело, а также органа, которому направляется дело для производства предварительного следствия, дознания или судебного разбирательства.

2. Если установлено лицо, пострадавшее от преступления, одновременно с возбуждением уголовного дела это лицо признается потерпевшим, а если вместе с заявлением или сообщением о преступлении предъявлен гражданский иск, то это лицо постановлением (определением) признается гражданским истцом.

3. Одновременно с возбуждением уголовного дела должны быть приняты меры к пресечению продолжающихся и предупреждению повторных преступлений, а также к сохранению и охране следов преступления, предметов и документов, которые могут иметь значение для дела.

 

     1. Уголовное дело возбуждается при наличии повода и основания. Однако при наличии основания повод может быть оформлен и в виде сообщения должностного лица (рапорта) или быть в виде непосредственного обнаружения признаков преступления (см. комм. к ст. 209 и 212 УПК).

     2. Правом возбудить уголовное дело наделены орган дознания, дознаватель (об этом см. комм. к с. 1 ст. 215), следователь, начальник следственного отдела (при принятии дела к своему производству в соответствии с ч. 2 ст. 75), прокурор, суд и судья.

     В части первой статьи 216 содержится норма о том, что орган дознания и следователь (по смыслу закона те же требования распространяются и на дознавателя и начальника следственного отдела) возбуждают уголовное дело только с разрешения прокурора. Между тем процедура получения такого разрешения законом не регламентирована. В частности, не ясно, необходимо ли получать предварительное разрешение или достаточно последующего одобрения прокурора. Получение предварительного разрешения прокурора не упоминается в других статьях УПК (например, в ст. 74 и 235) и противоречит неотложному характеру данного решения. К тому же закон не указывает и обязанности прокурора по даче – отказу в даче такого разрешения. Толкование норм УПК в системе позволяет заключить, что порядок дачи прокурором разрешения, упоминающегося в части 1 данной статьи, регламентирован специально предназначенной для этого статьей 221 УПК. Согласно этой статье прокурор осуществляет надзор после вынесения данного решения и вправе его отменить постфактум (если бы уголовное дело возбуждалось по предварительной санкции прокурора, то его право отменять данное решение теряло бы смысл).

      Право самого прокурора возбудить уголовное дело ограничивается ч.1 ст. 216 условием – если он ведет уголовный процесс. Это условие можно толковать как принятие данного дела к своему производству. Однако в других статях УПК предусматривается право прокурора возбудить дело, если он стал очевидцем (п. 1 ст. 212), осуществляет надзор (п. 4 ст. 212), если этого требует охрана государственных или общественных интересов (ч. 3 ст. 215), одновременно с отменой постановления об отказе в возбуждении дела (ч. 3 ст. 221).

     О праве суда или судьи возбудить дело см. комм. к ч. 2 ст. 206 УПК.

     3. Решение о возбуждении дела оформляется мотивированным постановлением (определением). О поводе и основании для возбуждения дела см. комм. к ст. 207.

     Если уголовное дело возбуждается по факту обнаружения признаков преступления, то в постановлении указываются: какими доказательствами установлены те или иные признаки преступления.

     Если уголовное дело возбуждается в отношении лица, то в постановлении дополнительно указываются доказательства причастности лица к совершению преступления, его фамилия, имя и отчество. Подробнее об основаниях возбуждения дела в отношении лица см. комм. к ч. 2 ст. 207.

     Фамилию подозреваемого необходимо указывать в постановлении о возбуждения дела, когда он предположительно установлен, т. е. имеются данные о его участии в совершении преступления, например, в заявлении о преступлении есть указание на конкретного преступника. В противном случае дело может возбуждаться по факту, чтобы ограничить право подозреваемого на защиту. Согласно ч. 1 ст. 79 УПК с момента вынесения постановления о возбуждении дела в отношении лица он приобретает статус подозреваемого. Органы расследования обязаны обеспечить его право на защиту, вручить копию постановления о возбуждении дела, чтобы подозреваемый знал в чем и на основании чего он подозревается.

     В постановлении о возбуждении дела пункт, часть, статья УК (результат квалификации деяния) указываются так точно, как это возможно в условиях недостатка информации, ее вероятного содержания в стадии возбуждения дела. Недопустимо квалифицировать деяние «с запасом» – по более тяжкому преступлению, чем это вытекает из установленных признаков. Завышенная квалификация может привести к необоснованному применению мер процессуального принуждения (задержанию подозреваемого по преступлению, за которое предусмотрено наказание в виде лишение свободы). Неправильная квалификация преступления может привести к неверному определению родовой подследственности.

     Квалификация преступления, указанная в постановлении о возбуждения дела, имеет предварительный характер и может быть изменена на другую при привлечении в качестве обвиняемого.

     4. Часть первая комм. статьи допускает направление постановления (определения) о возбуждении дела для производства судебного разбирательства. Однако в соответствии с требованиями ст. 213 даже по делам частного обвинения обязательно производится предварительное расследование.

     5. Признание лица потерпевшим и гражданским истцом должно быть основано на установлении факта причинения данному лицу вреда непосредственно деянием, по которому дело возбуждается.

     6. Меры к пресечению продолжающихся и предупреждению повторных преступлений, а также к сохранению и охране следов преступления, предметов и документов, которые могут иметь значение для дела, состоят прежде всего в незамедлительном проведении расследования, в том числе производств следственных действий (осмотров, обысков, допросов) и применении мер принуждения (задержания, мер пресечения).

 

Статья 217. Возбуждение нового уголовного дела по материалам уголовного дела, находящегося в производстве следователя, судьи или суда

 

1. Следователь, судья или суд на основании и в порядке, установленными настоящим Кодексом, по находящимся в своем производстве материалам уголовного дела возбуждает новое уголовное дело при наличии следующих условий: наряду с преступлением, инкриминированным обвиняемому, установлено другое преступление, не связанное с первым, совершённое другими известными или неизвестными лицами с участием обвиняемого. При этом следователь обязан выполнить требования части первой статьи 216 настоящего Кодекса.

2. Уголовное дело, возбуждённое на основаниях, указанных в части первой настоящей статьи, выделяется в отдельное производство, если это не воспрепятствует полному, объективному, всестороннему исследованию обстоятельств первоначального, а также вновь возбуждённого уголовного дела. При этом суд, продолжая производство по прежнему уголовному делу, направляет вновь возбуждённое уголовное дело в соответствующую прокуратуру для организации производства предварительного следствия, а производство по прежнему уголовному делу продолжается.

3. При наличии следующих условий по находящемуся в производстве следователя, судьи или суда уголовному делу: наряду с преступлением, инкриминированным обвиняемому, установлено другое преступление, связанное или не связанное с первым, но совершённое с участием обвиняемого другими известными или неизвестными лицами, не возбуждается новое уголовное дело, а следователем предъявляется новое обвинение обвиняемому и производится предварительное расследование; в целях проведения этих процессуальных действий уголовное дело полностью возвращается судьёй или судом на дополнительное расследование.

4. Если по уголовному делу, находящемуся в производстве следователя, судьи или суда, имеются несколько обвиняемых или подсудимых, кроме одного или нескольких, которые не причастны к вновь возбужденному уголовному делу, то уголовное процессуальное производство в их отношении продолжается в порядке, установленном настоящим Кодексом.

5. Если вследствие чрезмерного объёма уголовного дела, находящегося в производстве, расследование, разбирательство судьи или судом может недопустимо затягиваться, то при условии соблюдения требований части второй настоящей статьи разрешается выделить уголовное дело в отношении одного или нескольких лиц, привлечённых к уголовной ответственности, с приостановлением производства по делу.

6. О возбуждении уголовного дела и выделении его в отдельное производство следователь и судья выносят отдельное постановление, суд - отдельное определение. В постановлении и определении должны быть указаны:

1) основания к возбуждению и выделению уголовного дела;

2) в отношении кого и каких событий возбуждено и выделено уголовное дело;

3) соответствующая статья уголовного закона за совершённое преступление;

4) решение о направлении выделенного дела для дальнейшего предварительного следствия, разбирательства судьи или судом или о принятии к своему производству.

7. К постановлению (определению) прилагается опись выделяемых в копиях или в подлинниках материалов: постановлений (определений), протоколов, документов, вещественных доказательств.

8. Первый экземпляр постановления (определения) и прилагаемой к нему описи выделяемых материалов включается в выделяемое дело, а второй - в основное дело. Копия постановления (определения) направляется прокурору.

9. О выделении и дальнейшем направлении нового уголовного дела уведомляются обвиняемый, его законный представитель и адвокат, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители, которые участвовали в производстве по основному уголовному делу.

 

     1. Данная статья направлена на разрешение ситуаций, когда в процессе расследования или судебного разбирательства обнаруживается новое преступление по которому надо либо возбудить уголовное дело (ч. 1 этой статьи) с выделением или без выделения его в отдельное производство, либо дополнительное решение о возбуждении дела выносить не требуется и можно лишь увеличить объем имеющегося обвинения (ч. 3 данной статьи).

     Однако путем логического толкования уяснить различия в данных ситуациях невозможно, так как обе эти нормы предусматривают одинаковый набор условий: наряду с преступлением, инкриминированным обвиняемому, установлено другое преступление, не связанное с первым (часть 3 допускает, что оно может быть еще и связано с первым), совершённое другими известными или неизвестными лицами с участием обвиняемого. В условиях противоречия норм - когда одни и те же юридические факты в нарушение общеправового  принципа равенства допускают противоположные решения – правоприменитель вправе руководствоваться более общей нормой, правовым принципом, имеющим и большую юридическую силу. Поскольку актом возбуждения уголовного дела начинается уголовное преследование, а сам этот акт определяет компетенцию органов расследования (подследственность) и одновременно обеспечивает право обвиняемого на защиту, постольку отсутствие такого акта нарушает принципы законности и обеспечения права на защиту. «Излишнее» же вынесение постановления о возбуждении дела ничьих прав не нарушает и принципам не противоречит. Следовательно, постановление о возбуждении уголовного дела должно выноситься в каждом случае обнаружения нового преступления.

     Для того, чтобы определить является ли вновь установленное преступное деяние новым или же оно выступает составной частью преступлений, по которым ранее уже было уголовное дело возбуждено, необходимо учитывать их локализацию в пространстве и во времени, общность родового объекта посягательства, круг пострадавших, настаивающих на отдельном рассмотрении их заявлений о совершении преступлений. Например, если уголовное дело было возбуждено по фактам хищений, совершенных в период с января 2010 года по март 2010 года на территории определенного дачного поселка, то обнаружение новых эпизодов краж в этот период и в этом месте не требует вынесения нового постановления о возбуждении дела. Если же новое деяние совершено в другой период и (или) в другом месте, то необходимо вынести новое постановление о возбуждении дела.

     2. УПК в ч. 3 ст. 45 допускает выделение собранных документов в отдельное производство для решения вопроса о возбуждении нового уголовного дела, если получены сведения о действиях, содержащих признаки преступления, не связанного с данным уголовным делом. В этом случае решение о возбуждении дела принимается в общем порядке в соответствии со ст. 216.

     3. Комм. статья может применяться и дознавателем при производстве дознания по делам, по которым проведение предварительного следствия не является обязательным.

     4. О возбуждении уголовного дела судом или судьей см. комм. к ч.2 ст. 206.

     5. При применении норм ч. 2, 4 и 5 и разрешении вопроса о необходимости выделения дела следует применять положения статьи 45 УПК. См. комм. к ней.

 

Статья 218. Отказ в возбуждении уголовного дела

 

1. При отсутствии оснований для возбуждения уголовного дела и при наличии обстоятельств, исключающих производство по делу, орган, ведущий уголовный процесс, отказывает в возбуждении уголовного дела. Об отказе в возбуждении уголовного дела орган дознания, следователь, прокурор и судья выносят постановление, а суд - определение.

2. В других случаях отказа в возбуждении уголовного дела и если имеются основания для привлечения к административной ответственности, прокурор указывает в своем решении о направлении собранных материалов в суд для принятия мер в административном порядке. Собранные материалы на основании постановления органа дознания, следователя, прокуратуры и судьи или определения суда направляются по принадлежности для принятия мер в административном порядке.

3. Об отказе в возбуждении уголовного дела в течение двадцати четырёх часов уведомляются прокурор и заявившее или сообщившее о преступлении лицо, должностное лицо, учреждение, предприятие, организация, общественное объединение, при этом разъясняется порядок обжалования.

4. Если в полученном заявлении, сообщении имеются данные об административном или дисциплинарном проступке либо ином нарушении общественного порядка, орган дознания, следователь, прокурор, судья или суд вправе направить поступившее заявление или сообщение на рассмотрение общественного объединения, трудового коллектива или передать полученный материал для разрешения в административном или дисциплинарном порядке.

 

     1. Отказ в возбуждении дела – это итоговое решение стадии возбуждения дела, которым завершается уголовное судопроизводство в целом. В связи с этим отказ в возбуждении дела является основным уголовно-процессуальным решением, окончательно разрешающим уголовное дело (материал).

     Постановление об отказе в возбуждении дела имеет преклюзивное значение (от лат. praeclūsio – закрывание) – оно является основанием для прекращения будущего уголовного преследования в отношении конкретных лиц по тому же самому подозрению ( п. 10 ч. 1 ст. 31 УПК).

     2. Часть 1 комм. статьи указывает на двухсоставное основание для отказа в возбуждении дела: отсутствие оснований для его возбуждения и одновременно – наличие хотя бы одного из указанных в ч. 1 ст. 31 УПК обстоятельств, исключающих производство по делу. Однако представляется, что даже при наличии достаточных данных о признаках преступления (основании для возбуждения дела) любое из обстоятельств, указанных в ч. 1 ст. 31 УПК достаточно для принятия законного решения об отказе в возбуждении дела. Напротив, отсутствие достаточных данных о признаках преступления не освобождает органы уголовного преследования от принятия мер по установлению события преступления и изобличению виновных. Если по истечении срока предварительной проверки сообщения о преступлении осталось неясным, было ли совершено преступление, то уголовное дело должно быть возбуждено для расследования предполагаемого события. В отличие от оснований для отказа в возбуждении дела основания для возбуждения дела имеют вероятный характер. См. комм. к ч. 2 ст. 207.

     3. О праве суда и судьи рассматривать вопрос о возбуждении дела см. комм. к ч. 2 ст. 206 УПК.

     4. Часть вторая комм. статьи содержит норму, гипотеза которой указывает на другие, т.е. не охватываемые частью первой, случаи. Однако часть первая исчерпывающим образом определяет основания для отказа в возбуждении дела. Поэтому строго формально, часть вторая ст. 218 неприменима. Поэтому термин «других» следует толковать в значении «некоторых из вышеуказанных».

     5. Отказ в возбуждении дела препятствует доступу граждан к правосудию, поэтому он может быть обжалован заинтересованными лицами как прокурору, так и в суд. Настоящий Кодекс прямо предусматривает процедуру отмены решения об отказе в возбуждении дела лишь прокурором (ст. 111 и 221).

     Представляется, что в силу требований 43 Конституции Туркменистана, согласно которой граждане имеют право обжаловать в суд решения и действия государственных органов и должностных лиц, участники уголовного процесса, защищающие свои или представляемые права и интересы, вправе на основе прямого действия норм Конституции, гарантированного ее ст. 5, вправе обжаловать непосредственно в суд действия и решения органов и должностных лиц, осуществляющих производство по делу.

     Этому корреспондируют и положения статьи 11 УПК Туркменистана, гарантирующей по уголовному делу судебную защиту прав и свобод человека, в соответствии с которым каждый имеет право на судебную защиту своих прав и свобод (часть первая), государство обеспечивает потерпевшему доступ к правосудию и возмещению причинённого ущерба в случаях и порядке, установленных законом (часть вторая). При этом часть первая данной статьи не содержит какого либо ограничения данного права упоминанием на необходимость особого правового регулирования данного права.

     При незаконном и необоснованном отказе в возбуждении уголовного дела, принятом несудебными органами, потерпевший лишается права на доступ к правосудию, поэтому ему должно быть предоставлено право именно судебного обжалования данного решения.

     В частности, Закон Туркменистана «Об обжаловании в суд действий государственных органов, общественных объединений, органов  местного самоуправления и должностных лиц,  нарушающих конституционные права  и свободы граждан» от 6 февраля 1998 г. № 270а-I прямо предусматривает процедуру судебного обжалования, которая может быть использована и в данном случае. Подробнее об этом см. комм. к ст. 11 УПК.

     6. Исходя из права граждан на государственную, в том числе судебную защиту своих прав и свобод, надо отметить, что все заинтересованные лица (чьи права затрагиваются постановлением об отказе в возбуждении дела) имеют право знакомиться с этим постановлением и материалами предварительной проверки. С учетом этого копия постановления должна быть направлена пострадавшему, даже если он не является заявителем; лицу, в отношение которого было подано заявление; лицу, в отношении которого в постановлении сделаны неблагоприятные для него выводы (например, виновность в административном правонарушении). Права этих лиц на ознакомление с материалами проверки должны быть обеспечены должностным лицом, отказавшим в возбуждении дела.

 

Статья 219. Передача заявления или сообщения о преступлении по подследственности

 

1. Орган или должностное лицо, уполномоченное возбудить уголовное дело, вправе передать заявление или сообщение о преступлении по подследственности без возбуждения уголовного дела только в случаях, когда:

1) преступление совершено за пределами данной административно-территориальной единицы и для решения вопроса о возбуждении уголовного дела необходимо произвести соответствующие действия по месту совершения преступления;

2) для решения вопроса о возбуждении уголовного дела необходимо произвести соответствующие действия, которые могут быть проведены только органом, к подследственности которого оно отнесено.

2. О передаче заявления или сообщения по подследственности без возбуждения уголовного дела в течение двадцати четырёх часов должен быть уведомлен прокурор.

 

     1. Подследственность определяет компетенцию органа как по расследованию, так и по возбуждению дела. О подследственности см. комм. к ст. 224 и 225 УПК. Исходя из этого необходимо выяснить смысл данной статьи и указанного в ее части первой термина «уполномоченное», то есть компетентное в соответствии с законом принимать такое решение.

     2. Передача сообщения по подследственности производится тогда, когда после приема и проверки повода к возбуждению дела выяснится, что расследование данного преступления относится к компетенции другого органа.  Условием передачи сообщения по подследственности является отсутствие неотложной ситуации. Представляется, что именно это условие и имеется в виду в пунктах 1 и 2 части первой комм. статьи. Если данных достаточно для возбуждения дела, то оно должно быть возбуждено как можно быстрее. О неотложной ситуации см. комм. к ст. к ст. 235 УПК.

     Данный тезис подтверждается и содержанием ч. 2 и 3 ст. 260 УПК, согласно которой следователь, получив заявление или сообщение о совершенном преступлении, расследование которого требует осмотра, обязан немедленно прибыть к месту события и произвести осмотр, а в случае невозможности своевременного прибытия следователя осмотр обязан произвести дознаватель или старший из сотрудников органа дознания, куда поступило заявление или сообщение. Данные правила действуют по получении сообщения о преступлении еще до возбуждения дела.

     Если подследственность до возбуждения уголовного дела не удается точно установить (например - место окончания преступных действий, точную квалификацию), то следователь или дознаватель возбуждает уголовное дело ориентировочно квалифицировав деяние по своей предметной подследственности, проводит неотложные следственные действия и устанавливает «чужую» подследственность уголовного дела, после чего передает уголовное дело прокурору для направления по подследственности (ч. 9 ст. 224 УПК).

     3. Переданный по подследственности повод к возбуждению дела подлежит повторной регистрации и проверке в порядке ст. 214 УПК. Передача сообщения по подследственности - промежуточное решение на стадии возбуждения дела. В результате повторного рассмотрения должно быть принято одно из двух решений: либо возбуждение уголовного дела, либо отказ в этом.

     4. О передаче сообщения по подследственности в силу требований ч. 2 статьи 215 уведомляется также и заявитель.

 

Статья 220. Направление уголовного дела после его возбуждения

 

После возбуждения уголовного дела:

1) прокурор направляет дело следователю или органу дознания для производства предварительного следствия или дознания либо сам приступает к производству предварительного следствия;

2) следователь приступает к производству предварительного следствия, уведомив об этом прокурора, а орган дознания - к производству дознания;

3) руководитель органа дознания поручает дознавателю произвести дознание или сам приступает к его производству, уведомив об этом прокурора;

4) судья или суд направляет дело прокурору для производства предварительного следствия или дознания.

 

     1. Пункт первый данной статьи закрепляет право прокурора лично принять дело к своему производству и произвести предварительное следствие в полном объеме. Такое полномочие прокурора не указано в ст. 71, 72 и 234 УПК.

     Направление дела производится по правилам подследственности в соответствии со ст. 223, 224 и 225 УПК.

     2. Представляется, что уведомление прокурора о возбуждении дела и начале расследования должно быть сделано не только следователем, но и органом  дознания или дознавателем. Согласно ч. 1 ст. 216 прокурор дает согласие на возбуждение дела. см. комм. к этой статье.

     3. В пункте 3 данной статьи закреплена норма, допускающее производство дознания любого вида непосредственно руководителем органа дознания. При этом следует иметь в виду, что в ч. 1 ст. 215 содержится положение, допускающее принятие решения о возбуждении дела и самим дознавателем.

     4. О возбуждении уголовного дела судьей или судом см. комм. к ч. 2 ст. 206.

 

Статья 221. Надзор прокурора за законностью возбуждения уголовного дела

 

1. Прокурор осуществляет надзор за законностью возбуждения уголовного дела.

2. Если дело возбуждено следователем или органом дознания без законных поводов и оснований, прокурор своим постановлением отменяет постановление следователя или органа дознания, отказывая в возбуждении уголовного дела, либо прекращает дело, если по нему производились следственные действия.

3. В случае необоснованности отказа в возбуждении уголовного дела прокурор своим постановлением отменяет вынесенное об этом постановление следователя или органа дознания и возбуждает дело в порядке, предусмотренном статьёй 216 настоящего Кодекса.

4. В случае возбуждения уголовного дела без законных оснований или необоснованного отказа в возбуждении уголовного дела судьи или судом прокурор вносит представление на постановление судьи или определение суда в вышестоящий суд в порядке, установленном настоящим Кодексом.

 

     1. Данная статья конкретизирует положения ч. 1 ст. 71 УПК о том, что одной из главных функций прокурора является обеспечение законности возбуждения уголовных дел.

     2. О поводах и основаниях см. комм. к ст. 207. Решение прокурора об отмене постановления о возбуждении дела по своим юридическим последствиям для пострадавшего приравнивается к решению об отказе в возбуждении дела, в связи с чем подлежит обжалованию в суд. Об этом см. комм. к ч. 3 ст. 218.

     3. В части третьей ст. 221 УПК предусмотрена обязанность прокурора при отмене постановления об отказе в возбуждении дела одновременно принять решение о его возбуждении. При этом по смыслу данной статьи отмена постановления об отказе в возбуждении дела и направление материалов на дополнительную проверку не допускается. Это объясняется тем, что основания для возбуждения дела имеют вероятный характер. Об этом см. комм. к ч. 2 ст. 207 и ст. 218.

     4. О проблеме возбуждения уголовного дела судом или судьей см. комм. к ч. 2 ст. 206. Если, по мнению прокурора, суд необоснованно отказал в возбуждении дела, то прокурор вправе его лично возбудить.

 

 

Глава 25. Дознание и предварительное следствие. Общие условия производства предварительного следствия

 

Статья 222. Органы дознания и предварительного следствия

 

1. К органам дознания относятся органы, указанные в статье 76 настоящего Кодекса.

2. Предварительное следствие по уголовным делам производится следователями органов прокуратуры, внутренних дел, национальной безопасности и Государственной службы Туркменистана по борьбе с наркотиками.

 

     1. Дознание и предварительное следствие – это формы предварительного расследования – второй стадии досудебного производства по уголовному делу, содержание которой состоит в производстве принудительных процессуальных действий, необходимых для подготовки судебного разбирательства.

     В статье 6 УПК не раскрывается понятие предварительного расследования, а вместо него используется термин «досудебное производство». При этом ошибочно, на наш взгляд, из досудебного производства исключается стадия возбуждения уголовного дела. Об этом см. комм. ч. 1 к ст. 206. Тем не менее в других статьях УПК термин предварительное расследование употребляется многократно (ч. 5 ст. 36, п. 6 ч. 4 ст. 86, п. 7 ч.3 ст. 88, п. 3 ч. 2 ст. 102 и др.).

     Расследование называется предварительным потому, что оно производится до суда и для суда. Перед стадией предварительного расследования стоят задачи: а) собрать достаточные доказательства для рассмотрения дела судом; б) обоснованно применить меры процессуального принуждения; в) обеспечить права участников уголовного процесса.

     О начале и окончании предварительного расследования см. ст. 226 и 233 УПК и комм. к ним.

     Предварительное расследование по УПК Туркменистана является единственной формой досудебной подготовки материалов дела. Даже по делам частного обвинения потерпевший не вправе обращаться в суд со своим уголовным иском. Закон не предусматривает и упрощенные формы досудебной подготовки материалов без возбуждения дела и его расследования.

     Правильное определение формы предварительного расследования является одним из его общих условий. Форма расследования как система организации данной стадии может быть усложненной (предварительное следствие) или упрощенной (дознание) в зависимости от общественной опасности преступления и сложности его расследования. Общественная опасность определятся квалификацией преступления по конкретной норме особенной части УК (о предметной подследственности см. комм. к ст. 224). Сложность расследования зависит от доступности доказательств участия подозреваемого в совершении преступления (дознание производится только в отношении установленных лиц -  см. ч. 1 ст. 223).

     2. В главе 25 УПК предусмотрены правила, являющиеся общими условиями предварительного расследования. Это такие уголовно-процессуальные нормы, которые действуют на протяжении всей стадии предварительного расследования, определяя ее содержание. Общие условия конкретизируют принципы уголовного процесса (глава 2 УПК), показывая особенности их проявления в данной стадии.

     К общим условиям предварительного расследования, кроме содержащихся в главе 25 УПК норм, относятся многие правила глав 3 и 5 УПК. В тесной связи с общими условиями расследования находятся процессуальные нормы, определяющие статус органов предварительного расследования (глава 8 УПК).

     3. Согласно п. 3 ст. 6 УПК дознание – это процессуальная форма досудебной деятельности (а точнее - предварительного расследования) органов дознания в пределах полномочий, установленных настоящим Кодексом, по выявлению, установлению и закреплению совокупности обстоятельств дела, а также привлечению лиц, совершивших преступление, к уголовной ответственности.

     О видах органов дознания см. комм. к статье 76 УПК.

     О разновидностях дознания как форм расследования см. комм. к ст. 235 и 236.

     4. В соответствии с п. 13 ст. 6 УПК предварительное следствие – это процессуальная форма досудебной деятельности (точнее – предварительного расследования, т.к. досудебная деятельность включает в себя и возбуждение дела) уполномоченных органов в пределах полномочий, установленных настоящим Кодексом, по выявлению, установлению и закреплению совокупности обстоятельств дела и привлечению лиц, совершивших преступление, к уголовной ответственности.

     Об органах предварительного следствия см. ст. 73 и комм. к ней.

 

Статья 223. Обязательность предварительного следствия

 

1. Производство предварительного следствия обязательно по всем делам, за исключением дел о преступлениях, предусмотренных статьями 111,112, 118, частью первой статьи 132, статьями 133, 138, 157, 160, 209, 221-223, 226, частью первой статьи 229, частью первой статьи 234, частью первой статьи 235, частями первой и второй статьи 237, статьями 262, 263, частью первой статьи 264, частью первой статьи 265, частями первой и второй статьи 279, статьями 304, 318, 321-323 Уголовного кодекса Туркменистана. Предварительное следствие по уголовным делам, возбуждаемым по указанным статьям, производится, если подозреваемый в совершении преступления неизвестен или они совершены несовершеннолетними или лицами, которые вследствие своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту, а также если прокурор и суд считают обязательным проведение предварительного следствия.

2. В тех случаях, когда в какой-то части по уголовному делу обязательно производство предварительного следствия, всё дело подлежит расследованию следователем в пределах его компетенции.

 

     1. Данная статья, закрепляя общее условие предварительного расследования в виде обязательности предварительного следствия, тем самым указывает, что последнее является основной формой предварительного расследования, обеспечивающей максимальные гарантии установления истины и обеспечения прав участников процесса. О понятии предварительного следствия и дознания см. комм. к ст. 222 УПК.

     Дознание производится как исключение из правила.

     2. Производство дознания вместо предварительного следствия рассматривается как существенное нарушение уголовно-процессуального закона, влекущее недопустимость полученных доказательств, прекращение дела, постановление оправдательного приговора, отмену обвинительного приговора.

     3. В части первой статьи 223 закреплены условия для производства дознания по делам, по которым производство предварительного следствия не обязательно в виде предметной подследственности такого дознания (о ней см. комм. к ст. 224), и сравнительно небольшой сложности расследования, которая определяется доступностью подозреваемого (дознание производится только в отношении установленных лиц) и отсутствием у него несовершеннолетнего возраста, физических и психических недостатков. По смыслу главы 50, дознание не должно проводиться и в отношении лиц, обладающих привилегиями и иммунитетом от уголовного преследования. Подробнее об условиях дознания см. комм. к ст. 236.

 

Статья 224. Подследственность

 

1. По делам о преступлениях, предусмотренных статьями 101-106, 120-124, 126-127, 129-131, 134, 136-137, 143-154, 158-159, 161-163, 181-200, 205, 209, 211-213, 219, 223-225, 233, 240, 242, 245-246, 250-253, 255, 257-260, 267-270, 274-275, 280-281, 311-317, 3171, 319-320, 324-325, 330-331, 337-359 Уголовного кодекса Туркменистана, а также по делам о преступлениях, совершённых государственными должностными лицами, предварительное следствие производится следователями органов прокуратуры.

2. По делам о преступлениях, предусмотренных статьями 167-180, 214 (если не связано с контрабандой наркотических средств или психотропных веществ), 215, 254 (кроме контрабанды наркотических средств или психотропных веществ), 271-273, 276-277 и 332 Уголовного кодекса Туркменистана, предварительное следствие производится следователями органов национальной безопасности.

3. Предварительное следствие, предусмотренное статьями 214 (если оно связано с контрабандой наркотических средств или психотропных веществ), 292-301, 254 (контрабанда наркотических средств или психотропных веществ) производится следователями Государственной службы Туркменистана по борьбе с наркотиками.

4. По делам о преступлениях, предусмотренных статьями 107-119, 125, 128, 132-133, 135, 138-142, 155-157, 160, 164-166, 207, 2071, 208, 216-218, 220-222, 226-228, 230-232, 234-239, 241, 243-244, 247-249, 256, 261-266, 278-279, 282-291, статьями 302-310, 318, 321-323, 326-329, 333-335 Уголовного кодекса Туркменистана, а также по всем делам о преступлениях, совершённых несовершеннолетними, предварительное следствие производится следователями органов внутренних дел.

5. По делам о преступлении, предусмотренном статьёй 229 Уголовного кодекса Туркменистана, предварительное следствие производится тем органом, который возбудил уголовное дело. Если при расследовании такого уголовного дела будут установлены преступления против интересов государственной службы (статьи 181-188 Уголовного кодекса Туркменистана), а также преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях (статьи 267-270 Уголовного кодекса Туркменистана), связанные с преступлением, по которому возбуждено дело, то они расследуются органом, возбудившим уголовное дело.

6. По делам о преступлениях, предусмотренных статьями 201-204, 206, 210 Уголовного кодекса Туркменистана, предварительное следствие производится тем органом, которым было возбуждено данное уголовное дело, в случае возбуждения уголовного дела судом по тем же статьям - следователями органов внутренних дел. Если в расследуемом уголовном деле имеются данные, связанные с государственной тайной, то предварительное следствие производится следователями органов национальной безопасности.

7. Расследование уголовного дела производится следователями тех органов предварительного следствия, которые возбудили его в порядке и по основаниям, предусмотренными настоящим Кодексом.

8. Передача дел по подследственности не допускается, за исключением случаев, когда в ходе расследования уголовного дела возникают обстоятельства, имеющие особое общественное значение, и необходимость продолжения следствия другим органом. Изменение органа следствия и передача дела по подследственности в соответствии с требованиями настоящей статьи допускаются лишь с письменного разрешения Генерального прокурора Туркменистана или его заместителей.

9. При возникновении споров о подследственности уголовных дел они разрешаются прокурором.

 

     1. Подследственность – это совокупность признаков уголовного дела, которые позволяют установить определенный орган, управомоченный его расследовать. Таким органом может быть следователь, начальник следственного отдела, орган дознания, дознаватель и прокурор.

     Понятие подследственности связано с понятиями компетенции, подсудности и юрисдикции. Подследственность характеризует отношение между органом расследования и уголовным делом с точки зрения признаков дела (объекта). Этим она отличается от понятия компетенции, относящимся к признакам органа (субъекта). Термин «юрисдикция» используется в УПК применительно к суду (ч. 3 ст. 10). Виды признаков подследственности сходны с видами подсудности (см. комм. к ст. 60-62).

     Значение правил подследственности состоит в обеспечении такого распределения уголовных дел между органами расследования, чтобы каждое уголовное дело было максимально качественно и быстро подготовлено к судебному разбирательству. Правила подследственности связаны и с соблюдением прав потерпевшего и обвиняемого, так, они позволяют им правильно адресовать свои ходатайства и жалобы. Но главное, что в подобных случаях обеспечивается право обвиняемого, которое можно назвать правом на естественного (законного) следователя, подобное его праву на естественный (законный) суд. Как и при отказе в праве на естественный суд, произвольное нарушение правил подследственности порождает сомнения в беспристрастности органа расследования, который, возможно, назначен ad hoc (лат. — специально для данного случая), но пристрастность публичного обвинителя несовместима в состязательном процессе с принципом равенства сторон. Поэтому несоблюдение правил подследственности признается существенным нарушением уголовно-процессуального закона (ч. 2 ст. 9 УПК) и влечет признание полученных доказательств недопустимыми (ст. 125).

     Правила подследственности используются также для распределения дел внутри следственных подразделений и подразделений дознания.

     2. Уголовно-процессуальное законодательство предусматривает два вида (признака) подследственности: предметную (родовую) – ст. 223 и 224 и территориальную (местную) – ст. 225. Остальные признаки подследственности являются исключениями (или дополнениями) для предметного признака. Исключения применяются в силу: а) особенностей статуса подозреваемого, обвиняемого, а, возможно, и потерпевшего (персональная или личная подследственность), б) связи с другим уголовным делом (альтернативная подследственность), в) исключительной компетенции органа уголовного преследования (универсальная подследственность).

     3. Комм. статья регламентирует предметную подследственность и исключения из нее. О территориальной подследственности см. комм. к ст. 225.

     Предметная (родовая) подследственность определяется категорией (предметом, родом) преступления. Она зависит от степени и характера общественной опасности преступления, а также от особенностей его объекта (сферы общественных отношений). Предметный признак подследственности выражен в квалификации преступления по статьям Особенной части УК или в наличии в материалах дела сведений, составляющих государственную тайну.

     4. В частях 1-4 ст. 224 разграничивается предметная подследственность следователей прокуратуры, органов национальной безопасности, Государственной службы Туркменистана по борьбе с наркотиками, органов внутренних дел. Если в расследуемом уголовном деле имеются данные, связанные с государственной тайной, то предварительное следствие производится следователями органов национальной безопасности (ч. 6 данной статьи).

     При этом закон устанавливает и персональный признак подследственности, как исключение из предметного. По делам о преступлениях, совершённых государственными должностными лицами, предварительное следствие производится следователями органов прокуратуры (ч. 1 ст. 224), по всем делам о преступлениях, совершённых несовершеннолетними, предварительное следствие производится следователями органов внутренних дел (ч. 4 ст. 224).

     5. Часть 5 и 6 комм. статьи устанавливает признаки подследственности, которые принято называть альтернативными или по связи дел. Преступления, предусмотренные ст. 229 201-204, 206, 210 УК, могут расследоваться следователями того органа, который выявил данные преступления и возбудил дело (альтернативная подследственность). Преступления, предусмотренные ст. 181-188 и 267-270 УК, выявленные в результате расследования дела о растрате, также могут расследоваться органом, который их выявил. Данный вид подследственности основан на связи двух дел (или материалов), которая дает альтернативу (выбор) в предметной подследственности.

     6. Настоящий Кодекс предусматривает еще один вид подследственности, которую можно назвать универсальной. Универсальная подследственность это такое исключение из предметной подследственности, когда родовой признак (квалификация преступления) вообще не имеет значения. Универсальная подследственность возникает, когда прокурор принимает любое (с точки зрения его предмета) уголовное дело к своему производству в соответствии с п. 1 ст. 220 УПК, а также на основании п. 12 ч.1 ст. 234 независимо от установленной настоящим Кодексом подследственности передает дело из одного органа предварительного следствия другому.

     7. Буквальное толкование частей 7 и 8 ст. 224 может привести к ошибочному выводу о том, что передача дела по подследственности (то есть от органа, который его возбудил и в процессе расследования выявил, что оно не относится к его компетенции, к органу, которому оно подследственно) не допускается и в случаях возбуждения дела некомпетентным органом он должен продолжать расследование. В действительности, возбуждать уголовное дело вправе лишь уполномоченный на то правилами подследственности орган. Часть же 8 комм. статьи не допускает произвольное изменение подследственности правоприменительным решением. Исключение составляет лишь случай особого общественного значения, подтвержденный письменным разрешением Генерального прокурора Туркменистана или его заместителя. В системной взаимосвязи с п. 12 ч. 1 ст. 234 УПК содержание п. 7 и 8 комм. статьи означает, что независимо от установленной подследственности в исключительных случаях, в целях обеспечения полноты и объективности расследования, по письменному ходатайству органа предварительного следствия либо по собственной инициативе Генеральный прокурор Туркменистана или его заместитель вправе передавать дело из одного органа предварительного следствия другому.

     Вместе с тем закон не регламентирует порядок передачи уголовного дела по предметной подследственности от некомпетентного органа к компетентному. Представляется, что в этих случаях на основании ч. 9 ст. 224, п. 1 ст. 220 и п. 12 ч. 1 ст. 234 УПК передача такого дела должна осуществляться через прокурора.

     8. Уголовно-процессуальный кодекс содержит существенный пробел в части определения предметной подследственности органов дознания, указывая ее в ст. 76 в самой общей форме. В результате она будет устанавливаться подзаконными нормативными актами или, что крайне нежелательно – правоприменительным решением. Такое правовое регулирование порождает сомнения в беспристрастности органа расследования и не совместимо с международно-правовыми принципами справедливого судопроизводства. 

 

Статья 225. Место производства предварительного следствия

 

1. Предварительное следствие производится по месту совершения преступления.

2. В целях обеспечения наибольшей быстроты, полноты и объективности предварительного следствия оно может производиться по месту обнаружения преступления или по месту наступления его последствий, а также по месту нахождения потерпевшего, обвиняемого или большинства свидетелей. В этих случаях вопрос о направлении дела о преступлении, совершённом на территории Туркменистана, для проведения следствия, решается прокурором по месту, где предварительное следствие было начато.

3. В случае необходимости производства следственных действий в другом этрапе следователь может произвести их лично либо поручить производство этих действий следователю или органу дознания этого места. Следователь может поручить производство розыскных действий или оперативно-розыскных мероприятий органу дознания по месту предварительного следствия. Поручение следователя подлежит выполнению в срок не позднее десяти суток.

4. Установив, что определённое дело ему не подследственно, следователь обязан довести об этом до сведения прокурора и, продолжая следственные действия, окончить производство по делу. Вопрос об изменении подследственности решается в порядке, предусмотренном статьёй 224 настоящего Кодекса.

 

     1. Комм. статья устанавливает правила территориальной подследственности. Место производства расследования правомерно обозначать термином «подследственность», в силу прямого указания на данный термин в ч. 4 комм. статьи.

     Территориальная подследственность призвана разграничить компетенцию органов расследования одного уровня и ведомства. Место производства расследования определяется для обеспечения оптимального режима всесторонности, объективности и полноты расследования.

     Территориальная подследственность в случае, если установить место совершения преступления невозможно, определяет территориальную подсудность уголовного дела (ч. 1 ст. 64 УПК).

     2. По общему правилу предварительное расследование производится в том месте, где совершено преступление. По смыслу уголовного закона местом совершения преступлений следует считать место, где окончены все преступные действия, независимо от того, где наступили общественно опасные последствия. Место окончания деяния определяется территорией органа расследования, на которой совершено последнее действие, входящее в объективную сторону состава преступления; или на которой должны были быть совершены действия при преступном бездействии. Например, преступник с территории участка № 1 произвел выстрел в потерпевшего, который находился на территории участка № 2. Несмотря на место нахождения трупа потерпевшего (последствия) предварительное следствие должно производится в участке № 1.

     Об исключениях см. комм. к ч. 3-4 ст. 225.

     Распределение территории между одноименными органами расследования устанавливается ведомственными нормативными актами с учетом административно-территориального деления.

     В начале расследования территориальная подследственность устанавливается вероятно, приблизительно. Оно начинается в том районе, в котором возбуждено уголовное дело (или в который дело направлено прокурором). При установлении иной подследственности применяются правила ч. 4 ст. 225 УПК.

     3. Часть 2 комм. статьи предусматривает исключения из общего правила территориальной подследственности. Для обеспечения полноты, объективности расследования и, как представляется, соблюдения его сроков предварительное расследование может производится по месту обнаружения преступления, наступления его последствий, а также по месту нахождения потерпевшего, обвиняемого или большинства свидетелей. Вопрос об изменении общего правила территориальной подследственности решается прокурором того района, в котором уголовное дело было возбуждено.

     4. Часть 3 комм. статьи содержит норму о производстве следственных или розыскных действий вне места предварительного расследования. Поскольку сам термин «следственные действия» в Кодексе точно не определен, представляется возможным применять данную норму и для некоторых процессуальных действий.

     Для производства действий вне места расследования предусматривается два способа: выезд в другую местность самого следователя или дознавателя либо направление в другую местность поручения. Выбор способа определяется самим следователем (дознавателем) так, чтобы не происходило отчуждение своих исключительных процессуальных полномочий (переложение своих функций на другого). Поручение процессуальных действий является определенным изъятием из принципа непосредственности (см. комм. к ст. 350), поэтому его пределы должны быть ограничены. Иначе институт подследственности теряет всякий смысл – можно все поручить другому органу, которому дело неподследственно.

     Следователь обязан лично выполнить процессуальные действия (и не имеет право поручить их выполнение другому), когда:

а) необходимо произвести большой объем следственных действий;

б) следственные или иные процессуальные действия связаны с оценкой доказательств в их совокупности, т. е. с принятием решений, определяющих направление расследования. Так, нельзя поручать действия: по принятию решений (избрание меры пресечения, назначение экспертизы, признание потерпевшим и др.); по проведению значимых для формирования позиции сторон действий (допрос обвиняемого, предъявление обвинения); связанных с передачей всего уголовного дела (ознакомление с материалами оконченного расследования).

     5. Поручение следователя (отдельное поручение) – это его письменное обращение к другому органу расследования с предписанием о производстве процессуальных, розыскных или оперативно-розыскных действий в связи с расследуемым уголовным делом.

     Кодекс предусматривает два вида поручений следователя: поручения органу дознания по месту производства следствия (ч. 6 ст. 74 УПК) и поручение органу дознания или другому следователю вне места следствия (ч. 3 ст. 225 УПК). При этом вне места следствия поручение может быть дано как следователю, так и органу дознания.

     Поручено может быть производство процессуальных или розыскных действий, а также оперативно-розыскных мероприятий.

     При поручении производства процессуальных действий следует учитывать, что:

1) на исполнителя поручения распространяются правила об отводе (ст. 103 УПК);

2) необходимо обеспечивать права участников процесса на их присутствие при исполнении поручения;

3) кроме следственных действий (в узком смысле этого слова – о нем см. комм. к ст. 227) может быть поручено выполнение иных процессуальных действий:

а) по ознакомлению лиц с постановлением о признании их участником уголовного процесса и разъяснений ему прав и обязанностей;

б) по исполнению мер процессуального принуждения (задержания, наложения ареста на имущество, отобрание обязательства о явке, привода);

в) по обеспечению мер выявления и устранения обстоятельств, способствовавших совершению преступления (ст. 242). Это могут быть требования о проведении органом дознания специальных обследований по месту жительства, учебы или работы обвиняемого, поручения по осуществлению контроля за исполнением представлений следователя, например, поручения органу пожарного надзора об осуществлении регулярного наблюдения за устранением указанных в представлении недостатков, о проведении контрольных обследований объекта.

     Поручение о производстве розыскных или оперативно-розыскных действий может преследовать цель установления личности преступника или места его нахождения, установления подлежащего аресту имущества или источников доказательств. Розыскные меры могут осуществляться по поручению следователя путем процессуальных действий или оперативно-розыскных мероприятий. Однако оперативные подразделения самостоятельно выбирают конкретные средства и методы для исполнения поручения и перечень ОРМ, поэтому следователь, определяя цели своего поручения, не вправе вторгаться в исключительную компетенцию субъектов оперативно-розыскной деятельности по организации и тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий.

     Следователь не должен поручать производство таких гласных розыскных действий, которые ему целесообразно выполнить лично, например, получить сведения из криминалистических учетов.

     Поручение следователя должно быть мотивированным, учитывая общие требования к процессуальным решениям. К поручению могут прилагаться необходимые материалы: а) обеспечивающие обоснованность и законность исполнения поручения (постановление о задержании, постановление о приводе, постановление о наложении ареста на имущество), б) обеспечивающие тактику выполнения поручения (копии процессуальных документов, планы следственных действий, справки о личности допрашиваемых).

     Десятисуточный срок выполнения поручения может быть изменен самим поручителем или продлен. Исполнение поручения о производстве процессуальных действий должно быть совершено в пределах срока предварительного расследования. Розыскные действия (не сопряженные с процессуальным принуждением) могут быть выполнены и по приостановленному делу. За неисполнение или несвоевременное исполнение поручения исполнитель может быть подвергнут дисциплинарной ответственности.

     Представляется, что правом давать отдельные поручения органу дознания в другом районе может быть наделен и орган дознания.

     6. В Кодексе не решен вопрос о том, какой прокурор по территориальности должен давать разрешение на принудительные процессуальные действия при выполнении поручений.

     7. Часть 4 комм. статьи содержит общее правило передачи дела по подследственности как территориальной, так и предметной (так как термин «подследственность» явно относится к названию ст. 224 УПК).

     При этом буквальный смысл данной нормы позволяет прийти к ошибочному, на наш взгляд, выводу о том, что следователь вправе закончить расследование составлением обвинительного заключения по делу, которое ему не подследственно, если он своевременно об этом известил прокурора, а последний данное дело не передал другому органу. Такое толкование не соответствует принципам законности и справедливого судопроизводства и, по существу, отменяет правила подследственности.

     Действительный смысл данной нормы состоит в том, что следователь, установив, что данное дело ему не подследственно, уведомляет об этом прокурора и продолжает выполнение лишь неотложных процессуальных действий до их завершения, после этого дело передается по принадлежности в порядке ст. 224. См. комм. к ней.

     О неотложных процессуальных и следственных действиях см. комм. к ст. 235.

 

Статья 226. Начало производства предварительного следствия

 

1. Предварительное следствие производится только после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела.

2. Получив от прокурора или органа дознания возбуждённое ими уголовное дело, а также поступившее от другого следователя дело в порядке, установленном частью седьмой статьи 224 настоящего Кодекса, следователь обязан немедленно приступить к производству предварительного следствия, составив постановление о принятии дела к своему производству.

3. Если уголовное дело возбуждается самим следователем и принимается им к своему производству, то выносится единое постановление о возбуждении дела и принятии его к своему производству.

4. Копию постановления о возбуждении дела, а также о принятии его к своему производству следователь в срок не позднее одних суток направляет прокурору.

5. В случае невозможности обеспечения всесторонности и полноты расследования дела в сроки, установленные частью второй статьи 237 настоящего Кодекса, руководитель органа дознания вправе направить дело прокурору для обеспечения проведения предварительного следствия.

6. В случаях, предусмотренных статьёй 236 настоящего Кодекса, дознание производится в соответствии с компетенцией, установленной частями первой и второй статьи 77 настоящего Кодекса.

7. Сроки предварительного следствия, определённые статьёй 230 настоящего Кодекса, и сроки дознания, указанные в статье 237 настоящего Кодекса, исчисляются с момента возбуждения уголовного дела.

 

     1. Несмотря на название данной статьи, она регламентирует не только начало предварительного следствия, но и дознания (ч. 5 и 6), т.е. начало предварительного расследования.

     Предварительное расследование как принудительная процессуальная деятельность начинается лишь с момента вынесения постановления о возбуждении дела (ч. 1 и 7 ст. 226). Проведение расследования без возбуждения дела является грубым нарушением закона.

     Требования о принятии дела к своему производству, содержащееся в данной статье, должно распространяться и на дознавателя.

     2. Следователь в составленном им постановлении о возбуждении дела «своей» подследственности (о ней см. комм. к ст. 224-225) отражает решение о принятии дела к своему производству. Решение о принятии дела «чужой» подследственности к своему производству должно быть принято при производстве дознания по делам, по которым обязательно проведение предварительного следствия (ст. 235).

     В части второй комм. статьи, видимо, содержится опечатка. Следователь может получить от другого следователя уголовное дело в порядке части 8 ст. 224 УПК, а не части 7, как указано в данной статье.

     3. Расследование дела лицом, не принявшим его к своему производству, является существенным нарушением уголовно-процессуального закона и влечет ничтожность полученных результатов.

     4. По смыслу процессуального закона должен быть акт, указывающий на прекращение полномочий конкретного следователя или дознавателя на производство по данному делу. Таким актом следует считать постановление о направлении дела прокурору для передачи по подследственности, передача дела другому следователю или дознавателю (которая должна быть оформлена письменно), или постановление о принятии дела к производству другим следователем или дознавателем. Иначе в одном деле может быть несколько уполномоченных вести расследование лиц, которые не оформлены как следственная группа.

 

Статья 227. Общие правила производства следственных действий

 

1. Следователь, привлекая к участию в следственных действиях предусмотренных законом лиц, удостоверяется в их личности, разъясняет им права и обязанности, а также ознакамливает их с правилами производства следственного действия.

2. Производство следственных действий в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства.

3. При производстве следственных действий могут применяться технические средства и использоваться научно обоснованные способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств.

4. При производстве предварительного следствия недопустимо применение насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создание опасности для жизни и здоровья лиц, участвующих в следственных действиях.

5. Следователь вправе привлечь к участию в следственных действиях работников органа дознания.

6. В ходе производства следственных действий ведётся протокол в соответствии со статьёй 117 настоящего Кодекса.

 

     1. Следственными действиями считаются такие способы собирания доказательств, которые детально регламентированы законом и обеспечены принуждением. Часть процессуальных действий (п. 30 ст. 6 УПК) называются следственными не потому, что производятся следователем, а потому, что направлены на выявление «следов».

     Следственные действия производятся и в судебном производстве (глава 41 УПК). Однако в судебных стадиях действуют иные общие условия их производства (см. комм. к ст. главы 39).

     В некоторых случаях термин «следственные действия» нуждается в расширительном толковании (см., например, комм. к ч. 3 ст. 225).

     2. Общие правила производства следственных действий – это уголовно-процессуальные нормы, регламентирующие каждое следственное действие. В комм. статье содержится открытый перечень общих правил производства следственных действий. Дополнительно к нему следует отнести:

1) общее основание для производства следственных действий – наличие сведений о том, что необходимо получить доказательства определенного вида с помощью именно этих действий;

2) общие условия производства следственных действий: а) наличие возбужденного уголовного дела (за исключением осмотра места происшествия, при производстве которого принуждение минимально); б) надлежащий субъект, не подлежащий отводу и принявший дело к своему производству; в) отсутствие служебного иммунитета (см. комм. к ч. 2 ст. 5);

3) необходимость вынесения письменного решения в форме постановления о проведении некоторых следственных действий, необходимость получение предварительной санкции прокурора. На основании постановления следователя (дознавателя) производятся те следственные действия, основания которых необходимо зафиксировать письменно для последующего контроля за обоснованностью применения принуждения (эксгумация трупа, освидетельствование, обыск, выемка); а для экспертизы  – еще и для исполнения задания эксперту. Следственные действия, ограничивающие конституционные права граждан (освидетельствование – ст. 265, обыск – ст. 270, выемка документов, содержащих государственную тайну – ч. 2 ст. 271, наложение ареста на корреспонденцию – ст. 281, перехват сообщений – ст. 282, прослушивание и звукозапись телефонных и иных переговоров – ст. 283, принудительное помещение в медицинское учреждение для производства экспертизы – ст. 294) производятся с санкции прокурора.

4) запрет наводящих вопросов предусмотрен для некоторых следственных действий (ч. 4 ст. 252, ч. 7 ст. 268). Однако это общее правило. Наводящим считается вопрос, в котором содержится ответ (а не синий ли был костюм). С точки зрения принципа состязательности наводящие вопросы допускаются только в перекрестном допросе свидетеля противоположной стороны;

5) запрет действий, унижающих честь и достоинство, напрасно повреждающих имущество, разглашающих сведения из частной жизни;

6) место производства следственных действий (см. комм. к ст. 225);

7) круг обязательных участников следственных действий (специалиста, понятых, переводчика, защитника, сторон и их представителей.

     Нарушения процессуальных норм об основаниях, условиях и правилах производства следственных действий влекут применение санкций. Для участников процесса это могут быть меры принуждения или даже уголовная ответственность. Для субъектов процесса в качестве основной санкции выступает утрата доказательственного значения результатов следственного действия – санкция ничтожности (ч. 2 ст. 45 Конституции Туркменистана, ст. 125 УПК).

     3. Некоторые участники следственных действий являются обязательными, другие привлекаются следователем факультативно, по своему усмотрению. Удостоверение в личности возможно не только по документам. Оно может быть осуществлено путем опознания, со слов или даже визуально (если следователь уже знаком с данным участником процесса).

     4. Ночным считается время с 22 до 6 часов по местному времени (п. 15 ст. 6 УПК). О понятии неотложной ситуации см. комм. к ст. 235.

     5. О применении технических средств заранее предупреждаются участники следственного действия, сведения об этом и о технических средствах, о объектах и результатах применения заносятся в протокол (ч. 3 ст. 117 УПК).

     Результаты применения технических средств могут иметь юридическое значение:

а) вещественных доказательств (ст. 130 УПК), когда они обнаружены или изъяты с помощью технических средств, например обнаруженная в ультрафиолетовом свете биологическая жидкость;

б) приложения к протоколу следственного действия (ст. 117, 131 УПК), когда технические средства применяются в качестве дополнительного способа фиксации хода и результатов следственного действия, например, видеозапись.

     6. В части 4 комм. статьи запрещены незаконные меры. Угроза уголовной ответственностью в некоторых случаях – обязательное условие допустимости полученных показаний. Опасность для жизни и здоровья запрещено создавать, т. е. ее до этого не было. Наличие уже существующей опасности не всегда препятствует производству следственных действий.

     7. Привлечение к участию в следственном действии (ч. 5 ст. 227 УПК) следует отличать от получения содействия органа дознания при осуществлении следственных действий (ч. 6 ст. 74). Содействие может быть выражено в деятельности обширного круга работников дознания для обеспечения: подготовки, организационных условий (как оцепление, конвоирование), применения принуждения, безопасности участников следственного действия. Например, содействие оказывается в виде прочесывания местности для последующего осмотра обнаруженных следов. Каждого содействующего сотрудника не обязательно указывать в протоколе следственного действия, а каждого участвующего – обязательно (ст. 117 УПК).

     К участию в следственном действии обычно привлекаются оперативные сотрудники, например, для выполнения поисковых действий во время обыска, руководства одной из групп при производстве следственного эксперимента.

     8. О протоколе следственного действия см. комм. к ст. 117.

 

Статья 228. Меры обеспечения гражданского иска и возможной конфискации имущества

 

Следователь обязан принять меры к обеспечению предъявленного или возможного быть предъявленным в будущем гражданского иска и возможной конфискации имущества в соответствии с частями первой, второй и третьей статьи 196 настоящего Кодекса.

 

     1. О принятии мер обеспечения см. ст. 196 и комм. к ней.

     2. Допустимость обеспечения гражданского иска, который еще не предъявлен, но может быть предъявлен в будущем, вызывает сомнения с точки зрения принципов состязательности и соразмерности ограничения права собственности. Пострадавшее от преступления лицо может вообще не предъявлять иск, может значительно уменьшить его размер, может предъявить его в порядке гражданского судопроизводства. Арест имущества для обеспечения возможного иска, теоретически, допустим, лишь на очень короткий срок в неотложных ситуациях, когда пострадавшее лицо не успевает заявить о своих требованиях.

 

Статья 229. Привлечение общественности к участию в раскрытии преступлений

 

Производя расследование, следователь широко использует помощь общественности для раскрытия преступления и для розыска лиц, их совершивших, а также для выявления и устранения причин и условий, способствовавших совершению преступлений.

 

1. Различают процессуальную и непроцессуальную форму привлечения общественности в зависимости от того, регламентирована ли она УПК. В качестве процессуальной формы могут рассматриваться получение от представителей общественных организаций, граждан, сообщений о преступлениях (ст. 208, 209), получение от них предметов и документов (ч. 3 ст. 133), рассмотрение общественными объединениями обращений лиц, заключенных под стражу (п. 5 ч.1 ст. 178); привлечение к участию в деле понятых, направление представлений об устранении причин и условий, способствовавших совершению преступления (ст. 242), применение мер общественного воздействия (ч. 6 ст. 314), участие в деле представителей общественных объединений (ч. 1 ст. 228), избрание меры пресечения в виде поручительства организации (ст. 152).  

     Непроцессуальные формы использования помощи общественности в раскрытии и расследовании преступлений могут состоять  в обращениях в средства массовой информации, привлечении к участию в производстве масштабных по месту проведения следственных и розыскных действий, например, осмотре местности.

 

Статья 230. Сроки предварительного следствия

 

1. Предварительное следствие по уголовным делам должно быть окончено не позднее чем в двухмесячный срок со дня возбуждения уголовного дела.

2. В срок предварительного следствия включается время со дня вынесения постановления о возбуждении уголовного дела и до дня направления прокурору дела с обвинительным заключением или постановлением о передаче дела в суд для рассмотрения вопроса о применении принудительных мер медицинского характера либо до дня вынесения постановления о прекращении производства по уголовному делу.

3. В срок предварительного следствия не включается время, в течение которого предварительное следствие было приостановлено по основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом.

4. Срок предварительного следствия, установленный частью первой настоящей статьи, может быть продлён по мотивированному постановлению следователя:

1) прокурором велаята, города с правами велаята и их заместителями - до шести месяцев;

2) по уголовным делам особой сложности - Генеральным прокурором Туркменистана и его заместителями - до одного года; свыше этого срока - только Генеральным прокурором Туркменистана.

5. Мотивированное постановление о продлении срока предварительного следствия следователь обязан представить прокурору велаята, города с правами велаята и их заместителям не позднее трёх суток, Генеральному прокурору Туркменистана и его заместителям - не позднее семи суток до истечения срока следствия. Если одновременно с продлением срока следствия возникает необходимость в продлении срока содержания под стражей, выносится одно постановление о продлении срока следствия и содержания под стражей.

6. При возвращении судом дела для производства дополнительного следствия, по которому обвиняемый не содержится под стражей, а также при возобновлении приостановленного или прекращённого дела срок дополнительного следствия устанавливается прокурором, осуществляющим надзор за следствием, в пределах одного месяца. Этот срок исчисляется по делам, возвращенным судом для производства дополнительного следствия, с момента поступления дела к надзирающему прокурору, по прекращённым и приостановленным делам - с момента отмены постановления о прекращении или приостановлении дела и возобновлении производства по делу. Дальнейшее продление срока следствия по этим делам производится на основаниях, указанных в настоящем Кодексе.

 

     1. Срок предварительного следствия является важным его условием. Он обеспечивает: а) контроль за ходом следствия (в том числе со стороны потерпевшего и обвиняемого); б) международно-правовой принцип на доступ к правосудию без неоправданной задержки (п. «с» ч. 3 ст. 14 Пакта о гражданских и политических правах); в) максимальное сокращение времени между наказанием и преступлением как условие эффективности наказания; г) время действия многих мер процессуального принуждения (см. комм. к ст. 146).

     Срок предварительного следствия необходимо отличать от срока содержания под стражей (ст. 158), срока дознания (ст. 237).

     2. По общему правилу срок следствия составляет 2 месяца. При этом при наличии возможности следствие должно быть закончено как можно раньше, не дожидаясь истечения этого срока.

     3. Началом исчисления срока предварительного следствия является день вынесения постановления о возбуждении уголовного дела. Согласно ст. 50 УПК текущие сутки при исчислении срока следствия не учитываются, поэтому он начинает течь с начала следующих суток (см. комм. к ст. 50).

     Для начала исчисления срока не важно, какой орган возбудил уголовное дело. Поэтому в срок следствия входит время, в течение которого по данному делу проводилось дознание.

     Окончание срока следствия происходит в день:

1) направления уголовного дела прокурору (с обвинительным заключением – ст. 324 или с постановлением о передаче дела в суд для применения принудительной меры медицинского характера – ст. 315, 535). Сроки дальнейшей деятельности прокурора установлены отдельно (5 суток – ч. 1 ст. 326).

2) вынесения постановления о прекращении дела и уголовного в порядке, предусмотренном главой 36 УПК.

     О правилах истечения срока следствия см. комм. к ст. 50.

     4. Комм. статья допускает только один перерыв в течение срока следствия – время приостановления дела в порядке, предусмотренном главой 35 УПК. В срок следствия включается все время ознакомления участников процесса с материалами оконченного предварительного следствия (ст. 318, 319).

     Об исчислении срока при соединении и выделении дел см. комм. к ст. 44 и 45.

     5. Общий двухмесячный срок следствия может быть продлен в порядке ч. 4, и 5 комм. статьи в три этапа:

1) до 6 месяцев (еще на 4 месяца) – прокурором велаята, города с правами велаята и их заместителями. Кодекс не предусматривает оснований для первого продления срока. Однако, учитывая необходимость соблюдения международно-правового принципа на доступ к правосудию без неоправданной задержки (п. «с» ч. 3 ст. 14 Пакта о гражданских и политических правах) и смысл данной процессуальной нормы (в ч. 4 и 5 комм. статьи говориться именно о мотивированном постановлении), следует признать, что для продления сроков следствия необходимы основания. Ими являются такие обстоятельства расследования, которые не позволяют закончить его за 2 месяца. Это должно быть вызвано особенностями дела (большим количеством эпизодов, соучастников и др.), а не особенностями следователя (отпуск, болезнь, занятость другими делами);

2) до одного года (по правилам ст. 50 УПК – до 12 месяцев) - Генеральным прокурором Туркменистана и его заместителями. Основанием продления является особая сложность расследования (в силу необходимости: производства значительного количества следственных действий, выезда в другую местность, направления запроса о правовой помощи иностранного государства, помещения обвиняемого в медицинский стационар для проведения экспертизы и др.);

3) дальнейшее продление срока следствия возможно только Генеральным прокурором Туркменистана. Основанием такого продления должен быть исключительный случай. Верхний предел срока следствия ограничен сроком давности привлечения к уголовной ответственности (см. ст. 74 УК).

     Продление срока допускается для продолжения следствия, т. е. следователь до продления вел конкретную работу и есть необходимость и возможность для совершения в будущем процессуальных действий (ознакомление участников процесса с делом, собирание дополнительных доказательств).

     6. Учитывая, что каждое продление срока следствия препятствует конституционного праву потерпевшего и обвиняемого на доступ к правосудию, необходимо особое внимание уделять контролю за законностью и обоснованностью такого продления.

     Поскольку заинтересованные лица, прежде всего потерпевший от преступления, имеют право обжаловать как бездействие следователя, вызвавшее, по их мнению, продление срока следствия (ст. 111 УПК), так и решение прокурора о продлении срока следствия вышестоящему прокурору (ст. 113 УПК), постольку всем заинтересованным лицам должно обеспечиваться право на ознакомление с данным решением, без которого невозможно и обжалование.

     Закон не исключает и возможности прямого применения ч. 1 ст. 11 УПК, гарантирующей каждому право на судебную защиту своих прав и свобод. О возможности судебного контроля за ограничением права граждан на доступ к правосудию и на возмещение причиненного преступлением вреда см. комм. к ст. 218 УПК.

     7. Последствия отказа прокурора в продлении срока следствия или удовлетворения жалобы на необоснованность продления могут быть следующие: а) направление дела в суд (если для этого есть условия) или б) прекращение дела (в связи с непричастностью лиц к совершению преступления, отсутствием состава преступления).

     8. О продлении сроков содержания под стражей см. ст. 158 и комм. ней.

     9. Часть шестая комм. статьи устанавливает дополнительный механизм продления срока следствия, который не может подменять собой основной порядок продления срока. Поэтому не допускается многократное приостановление и прекращение уголовных дел с тем, чтобы каждый раз продлять срок следствия на один месяц решением нижестоящего прокурора, вместо получения разрешения вышестоящего прокурора.

     О возвращении уголовного дела на дополнительное расследование см. комм. к п. 2 ч. 1 ст. 326 и к ст. 342.

 

Статья 231. Производство предварительного следствия группой следователей

 

1. Предварительное следствие по уголовному делу в случае его сложности или большого объёма может быть поручено группе следователей (следственной группе). Об этом указывается в постановлении о возбуждении уголовного дела или выносится отдельное постановление. Решение об этом вправе принять начальник следственного отдела. В постановлении должны быть указаны все следователи, которым поручено производство расследования, в том числе руководитель группы. Подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители должны быть ознакомлены с постановлением о расследовании дела группой следователей, и им разъясняется право на отвод любого следователя из состава группы.

2. В следственную группу могут входить следователи нескольких органов, осуществляющих предварительное следствие. Решение о создании такой группы может быть принято как по указанию прокурора, так и по инициативе начальников следственных отделов. Решение оформляется совместным постановлением начальников следственных отделов, выносимым с соблюдением требований, указанных в части первой настоящей статьи.

 

     1. Основанием для создания следственной группы (СГ) является сложность или большой объем расследования (значительное количество эпизодов, участников совершения преступления, количество пострадавших, обширная территория преступной деятельности, необходимость проверки значительного количества версий, производства трудоемких следственных действий и др.).

     2. Решение о создании СГ и ее персональном составе принимает начальник следственного отдела о чем выноситься либо отдельное постановление, либо указывается в постановлении о возбуждении дела. В этих постановлениях должны быть указаны фамилии всех участников СГ и руководителя СГ. Решение об изменении состава СГ также должно оформляться постановлением.

     3. К работе СГ могут быть привлечены должностные лица органов дознания, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность на основании ч. 6 ст. 74 и ч. 5 ст. 227 УПК. В действительности это означает создание уже следственно-оперативной группы. В постановлении о создании СГ или изменении ее состава должны быть указаны оперативные сотрудники органа дознания, привлекаемые для работы в ней.

     4. Известны следующие виды следственных и следственно-оперативных групп:

- по целям — «дежурная» СГ для осмотра места происшествия, раскрытия преступления «по горячим следам»; следственные бригады или межрегиональные СГ для расследования сложных и трудоемких дел, а также преступлений прошлых лет;

- по составу — СГ, включающая в себя следователей одного или различных ведомств, оперативных работников одного или различных органов дознания; часть вторая комм. статьи предусматривает именно особую разновидность СГ по ее составу, включающую следователей нескольких органов, осуществляющих предварительное следствие. Ее создание допускается по указанию прокурора или по инициативе начальников следственных отделов. При этом решение о ее создании оформляется совместным постановлением начальников следственных отделов. Отметим, что данная норма зааоне не запрещает прокурору давать указания о создании СГ и в других случаях.

 - по времени действия — постоянно действующая (обычно специализированная на расследовании определенных категорий преступлений) либо временная СГ.

     5. Состав СГ должен быть объявлен и защитнику подозреваемого или обвиняемого. Указанным в ч. 1 ст. 213 УПК участникам процесса должны объявляться и изменения в составе СГ. Об этих объявлениях целесообразно составлять протокол или делать отметки на постановлении.

 

Статья 232. Полномочия руководителя следственной группы

 

1. Следователь-руководитель следственной группы принимает уголовное дело к своему производству, организует работу следственной группы, руководит действиями других следователей.

2. Решения о соединении или выделении дел, прекращении уголовного дела в целом или его части, приостановлении или возобновлении производства по делу, а также о возбуждении ходатайств о продлении срока следствия, применении в качестве меры пресечения содержания под стражей и их продлении принимаются только руководителем следственной группы.

3. Обвинительное заключение или постановление о направлении дела в суд для рассмотрения вопроса о применении принудительных мер медицинского характера составляется и подписывается руководителем следственной группы.

4. Руководитель следственной группы вправе участвовать в следственных действиях, проводимых другими следователями, и лично проводить следственные действия.

 

     1. По смыслу части первой статьи 232, руководителем следственной группы (СГ) должен быть именно следователь, а также выполняющий эту функцию прокурор или начальник следственного отдела. Руководитель СГ вправе определять направления расследования, поручать следователю в составе группы производство процессуальных действий как отдельных, так и по определенному им направлению расследования, осуществляет текущий контроль за качеством выполнения участниками СГ своих полномочий, давать указания участникам СГ.

     2. В частях 2-4 комм. статьи перечислены исключительные полномочия руководителя СГ, которые никто из других ее участников осуществлять не вправе.

     Кроме того, их сопоставление с гарантиями процессуальной самостоятельности следователя (ч. 3 ст. 74), и учитывая, что именно руководитель СН принимает дело к своему производству, позволяет прийти к выводу, что руководитель СГ должен давать согласие на привлечение лица к уголовной ответственности в качестве обвиняемого, о квалификации преступления и объёме обвинения.

     3. Часть четвертая комм. статьи допускает личное осуществление руководителем СГ любых процессуальных, в том числе следственных действий, а также его участие в любых таких действиях, проводимых участниками СГ.

 

Статья 233. Окончание предварительного следствия

 

Предварительное следствие заканчивается составлением обвинительного заключения или постановления о направлении уголовного дела в суд для применения принудительных мер медицинского характера, или постановления о прекращении производства по уголовному делу с выполнением нижеследующего:

1) направлением дела в суд вместе с обвинительным заключением;

2) направлением дела в суд для рассмотрения вопроса о применении принудительных мер медицинского характера;

3) прекращением уголовного дела в процессуальном порядке, установленном настоящим законом.

 

     1. Окончание предварительного следствия – это его заключительный этап, на котором принимается итоговое для данной стадии решение.

     2. Итоговое решение зависит от формы предварительного расследования (о формах предварительного расследования см. комм. к ст. 222).

     Предварительное следствие заканчивается одним из трех решений:

1) направлением уголовного дела с обвинительным заключением прокурору для передачи его в суд в соответствии со ст. 324 (о данной форме окончания см. комм. к ст. 317);

2) направлением уголовного дела прокурору для передачи его в суд для применения принудительных мер медицинского характера (см. комм. к ст. 315 и 535).

3) прекращением уголовного дела (см. комм. к ст. 313 и 314);

     Об окончании предварительного расследования в форме дознания см. комм. к ст. 235 и 239.

 

Статья 234. Полномочия прокурора при осуществлении уголовного преследования и надзора за исполнением законов органами дознания и предварительного следствия

 

1. Осуществляя уголовное преследование и надзор за расследованием уголовных дел, прокурор полномочен в нижеследующем:

1) участвовать в осмотре места происшествия, назначать экспертизу, а также осуществлять другие действия, необходимые для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;

2) в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, возбудить уголовное дело или отказать в его возбуждении, давать письменные указания о производстве следственных действий;

3) в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, передать возбужденные им уголовные дела для производства предварительного следствия;

4) в случаях, предусмотренных законом, санкционировать или давать разрешения на действия должностных лиц, осуществляющих предварительное следствие;

5) участвовать при производстве отдельных следственных действий;

6) вносить представление для получения согласия на привлечение к уголовной ответственности лиц, обладающих иммунитетом от уголовного преследования;

7) направить уголовное дело, поступившее из органов дознания и предварительного следствия, в суд для рассмотрения по существу и назначения судебного разбирательства;

8) получать для проверки от органов уголовного преследования уголовные дела, документы, материалы и иные сведения о совершенных преступлениях, ходе оперативно-розыскной деятельности, дознания и следствия;

9) проверять соблюдение законности при приёме, регистрации, разрешении заявлений и сообщений о совершённых или готовящихся преступлениях;

10) отменять незаконные постановления дознавателя и следователя, а также начальника органа дознания и следственного отдела;

11) в случаях неполноты дознания и следствия, а также установления нарушений законности, допущенных в ходе дознания и следствия, возвращать уголовное дело на дополнительное расследование либо в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, прекращать его в полном объёме или в отношении конкретных лиц;

12) изымать уголовное дело из органа дознания и передавать органу предварительного следствия; независимо от установленной настоящим Кодексом подследственности в исключительных случаях, в целях обеспечения полноты и объективности расследования, по письменному ходатайству органа предварительного следствия либо по собственной инициативе передавать дело из одного органа предварительного следствия другому в порядке, предусмотренном статьёй 224 настоящего Кодекса;

13) рассматривать жалобы на действия дознавателя и следователя, руководителей органов дознания и следствия;

14) при обнаружении нарушения законности при производстве дознания и предварительного следствия отстранять дознавателя и следователя от проведения расследования;

15) в случаях и порядке, установленными настоящим Кодексом, продлевать сроки предварительного следствия и содержания под стражей, применённого в качестве меры пресечения;

16) проверять соблюдение установленных законодательством порядка и условий содержания под стражей лиц, в отношении которых в качестве меры пресечения применено содержание под стражей;

17) осуществлять другие полномочия, предусмотренные законом.

2. Указания прокурора следователю, начальнику следственного отдела, начальнику органа дознания и дознавателю, данные в порядке, предусмотренном законом, являются обязательными, но могут быть обжалованы вышестоящему прокурору. Обжалование полученных указаний вышестоящему прокурору не приостанавливает их исполнение, за исключением случаев, предусмотренных частью третьей статьи 74 настоящего Кодекса.

 

     1. О понятии и функциях прокурора см. комм. к ст. 71 и 72 УПК.

     2. Данная статья регламентирует полномочия прокурора в стадиях возбуждения уголовного дела и предварительного расследования. Полномочия прокурора в судебных стадиях процесса предусмотрены другими нормами УПК, в том числе статьями 332 и 356.

     3. Полномочия прокурора, изложенные в данной статье обеспечивают ему положение «хозяина процесса» (dominus litis — лат.). Их можно классифицировать по таким основаниям как их цели (направленные на максимально эффективное и целесообразное обеспечение неотвратимости уголовной ответственности лиц, совершивших преступления – полномочия по непосредственному осуществлению уголовного преследования и как нацеленные на обеспечение  строгого и точного исполнения закона, жертвуя ради этого, если потребуется, даже эффективностью уголовного преследования – надзорные полномочия. Надзорные полномочия также можно подразделить как средства предупреждения, выявления и пресечения нарушений закона. Последние также называют актами прокурорского реагирования.

     4. Прокурор обладает всеми полномочиями следователя, если примет дело к своему личному производству. Такое право предоставлено ему п. 1 ст. 220 УПК, согласно которому прокурор после возбуждения уголовного дела направляет дело следователю или органу дознания для производства предварительного следствия или дознания либо сам приступает к производству предварительного следствия.

     Прокурор вправе осуществлять уголовное преследование в стадиях возбуждения уголовного дела и предварительного расследования, осуществляя отдельные следственные действия, участвуя при производстве таких действий следователем или дознавателем, проверяя сообщения о преступлениях, возбуждая уголовные дела и отказывая в их возбуждении, давая указания органам расследования, направляя уголовное дело в суд или на дополнительное расследование в связи с неполнотой его материалов.

     К основным надзорным полномочиям прокурора относятся его права проверять материалы и уголовные дела, истребовать их и знакомиться с ними; проверять соблюдение порядка и условий содержания под стражей лиц, рассматривать жалобы на действия, бездействия и решения органов расследования (меры по выявлению нарушений  законности); давать санкции на применение мер принуждения и производство следственных действий, сопряженных с применением принуждения, отменять незаконные постановления дознавателя и следователя, а также начальника органа дознания и следственного отдела, при обнаружении нарушения законности при производстве дознания и предварительного следствия отстранять дознавателя и следователя от проведения расследования, продлевать сроки предварительного следствия и содержания под стражей, возвращать уголовное дело на дополнительное расследование в связи с допущенными нарушениями закона, прекращать его в полном объёме или в отношении конкретных лиц (меры прокурорского реагирования).

     5. О передаче дела по подследственности и ее изменении см. комм. к ч. 7-8 ст. 224. По смыслу ч. 8 этой статьи изменение подследственности допускается только с разрешения Генерального прокурора Туркменистана или его заместителей.

     6. Об обжаловании указаний прокурора см. комм. к ч. 3 ст. 74 УПК.

 

Статья 235. Дознание по делам, по которым производство предварительного следствия обязательно

 

1. При выявлении признаков преступления, по которому производство предварительного следствия обязательно, орган дознания возбуждает уголовное дело и, руководствуясь правилами настоящего Кодекса, производит неотложные следственные действия по обнаружению и закреплению следов преступления: осмотр, освидетельствование, обыск, выемку, прослушивание телефонных и иных переговоров и их запись, наложение ареста на имущество, задержание и допрос подозреваемых, допрос потерпевших и свидетелей, а в необходимых случаях назначает экспертизу. Об обнаруженном преступлении и возбуждении уголовного дела орган дознания должен немедленно уведомить прокурора.

2. По выполнении неотложных следственных действий, но не позднее десяти суток со дня возбуждения уголовного дела, а в случаях применения в отношении подозреваемого меры пресечения в виде содержания под стражей - не позднее семи суток с момента заключения под стражу орган дознания обязан передать уголовное дело следователю, письменно уведомив об этом прокурора в течение двадцати четырёх часов.

3. После передачи уголовного дела следователю орган дознания может производить по нему следственные действия только по поручению следователя. В случае передачи следователю дела, по которому не представилось возможным обнаружить лицо, совершившее преступление, орган дознания обязан принимать оперативно-розыскные меры для установления преступника, с уведомлением следователя о результатах.

 

     1. Комм. статья регламентирует производство дознания, предшествующего последующему предварительному следствию.

     Эта разновидность дознания представляет собой факультативный начальный этап расследования, на котором орган дознания в неотложной ситуации вместо следователя возбуждает уголовное дело и выполняет процессуальную и оперативно-розыскную деятельность в целях быстрейшего обнаружения и закрепления следов преступления, а также установления лиц, совершивших преступление.

     Факультативной эта деятельность является потому, что она имеет место не по каждому уголовному делу, по которому обязательно проведение предварительного следствия, а только в тех неотложных ситуациях, когда следователь в силу тех или иных причин не может немедленно приступить к исполнению своих обязанностей (например, выехал для проведения следственных действий по другому делу и т.п.).

     При отсутствии неотложной ситуации сообщение о преступлении передается по подследственности в соответствие со ст. 219.

     2. Под неотложной ситуацией принято понимать внезапное возникновение таких обстоятельств, которые явно указывают на признаки преступления и дают основания полагать, что промедление с совершением принудительных процессуальных действий может реально повлечь: а) утрату следов преступления, б) сокрытие лиц, его совершивших, в) утрату возможности возмещения ущерба, причиненного преступлением.

     3. По буквальному толкованию ч. 1 ст. 235 содержание данного вида деятельности органа дознания состоит в возбуждении уголовного дела и производстве лишь указанных в этой норме неотложных следственных действий, к которым отнесены и неотложные меры принуждения (задержание, наложение ареста на имущество).

     Однако на основе толкования данной нормы в системе с другими положениями Кодекса, можно заключить, что в неотложной ситуации орган дознания вправе выполнить:

1) неотложные процессуальные действия:

·         возбудить уголовное дело;

·         выполнить неотложные следственные действия (в узком смысле слова) по обнаружению и фиксации следов преступления;

·         применить неотложные меры процессуального принуждения (задержание подозреваемого – ст. 140, меру пресечения в отношении подозреваемого (об этом прямо упоминает ч. 2 комм. статьи), наложение ареста на имущество – ст. 169, 196, 277, обязательство о явке – ст. 165, привод – ст. 166). Без возможности применить привод не явившегося подозреваемого, свидетеля и потерпевшего предоставление права провести в неотложной ситуации допрос этих лиц теряет обеспеченность соответствующими гарантиями.

2) Процессуальные действия по собиранию и проверке доказательств, не относящиеся к категории следственных: истребование и принятие представленных предметов и документов, справок, актов ревизий, инвентаризаций и др.. См. комм. к ст. 214;

3) действия непроцессуального характера (административные и оперативно-розыскные), например, доставление, охрана места происшествия, опрос граждан.

     4. В комм. статье четко предусмотрена деятельность органа дознания, а не дознавателя. Из этого следует, что неотложные следственные действия производит должностное лицо органа дознания (не обязательно «штатный» дознаватель), а его решения по общему правилу должны утверждаться начальником органа дознания;

     5. Данный институт может применяться по аналогии:

1) для органов дознания и дознавателей по делам, по которым производство предварительного следствия не обязательно до передачи дела по подследственности.

2) для следователей при производстве ими дознания или следствия, в предусмотренных ч. 4 ст. 225 УПК случаях.

     6. Срок производства неотложных следственных действий не может превышать 10 суток. Если они будут выполнены за меньшее время или следователь сможет раньше приступить к расследованию, то данная деятельность органа дознания заканчивается и до истечения 10 суточного срока. Этот срок не подлежит продлению. О правилах исчисления срока см. комм. к ст. 50.

     Указание в части 2 комм. статьи на 7 суток с момента заключения подозреваемого под стражу, не означает, что общий срок данного дознания может превысить 10 суток.

     Если в процессе производства неотложных следственных действий будет установлена «дознавательская» подследственность (квалификация по преступлениям, указанным в ч. 1 ст. 223 и отсутствие других оснований для проведения следствия), то при соблюдении требований ст. 224 начальник органа дознания может поручить дознавателю производство дознания в порядке статьи 236  (такая возможность вытекает из ред. п. 3 ст. 220 УПК).

     7. Часть 3 комм. статьи разрешает органу дознания проводить следственные действия по переданному следователю делу только по его поручению, которое, как представляется, должно быть письменным. (О поручении см. комм. ст. 225). На органе дознания остается обязанность установить лицо, совершившее преступление, о результатах выполнения которой он уведомляет следователя.

 

Статья 236. Дознание по делам, по которым производство предварительного следствия не обязательно

 

1. По делам, по которым производство предварительного следствия не обязательно, орган дознания возбуждает уголовное дело и принимает все предусмотренные Уголовно-процессуальным кодексом Туркменистана меры для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу.

2. Дознание по делам о преступлениях, предусмотренных частью первой статьи 223 настоящего Кодекса, производится в случаях, когда подозреваемое в совершении преступления лицо известно, и по другим обстоятельствам, указанным в названной статье.

3. Дознание по делам, по которым производство предварительного следствия не обязательно, заканчивается составлением обвинительного заключения либо вынесением в порядке, установленном настоящим Кодексом, постановления о прекращении дела. Материалы дознания вместе с обвинительным заключением направляются прокурору.

4. При наличии одного из оснований, предусмотренных статьёй 313 настоящего Кодекса, орган дознания прекращает дело мотивированным постановлением, копия которого в суточный срок направляется прокурору.

5. При наличии одного из оснований, предусмотренных статьёй 308 настоящего Кодекса, орган дознания приостанавливает производство по делу своим постановлением, копия которого в суточный срок направляется прокурору.

6. По делам, по которым производство предварительного следствия не обязательно, материалы дознания являются основанием для рассмотрения дела в суде.

7. Дознание по этим делам производится по правилам, установленным настоящим Кодексом для предварительного следствия, в соответствии с особенностями, предусмотренными соответствующими статьями настоящей главы, за следующими исключениями:

1) потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик или их представители по окончании дознания не ознакамливаются с материалами дела, а им лишь объявляется об окончании дознания и направлении дела прокурору;

2) на органы дознания не распространяются правила, установленные частью третьей статьи 74 настоящего Кодекса. При несогласии с указаниями прокурора орган дознания вправе обжаловать их вышестоящему прокурору, не приостанавливая выполнение этих указаний.

8. В ходе производства дознания по делам, по которым предварительное следствие не обязательно, подозреваемый в совершении преступления может быть задержан в порядке, установленном статьёй 140 настоящего Кодекса, и к нему может быть применена мера пресечения в соответствии со статьёй 146 настоящего Кодекса.

 

     1. Согласно п. 3 ст. 6 УПК дознание – это процессуальная форма досудебной деятельности (а точнее - предварительного расследования) органов дознания в пределах полномочий, установленных настоящим Кодексом, по выявлению, установлению и закреплению совокупности обстоятельств дела, а также привлечению лиц, совершивших преступление, к уголовной ответственности.

     Предусмотренный комм. статьей вид дознания (по делам, по которым производство предварительного следствия не обязательно) представляет собой дознание вместо предварительного следствия. Смысл выделения дознания как особой формы расследования состоит в том, чтобы по относительно менее опасным и несложным с точки зрения их расследования преступлениям подготовка дела к судебному производству производилась более быст­ро и просто. В связи с этим данный вид дознания является упрощенной (ускоренной) формой расследования. Дознание подчинено идее ускорения уголовного процесса, которое — при условии соблюдения достаточных гарантий прав и законных интересов личности — является объективной тенденцией новейшего развития уголовно-процессуального права во всем мире.[3] Право на скорый суд — важнейшая международно-правовая норма, обеспечивающая защиту интересов личности (п. «с» ч. 3 ст. 14 Пакта о гражданских и политических правах).

     При этом основной формой расследования является предварительное следствие. О нем см. комм. к ст. 222.

     О другой разновидности дознания – «дознание перед следствием» – см. комм. к ст. 235.

     2. Часть вторая комм. статьи в нормативном единстве с ч. 1 ст. 223 УПК определяет условия, при которых допустимо производить дознание вместо следствия. Данные условия распадаются на две группы: материально-правовые (уголовно-правовые) и процессуальные.

     Материально-правовым условием для производства дознания является относительно небольшая общественная опасность преступления. Дознание производится только по тем преступлениям, которые указаны в части 1 ст. 223 УПК.

     Процессуальным условием для производства дознания выступает относительная несложность предварительного расследования. В процессуальной теории принято считать, что расследование не является сложным при наличии следу­ющих обстоятельств:

а) доступность достаточных доказательств виновности уже на момент принятия решения о возбуждении уголовного дела (так называемая очевидность преступления);

б) доступность самого подозреваемого (он не уклоняется от участия в процессуальных действиях и от исполнения грозящего ему наказания);

в) подозреваемый не обладает особым правовым статусом, требующим производства предварительного следствия, или дело не имеет особого общественного значения.

     Данные процессуальные условия выражены в УПК Туркменистана том, что для проведения дознания подозреваемое в совершении преступления лицо должно быть известно (ч. 2 ст. 236 и ч. 1 ст. 223), оно является совершеннолетним, может самостоятельно осуществлять свои права (ч. 1 ст. 223) и по смыслу главы 50, не обладает привилегиями и иммунитетом от уголовного преследования. Прокурор и суд вправе и по другим причинам признать обязательным проведение предварительного следствия.

     Несложность расследования как условие для проведения дознания подчеркивается в ч. 5 ст. 226, согласно которой в случае невозможности обеспечения всесторонности и полноты расследования дела в ординарные (обычные) сроки дознания, руководитель органа дознания вправе направить дело прокурору для проведения предварительного следствия вместо того, чтобы эти сроки продлевать в установленном порядке.

     3. Согласно части 7 комм. статьи, дознание проводится по таким же правилам, как и предварительное следствие, за исключением особенностей, указанных как в этой статье, так и в статьях 237-240.

     Отличия дознания данного вида от предварительного следствия можно объединить в три группы: 1) субъекты дознания; 2) условия для производства дознания; 3) средства дознания (сами упрощенные процедуры расследования).

     О субъектах дознания – органе дознания и дознавателе – см. комм. к ст. 76-78. В соответствии с п. 2 ч. 7 комм. статьи, орган дознания и дознаватель не обладает такой процессуальной самостоятельностью, как следователь.

     Об условиях производства дознания см. комм. к ч. 2 ст. 236.

     Упрощенные процедуры дознания состоят в следующем:

- сокращенные сроки дознания. О них см. комм. к ст. 237;

- упрощенный порядок окончания дознания. Потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик или их представители по окончании дознания не ознакамливаются с материалами дела, а им лишь объявляется об окончании дознания и направлении дела прокурору. При этом они не теряют права на такое ознакомление, просто оно осуществляется в суде;

- возможность передачи дела для производства предварительного следствия как прокурором по свой инициативе (п. 12 ч. 1 ст. 234), так и по инициативе начальника органа дознания (ч. 5 ст. 226).

 

Статья 237. Срок производства дознания

 

1. По делам, по которым производство предварительного следствия обязательно, дознание и неотложные следственные действия должны быть закончены не позднее десяти суток со дня возбуждения дела. Если в отношении подозреваемого применена мера пресечения в виде содержания под стражей, дело должно быть передано следователю не позднее семи суток с момента заключения под стражу.

2. По делам, по которым производство предварительного следствия не обязательно, дознание должно быть закончено не позднее одного месяца с момента возбуждения уголовного дела, включая в этот срок составление обвинительного заключения либо постановления о прекращении или приостановлении дела.

3. Срок дознания, установленный частью второй настоящей статьи, может быть продлён прокурором, непосредственно осуществляющим надзор за производством дознания, но не более чем на один месяц. Дальнейшее продление срока дознания производится в порядке, установленном статьёй 230 настоящего Кодекса.

 

     1. О сроках дознания по делам, по которым проведение предварительного следствия обязательно, см. комм. к ч. 2 ст. 235.

     2. Часть вторая данной статьи устанавливает ординарный срок дознания по делам, по которым проведение предварительного следствия не обязательно  в один месяц (об этом виде дознания см. комм. к ст. 236).

     При этом возникает неопределенность о конце исчисления этого срока. В данной статье указывается, что в срок дознания включается время составления обвинительного заключения либо постановления о прекращении или приостановлении дела, но ничего не говориться о включении в него времени ознакомления обвиняемого со всеми материалами дела. В соответствии с частью 7 ст. 236 – дознание проводится  по правилам, установленным для предварительного следствия, в том числе и по правилам окончания срока расследования. Следовательно, срок дознания как и срок следствия истекает в день направления дела прокурору с обвинительным заключением или в день вынесения постановления о прекращении дела (ч 2 ст. 230). Также решается вопрос и об исчислении срока после возобновления приостановленного дознания – срок исчисляется не с момента его возобновления, а с момента возбуждения дела.

     О правилах исчисления срока см. комм. к ст. 50.

     3. При продлении срока дознания следует иметь в виду положения ч. 5 ст. 226 УПК, согласно которым в случае невозможности обеспечения всесторонности и полноты расследования дела в сроки, установленные частью второй статьи 237 настоящего Кодекса, руководитель органа дознания вправе направить дело прокурору для обеспечения проведения предварительного следствия. Эта норма гарантирует сохранение правовой природы дознания как ускоренного досудебного производства с тем, чтобы оно не превращалась в подобие предварительного следствия. Если в силу сложности расследования дознание завершить в ускоренные сроки невозможно, то появляются основания для передачи дела следователю. 

 

Статья 238. Обстоятельства, подлежащие доказыванию в ходе дознания

 

В ходе дознания в соответствии со статьёй 126 настоящего Кодекса подлежат доказыванию: событие преступления, лицо, совершившее деяние, запрещённое уголовным законом, виновность этого лица, характер и размер ущерба и иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

 

     1. Данная статья, ссылаясь на положения статьи 126 УПК, не предусматривает какого-либо сужения предмета доказывания – сокращения обстоятельств, подлежащих доказыванию. Дознания должно обеспечивать полное, всестороннее и объективное исследование обстоятельств, имеющих значение для дела.

     2. О них см. комм. к ст. 126.

 

Статья 239. Составление обвинительного заключения и передача дела прокурору для направления в суд

 

Дознаватель по окончании дознания составляет в соответствии с требованиями статей 322-324 настоящего Кодекса обвинительное заключение и передаёт дело прокурору для направления в суд.

 

     1. В соответствии с требованиями данной статьи материалы дознания без составления по ним обвинительного заключения не могут служить основанием для рассмотрения дела в суде.

     2. Комм. статья указывает не на орган дознания, а на дознавателя как субъекта для составления обвинительного заключения. Тем самым данная норма не содержит предписаний о том, что дознаватель должен согласовывать текст обвинительного заключения со своим начальником, однако данная норма и не запрещает такого согласования. Учитывая, что дознание по УПК проводится не дознавателем, а органом дознания, а также, что дознаватель не обладает процессуальной самостоятельностью следователя, представляется целесообразным согласование итогового документа дознания с начальником данного органа.

 

Статья 240. Полномочия прокурора при производстве дознания по делам, по которым производство предварительного следствия не обязательно

 

Осуществляя надзор за исполнением законов при производстве дознания по делам, по которым производство предварительного следствия не обязательно, прокурор обладает полномочиями, установленными настоящим Кодексом. Кроме того, он вправе:

1) направить уголовное дело в суд для назначения судебного разбирательства по делу обвиняемого;

2) направить уголовное дело, по которому производится дознание, для производства предварительного следствия;

3) прекратить уголовное дело по основаниям и в порядке, предусмотренными настоящим Кодексом.

 

     1. Данная норма указывает, что прокурор использует все предоставленные ему полномочия. О них см. комм. к ст. 71, 72, 163, 187, 221 и 234.

     2. О направлении дела в суд с обвинительным заключением см. комм. к ст. 325-329.

     3. Полномочие направить дело, по которому производится или произведено дознание, для производства предварительного следствия используется прокурором в случаях, когда уголовное дело представляет сложность для его расследования в форме дознания, или возникли обстоятельства, в силу которых производство следствия стало обязательным (выяснился несовершеннолетний возраст подозреваемого, его особый статус и др.).  Об этом см. комм. к ст. 223 и 235.

     4. О прекращении дела см. комм. к ст. 313-314.

 

Статья 241. Постановление, выносимое в ходе предварительного следствия

 

1. В ходе предварительного следствия по делу следователь при принятии в соответствии с настоящим Кодексом какого-либо процессуального решения выносит постановление. В постановлении указываются место и время его составления, наименование должности, классный чин или специальное воинское звание следователя, его фамилия, инициалы, дело, по которому производится следствие, сущность и обоснование принимаемого решения, а также статья настоящего Кодекса, на основании которой вынесено постановление.

2. Постановление подписывается следователем. В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, постановление объявляется соответствующим заинтересованным лицам с разъяснением им порядка обжалования действий следователя.

 

     1. Постановление, выносимое в ходе предварительного расследования, – это решение дознавателя, следователя, прокурора, принятое при производстве дознания и предварительного следствия (п. 42 ст. 6 УПК).

     Вынесение постановления является основным способом оформления процессуального решения (акта применения норма права), но не единственным. Некоторые вспомогательные решения могут иметь устную форму (решение о проведении осмотра места происшествия и др.), некоторые оформляются протоколом (задержание подозреваемого – ч. 3 ст. 140). Решение по устранению причин и условий преступления имеет форму представления – ст. 242.

     2. Постановление должно быть законным, обоснованным и мотивированным. Традиционно оно состоит из вводной, описательно-мотивировочной и резолютивной частей.

     Во вводной указываются его название, место и время его составления, наименование должности, классный чин или специальное воинское звание следователя, его фамилия, инициалы, дело, по которому производится следствие и также повод для вынесения.

     В описательно-мотивировочной части содержится (как указано в ч. 1 комм. статьи) сущность и обоснование принимаемого решения, а также статья настоящего Кодекса, на основании которой вынесено постановление. Для обеспечения обоснованности и мотивированности решения одно должно содержать анализ фактических (описание обстоятельств, охватываемых гипотезой применяемой нормы), информационных (описание способов, которыми установлены эти обстоятельства) и юридических (указание на саму применяемую норму и на нормы, регламентирующие порядок вынесения данного решения) оснований.

     3. В указанных в законе случаях, постановление должно быть санкционировано прокурором.

     4. Наличие специальной статьи о постановлении в главе 25 УПК позволяет признать возможным вынесение постановлений и в случаях, которые прямо законом не предусмотрены, например, о принятии представленных доказательств, о переквалификации деяния и др.

 

Статья 242. Представление по предотвращению причин и условий, способствовавших совершению преступления и других нарушений закона

 

1. При производстве дознания, предварительного следствия и судебного разбирательства уголовного дела орган дознания, следователь, прокурор, судья и суд обязаны выявлять причины и условия, способствовавшие совершению преступления и других нарушений закона.

2. Орган дознания, следователь, прокурор, установив причины и условия, способствовавшие совершению преступления и других нарушений закона, вносят в соответствующий государственный орган, общественное объединение и должностному лицу представление о принятии мер по устранению этих причин и нарушений закона.

3. Не позднее чем в месячный срок по представлению должны быть приняты необходимые меры и о результатах сообщено органу, направившему представление.

4. За оставление без рассмотрения представления либо непринятие мер к устранению указанных в нем нарушений закона должностные лица привлекаются к ответственности в соответствии с административным законодательством Туркменистана.

 

          1. Представление – документ, подаваемый в порядке, установленном настоящим Кодексом, участниками процесса для привлечения внимания к действиям органов дознания, предварительного следствия, прокурора, судьи или суда (п. 56 ст. 6 УПК).

          Представление - основное средство в «арсенале» органов расследования по предотвращению причин и условий, способствовавших совершению преступления и других нарушений закона.

          Обязанность выносить представления по предотвращению причин и условий, способствовавших совершению преступления и других нарушений закона направлена на выполнение задачи уголовного процесса – способствовать укреплению законности и правопорядка, предупреждению преступлений, воспитанию людей в духе уважения к правовым нормам (ч. 2 ст. 7 УПК).

     2. Обстоятельства, причины и условия, способствовавшие совершению преступления являются частью предмета доказывания по уголовному делу (ч. 2 ст. 126 УПК).

     Из этого следует, что органы расследования обязаны их устанавливать, что для этого могут быть получены судебные доказательства, в том числе проведены необходимые следственные действия. В качестве процессуальной санкции за невыполнение этой обязанности уголовное дело может быть возвращено для производства дополнительного расследования прокурором или судом.

     3. Среди обстоятельств, причин и условий, способствовавших совершению преступления, принято выделять три группы обстоятельств: 1) антиобщественная направленность самой личности обвиняемого, 2) условия ее формирования, 3) обстановка совершения преступления. Первая группа устанавливается в рамках характеристики личности обвиняемого (п. 5 ч. 1 ст. 126). Вторая группа специально устанавливается при производстве по делам в отношении несовершеннолетних (п. 2 и 5 ч. 1 ст. 508). Третья группа обстоятельств наиболее обширна для выявления по остальным делам. К ней относятся факторы, облегчившие совершение преступления, давшие к нему повод, способствовавшие наступлению более тяжких последствий.

     Представление может служить средством для устранения обстоятельств второй и третьей указанных групп. Кроме представления, орган расследования вправе использовать другие профилактические меры:

а) процессуального характера (меры процессуального принуждения - для обстоятельств первой группы); поручения органу дознания. Уголовно-процессуальный закон предусматривает в досудебном производстве и другие меры профилактики преступлений и нарушений законности, применяемые до возбуждения уголовного дела (ч. 3 ст. 214), одновременно с возбуждением дела (ч. 3 ст. 216), во время следственного осмотра (ч. 4 ст. 260), возлагает на органы дознания обязанность принятия всех мер, необходимых для предупреждения и пресечения преступления (ч. 2 ст. 77), а на начальника следственного отдела - осуществлять контроль за своевременностью проведения следователями следственных действий по раскрытию и предупреждению преступлений;

б) непроцессуального характера (обсуждения на собрании, выступления следователя в СМИ, устные сообщения должностным лицам).

     4. Как следует из буквального смысла ч. 1 комм. статьи, представление выносится только после возбуждения уголовного дела и до прекращения дела или направления его в суд.

     Представление о принятии мер по устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступления, должно быть основано на доказательствах, имеющихся в уголовном деле. Этим оно отличается от представления и предостережения прокурора, вынесенным в порядке общего надзора.

     В одном уголовном деле может быть несколько представлений.

     5. Представление как процессуальное решение должно отвечать требованиям обоснованности и мотивированности. Оно выносится в письменной форме.

     В представлении особое внимание должно быть уделено указанию: а) обстоятельств, способствовавших совершению преступления (при этом желательно указать и доказательства, на основании которых они установлены); б) конкретным мерам, которые необходимо предпринять для устранения этих обстоятельств.

     При этом следует учесть: а) недопустимость вмешательства в административную, организационно-распорядительную, хозяйственную деятельность организаций или должностных лиц; б) презумпцию невиновности. В представлении не должны констатироваться или предрешаться виновность конкретных лиц в преступлениях или административных правонарушениях.

     Учитывая, что представление как и частное определение (постановление) суда направлены на выполнение единой для них задачи укрепления законности и правопорядка, предупреждения преступлений, воспитания людей в духе уважения к правовым нормам (ч. 2 ст. 7 УПК), то по аналогии с частным определением (постановлением) суда содержанием представления могут быть и меры по укреплению правопорядка (например, указания на проявленную доблесть при разоблачении и предупреждении преступления, связанную с исполнением гражданином своего гражданского долга, предложения о поощрении конкретных сотрудников, пресекших совершение преступления).

     6. Копия представления и уведомление о принятых мерах приобщаются к материалам уголовного дела. Если уголовное дело уже находится в суде, то уведомление направляется в суд.

 

Статья 243. Недопустимость разглашения данных дознания и предварительного следствия

 

1. Данные дознания и предварительного следствия не подлежат разглашению. Они могут быть преданы гласности только с разрешения следователя, дознавателя, прокурора в том объёме, в каком ими будет признано это возможным, если это не противоречит интересам расследования и не связано с нарушением прав и законных интересов других лиц.

2. Дознаватель и следователь предупреждают адвоката, свидетелей, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика или их представителей, эксперта, специалиста, понятых и других лиц, присутствующих при производстве следственных действий, о недопустимости разглашения без их разрешения сведений, имеющихся в деле, о чём от указанных лиц отбирается подписка с предупреждением об ответственности, предусмотренной статьёй 204 Уголовного кодекса Туркменистана.

 

     1. Данная статься предусматривает такое общее условие расследования, как его тайность. Оно является необходимым ограничением гласности в целях наиболее эффективного достижения на этой стадии процесса общественных и частных интересов, и развивает общее требование конфиденциальности уголовного процесса, закрепленное в ст. 49 УПК.

     Недопустимость разглашения данных расследования обеспечивает:

а) раскрытие преступления;

б) охраняемые законом тайны (личную, семейную, профессиональную, коммерческую);

в) честь и деловую репутацию обвиняемого, других физических и юридических лиц;

г) безопасность участников уголовного процесса (свидетелей, потерпевших).

     2. Часть первая комм. статьи предусматривает порядок и пределы предания гласности данных предварительного расследования. Для этого предусмотрено соблюдение следующих условий:

1) разрешение следователя, дознавателя или прокурора на распространение ими определенного объема данных;

2) этим не может быть причинен ущерб интересам расследования;

3) этим не могут быть нарушены права и законные интересы участников процесса.

     3. Основным средством обеспечения неразглашения данных предварительного расследования является отобрание соответствующей подписки, которая подтверждает разъяснение обязанности и определяет объем данных, не подлежащих разглашению. Поэтому при отказе подписи применяются правила ст. 119 УПК (удостоверение отказа от подписи). Отказ дать подписку не освобождает лиц от ответственности.

     Обязанность не разглашать данные предварительного расследования прямо предусмотрена Кодексом для адвоката (ч. 9 ст. 84), потерпевшего (ч. 6 ст. 86), эксперта (ч. 2 ст. 96), специалиста (ч. 2 ст. 98), переводчика (ч. 2 ст. 100), понятого (ч. 2 ст. 102). Кроме того, ч. 8 ст. 49 и ч. 2 ст. 243 предусматривает возможность взять подписку о неразглашении от свидетелей, гражданского истца, гражданского ответчика или их представителей и других лиц, присутствующих при производстве дознания и следственных действий. Представляется возможным взять подписку и от других участников процесса (подозреваемого, обвиняемого, залогодателя, поручителя).

     Тайна предварительного расследования по общему правилу не может ограничивать процессуальные права участников процесса на ознакомление с материалами дела, на юридическую помощь. В специально предусмотренных случаях об обстоятельствах дела обязательно ставятся в известность третьи лица (обязательное уведомление родственников несовершеннолетнего задержанного; уведомление о месте содержания под стражей).

     4. Данное общее условие расследования кроме подписки о неразглашении обеспечивается и другими дополнительными процессуальными мерами: сохранение конфиденциальности (ст. 49), засекречивание данных о личности свидетеля, потерпевшего (ст. 109); мерами неразглашения частных данных, принимаемыми при обыске и выемке (ст. 274), при прослушивании и звукозаписи телефонных и иных переговоров (ст. 284). Для неразглашения данных расследования используются и непроцессуальные меры (режим хранения уголовных дел; оформление допуска для лиц, ведущих расследование; оперативно-розыскные меры).

     5. В свете состязательности процесса и принципа равенства сторон (ст. 22 УПК) в понятие тайны предварительного расследования следует, на наш взгляд, включать и положения закона, касающиеся адвокатской тайны. Этот вывод подтверждается и п. 35 ст. 6 УПК, который подготовку материалов по уголовному делу стороной защиты включает в содержание досудебного производства по уголовному делу.

     Статья 16 Закона Туркменистана «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Туркменистане» определяет адвокатскую тайну как любые сведения, полученные в связи с оказанием адвокатом юридической помощи доверителю, разглашение которых нежелательно для доверителя, а статья 17 этого закона запрещает по общему правилу государственным органам требовать от адвоката письменное или устное объяснение об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением им своих обязанностей по адвокатской деятельности. Этим нормам корреспондируют положения п. 1 ч. 1 ст. 93 УПК, согласно которым запрещено допрашивать адвоката  в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением своих обязанностей по уголовному делу.

 

 

Глава 26. Привлечение к уголовной ответственности в качестве обвиняемого

 

Статья 244. Привлечение к уголовной ответственности в качестве обвиняемого

 

1. При наличии достаточных доказательств, дающих основание для предъявления обвинения в совершении преступления определенному лицу, следователь выносит мотивированное постановление о привлечении этого лица к уголовной ответственности в качестве обвиняемого.

2. Следователь извещает обвиняемого о дне предъявления обвинения и одновременно разъясняет ему право пригласить адвоката либо просить следователя об обеспечении участия адвоката.

3. По делам, по которым в соответствии с правилами настоящего Кодекса участие адвоката при предъявлении обвинения обязательно, следователь принимает меры по обеспечению его явки, если адвокат не приглашен самим обвиняемым, его законным представителем либо другими лицами по его поручению или с его согласия.

 

     1. Привлечение к уголовной ответственности в качестве обвиняемого – это этап уголовного преследования, сущность которого состоит в выдвижении первоначального обвинения (утверждения о совершении определенным лицом деяния, запрещенного уголовным законом). Уголовное преследование осуществляется в форме подозрения, первоначального обвинения, окончательного обвинения, государственного обвинения в суде, осуждения. Выдвижение первоначального обвинения происходит в форме вынесения следователем постановления о привлечении в качестве обвиняемого. Об этом постановлении см. комм. к ст. 245.

     Окончательное обвинение формулируется на заключительном этапе предварительного расследования в обвинительном заключении.

     В процедуру привлечения лица в качестве обвиняемого принято дополнительно включать и предъявление обвинения (ст. 247), и допрос обвиняемого (ст. 256).

     Привлечение в качестве обвиняемого равнозначно привлечению лица к уголовной ответственности, но не ее наступлению (реализации), ибо обвиняемый до вступления в законную силу приговора суда считается невиновным (ст. 18 УПК). Именно в этом значении термин «привлечение к уголовной ответственности» употребляется в комм. статье.

     Привлечение в качестве обвиняемого необходимо отличать: а) от процессуальных действий, обозначающих возникновение подозрения в совершении лицом преступления, которые имеют подготовительный характер по отношению к формированию обвинения, - возбуждения уголовного дела в отношении определенного лица, задержания подозреваемого; б) от функции обвинения или уголовного преследования – общей деятельности по подготовке и поддержанию обвинения; в) от формирования окончательного обвинения — составления обвинительного заключения.

     Выдвижение первоначального обвинения является центральным этапом стадии предварительного расследования и имеет следующее процессуальное значение:

- определяет пределы дальнейшего производства, которое будет вестись только в отношении привлеченных лиц и только по тем преступлениям, по которым они привлечены к уголовной ответственности в качестве обвиняемых. Отсюда берет начало правило «недопустимости поворота к худшему»;

- означает появление в процессе такого его участника, как обвиняемый (ч. 1 ст. 80 УПК), а также начало защиты от определенного обвинения;

- создает ординарные условия для применения мер процессуального принуждения в отношении обвиняемого (по общему правилу, меры процессуального принуждения применяются именно к обвиняемому, а в меньшей степени – к подозреваемому, например, временное отстранение от должности – ст. 167).

     2. Основания для привлечения лица в качестве обвиняемого одновременно складываются из следующих элементов:

1) по делу установлено совершение определенным лицом конкретного преступления (фактическое основание). К моменту вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого должны быть доказаны все юридически значимые моменты, необходимые для квалификации, а именно: а) событие  и состав преступления (п. 1 ч. 1 ст. 126), б) кто совершил данное деяние (п. 2 ч. 1 ст. 126); виновность лица в совершении преступления (п. 3 ч. 1 ст. 126), в) отсутствие обстоятельств, исключающих преступность и наказуемость деяния (п. 8 ч. 1 ст. 126). Иные обстоятельства, указанные в ст. 126 УПК могут быть установлены и на следующем этапе предварительного следствия;

2) наличие в деле достаточных уголовно-процессуальных доказательств об этом (информационное основание), т. е. информации, обладающей свойством допустимости. Данные непроцессуального характера (например, оперативно-розыскные, не могут обосновать обвинение). Подробнее об этом см. комм. к ст. 124, 125 и 138. В ограниченных пределах некоторые элементы обвинения могут быть установлены путем презумпций, преюдиций и общеизвестности. См. об этом комм. к ст. 127.

     Доказательств должно быть достаточно, для убежденности следователя в совершении преступления данным лицом. Если при возбуждении дела основанием была вероятность, то при привлечении в качестве обвиняемого – достоверность. Поэтому следователь вправе изменить квалификацию преступления, данную при возбуждении дела. Привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности является преступлением (ст. 193 УК).

     В то же время указанная достоверность как предмет оценки относительна (см. комм. к ст. 136). К этому моменту виновность доказана для органа расследования (обвинителя), но не для суда, поскольку обвиняемый объективно считается невиновным. Однако даже для обвинителя виновность установлена еще без учета доводов защиты. Поэтому после привлечения лица в качестве обвиняемого процесс доказывания может продолжаться по трем основным направлениям: а) опровержение или подтверждение доводов защиты; б) доказывание новых или других существенных обстоятельств совершения преступления, выявленных следователем по собственной инициативе; в) установление остальных элементов предмета доказывания, которые могут не определять квалификацию преступления, если они не были выяснены ранее.

     При необходимости изменить обвинение применяются правила ст. 248 УПК. Полное отпадение оснований влечет прекращение дела или уголовного преследования.

3) Признание уголовным законом установленного по делу деяния преступлением (юридическое основание).

     Появление основания для выдвижения первоначального обвинения определяет тот момент расследования, когда надо выносить постановление о привлечении в качестве обвиняемого. Излишняя поспешность приводит к его необоснованности. Задержка с его вынесением ущемляет право на защиту. Человек фактически находится в положении обвиняемого, но не имеет соответствующих прав. Например, при подозрении лица в совершении нескольких преступлений необходимо вынести постановление о привлечении его в качестве обвиняемого, когда будет доказано совершение этим лицом хотя бы одного из них.

     3. Привлечение в качестве обвиняемого возможно при соблюдении условий:

а) обвинение может быть выдвинуто только по событиям (фактам), тождественным с точки зрения своего фактического содержания тем, по которым возбуждалось данное уголовное дело. Например, в рамках уголовного дела, возбужденного лишь по факту незаконного ношения лицом оружия, нельзя привлечь его в качестве обвиняемого за убийство или незаконный сбыт наркотиков — для этого требуется возбуждение новых уголовных дел и соединение их с данным делом (Об этом см. комм. к ст. 217). В то же время, при тождественности установленного события (событий), квалификация преступления, данная при возбуждении дела, может быть «свободно» изменена на другую либо дополнена — например, тайное хищение чужого имущества может быть переквалифицировано на открытое.

     Представляется, что для решения вопроса о тождественности или различии деяний необходимо учитывать их локализацию в пространстве и во времени, общность родового объекта посягательства, круг пострадавших, настаивающих на отдельном рассмотрении их заявлений о совершении преступлений.

     Локализация деяния в пространстве и по родовому объекту посягательства непосредственно связана с соблюдением правил подследственности уголовного дела, нарушение которых способно привести к злоупотреблениям органов расследования и ущемлению конституционных прав граждан.

     Различия деяний во времени необходимо определять исходя из разумного и целесообразного временного интервала, каким, например, может служить ординарный (обычный) срок расследования. Отдельное решение о возбуждении уголовного дела необходимо выносить по признакам того противоправного деяния подозреваемого или обвиняемого, которое совершено в период времени, существенно отличающийся от времени совершения уже расследуемых преступлений.

б) надлежащий субъект выдвижения обвинения. Постановление о привлечении в качестве обвиняемого может быть вынесено не подлежащим отводу, принявшим дело к производству следователем, начальником следственного отдела, дознавателем, прокурором (при принятии дела к своему производству). При этом обязательно соблюдение правил подследственности (ст. 224). При выполнении неотложных следственных действий по делу, подследственному другому органу расследования, в порядке ст. 235 и ч. 4 ст. 225 обвинение выдвигать нельзя.

в) отсутствие иммунитета от уголовного преследования у «потенциального» обвиняемого (ст. 552).

     4. По буквальному толкованию ч. 2 комм. статьи обвиняемый не просто вызывается, а извещается о дне предъявления обвинения. Это означает: а) заблаговременность вызова, чтобы обвиняемый мог подготовиться, в том числе получил помощь защитника; б) необходимость уведомления обвиняемого даже тогда, когда он никуда не вызывается. Например, содержащийся в следственном изоляторе обвиняемый должен быть заблаговременно уведомлен о дне, когда ему будет предъявлено обвинение в этом же следственном изоляторе.

     5. Об обеспечении участия адвоката-защитника см. ст. 81-83 УПК и комм. к ним.

 

Статья 245. Постановление о привлечении к уголовной ответственности в качестве обвиняемого

 

1. В постановлении о привлечении к уголовной ответственности в качестве обвиняемого должны быть указаны:

1) время и место составления постановления, кем составлено, фамилия, имя и отчество лица, привлекаемого к уголовной ответственности в качестве обвиняемого, число, месяц, год и место его рождения;

2) описание преступления, инкриминируемого обвиняемому, с указанием времени, места его совершения, а также иных обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии со статьёй 126 настоящего Кодекса;

3) статья, часть, пункт уголовного закона, предусматривающие ответственность за данное преступление;

4) при обвинении обвиняемого в нескольких преступлениях в постановлении о привлечении к уголовной ответственности в качестве обвиняемого должно быть указано, какие конкретные действия вменяются обвиняемому по каждой из статей уголовного закона.

2. Постановление должно содержать также решение о привлечении лица к уголовной ответственности по расследуемому делу в качестве обвиняемого.

3. Копия постановления в течение двадцати четырёх часов после его вынесения направляется прокурору.

 

     1. Постановление о привлечении к уголовной ответственности лица в качестве обвиняемого составляется с соблюдением общих правил, предъявляемых к постановлениям (ст. 241) и должно полно и точно отразить фактическую и юридическую стороны первоначального обвинения.

а) Фактическая сторона обвинения (существо или его объем) – это подробное описание конкретных обстоятельств вменяемого в вину каждого преступления. Общие формулировки не допускаются. При этом описать необходимо все признаки состава преступления и все квалифицирующие обстоятельства. Так, в постановлении должны быть отражены форма вины, необходимые для квалификации некоторых составов мотив и цель. В то же время следует избегать излишних подробностей (не имеющих юридического значения).

     При обвинении в преступлении, связанном с нарушением иных нормативных актов, необходимо указать, какие именно нормы нарушены (например, Правила дорожного движения, Инструкция по технике безопасности).

     Если по делу уже установлены иные обстоятельства, указанные в ст. 126 УПК, то они также могут быть приведены в постановлении (например, обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого).

     Подробнее о фактических основаниях обвинения см. комм. к ст. 244.

б) Юридическая сторона обвинения означает его уголовно-правовую формулировку, оценку. Она излагается в постановлении в соответствии с диспозицией уголовно-правовой нормы с указанием пунктов, частей и статей УК. При этом в необходимых случаях следует ссылаться и на нормы Общей части УК (соучастие, неоконченное преступление, рецидив).

     «Квалификация с запасом», когда следователь при малейшем сомнении в юридической оценке деяния пытается вменить обвиняемому максимально тяжкое преступление из всех возможных в данном случае, в расчете на то, что государственный обвинитель и суд могут «смягчить» квалификацию, но не смогут ее «ужесточить», - практика противоречит закону. Статья 18 (ч. 2) УПК провозглашает, что сомнения, возникающие при применении уголовного и уголовно-процессуального законов, должны разрешаться  в пользу обвиняемого. В результате «квалификации с запасом» обвинение опирается на необоснованное предположение, а его завышенная тяжесть является условием для применения более строгих мер процессуального принуждения. В частности, это может привести и к незаконному заключению обвиняемого под стражу или незаконно подтолкнуть обвиняемого к признанию вины в меньшем преступлении.

     2. Статья 245 УПК не требует в постановлении приводить ссылки на доказательства, подтверждающие обвинение. Буквальное толкование данной статьи УПК обычно приводит на практике к тому, что в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого доказательства не указываются. Однако это положение находится в противоречии с общим требованием о необходимости обосновывать и мотивировать постановления (ст. 241), что предполагает письменный анализ в самом тексте постановления всех оснований для его принятия. Но важнейшим элементом оснований для привлечения в качестве обвиняемого являются доказательства обвинения (ч. 1 ст. 244). Отсутствие ссылок на доказательства обвинения в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого не только ущемляет право на защиту, но и противоречит международно-правовому праву обвиняемого «быть в срочном порядке и подробно уведомленным на языке, который он понимает, о характере и основании предъявляемого ему обвинения» (подпункт «а» ч. 3 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах). Подробное уведомление об основаниях обвинения означает ознакомление с доказательствами (подчеркнем, что именно их ч. 1 ст. 244 УПК считает основанием обвинения). Без уведомления об обосновывающих обвинение доказательствах сторона защиты не может полноценно выполнять свою функцию. Если лицо знает лишь то, в чем его обвиняют, но не знает на основании чего, оно не может полноценно оспаривать аргументы своего процессуального противника. Это не только не способствует подлинной обоснованности обвинения, но и нарушает равноправие сторон как элемент состязательности, предоставляя незаслуженное преимущество обвинителю. Согласно статье 22 УПК принцип состязательности распространяется на все уголовное судопроизводство, а данный термин многократно используется в законе и применительно к стадии предварительного расследования.

     Учитывая приоритет международно-правовых норм перед отраслевым законодательством, следует, на наш взгляд, признать обязанность следователя указывать основные доказательства обвинения в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого.[4]

     Вместе с тем реализация этой обязанности – вопрос будущего. В данный момент она не подкреплена должными санкциями для следователя.

     3. Обвинение всегда имеет личный характер, оно индивидуально для каждого лица. Поэтому при обвинении по одному делу нескольких лиц, постановление о привлечении в качестве обвиняемого выносится в отношении каждого лица.

     4. Поскольку Кодекс закрепляет права обвиняемого знать, в чем он обвиняется, и знакомиться с постановлением о привлечении его к уголовной ответственности в качестве обвиняемого (п. 1 ч. 2 ст. 80), потерпевшего знать об обвинении, предъявленном обвиняемому (п. 2 ч. 4 ст. 86), гражданского ответчика знать сущность обвинения (п. 1 ч. 3 ст. 88), постольку эти права могут быть реализованы направлением копии данного постановления указанным лицам.

 

Статья 246. Обязательность явки обвиняемого

 

1. Обвиняемый, находящийся на свободе, вызывается на допрос повесткой. Повестка может быть передана через средства связи в письменном виде.

2. В повестке должно быть указано, кто вызывается в качестве обвиняемого, куда и к кому, время явки, а также последствия неявки без уважительных причин.

3. Повестка вручается обвиняемому под расписку, а в случае его временного отсутствия для передачи обвиняемому вручается совершеннолетнему члену семьи, близкому родственнику или передаётся в жилищно-эксплуатационную организацию по месту жительства или администрацию по месту работы, которые обязаны передать повестку обвиняемому.

4. Обвиняемый, не достигший возраста шестнадцати лет, как правило, вызывается через родителей или иных законных представителей, либо через администрацию местa учебы или работы.

5. Обвиняемый, находящийся на свободе, обязан явиться по вызову следователя в назначенный срок. О перемене своего места жительства и работы он должен сообщить следователю.

6. Уважительными причинами неявки обвиняемого по вызову следователя признаются:

1) болезнь, лишающая обвиняемого возможности явиться;

2) смерть близкого родственника;

3) стихийные бедствия;

4) несвоевременное вручение повестки;

5) иные фактические обстоятельства, лишающие обвиняемого возможности явиться в назначенный срок.

7. О причинах неявки в назначенный срок обвиняемый обязан уведомить следователя.

8. В случае неявки без уважительной причины обвиняемый может быть подвергнут приводу. О приводе обвиняемого следователь выносит постановление. Привод по поручению следователя производится органами дознания или внутренних дел, которые объявляют обвиняемому это постановление.

9. Привод обвиняемого без предварительного вызова может быть применён только в тех случаях, когда обвиняемый скрывается от следствия или не имеет определенного места жительства.

10. Привод обвиняемого не может производиться в ночное время, кроме случаев, не терпящих отлагательства.

11. Обвиняемый, находящийся под стражей, вызывается через администрацию места заключения.

 

     1. Название данной статьи отражает общую обязанность обвиняемого являться по вызову, за неисполнение которой он может быть подвергнут приводу или более строгой мере пресечения. При этом вызов не должен быть произвольным, он обоснован необходимостью участия обвиняемого в процессуальных действиях.

     2. В частях 1-3 комм. статьи указано общее правило вызова обвиняемого – повесткой, вручаемой ему лично, либо передаваемую ему через совершеннолетнего члена его семьи, жилищно-эксплуатационную организацию по месту жительства, администрацию по месту работы. О вызове на допрос см. также ст. 250 и комм. к ней.

     Особый порядок вызова распространяется на: а) несовершеннолетних до 16 лет; б) содержащихся под стражей, отбывающих наказание в виде лишения свободы (вызов через администрацию); в) военнослужащих, находящихся как правило на казарменном положении (через командование воинской части); г) лиц, находящихся на территории другого государства (см. комм. к ст. 550).

     Следует обратить внимание на то обстоятельство, что, согласно ч. 1 комм. статьи с помощью средств связи передается именно повестка, а не требование о вызове, сформулированное в произвольной форме. Это означает, что в полученном через средства связи сообщении должны быть указаны или записаны (например, в случае получения ее телефонограммой) все реквизиты повестки.

     3. В части пятой комм. статьи закреплена обязанность обвиняемого сообщать о перемене места своего жительства вне зависимости от избрания в отношении него меры пресечения или обязательства о явке в соответствии со ст. 165 УПК.

     4. На обвиняемого, который своевременно получил повестку, возлагается обязанность доказать наличие уважительных причин неявки. В противном случае будет считаться, что таких причин не было. Здесь закреплена процессуальная презумпция отсутствия уважительных причин не явившегося по вызову обвиняемого, надлежащим образом уведомленного о вызове.

     5. О приводе см. комм. к ст. 166.

     6. Частью 9 комм. статьи регламентируется особая разновидность привода – без предварительного вызова. В отличие от других видов привода, являющихся мерами последующего принуждения и санкциями за совершение процессуального правонарушения, привод без предварительного вызова имеет превентивный характер и не является мерой процессуальной ответственности. При его применении следует иметь в виду, что он не должен подменять собой задержание обвиняемого.

 

Статья 247. Предъявление обвинения

 

1. Предъявление обвинения должно последовать не позднее двух суток со дня вынесения постановления о привлечении к уголовной ответственности в качестве обвиняемого. В случае неявки обвиняемого по повестке обвинение должно быть предъявлено в день явки обвиняемого или его привода.

2. Срок предъявления обвинения прерывается, если обвиняемый скрылся от следствия, и оно предъявляется в день его привода к органу следствия.

3. Следователь, удостоверившись в личности обвиняемого, объявляет ему постановление о привлечении к уголовной ответственности в качестве обвиняемого и разъясняет сущность предъявленного обвинения, о чём делается отметка в этом постановлении, а также разъясняет обвиняемому его права и обязанности, предусмотренные статьёй 80 настоящего Кодекса, о чём составляется протокол.

4. Выполнение этих действий удостоверяется подписью обвиняемого, следователя и адвоката (если он участвовал при предъявлении обвинения) на постановлении о привлечении к уголовной ответственности в качестве обвиняемого. В нём также должны указываться дата и время предъявления обвинения.

5. В случае отказа обвиняемого от подписи следователь и адвокат удостоверяют на указанном постановлении, что обвиняемому текст постановления объявлен и следователь извещает об этом прокурора.

 

     1. Под термином «обвинение» в части первой комм. статьи имеется в виду постановление о привлечении к уголовной ответственности в качестве обвиняемого как письменное выражение обвинения.

     2. Ограничение времени для предъявления обвинения реализует международно-правовые принципы: право обвиняемого «быть в срочном порядке и подробно уведомленным на языке, который он понимает, о характере и основании предъявляемого ему обвинения» и «иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты и сноситься с выбранным им самим защитником» (подпункты «а» и «b» ч. 3 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах). Отсюда вытекает, что следователь при наличии возможности должен предъявить обвинение как можно раньше, не дожидаясь истечения двухсуточного срока.

     3. Срок предъявления обвинения также должен прерываться в случае неявки обвиняемого по уважительным причинам, например, в связи с болезнью.

     Предъявление обвинения в день фактической явки или в день привода означает совершение этих действий до 22 часов по местному времени.

     При производстве психиатрической экспертизы обвинение предъявляется незамедлительно (не позже 2 суток) после получения заключения экспертов. Если обвиняемый признан невменяемым, то ему обвинение не предъявляются, а начинается производство по применению принудительных мер медицинского характера в порядке, предусмотренном главой 51 УПК.

     4. В случае, если постановление о привлечении в качестве обвиняемого осталось непредъявленным обвиняемому, то дело не может быть направлено в суд. а при выявлении указанного нарушения в судебном разбирательстве, если уголовное дело не может быть направлено на дополнительное расследование, подсудимый, на наш взгляд, подлежит оправданию ввиду недоказанности его виновности в установленном законом порядке (ч. 1 ст. 18). Сложнее решить вопрос о юридических последствиях нарушения следователем 2-суточного срока предъявления обвинения со дня вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого. Представляется, что, если указанный срок нарушен незначительно (в пределах нескольких дней), то процессуальными последствиями такого нарушения при наличии вины следователя может быть его отстранение от дальнейшего ведения дела (п. 14 ч. 1 ст. 234 УПК), или (и) применение к следователю мер дисциплинарного взыскания. Однако, когда установленный срок нарушен значительно (например, постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого предъявлено ему лишь вместе с материалами оконченного расследования), либо обвиняемый в это время содержался под стражей, имеет место существенное нарушение права обвиняемого на защиту, и дело должно быть возвращено прокурором следователю для производства дополнительного расследования, начиная с момента предъявлении обвинения. При этом результаты всех следственных действий, которые производились ранее с участием такого «обвиняемого», должны быть признаны недопустимыми (ч. 4 ст. 18 и ч. 4 ст. 125). Вынесение нового (но тождественного первому) постановления о привлечении в качестве обвиняемого в подобных случаях не правомерно (не имеет юридической силы), ибо, согласно ч. 1 ст. 248, оно может быть принято только, если имеются основания для изменения ранее предъявленного обвинения.

     5. Обвинение всегда должно предъявляться в присутствии защитника, за исключением случая, когда принят отказ обвиняемого от защитника (ст. 83 УПК). Если защитник ранее в деле не участвовал, то одновременно с извещением обвиняемого о дне предъявления обвинения следователь разъясняет ему право пригласить адвоката либо ходатайствовать об обеспечении следователем  участия адвоката (ч. 2 ст. 244).

     При предъявлении обвинения обеспечивается участие в необходимых случаях законных представителей несовершеннолетнего обвиняемого (ч. 3 ст. 512) и переводчика (ст. 28, 99). Постановление о привлечении должно быть переведено на родной язык обвиняемого или на язык, которым он хорошо владеет. Копия переведенного постановления должна быть вручена обвиняемому.

     6. О вызове обвиняемого см. ст. 246 и комм. к ней.

     7. Части 3-5 комм. статьи регламентируют саму процедуру предъявления обвинения, включающую в себя: 1) удостоверение в личности обвиняемого и его защитника, 2) объявление постановления о привлечении, 3) разъяснение существа обвинения, 3) разъяснение прав обвиняемого, 4) удостоверение указанных моментов в постановлении.

     Удостоверение в личности возможно не только по документам, которые могут отсутствовать или быть поддельными. Оно может быть осуществлено путем предъявления для опознания, со слов и др. способами (даже визуально, если следователь уже ранее удостоверился в его личности, например, при допросе в качестве подозреваемого).

     Если после предъявления обвинения выяснится, что обвиняемый в действительности является не тем лицом, данные которого указаны в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, то это является необходимостью изменения обвинения (неправильных данных о личности обвиняемого) в порядке  ст. 247 УПК.

     Если в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого данные о личности обвиняемого правильные, однако оно предъявлено другому лицу (который выдавал себя за обвиняемого), то обвинение не считается предъявленным, но изменять его не требуется.

     Объявление постановления о привлечении в качестве обвиняемого может быть сделано путем его оглашения следователем или путем прочтения самим обвиняемым.

     Разъяснение существа обвинения – это обязанность по защите и оказанию юридической помощи, которая возлагается на следователя. Разъясняется не только существо обвинения (об этом см. комм. к ст. 244), юридическое значение вменяемых в вину обстоятельств, но и содержание юридических терминов в формулировке обвинения.

     О содержании прав обвиняемого см. комм. к ст. 80 УПК. Кроме прав целесообразно разъяснить обязанности обвиняемого (являться по вызову, не препятствовать производству по делу и др.) и последствия их нарушения (привод, избрание более строгой меры пресечения).

     8. В логическую процедуру предъявления обвинения также принято включать и допрос обвиняемого. О нем см. комм. к ст. 256 и ч. 3 ст. 294.

     9. Отказ обвиняемого от подписи должен быть предупрежден разъяснением значения его подписи не как признания вины, а как удостоверения факта предъявления обвинения. При отказе от подписи применяются правила ст. 119 УПК (см. комм. к ней).

 

Статья 248. Изменение и дополнение предъявленного обвинения

 

1. Если во время предварительного следствия возникнут основания для изменения предъявленного обвинения или для его дополнения, следователь обязан с соблюдением требований статьи 244 настоящего Кодекса вынести новое постановление о привлечении к уголовной ответственности в качестве обвиняемого и предъявить его обвиняемому в порядке, установленном статьями 247 и 256 настоящего Кодекса, и допросить обвиняемого по изменённому или дополненному обвинению.

2. Если во время предварительного следствия часть предъявленного обвинения не нашла своего подтверждения, следователь своим постановлением прекращает уголовное преследование в этой части обвинения и объявляет об этом обвиняемому.

 

     1. Процедура изменения выдвинутого (не обязательно уже предъявленного) обвинения обусловлена обеспечением права обвиняемого на защиту.

     Комм. статья регламентирует порядок изменения обвинения только до того момента, пока дело не передано прокурору для утверждения обвинительного заключения (т. е. изменение первоначального обвинения). После этого, в том числе в судебном производстве, действуют иные правила изменения обвинения. Их общий смысл состоит в том, что обвинение может быть изменено в сторону его смягчения без направления дела на дополнительное расследование (см. комм. к ст. 360-363). Прокурор для изменения обвинения вправе вернуть уголовное дело следователю.

     2. При необходимости изменения обвинения следователь повторяет вновь всю процедуру привлечения лица в качестве обвиняемого: выносит новое постановление о привлечении в качестве обвиняемого, предъявляет измененное обвинение и вновь допрашивает обвиняемого по измененному обвинению. Исключения из этого порядка предусмотрены в ч. 2 комм. статьи.

     3. Изменение и дополнение обвинения возможно по двум основным направлениям::

1) изменение или дополнение фактической стороны (объема) обвинения при сохранении уголовно-правовой квалификации деяния: например, изменяется утверждение о времени и месте совершения преступления, включаются дополнительные эпизоды преступной деятельности, изменяются установочные данные обвиняемого и т.д. В этих случаях тяжесть обвинения может увеличиться или остаться прежней, однако возникает, по существу, другое обвинение, от которого обвиняемый должен иметь возможность заново защищаться;

2) изменение или дополнение юридической стороны обвинения. Оно предполагает: а) изменение квалификации деяния на другое преступление, например, с кражи на грабеж; б) изменение некоторых квалифицирующих признаков данного преступления, например, угрозы применения насилия при вымогательстве на угрозу уничтожения или повреждения имущества (ст. 232 УК); в) включение в квалификацию преступной деятельности обвиняемого дополнительных составов преступлений (при их совокупности). Причиной этого может служить как изменение фактической стороны обвинения, так и иная уголовно-правовая оценка прежних фактических обстоятельств. Изменение квалификации первоначального обвинения не только в сторону его ужесточения, но даже в сторону смягчения влечет обязанность следователя вынести и предъявить новое постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого.

     4. Часть 2 комм. статьи устанавливает основания для частичного прекращения уголовного преследования. Неподтверждение части обвинения – есть изъятие из него одного или нескольких составов преступлений при совокупности.

     При уменьшении объема обвинения уголовное преследование прекращается в части в соответствие со ст. 31 УПК. Копия постановления о прекращении преследования направляется заинтересованным лицам и прокурору (см. комм. к ст. 314).

     Прекращение преследования в части автоматически не означает незаконности и необоснованности привлечения в качестве обвиняемого по этой части.

     5. Юридические последствия изменения обвинения могут быть выражены в смене подследственности уголовного дела, перехода вида обвинения в разряд частного или частно-публичного (см. комм. к ст. 213).

 

Статья 249. Порядок временного отстранения обвиняемого от должности

 

1. Порядок временного отстранения обвиняемого от должности осуществляется в соответствии со статьёй 167 настоящего Кодекса.

2. При привлечении должностного лица к уголовной ответственности в качестве обвиняемого следователь в случае необходимости отстранения обвиняемого от должности выносит об этом мотивированное постановление, подлежащее санкционированию прокурором.

 

     1. Об отстранении обвиняемого от должности см. статью 167 и комм. к ней.

     2. Расположение статьи 249 УПК в его главе «Привлечение к уголовной ответственности в качестве обвиняемого» подчеркивает принципиальную позицию законодателя о том, что данная мера применяется к лицу, которое было привлечено к уголовной ответственности (обвиняемому, подсудимому) и не применяется в отношении подозреваемого (чья виновность в совершении преступления не доказана даже для следователя).

 

 

Глава 27. Допрос и очная ставка

 

Статья 250. Порядок вызова на допрос

 

1. Свидетель, потерпевший, а также находящийся на свободе подозреваемый, обвиняемый вызываются на допрос повесткой. Повестка вручается под расписку лицу, подлежащему допросу, а в случае его отсутствия - кому-либо из совершеннолетних членов семьи, соседям, представителям органов местной исполнительной власти и местного самоуправления или через администрацию их места работы или учебы. Лицо, подлежащее допросу, может быть вызвано и с использованием средств связи.

2. В повестке указывается, кто и в каком качестве вызывается, к кому и по какому адресу, время явки на допрос (день, час), а также последствия неявки без уважительных причин.

3. Вызов лица, не достигшего шестнадцати лет, производится через его родителей или иных законных представителей, а также администрацию места учёбы или работы. Их вызов в другом порядке допускается лишь тогда, когда этого требуют обстоятельства дела.

4. Подозреваемый и обвиняемый, содержащиеся под стражей, вызываются на допрос через администрацию места содержания под стражей.

 

     1. Допрос представляет собой процессуальный расспрос одного лица с целью получения от него устных показаний и их процессуальной фиксации.

     Вызов на допрос производится при наличии основания для этого следственного действия. Общим основанием для допроса являются сведения о том, что лицо располагает интересующими расследование данными. Среди таких сведений может быть любая, в том числе непроцессуальная информация (оперативно-розыскная). В ряде случаев производство допроса является обязательным для реализации права довести до органа, осуществляющего уголовное судопроизводство, свою позицию путем дачи показаний для потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого.

     2. Об общих условиях следственных действий см. комм. к ст. 227. Специальным условием допроса свидетеля и потерпевшего является отсутствие у них свидетельского иммунитета. О свидетельском иммунитете см. комм. к ст. 93.

     3. Лицо вызывается на допрос только повесткой, которая вручается ему под расписку с указанием времени вручения. Повестка может быть либо вручена лицу, вызываемому на допрос, под расписку, либо передана телефонограммой, телеграммой, с помощью факсимильного устройства или других средств связи. Следует обратить внимание на то обстоятельство, что, согласно ч. 1 ст. 250, с помощью средств связи передается именно повестка, а не требование о вызове на допрос сформулированное в произвольной форме. Это означает, что в полученном через средства связи сообщении должны быть указаны или записаны (например, в случае получения ее телефонограммой) все реквизиты повестки. Если допрашиваемый временно отсутствует, то повестка вручается кому-либо из взрослых членов семьи, администрации по месту работы допрашиваемого, жилищно-эксплуатационной организации. При этом копию повестки целесообразно приобщить к материалам дела.

     Допрашиваемый должен явиться по вызову следователя в назначенный ему срок или заранее уведомить о причинах неявки. В случае неявки без уважительных причин он может быть подвергнут приводу (ст. 166). О уважительных причинах см. комм. к ст. 246.

     4. Особый порядок вызова распространяется на: а) несовершеннолетних до 16 лет; б) содержащихся под стражей, отбывающих наказание в виде лишения свободы (вызов через администрацию); в) военнослужащих, находящихся как правило на казарменном положении (через командование воинской части); г) лиц, находящихся на территории другого государства (см. комм. к ст. 550).

 

Статья 251. Место и время допроса

 

1. Допрос производится по месту проведения предварительного расследования. Следователь также может, если признает это необходимым, произвести допрос в месте нахождения допрашиваемого.

2. Кроме случаев, не терпящих отлагательства, допрос не может быть произведен в ночное время.

3. Допрос не может продолжаться непрерывно более четырёх часов. Продолжение допроса допускается после перерыва не менее чем на один час, но длительность допроса в течение дня не должна превышать восьми часов.

4. При допросе больного продолжительность допроса устанавливается на основании заключения врача.

 

     1. Место и время допроса являются одним из общих правил его проведения (о них см. ст. 252 и комм. к ней). Они несколько отличаются в зависимости от видов допроса (неотложный допрос в ночное время, допрос обвиняемого в следственном изоляторе).

     2. Местом производства предварительного следствия применительно к допросу считается кабинет следователя. В то же время следователь из тактических соображений (следственной ситуации) вправе произвести допрос в любом месте нахождения допрашиваемого, но не имеет права вызывать его в иное место (на улицу, в кафе, постороннюю квартиру).

     О производстве следственных действий в другом районе см. комм. к ст. 225.

     3. Время суток допроса определяется по общим правилам – с 6 до 22 часов. См. комм. к ст. 227. Исключения допустимы в неотложных ситуациях (см. комм. к ст. 235).

     4. Продолжительность допроса исчисляется по правилам ст. 50.

     5. При плохом состоянии здоровья допрашиваемого продолжительность допроса еще более сокращается. Для этого должны быть получены медицинские показания (обязательно – по заявлению допрашиваемого и факультативно – по инициативе следователя). Для получения или проверки медицинских показаний следователь вправе пригласить специалиста – врача.

     Превышение установленной продолжительности допроса не разрешается даже в неотложных ситуациях. Нарушение срока указывает на незаконное воздействие на допрашиваемого и может повлечь юридическую ничтожность результатов (ст. 125 УПК). В силу статьи 45 Конституции Туркменистана никто не может быть принужден к даче показаний и объяснений против самого себя и близких родственников, а доказательства, полученные в результате психического воздействия или применения насилия, а также иными незаконными методами, признаются не имеющими юридической силы.

     7. Кодексом в два раза сокращена продолжительность допроса для несовершеннолетнего подозреваемого и обвиняемого (ч. 3 ст. 512). Представляется, что это правило следует распространительно применять и для допроса несовершеннолетнего свидетеля и потерпевшего (ст. 253).

 

Статья 252. Общие правила производства допроса

 

1. Перед допросом следователь должен удостовериться в личности допрашиваемого. Если возникают сомнения, владеет ли допрашиваемый языком, на котором ведётся производство по делу, выясняется, на каком языке он желает давать показания.

2. Лицу, вызванному на допрос, сообщается в качестве кого, по какому делу он будет допрошен, разъясняются права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чём делается отметка в протоколе.

3. Допрос начинается с предложения рассказать об обстоятельствах дела, известных допрашиваемому лицу. Если допрашиваемый говорит об обстоятельствах, явно не относящихся к делу, ему должно быть на это указано.

4. По окончании свободного рассказа допрашиваемому могут быть заданы вопросы, направленные на уточнение и дополнение показаний. Задавать наводящие вопросы по делу запрещается.

5. Если показания связаны с цифровыми данными или иными сведениями, которые трудно удержать в памяти, допрашиваемый вправе пользоваться документами и записями, которые по ходатайству или с согласия допрашиваемого лица могут быть приобщены к протоколу.

6. В ходе допроса следователь может предъявить допрашиваемому вещественные доказательства и документы, а после окончания дачи показаний огласить показания, имеющиеся в материалах уголовного дела, воспроизвести звуко- и видеозапись.

7. Допрос немого или глухого свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого осуществляется с участием лица, которое понимает его знаки и умеет изъясняться с ним знаками. Участие этого лица в допросе отражается в протоколе.

8. В случаях, когда возникает необходимость в уточнении или дополнении ранее данных показаний по обстоятельствам расследуемого дела, могут производиться повторные или дополнительные допросы.

9. При наличии у допрашиваемого психического или иного тяжкого заболевания его допрос осуществляется с разрешения врача и в его присутствии.

 

     1. Общие правила производства допроса – это процессуальные нормы, относящиеся ко всем видам допроса. Основные виды допроса выделяются по категории допрашиваемых (допросы: свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, эксперта, специалиста, лица, не достигшего совершеннолетия).

     2. К общим правилам производства (в дополнение к содержащимся в комм. статье) с учетом ст. 227 УПК относятся: а) основания, условия и цели допроса; б) место, время и продолжительность допроса; в) общие права допрашиваемого, порядок его вызова; г) предмет допроса; д) порядок и приемы допроса; е) круг факультативных участников допроса; ж) фиксация хода и результатов допроса.

     3. Удостоверение в личности возможно не только по документам, которые могут отсутствовать. Оно может быть осуществлено со слов и др. способами (даже визуально, если следователь уже ранее удостоверился в его личности, например, при предыдущих следственных действий).

     4. К общим правам допрашиваемого относятся: а) право на уважительное отношение (ст. 12 УПК); б) право не свидетельствовать против себя и своих близких (ст. 45 Конституции Туркменистана, ст. 25 УПК); в) право давать показания на родном языке или на языке, которым свободно владеет, а также право пользоваться услугами переводчика (ст. 28 УПК); г) право пользования при даче показаний документами и записями (ч. 5 ст. 252 УПК); д) право на юридическую помощь (ст. 108 Конституции Туркменистана, ст. 26 УПК); е) право на ознакомление с протоколом допроса, на принесение замечаний и дополнений и уточнений (ст. 257 УПК); ж) право на изготовление в ходе допроса схем, чертежей, рисунков (ст. 257 УПК), е) право на свободный рассказ (ч. 3 ст. 252) и право на собственноручную запись показаний (ч. 5 ст. 257).

     Общими обязанностями допрашиваемого являются: а) запрет разглашать данные предварительного расследования (ст. 243 УПК); б) явка по вызову; в) соблюдение порядка в ходе допроса.

     5. О предмете допроса см. комм.. к ст. 126, 128.

     6. Действующий процессуальный закон прямо устанавливает некоторые общие правила о порядке и приемах допроса: запрет наводящих вопросов (судебная практика к наводящим приравнивает вопросы с элементами внушения, а также оглашение показаний других лиц в непредусмотренных законом случаях), недопустимость применения насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создание опасности для жизни и здоровья участников допроса, допустимость предъявление доказательств в ходе допроса; привлечение к участию в допросе различных лиц; применение звуко- и видеозаписи при допросе (ст. 118); принятие мер безопасности в отношении свидетеля в виде использования псевдонима, проведения допроса в условиях, исключающих узнавание свидетеля (с. 2 ст. 109). Однако применение данных мер предусмотрено лишь в судебном разбирательстве.

     7. Предъявления доказательств в ходе допроса (ч. 6 комм. статьи) ограничено основаниями для производства следственного действия – предъявления для опознания (ст. 267). Предъявлять объект в ходе допроса можно тогда, когда идентификация этого объекта допрашиваемым не нужна (в противном случае допрос будет подменять опознание, что является существенным нарушением закона). Например, с целью побуждения к даче правдивых показаний следователь вправе предъявить обвиняемому во время его допроса подписанные обвиняемым накладные, заключение эксперта, звукозапись показаний другого обвиняемого.

     8. Лицо, понимающее знаки немого или глухого, по сути является переводчиком и к нему применимы соответствующие нормы (ст. 28, 99, 100 УПК).

     9. При отказе лица от дачи показаний на основании ст. 45 Конституции Туркменистана и ст. 25 УПК недопустимо путем проведения повторных и дополнительных допросов понуждать его к даче показаний.

     10. Присутствующий при допросе врач не только следит за состоянием больного, но и по смыслу закона, обладает правами специалиста (ст. 97, 98 УПК).

     Следует иметь в виду, что в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 93 УПК не могут быть допрошены в качестве свидетеля лица, которые вследствие физических или психических недостатков не могут правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания. Для выяснения данной способности необходимо проводить экспертизу (п. 4 ст. 288 УПК).

 

Статья 253. Допрос свидетеля и потерпевшего

 

1. Свидетели, потерпевшие, вызванные по одному уголовному делу, допрашиваются отдельно от других свидетелей и потерпевших. Следователь должен принимать меры к тому, чтобы свидетели и потерпевшие, вызванные по одному делу, не могли общаться между собой до начала допроса.

2. Перед допросом следователь выясняет отношение свидетеля, потерпевшего к подозреваемому или обвиняемому, разъясняет им процессуальные права и обязанности, предупреждает об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний или отказ от дачи показаний, что отражается в протоколе и заверяется подписями свидетеля, потерпевшего. При этом следователь обязан разъяснить свидетелю и потерпевшему, что в соответствии со статьёй 25 настоящего Кодекса они вправе отказаться от дачи показаний против себя, мужа (жены), близких родственников.

 

     1. При допросе свидетеля и потерпевшего применяются общие правила допроса. О них см. комм. к ст. 252.

     2. О предмете допроса свидетелей и потерпевших см. комм. к ч. 5 и 6 ст. 128.

     3. Дача правдивых показаний для свидетеля и потерпевшего является их обязанностью, за неисполнение которой они могут быть подвергнуты уголовной ответственности по статьям 201 и 202 УК.

     Раздельный допрос, указанный в ч. 1 комм. статьи, направлен на обеспечение объективности показаний и предотвращает возможное влияние на данных лиц иной информации об обстоятельствах дела.

     4. В соответствии с ч. 2 ст. 49 УПК свидетель и потерпевший не могут отказаться от дачи показаний со ссылкой на необходимость сохранения государственных и иных секретов, но вправе предварительно получить разъяснение, подтверждающее необходимость получения указанных сведений для производства по уголовному делу, которое подлежит внесению в протокол.

     5. О правах и обязанностях свидетеля и потерпевшего, а также об общих правах допрашиваемого лица см. комм. к ст. 86, 92 и 252 УПК.

 

Статья 254. Особенности допроса несовершеннолетнего свидетеля или потерпевшего

 

1. При допросе свидетеля или потерпевшего в возрасте до четырнадцати лет вызывается педагог, а при допросе свидетелей в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет, по усмотрению следователя, также может быть вызван педагог. В случае необходимости вызываются также их законные представители или близкие родственники.

2. Свидетели и потерпевшие, не достигшие шестнадцатилетнего возраста, об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний не предупреждаются. Им разъясняется только их обязанность дать правдивое показание.

3. Лицу, присутствующему при допросе свидетеля или потерпевшего в возрасте до четырнадцати лет, разъясняется право делать подлежащие занесению в протокол замечания о нарушении прав и законных интересов допрашиваемых, а также с разрешения следователя задавать вопросы допрашиваемому. Следователь вправе отвести вопрос, но должен указать в протоколе причину отвода.

 

     1. Особенности допроса несовершеннолетнего свидетеля и потерпевшего следует толковать в системе с правилами их допроса в суде (ст. 394 УПК). При этом необходимо учесть особенности допроса несовершеннолетнего обвиняемого и подозреваемого (ст. 512), а также общие правила допроса (ст. 227, 252).

     2. Специальные правила допроса применяются, если свидетель, потерпевший на момент производства следственного действия еще не достигли 18 лет.

     3. Об особенностях вызова несовершеннолетнего см. ч. 3 ст. 250.

     4. Процессуальный закон прямо не ограничивает продолжительность допроса несовершеннолетнего свидетеля и потерпевшего. Однако представляется необходимым применять указанную норму по аналогии с допросом несовершеннолетнего обвиняемого (ч. 3 ст. 512). Для подозреваемого и обвиняемого дача показаний является правом, поэтому если они дают длительные показания, то это их инициатива. Для свидетеля и потерпевшего дача показаний является обязанностью, что создает предпосылки для нарушения их прав длительным допросом. Тем более, что иногда свидетель впоследствии переходит в разряд подозреваемых и обвиняемых. В связи с этим допрос несовершеннолетнего свидетеля и потерпевшего не должен продолжаться без перерыва более 2 часов, а в общей сложности, не более 4 часов в день.

     5. О правах и обязанностях педагога, психолога см. комм. к ч. 2 ст. 515.

     6. Согласно ст. 513 УПК, регламентирующей допрос несовершеннолетнего свидетеля, потерпевшего как в досудебном, так и в судебном производстве, такой допрос производится по правилам статьи 394. Данная же статья регулирует допрос лишь в судебном следствии. Однако учитывая специальный характер ст. 513 по отношению к комм. статье 254 УПК, следует признать необходимым соблюдение при допросе данных лиц и правил, направленных на обеспечение интересов несовершеннолетних. Согласно ч. 1 ст. 394 УПК, во всех необходимых случаях на допрос должны быть вызваны родители или иные законные представители несовершеннолетнего.

     Права законного представителя несовершеннолетнего потерпевшего и свидетеля могут быть определены по аналогии с ч.1 ст. 515, определяющей права законного представителя подозреваемого и обвиняемого.

     Следователь вправе ограничить присутствие в допросе несовершеннолетнего иных участников процесса (потерпевших, обвиняемых и т.п.), даже тогда, когда этот допрос проводится по их ходатайству.

     7. Минимальный возраст допрашиваемого определяется его способностями правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания (п. 2 ч. 1 ст. 93 УПК), которая при наличии сомнений подлежит установлению на основании заключения эксперта (п. 4 ст. 288 УПК).

 

Статья 255. Допрос подозреваемого

 

1. Допрос подозреваемого производится немедленно по его задержании или объявлении ему постановления о применении меры пресечения.

2. Если подозреваемый был задержан или взят под стражу, то свои показания он имеет право изложить при участии адвоката. При невозможности незамедлительно обеспечить участие адвоката следователь обязан обеспечить его участие не позднее двадцати четырех часов после задержания подозреваемого или взятия его под стражу.

3. Перед началом допроса следователь сообщает подозреваемому сущность подозрения, а также разъясняет ему права и обязанности, предусмотренные статьёй 79 настоящего Кодекса, о чём составляется протокол.

4. Допрос начинается с предложения подозреваемому дать показания об обстоятельствах, которые, по его мнению, могут иметь значение для дела.

5. В остальном допрос подозреваемого производится по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом для допроса обвиняемого.

 

     1. Дача показаний подозреваемым – средство защиты от подозрения, а потому – это право, а не обязанность подозреваемого. Как и обвиняемый, он не несет ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний и не предупреждается о такой ответственности. Бремя доказывания оснований для признания лица подозреваемым, а также бремя опровержения доводов, которые подозреваемый выдвигает в свою защиту несет сторона обвинения.

     При допросе подозреваемого применяются общие правила допроса (о них см. комм. к ст. 252). Часть пятая комм. статьи указывает, что допрос подозреваемого производится по правилам, предусмотренным  для допроса обвиняемого, за теми исключениями, которые содержатся в данной статье.

     2. Указание на немедленность допроса подозреваемого необходимо толковать с учетом его права не свидетельствовать против себя самого, права отказаться от дачи показаний или отложить их дачу до проведения консультаций с адвокатом-защитником. То есть немедленность допроса означает предоставление подозреваемому права дать показания так быстро, как он пожелает.

     Часть первая комм. статьи содержит пробел относительно времени допроса подозреваемого, к которому не применялась мера пресечения и который не задерживался, но в отношении которого возбуждено уголовное дело (ч. 1 ст. 79 УПК). Представляется, что здесь также должно действовать правило немедленного предоставления права дать показания.

     3. Правило об обязательном участии адвоката в допросе подозреваемого должно соблюдаться в любом случае, в том числе даже если он не был задержан или взят под стражу. Это вытекает из принципов уголовного процесса, закрепленных в статьях 24 и 26 УПК, а также ст. 108 Конституции Туркменистана. См. комм. к ст. 81-83 УПК.

     4. Разъяснение сущности подозрения (в чем именно и почему он подозревается) обеспечивает реализацию международно-правовых гарантий «быть в срочном порядке и подробно уведомленным на языке, который он понимает, о характере и основании предъявляемого ему обвинения» и «иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты и сноситься с выбранным им самим защитником» (подпункты «а» и «b» ч. 3 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах). В данных нормах термин обвинение понимается в широком смысле, охватывающем и подозрение.

     Данная обязанность следователя корреспондирует праву подозреваемого знать, в чём он подозревается, и знакомиться с постановлением о возбуждении против него уголовного дела либо протоколом задержания или постановлением о применении меры пресечения (п. 1 ч. 5 ст. 79 УПК).

     В связи с этим допрос подозреваемого проводится:

а) по обстоятельствам, дающим основание подозревать его в совершении преступления, а равно обстоятельствам, опровергающим возникшее подозрение, либо исключающим преступность и наказуемость деяния;

б) по обстоятельствам, составляющим основание задержания или применения меры пресечения;

в) при подтверждении подозрения – по обстоятельствам, входящим в объем обвинения, которое в дальнейшем может быть предъявлено данному лицу в качестве обвиняемого;

г) по иным обстоятельствам, имеющим значение для дела (обстоятельства, характеризующие личность, в том числе наличие или отсутствие судимости прежде – ч. 2 ст. 257, болезней, требующих проведения длительных экспертиз; характер и размер вреда, причиненного преступлением; обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность, обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности или наказания и др.).

     Показания подозреваемого сохраняют свое доказательственное значение и после того, как в последующем это лицо дало показания в качестве обвиняемого, особенно, если обвиняемый меняет ранее данные показания. Сравнение показаний обвиняемого с показаниями того же лица, допрошенного в качестве подозреваемого, нередко помогает установлению истины по делу.

     5. Если имеются основания, указанные в ч. 1 ст. 79, которые достаточны для приобретения лицом процессуального статуса подозреваемого, оно не может допрашиваться в качестве свидетеля, с предупреждением об ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний, но должно быть допрошено в качестве подозреваемого. Практика искусственной отсрочки с выполнением действий, с которыми закон связывает признание лица подозреваемым (исключение из постановления о возбуждении уголовного дела указания на лицо, в отношении которого это дело фактически возбуждено; затягивание с оформлением задержания), с целью обеспечить его допрос в качестве свидетеля незаконна и влечет признание добытых таким путем показаний недопустимыми доказательствами.

 

Статья 256. Допрос обвиняемого

 

1. Допрос обвиняемого следователь обязан провести не позднее двадцати четырёх часов после предъявления обвинения, а в случае уклонения обвиняемого от явки или объявления его розыска - незамедлительно после его привода или задержания в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом.

2. В ходе допроса следователь, разъяснив обвиняемому сущность предъявленного ему обвинения, выясняет, признаёт ли он себя виновным полностью или частично либо отрицает свою вину в предъявленном ему обвинении. В случае, если обвиняемый не даёт ответа, считается, что он виновным себя не признал.

3. Выяснив отношение обвиняемого к предъявленному обвинению, следователь предлагает ему дать показания по поводу предъявленного обвинения и других обстоятельств, которые могут иметь значение для дела. В случае, отказа обвиняемого от дачи показаний об этом делается отметка в протоколе его допроса.

4. Обвиняемые, вызванные по одному и тому же делу, допрашиваются порознь, причем следователь принимает меры, чтобы они не могли общаться между собой.

5. При допросе несовершеннолетнего обвиняемого, по усмотрению следователя, может участвовать и педагог.

6. Участие адвоката обязательно в случаях, предусмотренных статьёй 82 настоящего Кодекса.

 

     1.Допрос обвиняемого – это одно из следственных действий, поэтому при его производстве применяются общие правила следственных действий (см. комм. к ст. 227) и общие правила допроса (см. комм. к ст. 252).

     2. Комм. статья регламентирует особенности допроса обвиняемого по сравнению с другими видами допросов. При толковании норм данной статьи необходимо учитывать общее процессуальное положение обвиняемого в процессе как стороны защиты (см. комм. к ст. 22 и 80). Допрос обвиняемого преследует цели: а) выяснить юридическую позицию обвиняемого, б) получить его показания, в) предоставить ему возможность выдвинуть доводы в свою защиту. При этом дача показаний предстает как право обвиняемого, а не его обязанность.

     3. Часть первая данной статьи определяет момент начала допроса - не позднее двадцати четырёх часов после предъявления обвинения, а в ходе допроса следователь разъясняет обвиняемому сущность предъявленного обвинения (ч. 2 этой же статьи). Данное правило не полностью согласуется со статьей 247 УПК, регламентирующей предъявление обвинения в срок не позднее двух суток со дня вынесения постановления о привлечении к уголовной ответственности в качестве обвиняемого (ч. 1) и включающей в эту процедуру разъясняет сущности предъявленного обвинения (ч. 3). Обычно же допрос обвиняемого следует сразу же после предъявления обвинения и 24-х часовое ожидание не требуется.

     Однако дача показаний – право обвиняемого, который может как отказаться от его использования, так и воспользоваться им позже, в том числе после консультаций со своим защитником. Пункт 12 ч. 2 ст. 80 гарантирует обвиняемому с момента допущения к участию в деле адвоката иметь с ним свидания наедине и конфиденциально, без ограничения их количества и продолжительности. Поэтому допрос откладывается до окончания конфиденциального свидания обвиняемого с защитником или для обеспечения явки защитника (см. комм. к ч. 5 ст. 81). Кроме того, именно на следователя возлагается обязанность обеспечить участие в деле защитника. Таким образом, перенос допроса на более поздний срок, в том числе и в пределах 24 часов) вполне допустим с точки зрения диспозитивности реализации обвиняемым своего права давать показания.

     Означает ли обязанность следователя провести допрос не позднее двадцати четырёх часов после предъявления обвинения то, что обвиняемый обязан дать показания не позднее истечения этого срока и что в качестве санкции за неисполнение этой обязанности следует запрет его допрашивать позднее 24-х часов после предъявления обвинения? Очевидно, что нет. Регламентация времени начала допроса не может отменять принципы уголовно-процессуального права и превращать дачу показаний в обязанность обвиняемого. Следовательно, указание в данной норме на время начала допроса – есть реализация гарантированного международными нормами его права иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты (пп. «b» ч. 3 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах), и не позднее указанного в комм. статье времени обвиняемому должна быть предоставлена возможность дать показания.

     4. Перед допросом обвиняемому еще раз должны быть разъяснены его права, особенно предоставляемые во время допроса: отказаться от дачи показаний, дать показания на выбранном языке, ознакомиться с протоколом, принести на него замечания, сделать поправки, дополнения и уточнения.

     5. В ходе допроса от обвиняемого исходит информация, имеющая три разных юридических значения:

1) заявление о полном, частичном признании вины или о ее непризнании. Кроме доказательственного значения, это заявление в условиях состязательности выступает в некотором смысле определением позиции стороны, которая должна быть определена в начале допроса. Так, в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 406 если подсудимый признаёт свою вину, в том числе и предъявленные к нему исковые требования, полностью, то дело может рассматриваться в сокращённом порядке. Признание вины может быть оценено как смягчающее вину обстоятельство.

2) доводы обвиняемого в свою защиту, его версии, предположения, которые в теории судопроизводства принято называть объяснениями (согласно ч. 4 ст. 322 в обвинительном заключении указываются объяснения каждого обвиняемого по существу предъявленного ему обвинения, доводы, приводимые им в свою защиту). Будучи не опровергнутыми, версии обвиняемого (при их реальности) должны толковаться в пользу обвиняемого (Об этом см. комм. к ст. 128);

3) показания как информация о фактах, которые обвиняемый воспринимал (собственно доказательственная информация). О показаниях см. комм. к ст. 128.

     В протоколе допроса обвиняемого должны быть указаны сведения о наличии или отсутствии судимости прежде (ч. 2 ст. 257).

     Полный или частичный отказ обвиняемого от дачи показаний может быть заявлен в любой момент допроса, о чем делается запись в протоколе. Значение отказа от дачи показаний связано с запретом толковать его против обвиняемого.

     Отказ от подписи протокола допроса удостоверяется по правилам ст. 119 УПК.

     6. По общим правилам (ч. 3 ст. 251) продолжительность непрерывного допроса обвиняемого ограничена 4 часами. Продолжение допроса допускается после перерыва не менее чем на один час, но длительность допроса в течение дня не должна превышать восьми часов.

     7. При допросе несовершеннолетнего обвиняемого должны применяться правила статей 512 и 514. Поэтому участие в допросе обвиняемого, не достигшего шестнадцатилетнего возраста, а также достигшего этого возраста, но имеющего признаки отсталости в психическом развитии, участие педагога или психолога обязательно. По усмотрению же следователя, как указано в ч. 5 комм. статьи, приглашается педагог в других случаях. 

     8. Об участии адвоката-защитника в допросе см. комм. к ст. 81-84.

 

Статья 257. Протокол допроса

 

1. Ход и результаты допроса отражаются в протоколе, составляемом с соблюдением требований статьи 117 настоящего Кодекса. Показания записываются от первого лица и по возможности дословно. При необходимости заданные допрашиваемому вопросы и ответы на них в протоколе записываются в той последовательности, которая имела место при допросе. В протоколе должны найти отражение и те вопросы, которые были отведены следователем или на которые отказался отвечать допрашиваемый, с указанием мотивов отвода или отказа.

2. В протоколе первого допроса указываются данные о времени начала и конца допроса, личности допрашиваемого, в том числе: фамилия, имя, отчество, время и место рождения, гражданство, национальность, образование, семейное положение, место работы и должность, местожительство и другие сведения, необходимые по делу. В протоколе допроса подозреваемого, обвиняемого указывается наличие или отсутствие судимости прежде. В протоколах последующих допросов данные о личности допрашиваемого, если они не изменились, могут ограничиваться указанием его фамилии, имени и отчества.

3. Предъявление вещественных доказательств и документов, оглашение протоколов и воспроизведение звуко- и видеозаписи, а также показания, данные допрашиваемым в связи с этим, подлежат обязательному отражению в протоколе.

4. Допрашиваемым в ходе следственного действия могут быть изготовлены чертежи, рисунки и другое, которые приобщаются к протоколу, о чём в нём делается отметка.

5. После свободного рассказа допрашиваемый может изложить свои показания собственноручно. После собственноручного изложения показаний допрашиваемым следователь может задать уточняющие и дополняющие вопросы.

6. По окончании допроса протокол предъявляется допрашиваемому для прочтения либо оглашается по его просьбе следователем. Требования допрашиваемого внести в протокол дополнения и уточнения подлежат обязательному исполнению.

7. Правильность записей в протоколе допроса и факт ознакомления с ним удостоверяются допрашиваемым его подписью в конце протокола. Допрашиваемым ставится подпись также в конце каждой страницы протокола. В случае отказа допрашиваемого подписать протокол следователь выясняет причины отказа, заносит их в протокол и заверяет протокол своей подписью.

8. В случае допроса лица, которое вследствие физического недостатка или иных причин лишено возможности лично подписать протокол, это удостоверяется в порядке, указанном в частях третьей и четвёртой статьи 119 настоящего Кодекса.

9. Если в допросе участвовал переводчик, то он также подписывает в конце каждой страницы и протокол в целом. Им подписывается и перевод собственноручных показаний допрашиваемого.

10. В протоколе указываются все лица, принявшие участие в допросе, и каждое из них должно подписать протокол.

 

     1. Об общих правилах составления протокола см. комм. к ст. 117 и 118.

     2. Допрос как следственное действие обладает уникальной особенностью. Его результатом служит появление сразу двух доказательств: показаний и протокола. При этом протокол допроса является производным от показаний, поэтому в силу принципа непосредственности может быть использован в суде в исключительных случаях. Об этом см. комм. к ст. 391 и 395.

     3. Дословная запись показаний означает использование терминологии допрашиваемого. Недопустимо в протоколе допроса записывать «юридические штампы», стандартные формулировки самого следователя. При этом нецензурные выражения в протокол не записываются, а их смысл излагается допрашиваемым другими словами. Жаргонные слова также должны быть расшифрованы самим допрашиваемым.

     Поскольку протокол допроса может составляться непосредственно после дачи показаний, постольку все уточняющие вопросы можно и не записывать отдельно. В отдельной фиксации нуждаются вопросы и ответы по существенным обстоятельствам, а также вопросы, заданные участвующими в допросе лицами (защитником, законным представителем). Специальное удостоверение необходимо и тех вопросов, на которые допрашиваемый отказался отвечать.

     4. Данные о времени начала и конца допроса должны быть указаны не только в протоколе первого допроса (как можно понять из буквального смысла ч. 2 комм. статьи), но и в протоколе любого допроса.

     5. О факте предъявления доказательств при допросе и о самих предъявленных доказательствах должна быть запись в протоколе. Об условиях предъявления доказательств, чтобы допрос не подменял опознание, см. комм. к ст. 252.

     6. Изготовление в ходе допроса схем, чертежей, рисунков и диаграмм не должно подменять экспертное исследование. Эти объекты имеют значение приложений к протоколу допроса. В то же время, если они изготовлены вне процессуального действия, то они могут быть приобщены к уголовному делу в качестве иных документов (ч. 2 ст. 131) или даже вещественных доказательств, например изготовленный обвиняемым чертеж взрывного устройства (ст. 130 УПК).

     7. Удостоверительными особенностями протокола допроса являются:

1) безусловное право допрашиваемого на уточнение и дополнение показаний, вытекающее из субъективности метода расспроса. Допрашиваемый всегда лучше следователя знает, что он имел в виду, давая показания. Отсюда вытекает и целесообразность собственноручной записи показаний (особенно для эксперта);

2) протокол, дополнения и уточнения подписываются всеми участниками допроса. Об отграничении участвующих лиц от присутствующих см. комм. к ст. 227;

3) допрашиваемый своей подписью удостоверяет: факт разъяснения ему прав и обязанностей; факт ознакомления с правильностью записи показаний; правильность уточнений и дополнений; каждую страницу протокола. В конце протокола допроса целесообразна полная расшифровка допрашиваемым своей фамилии, имени и отчества.

     8. Об удостоверении отказа от подписи или невозможности подписания протокола см. комм. к ст. 119.

     9. Об отражении в протоколе допроса сведений о применении звуко- и видеозаписи см. ст. 118 УПК и комм. к ней.

 

Статья 258. Очная ставка

 

1. Следователь проводит очную ставку между двумя ранее допрошенными лицами, если в их показаниях имеются существенные противоречия, для выяснения причин этих противоречий.

2. На очной ставке в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, могут присутствовать адвокат, педагог, врач, переводчик и законный представитель допрашиваемого.

3. В начале очной ставки следователь уточняет, знают ли лица, между которыми проводится очная ставка, друг друга, и в каких отношениях они состоят между собой.

4. На очной ставке очерёдность дачи показаний лицами об обстоятельствах, подлежащих выяснению, определяется следователем. После этого следователь задает вопросы. Лица, вызванные на очную ставку, с разрешения следователя могут задавать вопросы друг другу, что отмечается в протоколе.

5. При проведении очной ставки следователь может предъявить вещественные доказательства и документы, приобщённые к делу.

6. Оглашение показаний, которые давались участниками очной ставки на предыдущих допросах, разрешается после дачи ими показаний на очной ставке и занесения их в протокол.

7. Если в очной ставке участвуют свидетель и потерпевший, они должны быть предупреждены об ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний, что отмечается в протоколе.

8. Ход и результаты очной ставки отражаются в протоколе, составляемом в соответствии со статьёй 117 настоящего Кодекса.

9. Следователь знакомит участников очной ставки с содержанием протокола. Допрошенные лица вправе требовать внесения в протокол поправок и дополнений. Протокол подписывается допрошенными лицами и следователем. Каждое допрошенное лицо подписывает свои показания и каждую страницу протокола в отдельности.

 

     1. Очная ставка представляет собой поочередный допрос в присутствии друг друга двух ранее допрошенных лиц, между показаниями которых имеются существенные противоречия. Как к особой разновидности допроса к очной ставке применяются все его общие правила (ст. 227, 252 УПК).

     2. Очная ставка может быть проведена между любыми лицами, которые были подвергнуты допросу. Закон не запрещает произвести очную ставку даже между экспертами (например, при противоречивых показаниях, поясняющих результаты комиссионной экспертизы).

     3. Основанием для очной ставки является наличие существенных противоречий в ранее данных показаниях. Существенное противоречие – это расхождение в показаниях, порождающее разумное сомнение в тех обстоятельствах, установление которых нужно для принятия процессуальных решений.

     4. Специальным условием очной ставки является обязательный предварительный допрос участников.

     5. При применении норм, регламентирующих очную ставку, следует учесть международно-правовой принцип, имеющий приоритет перед внутренним законодательством: право обвиняемого допрашивать показывающих против него свидетелей (право на очную ставку) или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и иметь право на вызов и допрос его свидетелей на тех же условиях, какие существуют для свидетелей, показывающих против него (п. «е» 3 ст. 14 Международного Пакта о гражданских и политических правах).

     Таким образом, обвиняемый имеет право на очную ставку со свидетелем обвинения, а следователь не вправе отказать ему в этом. По настоящему Кодексу это право реализуется только в судебном производстве.

     Так называемое «право на очную ставку» в действительности является правом на перекрестный допрос (право на участие в допросе). Перекрестный допрос необходимо отличать от очной ставки с участием обвиняемого или потерпевшего. В очной ставке они являются допрашиваемыми, «объектами» допроса. Им задают вопросы, а они отвечают. При перекрестном допросе подсудимый и потерпевший являются субъектами допроса, допрашивающими и сами задают вопросы допрашиваемому, а не друг другу.

     6. Очная ставка не должна подменять предъявление для опознания. Поэтому при необходимости отождествления одним участником очной ставки другого, надо сначала провести опознание, а уже после этого – очную ставку.

     Эти же требования распространяются на предъявление на очной ставке вещественных доказательств и документов. Об этом см. комм. к ст. 252.

     7. В отличие от обычного допроса на очной ставке лица поочередно дают показания по противоречивым обстоятельствам (ч. 4 ст. 258 УПК). Затем, им могут быть заданы вопросы следователем. С разрешения следователя участники очной ставки могут задать вопросы друг другу. Оглашение ранее данных показаний – производного доказательства – допускается только после дачи показаний на очной ставке – первоначального доказательства. Оглашение ранее данных показаний перед дачей показаний на очной ставке рассматривается как наводящий вопрос (ч. 4 ст. 252 УПК).

     Особенностью фиксации хода и результатов очной ставки является поочередная запись показаний и дополнительное их удостоверение подписью участника очной ставки.

     8. Протокол очной ставки содержит показания, поэтому на него распространяются установленные статьями  391 и 395 УПК ограничения оглашения показаний в суде.

 

 

Глава 28. Осмотр, эксгумация и освидетельствование

 

Статья 259. Осмотр

 

1. В целях обнаружения и выявления следов преступления, других вещественных доказательств, выяснения обстановки происшествия, а равно иных обстоятельств, имеющих значение для дела, следователь производит осмотр места происшествия, местности, помещения, предметов, документов и трупов.

2. В случаях, не терпящих отлагательства, осмотр места происшествия может быть произведён до возбуждения уголовного дела. В этих случаях, при наличии к тому оснований, в порядке, установленном настоящим Кодексом, уголовное дело возбуждается немедленно после проведения осмотра места происшествия.

 

     1. Осмотр как следственное действие – это личное восприятие и процессуальная фиксация внешних признаков объектов, к которым, как правило, имеется свободный доступ.

     Термин «осмотр» свидетельствует о преимущественном применении метода визуального наблюдения. Однако при осмотре объекты воспринимаются всеми органами чувств. Так, в протоколе могут быть зафиксированы результаты прослушивания звукозаписи, температура объекта, резкий запах.

     2. Об общих целях и основаниях следственных действий см. комм. к ст. 227.

     3. Одной из важных целей осмотра – вытекающая из общих целей любого следственного действия, – является процессуальная фиксация признаков осматриваемых объектов (в том числе с изъятием и упаковкой следов, записью в протоколе).

     Осмотр может проводиться и в целях обнаружение трупов. Не является целью осмотра обнаружение разыскиваемых лиц, так как это одна из специальных целей обыска.

     4. Основанием осмотра являются сведения о том, что в результате обозрения доступного для следователя объекта можно получить имеющую значение для дела информацию. Доступность объекта сводит принуждение при осмотре к минимуму (оцепление, запрет дорожного движение в месте осмотра). Это позволяет проводить осмотр на основе любых данных, (даже когда источник осведомленности не известен). Поэтому для производства осмотра не требуется вынесение постановления.

     5. Осмотр следует отличать от сходного с ним следственного действия – обыска. Осмотр менее принудителен и имеет более широкие цели (исследование и фиксация обстановки). Изложенное позволяет определить, в каком случае надо проводить осмотр, а в каком – обыск. В частности, при проведении осмотра не допускается принудительное проникновение на частную территорию, в жилище, принудительный поиск (в том числе, вскрытие расположенных внутри жилища хранилищ, повреждение имущества).

     Следственный осмотр следует отграничивать от оперативного обследования объектов (п. 8 ст. 9 Закона Туркменистана «Об оперативно-розыскной деятельности») и административных досмотра  и осмотра, которые не имеют уголовно-процессуальной формы. Результаты оперативных и административных действий после их процессуального собирания в порядке ст. 133 УПК могут стать доказательствами в виде иных документов (ч. 2 ст. 131 УПК).

     Осмотр как самостоятельное следственное действие необходимо отличать и от сходных с ним элементов других следственных действий (восприятие почтово-телеграфных отправлений, изымаемых при обыске предметов, местности при проверке показаний).

     6. Процессуальный закон указывает виды осмотра преимущественно по его объектам:

1) осмотр места происшествия. О нем см. комм. к ч. 2 ст. 259;

2) осмотр местности. В редких случаях досудебного производства местность не совпадает с местом происшествия (когда на объекте осмотра заведомо отсутствуют следы преступления, и он преследует цель изучения обстановки). Например, осматривается место, описанное обвиняемым, где он якобы находился в момент совершения преступления (алиби). В судебном следствии осмотр местности или помещения всегда заменяет собой осмотр места происшествия (ст. 402);

3) осмотр в жилом и ином помещении, на территории каких-либо организаций связан с необходимостью обеспечения присутствия проживающего в них лица, представителя администрации, владельца. См. комм. к ч. 12 и 13 ст. 260;

4) осмотр в помещениях, занимаемых дипломатическими представительствами. См. комм. к ч. 14 ст. 260, ст. 525);

5) осмотр предметов и документов (ч. 15 и 16 ст. 260 и ст. 261);

6) осмотр трупа. См. комм. к ст. 263;

7) в практике принято выделять еще и осмотр животных (которые не подпадают под буквальный смысл термина «предметы»).

     В частях 15 и 16 ст. 260 различаются также дополнительный и повторный осмотры. См комм. к ним.

     7. Часть вторая комм. статьи указывает особенности осмотра места происшествия. Местом происшествия считается то место, где произошло интересующее следствие событие, например, оставлены какие-либо следы преступления. В этом значении (по объекту осмотра) местом происшествия может быть любая местность, жилище, иное помещение, что на практике может вызывать вопросы: например, может ли до возбуждения уголовного дела осматриваться жилое помещение?

     Представляется, что осмотр места происшествия как разновидность этого следственного действия выделяется не только и не столько по объекту осмотра, сколько по другому критерию – его неотложности. Главное для осмотра места происшествия – наличие неотложной ситуации, угрозы утраты следов преступления и т.д. (о понятии неотложной ситуации см. комм. к ст. 235. В судебном следствии также может быть проведен осмотр местности и помещения (ст. 402 УПК), которые вполне могут являться и местом совершения преступления, местом обнаружения следов, и которые во время предварительного расследования могли осматриваться как место происшествия. Один и тот же объект (например, квартира убитого) во время предварительного расследования может являться местом происшествия, а во время судебного следствия перестает считаться таковым и рассматривается просто как помещение. То есть в судебном следствии никогда не может быть осмотра места происшествия, потому что всегда отсутствует неотложная ситуация.

     Во-вторых, место происшествия должно быть доступно (общее правило). Поэтому осмотр места происшествия не сопряжен с процессуальным принуждением, и по этой причине он может быть проведен до возбуждения уголовного дела.

     Таким образом, осмотр места происшествия определяется необходимостью неотложного исследования доступного объекта.

     Из этого вытекают важные практические следствия:

1) до возбуждения уголовного дела можно проводить только осмотр места происшествия (места, где имеются следы преступления). В том числе под осмотр места происшествия подпадает осмотр местности, помещений и жилища, предметов и документов, трупа (если нет необходимости в принудительной эксгумации), животных;

2) осмотр местности, жилища и иных помещений не является осмотром места происшествия и его нельзя проводить до возбуждения дела, если с его помощью устанавливаются не следы преступления, а иные подлежащие доказыванию обстоятельства. Например, осмотр места жительства несовершеннолетнего обвиняемого для выяснения его условий жизни и воспитания; осмотр места, описанного обвиняемым, где он якобы находился в момент совершения преступления для проверки его алиби;

3) повторного осмотра места происшествия быть не должно. После первого осмотра обычно утрачивается неотложность ситуации, поэтому последующие осмотры являются уже осмотром местности, помещения (а не осмотром места происшествия);

4) жилище, иное помещение, охраняемый участок местности, которые по объекту являются местом происшествия (в них находятся следы преступления) при возражении или сопротивлении заинтересованных лиц не могут быть осмотрены до возбуждения дела, так как осмотр места происшествия – не принудителен. При возражении и сопротивлении со стороны заинтересованных лиц (железные двери, охрана, мощное ограждение, злые собаки) может быть проведен принудительный обыск (а затем при необходимости фиксации внешней обстановки – осмотр). Для того, чтобы обосновать применение процессуального принуждения надо хотя бы располагать достаточными данными о наличии признаков преступления, которые и есть основание для возбуждения дела (ч. 2 ст. 207 УПК).

     8. Осмотр места происшествия может быть проведен до вынесения постановления о возбуждении уголовного дела. Об этом также см. комм. к ст. 214.

 

Статья 260. Общие правила производства осмотра

 

1. Осмотр производится в дневное время, кроме случаев, не терпящих отлагательства.

2. Следователь, получив заявление или сообщение о совершенном преступлении, расследование которого требует осмотра, обязан немедленно прибыть к месту события и произвести осмотр.

3. В случае невозможности своевременного прибытия следователя осмотр обязан произвести дознаватель или старший из сотрудников органа дознания, куда поступило заявление или сообщение.

4. Сотрудники органов дознания обязаны оказывать содействие при производстве осмотра и по поручению следователя проводить необходимые мероприятия по охране места происшествия, выявлению очевидцев, обнаружению и задержанию лиц, совершивших преступление, эвакуации пострадавших, транспортировке погибших, пресечению продолжающихся и предупреждению повторных преступлений и ликвидации иных последствий происшествия.

5. Осмотр производится с участием понятых. В исключительных случаях, то есть: в труднодоступных местностях, на местности, где нахождение понятых крайне затруднено, при отсутствии надлежащих средств сообщения, в силу других объективных причин нет возможности для привлечения лиц в качестве понятых, а также в случаях если проведение осмотра связано с опасностью для жизни и здоровья людей, осмотр может производиться без участия понятых, но с применением при этом, как правило, технических средств фиксации его хода и результатов.

6. При необходимости осмотр проводится с участием подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля, а также специалиста.

7. Осмотр обнаруженных следов и иных материальных предметов осуществляется на месте производства следственного действия. Если же для осмотра потребуется продолжительное время или осмотр на месте обнаружения значительно затруднён, предметы должны быть изъяты, упакованы, опечатаны, без их повреждения доставлены в другое удобное для осмотра место.

8. Все обнаруженные и изъятые при осмотре доказательства должны быть предъявлены понятым, другим участникам осмотра, о чем делается отметка в протоколе.

9. Изъятию подлежат только те предметы, которые могут иметь отношение к делу. Изъятые предметы упаковываются, опечатываются и заверяются подписями следователя и понятых.

10. Лица, участвующие в осмотре, вправе обращать внимание следователя на все, что, по их мнению, может способствовать выяснению обстоятельств дела.

11. В необходимых случаях при осмотре составляются планы и схемы осматриваемых предметов, производятся измерения, а также фотографирование, видеозапись и запечатление иными средствами, о чём делается отметка в протоколе. Указанные материалы приобщаются к протоколу.

12. При осмотре жилого помещения должно быть обеспечено присутствие не менее одного совершеннолетнего лица, проживающего в нём. В случае невозможности обеспечения присутствия ни одного из совершеннолетних, проживающих в жилом помещении, участвуют представители органов местной исполнительной власти и местного самоуправления.

13. Осмотр в помещениях и на территории каких-либо организаций производится в присутствии представителя их администрации.

14. Осмотр в помещениях, занимаемых дипломатическими представительствами, а равно в помещениях, в которых проживают члены дипломатических представительств и члены их семей, производится по просьбе или с согласия главы дипломатического представительства; в его отсутствие осмотр может производиться по просьбе или с согласия лица, его заменяющего, в соответствии с требованиями статьи 525 настоящего Кодекса.

15. Если по каким-либо причинам при первом осмотре не были исследованы детали предмета, может быть произведен их дополнительный осмотр.

16. Повторный осмотр того же самого предмета может быть произведён в следующих случаях:

1) когда условия первоначального осмотра были неблагоприятны для эффективного восприятия предмета;

2) когда после первоначального осмотра могут быть получены новые сведения;

3) в случае если первоначальный осмотр произведён некачественно.

 

     1. При проведении осмотра должны соблюдаться общие правила производства следственных действий, в том числе и о проведении их в дневное время. См. комм. к ст. 227.

     2. Требование немедленности проведения осмотра возникает в неотложной ситуации, когда промедление может повлечь утрату следов. В таких ситуациях проводится осмотр места происшествия (см. комм. к ч. 2 ст. 259).

     Часть третья комм. статьи применяется во взаимосвязи со ст. 235 УПК, согласно которой осмотр проводится не сам по себе, а в рамках дознания по делам, по которым производство предварительного следствия является обязательным, и с соблюдением ч. 2 ст. 259 о немедленном возбуждении уголовного дела после неотложного осмотра места происшествия.

     3. Положения ч. 4 ст. 260 могут детализироваться в ведомственных нормативных актах, регламентирующих, например, выезд и обязанности участников следственно-оперативной группы, группы немедленного реагирования.

     При применении данных положений необходимо различать работников органа дознания содействующих производству осмотра и участвующих в осмотре. Последние обязательно указываются в протоколе осмотра. Об этом см. комм. к ч. 5 ст. 227.

     4. Часть 5 ст. 260 требует обязательного участия понятых в осмотре и предусматривает исключения из этого правила. О понятии и процессуальном положении понятого см. комм. к ст. 101.

     Закон не определяет количество понятых, но использует это слово как в комм. статье, так и в ст. 101 и 102 (в отличие от описания других участников процесса) во множественном числе. Следовательно, понятых должно быть не менее двух. Если двое понятых не могут одновременно наблюдать все юридически значимые обстоятельства следственного действия, то количество понятых должно быть большим.

     Следственный осмотр может проводиться без понятых в исключительных случаях по одному из двух оснований:

1) в силу объективных причин нет возможности для привлечения лиц в качестве понятых в труднодоступное место производства следственного действия, и отсутствуют надлежащие средства сообщения. При этом субъективные причины органов расследования не оправдывают проведение осмотра без понятых (например, отсутствие бензина, чтобы отвезти понятых в другой район, так как есть другие автомобили, общественный транспорт и др. средства надлежащего сообщения).

     Невозможность доставить понятых может быть связана с отсутствием средств связи, когда следователь неожиданно оказался на отдаленном месте происшествия и не может вызвать понятых. Если следователь находится в труднодоступном высокогорном районе, но у него есть реальная возможность обеспечить участие понятых (например, из числа случайно оказавшихся рядом альпинистов), то по смыслу комм. статьи это место не является «труднодоступным», т. е. не дает право провести следственные действия без понятых;

2) производство следственного действия связано с конкретной опасностью для жизни и здоровья людей. При этом опасность должна существовать уже до начала производства следственного действия, так как создание самим следователем опасности для здоровья прямо запрещено законом (ч. 4 ст. 227 УПК). Опасность должна быть не абстрактной (гололед на улице может привести к падению понятого во время осмотра), а конкретной (например, повышенный радиационный фон приводит к получению дозы облучения, опасность взрыва при осмотре пиротехнического объекта). Наличие опасности исключает участие понятых даже при их добровольном желании и готовности на это (в отличие от первого основания). Данная процессуальная норма допускает профессиональный риск самого следователя, дознавателя, работника органа дознания.

     Кроме наличия оснований для производства следственных действий без понятых необходимо соблюдение следующих условий:

а) неотложность ситуации, т. е. реальная угроза утраты следов при промедлении с производством осмотра (о неотложной ситуации см. комм. к ст. 235). Например, ночью в отдаленном от жилого массива месте следователь не может обеспечить участие понятых при осмотре. Однако если ситуация позволяет провести его на следующий день (через неделю), то без понятых проводить осмотр нельзя. Например, обвиняемый назвал конкретное место в лесу, где он спрятал похищенное. Надо подготовиться к выезду для осмотра этого места, в том числе пригласить с собой понятых. Отсутствие неотложной ситуации может позволить сначала устранить опасность для жизни и здоровья понятых, а затем провести следственное действие;

б) применение дополнительных технических средств фиксации хода и результатов следственного действия (наряду с протоколом). Эти средства должны быть приспособлены для фиксации результатов наблюдения (видеозапись, кино-, фотосъемка).

     Данное условие может быть не выполнено при объективной невозможности применения технических средств (отсутствие технических средств в неотложной ситуации, или неблагоприятные внешние условия: сильное электромагнитное излучение, проливной дождь и др.). В остальных случаях следователь должен заранее подготовить технические средства к фиксации следственного действия, проводимого без понятых. Поэтому отсутствие расходных материалов, аппаратуры не является уважительной причиной неприменения технических средств фиксации.

     Если осмотр места происшествия проведен без понятых и без использования технических средств фиксации (когда объективно это было сделать вполне возможно), то его результаты должны быть признаны недопустимыми доказательствами.

     Основания и условия для проведения действий без понятых должны быть установлены и зафиксированы в протоколе.

     Понятые приглашаются до начала производства следственного действия и присутствуют до его завершения составлением протокола. При этом, главное, чтобы понятые воспринимали значимые для уголовного дела обстоятельства. Об этих обстоятельствах для решения вопроса о допустимости полученных доказательств в будущем понятые могут быть допрошены в качестве свидетелей.

     5. Кроме понятых, обязательными участниками осмотра являются проживающее совершеннолетнее лицо при осмотре жилища, представитель администрации организации или владельца помещения, в котором производится осмотр. О проблеме обеспечения права присутствия владельца обследуемого объекта любого вида собственности см. комм. к ст. 279. Круг факультативных участников осмотра определяется следователем. Однако при проведении осмотра по ходатайству участников процесса они вправе участвовать в нем. Если в осмотре участвуют подозреваемый и обвиняемый, то в нем также может принимать участие и их защитник.

     6. Осмотр предметов и документов по общему правилу проводится в рамках того следственного действия, в котором они изымаются. Такой осмотр не является самостоятельным следственным действием и как часть осмотра места происшествия, обыска или выемки фиксируется в соответствующем протоколе.

     Об осмотре предметов и документов как отдельном следственном действии см. комм. к ч. 1 ст. 261.

     7. Все имеющие значение для дела обстоятельства должны восприниматься участниками осмотра лично уже во время их обнаружения.

     8. Приобщенные к протоколу результаты использования технических средств имеют статус приложения к протоколу и без него недействительны.

     9. О понятии жилища см. п. 60 ст. 6.

     10. В силу прямого действия ст. 9 Конституции Туркменистана, гарантирующей неприкосновенность частной собственности, осмотр участков местности, помещений и других объектов, находящихся в частной собственности, по аналогии с ч. 13 ст. 260 УПК также должен проводиться с предоставлением права представителю их владельца участвовать в осмотре. О проблеме обеспечения права присутствия владельца обследуемого объекта любого вида собственности см. комм. к ст. 279

     11. Об обеспечении принципа дипломатической неприкосновенности документов и помещений см. комм. к ст. 525 УПК.

     12. Части 15 и 16 комм. статьи различают осмотр дополнительный (обследование упущенных деталей объекта, ранее подвергавшегося основному осмотру) и повторный (обследование объекта после первоначального осмотра, который оказался безрезультатным). Практические различия между дополнительным и повторным осмотром состоят в том, что в первом случае результаты основного осмотра оцениваются следователем как достоверные, но не полные, а во втором – результаты первоначального осмотра оцениваются как недостоверные и заменяются результатами повторного осмотра (кроме случая, предусмотренного п. 2 ч. 16 ст. 260). 

 

Статья 261. Осмотр и хранение вещественных доказательств

 

1. Предметы, обнаруженные при осмотре места происшествия, помещения, обыске, выемке, проведении следственного эксперимента и изъятые при производстве других следственных действий, а также представленные по требованию следователя организациями и гражданами, подлежат осмотру в соответствии с требованиями статьи 260 настоящего Кодекса. После осмотра указанные предметы признаются вещественными доказательствами в соответствии с правилами статьи 130 настоящего Кодекса.

2. О признании предмета вещественным доказательством и приобщении его к делу следователь выносит постановление. В этом же постановлении должен быть решён вопрос об оставлении вещественного доказательства при деле или сдаче его на хранение владельцу или иным лицам, или организациям.

3. Если предметы в силу их громоздкости или иных причин не могут храниться при уголовном деле, они должны быть запечатлены средствами фотографической или видеосъемки, по возможности, опечатаны и храниться в месте, указанном следователем. К делу может быть приобщён образец вещественного доказательства. О месте нахождения вещественного доказательства в деле должна иметься соответствующая справка.

4. Вещественные доказательства, подвергающиеся быстрой порче, если они не могут быть возвращены владельцу, сдаются в соответствующие организации для использования по назначению либо для реализации с внесением полученных сумм на депозитный счет органа, ведущего уголовный процесс. При наличии оснований они возмещаются владельцу предметами того же рода и качества или последнему уплачивается их стоимость.

5. Денежные средства, драгоценные металлы, камни и другие предметы, представляющие материальную, культурную, историческую, антикварную ценность, подлежат передаче для хранения в порядке, установленном законодательством Туркменистана.

6. При передаче дела в порядке, установленном настоящим Кодексом, органам дознания, следователю или от одного органа дознания другому органу дознания, либо от одного следователя другому, а равно при направлении дела прокурору или в суд вещественные доказательства в упакованном и опечатанном виде с приложением к ним описи, содержащей названия и указание на индивидуализирующие их признаки, препровождаются вместе с делом, за исключением случаев, предусмотренных частями третьей, четвёртой и пятой настоящей статьи.

7. При прекращении уголовного дела в стадии расследования вопрос о вещественных доказательствах решается по правилам статьи 130 настоящего Кодекса.

 

     1. Осмотр предметов и документов по общему правилу проводится в рамках того следственного действия, в котором они изымаются. Такой осмотр не является самостоятельным следственным действием и как часть осмотра места происшествия, обыска или выемки фиксируется в соответствующем протоколе.

     Как самостоятельная разновидность следственного осмотра осмотр предметов и документов проводится в кабинете следователя, при «затруднениях» для осмотра на месте: большой объем предметов, плохие погодные условия, ночное время, необходимость привлечения к осмотру специалиста, отсутствие нужного оборудования (скажем, для просмотра изъятых видеокассет). Самостоятельный осмотр предметов требуется и в том случае, если они были собраны не в ходе следственных действий, а путем представления или истребования (см. комм. к ст. 133).

     2. Специальная цель осмотра предметов – обеспечение их дальнейших исследований и подтверждение идентификации (тождества). По этой причине особое внимание закон уделяет изъятию, упаковке и удостоверению предметов. В протоколе должны быть указаны: место обнаружения предметов, по возможности их индивидуальные признаки и, во всяком случае, – способы упаковки предметов и ее удостоверения. Сомнение в том, что данный предмет является именно тем, который был изъят с места происшествия, трудно опровержимы и влекут утрату ими доказательственного значения.

     Из специальной цели осмотра предметов вытекает необходимость его производства до их экспертного исследования. В результате осмотра предмета дополнительно выясняется необходимость назначения экспертизы.

     Отношение изымаемых предметов к делу (как признак относимости доказательств) во время изъятия устанавливается предположительно, в результате первоначальной оценки. См. комм. к ст. 136.

     3. Часть первая комм. статьи по буквальному смыслу ограничивает возможность изъятия и обследования предметов лишь обнаруженных в двух видах осмотра: осмотре места происшествия и осмотре помещения. Однако последующая ссылка в этой норме на другие следственные действия позволяет распространить ее на любые разновидности осмотра (о них см. ч. 1 ст. 259 и комм. к ней).

     4. О понятии вещественных доказательств и признании предметов и документов вещественными доказательствами см. комм. к ст. 130.

     Если изъятый предмет в виде документа не будет признан вещественным доказательством, но при этом обладает признаком относимости (о нем см. комм. к ст. 124), то он может обладать статусом иного документа и храниться при деле. Об иных документах см. комм. к ч. 2 ст. 131.

     5. По общему правилу, закрепленному в ч. 2 комм. статьи, вещественные доказательства хранятся при деле (в специально оборудованных для этого помещениях), а если для них нет угрозы повреждения или утраты, то они должны передаваться на хранение законному владельцу. Если владение предметом было не законно (крупная партия наркотиков), то данные предметы могут передаваться на хранение специализированным организациям. Расходы этих организаций по хранению предметов относятся к процессуальным издержкам (п. 6 ст. 203 УПК).

     6. В частях 3-7 комм. статьи установлены специальные правила хранения вещественных доказательств.

     При этом громоздкие предметы также по возможности должны передаваться на хранение их законным владельцам в силу приоритета конституционного права собственности и запрета его неосновательного и несоразмерного ограничения (ст. 3 и 9 Конституции Туркменистана).

     Возвращение скоропортящихся предметов владельцу или их реализация – это исключение из общего правила о длительности хранения вещественных доказательств до вступления приговора в законную силу или до истечения срока на обжалование постановления или определения о прекращении дела (ч. 1 ст. 262). При применении данной нормы следует иметь в виду, что законодатель в ней подразумевает лишь законного владельца.

     Согласно ст. 9 Конституции Туркменистана, конфискация собственности не допускается, за исключением собственности, приобретенной способом, запрещённым законом, а принудительное возмездное отчуждение собственности допускается лишь в случаях, предусмотренных законом. В силу прямого действия этой нормы следователь должен доказать, что возвращение предметов законному владельцу в разумные сроки их хранения, невозможно, прежде чем отдавать их на реализацию или для потребления. 

     При этом особое внимание необходимо уделять контролю за отчуждением собственности. УПК предоставляет право обжаловать данное решение следователя прокурору в общем порядке.

     Представляется, что у заинтересованных лиц имеется и право обжаловать данное решение непосредственно в суд. Согласно статье 43 Конституции Туркменистана гражданам гарантируется судебная защита чести и достоинства, личных и политических прав и свобод человека и гражданина, предусмотренных Конституцией и законами; граждане имеют право обжаловать в суд решения и действия государственных органов, общественных объединений и должностных лиц. В соответствии со ст. 11 УПК каждый имеет право на судебную защиту своих прав и свобод. Закон Туркменистана «Об обжаловании в суд действий государственных органов, общественных объединений, органов  местного самоуправления и должностных лиц,  нарушающих конституционные права  и свободы граждан» от 6 февраля 1998 г. № 270а-I прямо предусматривает процедуру такого обжалования. Подробнее об этом см. комм. к ст. 11 УПК.

 

Статья 262. Сроки хранения вещественных доказательств

 

1. Вещественные доказательства хранятся до вступления приговора в законную силу или до истечения срока на обжалование постановления или определения о прекращении дела.

2. В тех случаях, когда возникает спор о праве на вещи, являющиеся вещественными доказательствами, эти вещи хранятся до вступления в законную силу решения суда, вынесенного по данному спору в порядке гражданского судопроизводства.

3. Письменные вещественные доказательства, приобщённые к делу, хранятся в течение всего срока хранения дела.

 

     1.  В части первой комм. статьи продолжительность хранения вещественных доказательств установлена до истечения срока на обжалование постановления или определения о прекращении дела. Однако УПК не устанавливает срок обжалования постановления следователя о прекращении дела. В части 4 ст. 313 лишь указывается, что при прекращении производства по уголовному делу вопрос о вещественных доказательствах разрешается в соответствии со статьёй 130 настоящего Кодекса, а часть 3 данной статьи дублирует вышеуказанную норму о хранении вещественных доказательств до истечения срока обжалования постановления или определения о прекращении дела. Статья же 316 УПК допускает возобновление прекращенного дела прокурором, в том числе по жалобе заинтересованных лиц, до  истечения сроков давности привлечения лица к уголовной ответственности (ч. 3).

     Буквальный смысл данных предписаний ведет к тому, что до истечения сроков давности вещественных доказательства могут храниться при деле, а это грубо нарушает конституционный принцип неприкосновенности собственности, так как без достаточных на то оснований ограничивает это право (согласно ч. 4 ст. 74 УК по тяжкому преступлению срок давности применяется судом, т.е. может быть и не применен).

     В связи с этим комментируемую норму необходимо толковать ограничительно: вещественные доказательства хранятся до истечения срока на обжалование постановления или определения суда или судьи о прекращении дела (ч. 3 статьи 443 устанавливает 10 суточный срок для подачи частной жалобы или представления на определение суда первой инстанции и постановление судьи). В случае же прекращения уголовного дела в стадии предварительного расследования вещественные доказательства хранятся до момента исполнения данного решения, которое вступает в силу в момент вынесения. 

     2. Из общего правила о длительности хранения вещественных доказательств, установленных в ч. 1 комм. статьи, установлено исключение для скоропортящихся предметов. См. об этом комм. к ч. 4 ст. 262.

     3. Часть вторая статьи 262 может применяться как средство обеспечения права потерпевшего на возмещение ущерба, причиненного преступлением, в виде удержания вещественных доказательств при уголовном деле до определения в порядке гражданского судопроизводства их принадлежности.

 

Статья 263. Осмотр трупа

 

1. Наружный осмотр трупа на месте его обнаружения производится следователем в присутствии понятых с обязательным участием врача-специалиста в области судебной медицины, а при невозможности его участия - иного врача. Для осмотра трупа могут привлекаться также другие специалисты.

2. В случае дополнительного или повторного осмотра трупа участие врача-специалиста в области судебной медицины обязательно.

3. Труп подлежит обязательному фотографированию или видеозаписи и дактилоскопированию.

4. Наружный осмотр трупа не заменяет и не исключает последующего проведения экспертизы.

5. Заявления граждан об опознании умершего, сделанные в процессе осмотра трупа, заносятся в протокол данного следственного действия с последующим допросом опознавшего в качестве свидетеля, что не исключает дальнейшее предъявление трупа для опознания другим лицам.

 

     1. Осмотр трупа может быть частью осмотра места происшествия (и быть проведен до возбуждения дела), местности, жилища или иного помещения. При этом его особенности, установленные комм. статьей, все равно должны быть соблюдены. Не является нарушением закона оформление осмотра трупа отдельным протоколом.

     Осмотр трупа как самостоятельное следственное действие производится, когда на месте обнаружения его осмотреть не удалось (например, труп уже увезли в морг), или когда труп обнаружен в результате обыска, извлечен из места захоронения.

     2. Особенностями осмотра трупа являются:

1) обязательное участие в нем специалиста в области судебной медицины, а при невозможности его участия – иного врача. Такой врач является участником процесса в виде специалиста (ст. 97). При этом следует иметь в виду, что п. 3 ст. 104 УПК предусматривает отвод эксперта в случае, если он участвовал в деле в качестве специалиста, проводил проверки, собирал или передавал необходимые материалы по делу, следовательно, участвовавшему в осмотре трупа специалисту нельзя поручать в дальнейшем производство экспертизы.

     В части пятой комм. статьи подчеркивается, что участие специалиста в ходе осмотра не может заменить проведения экспертизы, это же положение отражается и в названии данного следственного действия «наружный» осмотр противопоставляется «внутреннему» - вскрытию трупа при экспертном исследовании;

2) применение технических средств фиксации при осмотре. При этом особо тщательной фиксации подлежат признаки неопознанного трупа;

3) протокол осмотра может фиксировать факт узнавания умершего гражданами, которые в последующем подлежат допросу в качестве свидетеля, однако при сомнениях в личности погибшего должно быть проведено опознание (ст. 267);

4) наличие специальной меры принуждения, обеспечивающей осмотр трупа, - эксгумации. О ней см. комм. к ст. 264.

     3. Об участии понятых в осмотре и о допустимости проведения осмотра трупа без понятых (когда он осуществляется в рамках осмотра места происшествия) см. комм. к ч. 5 ст. 260.

 

Статья 264. Эксгумация

 

1. Извлечение трупа из места захоронения (эксгумация) производится, если требуется:

1) произвести осмотр трупа, в том числе дополнительный или повторный;

2) предъявить для опознания;

3) произвести экспертизу.

2. Эксгумация проводится по мотивированному постановлению следователя.

3. Исполнение постановления о проведении эксгумации обязательно для ответственного лица места захоронения и родственников умершего.

4. Эксгумация производится с обязательным участием понятых и специалиста в области судебной медицины.

5. Опознание и осмотр трупа, получение образцов для экспертного исследования могут быть произведены на месте эксгумации. В этом случае данные, полученные от проведения следственных действий, и их последовательность заносятся в общий протокол эксгумации трупа.

6. Если следственные действия, указанные в части пятой настоящей статьи, проводились в другом месте, об этом составляется отдельный протокол.

7. После эксгумации труп может быть доставлен в медицинское учреждение для проведения иных исследований.

8. Захоронение трупа после эксгумации и последующих процессуальных действий производится ответственным лицом места захоронения в присутствии лица или органа, по постановлению которого труп был эксгумирован. При захоронении трупа по их желанию могут присутствовать родственники покойного.

9. Органы дознания обязаны оказывать содействие следователю в проведении эксгумации.

 

     1. Эксгумация охватывает случаи извлечения трупа из мест только официального захоронения. При неофициальном захоронении извлечение трупа может быть проведено в ходе обычного осмотра или обыска (если есть необходимость применять принуждение).

     2. Эксгумация сама по себе не является следственным действием, обеспечивая последующее производство осмотра трупа, предъявление его для опознания, экспертного исследования, однако часть пятая комм. статьи предусматривать занесение в протокол эксгумации данных, полученных от проведения опознания, осмотра трупа, получения образцов для экспертного исследования, произведенных на месте эксгумации.

     3. Об осмотре трупа см. комм. к ст. 263, об опознании – к ст. 267, об экспертизе – к ст. 287.

     4. Эксгумация существенно ограничивает права родственников покойного, однако закон не предусматривает ее проведение с санкции прокурора. Вместе с тем родственники вправе обжаловать данное решение прокурору.

     Принудительный характер эксгумации исключает ее проведение до возбуждения уголовного дела, т.е. она (в отличи от осмотра трупа) не может быть частью осмотра места происшествия.

     5. Расходы на эксгумацию и последующее захоронение относятся к процессуальным издержкам. См. комм. к п. 9 ст. 203.

 

Статья 265. Освидетельствование

 

1. Следователь вправе произвести освидетельствование подозреваемого, обвиняемого, свидетеля или потерпевшего для установления на их теле следов преступления или наличия особых примет, а также физического состояния этих лиц, если при этом отсутствует необходимость в производстве экспертизы.

2. О проведении освидетельствования подозреваемого, обвиняемого следователь выносит постановление, обязательное для выполнения ими. Принудительное освидетельствование потерпевшего и свидетеля производится с санкции прокурора.

3. Освидетельствование производится следователем с участием врача или другого специалиста, а при невозможности их участия - в присутствии понятых.

4. В тех случаях, когда это следственное действие сопровождается обнажением освидетельствуемого лица, освидетельствование производится в присутствии понятых того же пола.

5. При необходимости произвести освидетельствования лица другого пола, если освидетельствование сопровождается обнажением тела человека, следователь мужского пола не присутствует при освидетельствовании лица женского пола, а следователь женщина лица мужского пола. В этом случае освидетельствование производится врачом или специалистом в области судебной медицины в присутствии понятых.

6. При освидетельствовании не допускаются действия, унижающие достоинство, или опасные для здоровья освидетельствуемого лица.

 

     1. Освидетельствование как следственное действие представляет собой процессуальный осмотр подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего и свидетеля для установления на их теле следов преступления, особых примет, а также физического состояния этих лиц.

     Специфический объект осмотра – тело живого человека – обусловливает особый порядок данного следственного действия, связанный с принуждением и повышенными гарантиями прав граждан.

     2. Систематическое толкование закона позволяет выделить три цели освидетельствования, состоящих в обнаружении и процессуальной фиксации:

1) особых примет (физиологические дефекты, родимые пятна, татуировки, рубцы, следы операции др.);

2) следов преступления (наличие телесных повреждений: царапин, ран, гематом; пятен крови, частиц волос, микрочастиц и др.);

3) внешних признаков освидетельствуемого лица, которые не являются особыми приметами. Например, рост, вес, цвет волос. Это может быть необходимо, например, для следственного эксперимента.

     3. Процессуальное освидетельствование (как следственное действие) необходимо отличать от судебно-медицинского освидетельствования, которое проводится для определения степени тяжести вреда здоровью, состояния опьянения. Судебно-медицинское освидетельствование является непроцессуальным исследованием и регламентировано законодательством о здравоохранении. Акт судебно-медицинского освидетельствования может быть доказательством в виде иного документа (ч. 2 ст. 131 УПК).

     4. Основанием для освидетельствования служат сведения (часто предположительные) о наличии следов на теле, которые требуется установить.

     5. Части 1 и 2 комм. статьи предусматривают два условия освидетельствования:

1) отсутствие оснований для производства судебной экспертизы. Этим основанием является необходимость специального исследования. Об основаниях назначения экспертизы см. комм. к ст. 287. В частности, недопустимо путем освидетельствования устанавливать характер и степень вреда, причиненного здоровью; психическое состояние, возраст освидетельствуемого. В этих случаях обязательно назначение экспертизы (п. 1 ст. 288 УПК);

2) согласие свидетеля или потерпевшего на его освидетельствование. При отсутствии их согласия освидетельствование является принудительным и может осуществляться только по предварительной санкции прокурора. В случаях, не терпящих отлагательства, связанных с фактическим подозрением в причастности к совершению преступления лица, которое имеет формальный статус свидетеля или даже потерпевшего, в отношении данных лиц при наличии соответствующих оснований может быть избрана мера пресечения в связи с подозрением и проведено освидетельствование подозреваемого без санкции прокурора.

     6. Об общих правилах производства следственных действий см. комм. к ст. 227.

     7. Комм. статья предусматривает следующие особенности производства освидетельствования:

1) необходимость вынесения мотивированного постановления для контроля за обоснованностью принуждения (и получение санкции прокурора для проведения принудительного освидетельствования свидетеля и потерпевшего);

2) обязательными участниками данного следственного действия является врач или другой специалист (при этом по смыслу ч. 5 данной статьи, специалист должен быть в области судебной медицины), или при их отсутствии – понятые;

3) освидетельствование, связанное с обнажением, производится только в присутствии лиц, одного пола с освидетельствуемым лицом (кроме врача, который может быть любого пола). Вместо следователя другого пола освидетельствование производится врачом. Это обеспечивает принцип уважения чести и достоинства граждан. При этом присутствие понятых также обязательно. В силу указного принципа при освидетельствовании, связанном с обнажением, технические средства фиксации изображения должны применяться с учетом мнения освидетельствуемого.

     8. Изъятие в ходе освидетельствования объектов (например, смыва крови, подногтевого вещества) и фиксация хода и результатов производятся по общим правилам осмотра.

 

Статья 266. Протокол осмотра, эксгумации, освидетельствования

 

1. О производстве осмотра, эксгумации, освидетельствования следователь составляет протокол с соблюдением требований статьи 117 настоящего Кодекса.

2. В протоколе описываются все действия следователя, а равно все обнаруженное при осмотре, эксгумации и освидетельствовании в той последовательности, в какой производились указанные следственные действия, и в том виде, в каком обнаруженное наблюдалось в момент осмотра, эксгумации и освидетельствования. В протоколе перечисляются и описываются все объекты, изъятые при осмотре, эксгумации, освидетельствовании.

3. В протоколе, кроме того, должно быть указано:

1) в какое время, при какой погоде и каком освещении производились осмотр, эксгумация, освидетельствование;

2) какие технические средства были применены и какие получены результаты;

3) кто был привлечен к производству указанных следственных действий, и в чём это участие выразилось;

4) какие объекты опечатаны и какой печатью;

5) куда направлены после осмотра труп или предметы, имеющие значение для дела.

 

     1. О составлении протокола осмотра, эксгумации и освидетельствования см. ст. 117 УПК и комм. к ней.

     2. В некоторых случаях все изъятые предметы могут и не перечисляться и не описываться, а может быть сделана запись об изъятии и упаковке неопределенного количества предметов из емкости или самой емкости. Например, «содержимое автомобильного фургона в виде печатной продукции порнографического характера упаковывается в десять картонных коробок».

     3. Для оценки результатов осмотра существенное значение имеют условия наблюдения, которые подлежат занесению в протокол.

     4. При изъятии предметов в ходе осмотра целесообразно копию протокола вручить их владельцам. При производстве принудительного освидетельствования копию протокола и постановления целесообразно вручить освидетельствованным лицам для обеспечения их права на обжалование.

 

 

Глава 29. Предъявление для опознания

 

Статья 267. Предъявление для опознания

 

1. В случае необходимости следователь может предъявить для опознания лицо или предмет свидетелю, потерпевшему, подозреваемому или обвиняемому. Для опознания также может быть предъявлен труп.

2. Опознающие предварительно допрашиваются об обстоятельствах, при которых они наблюдали соответствующее лицо или предмет, и о приметах и особенностях, по которым они могут произвести опознание.

 

     1. Предъявление для опознания представляет собой процессуальное отождествление по мысленному образу лицом объекта, который оно ранее воспринимало. Восприятие объекта до опознания и его отождествление во время опознания происходит без использования специальных познаний и технических средств. Этим оно отличается от идентификационной экспертизы.

     Данное следственное действие имеет особую процедуру, чем отличается от иных способов идентификации по мысленному образу. Факт узнавания лиц или предметов может иметь место как вне уголовного процесса (случайная встреча, оперативное отождествление личности), так и при производстве процессуальных действий (осмотр трупа или очная ставка). Такое узнавание может быть установлено с помощью различных доказательств: показаний, документов, протоколов. Однако наилучшие гарантии идентификации обеспечены именно при предъявлении для опознания. Поэтому недопустимо подменять опознание другими следственными действиями.

     2. Основанием предъявления для опознания является одновременное наличие следующих обстоятельств:

1) необходимость в интересах доказывания в первичном отождествлении лицом объекта, который оно могло воспринимать ранее. Если объект уже точно юридически определен с помощью других способов и средств доказывания, то в потребность в предъявлении для опознания не возникает. Например, ч. 5 ст. 263 допускает фиксацию факта узнавания умершего участниками осмотра трупа с последующим допросом об этом. При отсутствии сомнений в личности умершего в опознании может не быть необходимости;

2) данные о том, что лицо способно узнать объект, по признакам, которые:

а) не требуют для своего выявления специальных познаний (иначе нужна экспертиза). Например, для определения подлинности картины опознание не предназначено.

б) не являются индивидуально-определенными и хорошо известными опознающему. Так, бессмысленно опознание предмета по дарственной надписи, лица – по особым приметам, или лица, с которым опознающий состоит в дружеских отношениях. В таких ситуациях достаточно сравнить протокол осмотра, в котором описана дарственная надпись, и показания о ней.

     В следственной практике для опознания иногда предъявляются хорошо знакомые опознающему лица, если последние отрицают факт знакомства, имеющий юридическое значение, или опознающий не знает фамилии опознаваемого. Представляется, что при таких обстоятельствах есть основания для производства не опознания, а очной ставки (существенные противоречия в показаниях), или предъявления фотографии на допросе. Установление факта знакомства происходит не путем отождествления, а путем устранения противоречия в показаниях. Сам же результат узнавания в этих ситуациях – заведомо положительный (т. е. процедура предъявления среди других объектов не нужна). В данных случаях способность лица узнать объект под сомнение не ставиться. В указанных случаях не нужен и запрет на повторное опознание.

     Единственное исключение здесь составляет опознание в целях установления личности умершего или проверки достоверности утверждения опознающего о знакомстве с опознаваемым объектом. Такое опознание вполне правомерно, несмотря на узнавание опознаваемым хорошо известного ему объекта одномоментно (т.н. симультанное отождествление).

     3. Специальным условием опознания служит предварительный допрос опознающего об обстоятельствах, при которых он воспринимал объект, и о признаках, по которым он может опознать объект. В противном случае опознание не будет иметь доказательственного значения.

     Условия предъявления для опознания должны быть максимально близкими к тем, при которых происходило первоначальное восприятие объекта опознающим. В части воссоздания условий (например, туалет трупа) опознание сходно со следственным экспериментом.

     В связи с этим запрещено проводить повторные опознания, так как оно порождает практически не устранимое сомнение в том, что опознающий узнал объект не по тому образу, который сохранился в памяти с момента преступления, а по тому, который возник в результате первоначального опознания. Такое сомнение в соответствии со ст. 18 УПК подлежит толкованию в пользу обвиняемого. Повторное опознание не допускается и тогда, когда первоначальное было проведено с существенным нарушением норм УПК, или когда первоначальное узнавание состоялось вне процессуальной формы (например, при оперативном отождествлении личности).

     Вместе с тем важно уточнить, что повторным является опознание тем же лицом и по тем же самым признакам. Опознание будет совершенно другим действием при качественном изменении, например, признаков объекта опознания. Один и тот же объект можно опознавать по разным признакам (предмету). Например, первоначальное опознание человека по его фотографии не препятствует предъявлению для опознания самого лица для его идентификации по походке. Из этого правила вытекает практическая рекомендация для следователя: по возможности следует проводить несколько опознаний для установления одного и того же обстоятельства. Например, отдельно предъявить для опознания одежду обвиняемого и самого обвиняемого.

     4. В качестве опознающего может выступать свидетель, потерпевший, подозреваемый и обвиняемый. Свидетель и потерпевший перед опознанием предупреждаются об ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу ложных показаний. Указанные лица могут выступать и в качестве опознаваемых.

     5. Закон прямо предусматривает лишь визуальное опознание, что вытекает из используемых терминов: «различия по внешности, возрасту и одежде» (ч. 1. ст. 267). Однако опознание возможно и другими органами чувств, по голосу и речи, на ощупь (слепой вполне способен узнать объект по тактильным ощущениям, что может быть дополнительно подтверждено следственным экспериментом). При этом предъявление для опознания необходимо отличать от так называемой «одорологической экспертизы», в том числе с использованием биологических детекторов (собак). Опознание проводится человеком, с использованием его собственных органов чувств.

 

Статья 268. Порядок предъявления для опознания

 

1. Лицо, опознание которого производится, предъявляется опознающему вместе с другими лицами в числе не менее трёх, включая опознаваемого, без резких различий по внешности, возрасту и одежде. Перед началом предъявления на опознание опознаваемому лицу предлагается занять любое место среди предъявляемых лиц, что отмечается в протоколе.

2. По делам о стихийных бедствиях и другим делам со значительным числом жертв предъявление трупа для опознания может производиться в общем числе погибших, в остальных случаях труп предъявляется для опознания в единственном числе.

3. Предмет предъявляется в группе других однородных предметов. Группа предъявляемых лиц или предметов, по возможности, фотографируется.

4. При невозможности предъявления лица опознание может быть произведено по его фотокарточке, предъявляемой одновременно с фотокарточками других лиц в количестве не менее трех.

5. Если лицо или предмет предъявляется для опознания свидетелю, потерпевшему, то они предупреждаются об ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний, что отмечается в протоколе и удостоверяется подписью свидетеля или потерпевшего.

6. Опознающему предлагается указать лицо или предмет, о котором он дал показания.

7. Если опознающий указал на одно из предъявленных ему лиц или один из предметов, ему предлагается объяснить, по каким приметам или особенностям он узнал данное лицо или предмет. Задавать наводящие вопросы запрещается.

8. Предъявление для опознания производится в присутствии понятых.

 

     1. Данная статья регламентирует процедуру опознания. О его понятии, основаниях и условиях см. комм. к ст. 267.

     2. Комм. статья по объектам опознания предусматривает его следующие виды: опознание живых лиц, опознание предметов, опознание трупа, опознание по фотографии. К этому списку практика иногда добавляет опознание животных, объектов на местности, опознание по видеозаписи.

     3. Опознание лиц имеет наиболее сложную процедуру, родовую по отношению к опознанию других видов.

1) Опознаваемое лицо (обвиняемый, подозреваемый, потерпевший или свидетель) предъявляется для опознания в числе не менее двух других лиц, именуемых обычно статистами. Они подбираются с учетом трех требований: а) статисты должны быть сходны с опознаваемым по тем признакам, которые указал опознающий в своих показаниях; б) опознаваемый не должен явно выделятся среди статистов ростом, цветом волос, одеждой (например, недопустимо, когда опознаваемый предъявляется для опознания в своей одежде среди двух других лиц в униформе), наличием наручников, отсутствием шнурков, особыми приметами и т.п.; в) статисты не должны быть знакомы опознающему. Эти требования обеспечивают отсутствие наводящей на опознаваемого обстановки.

     Наводящая обстановка при опознании может быть создана искусственно, например, неожиданными для следователя действиями обвиняемого. Для предотвращения этого можно произвести опознание в условиях, когда опознаваемый не видит опознающего, или предъявить для опознания фотографию, видеозапись.

     Как наводящая обстановка может быть расценено и предварительное восприятие опознающим опознаваемого (например, случайно в коридоре перед опознанием, или в результате оперативных мероприятий). Предварительное знакомство потерпевшего с фотографией обвиняемого также может поставить под сомнение достоверность дальнейшего опознания (если во время опознания самого обвиняемого потерпевший будет наблюдать те же признаки, которые были отражены на фотографии).

     Наводящей обстановкой является и одновременное опознание несколькими лицами одного объекта.

2) Обязательными участниками опознания являются понятые (ч. 8 ст. 268), поскольку в основе данного следственного действия лежит метод наблюдения .

3) Перед началом предъявления опознаваемому предлагается занять любое место среди статистов. После этого вызывается опознающий. Существенно, чтобы порядок вызова исключал возникновение сомнений о наличии «подсказки» опознающему о местоположении опознаваемого. Способ вызова опознающего как существенное обстоятельство должен быть отражен в протоколе.

4) Опознающему предлагается указать лицо, о котором он дал показания. При этом он должен обязательно пояснить, по каким признакам узнает опознаваемого. Отсутствие таких объяснений делает протокол опознания недопустимым доказательством. При этом указанные признаки (приметы и особенности) должны быть достаточными для идентификации личности опознаваемого.  Неуверенность опознающего при опознании также ведет к отрицательному его результату. Она рассматривается как неустранимое сомнение, толкуемое в пользу обвиняемого, и влечет недопустимость протокола данного следственного действия.

5) Об особенностях составления протокола опознания см. комм. к ст. 269.

     4. Труп может быть предъявлен для опознания в единственном числе.

     5. Предмет предъявляется в группе однородных предметов в количестве не менее трех. При этом опознаваемый предмет не должен явно выделяться среди других.

     6. Опознание по фотографии допускается лишь при невозможности предъявления лица, поскольку фотография как «копия» производна от внешности человека. Фотографии предъявляются в количестве не менее трех. Они также не должны создавать наводящую обстановку размером, цветом, ракурсом и т.п. По аналогии в практике применяется опознание по видеозаписи, которая более точно воспроизводит признаки объектов. Предъявленные фотографии прилагаются к протоколу опознания. Фотографии должны быть одного формата, вклеены в протокол и скреплены соответствующей печатью.

     По фотографии, теоретически, можно опознавать и предметы, и объекты на местности, и животных.

     7. В следственной практике с точки зрения процедуры проведения опознания используются и другие его виды:

-  опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознаваемым опознающего, которое применяется в целях обеспечение безопасности опознающего, предупреждение процессуальных нарушений со стороны опознаваемого. Для контроля над правильностью такого опознания понятые находятся вместе с опознающим. Там же должен находится и участвующий в данном следственном действии защитник. Технически такое опознание осуществляется с помощью односторонне прозрачного стекла, с помощью технических средств (видеокамеры) или путем затемнения места нахождения опознающего и яркого освещения места нахождения опознаваемого;

- встречное опознание, когда поочередно обвиняемый опознает потерпевшего, а потерпевший – обвиняемого с соблюдением предусмотренных законом требований об участии статистов и понятых (в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознаваемым опознающего). При этом недопустимо предъявление для опознания, если опознающему опознаваемое лицо было показано заранее (например, в ходе оперативно-розыскных мероприятий, в процессе следственных действий).

     8. При предъявлении для опознания соблюдаются общие правила производства следственных действий (см. комм. к. ст. 227).

 

Статья 269. Протокол предъявления для опознания

 

1. О предъявлении для опознания лица или предмета и о его результатах составляется протокол, в котором указываются сведения о личности опознающего, о лицах и предметах, предъявленных для опознания опознающему, с подробным изложением примет и признаков, по которым им произведено опознание.

2. Протокол подписывается всеми лицами, принимавшими участие в производстве опознания, понятыми и следователем. К протоколу прилагаются фотоснимки, если лица или предметы, предъявленные для опознания, были сфотографированы.

 

     1. Протокол предъявления для опознания составляется по общим правилам ст. ст. 117-119. См. комм. к ним.

     2. В протоколе должны быть приведены все юридически значимые обстоятельства, в том числе описана внешность опознаваемого и статистов (желательно, чтобы в протоколе имелись и их фотографии, сделанные не слишком далеко по времени от момента проведения опознания), указан год рождения каждого из них, отражен самостоятельный выбор опознаваемого места среди статистов (ч. 1 ст. 268), порядок вызова опознающего, его показания.

     3. В протоколе целесообразно дополнительно ставить подпись опознающего непосредственно после его объяснений о том, по каким приметам и особенностям он произвел опознание.

 

 

Глава 30. Обыск, выемка, наложение ареста на имущество

 

Статья 270. Основания для производства обыска в жилых помещениях граждан

 

1. Основаниями для производства обыска являются наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо помещении или ином месте, или у какого-либо лица находятся орудие преступления, предметы и ценности, добытые преступным путем, а также другие предметы или документы, могущие иметь значение для дела, и он осуществляется только по мотивированному постановлению следователя с выдачей санкции прокурора или его заместителя.

2. Обыск может быть произведён и для нахождения разыскиваемых лиц и трупов.

 

     1. Пункт 50 ст. 6 УПК определяет обыск как следственные действия, проводимые в порядке, установленном настоящим Кодексом, в целях нахождения и изъятия предметов, содержащих следы преступления, орудия совершения преступления, вещей и ценностей, добытых преступным путём, других вещей, могущих иметь важное доказательственное значение для уголовного дела, нахождения и изъятия документов, задержания лиц, скрывающихся от уголовного преследования.

     Между тем из положений главы 30 УПК следует, что обыск – это самостоятельное, отдельное от других следственное действие, представляющее собой процессуальный принудительный поиск, осуществляемый в определенном месте, находящемся в законном владении определенного лица, с целью обнаружения, изъятия и фиксации предметов и документов, которые могут иметь значение для дела, а также разыскиваемых лиц и трупов. Представляется, что использование в п. 50 ст. 6 УПК термина «следственные действия» во множественном числе означает, что обыск может быть различных видов: в жилище, в служебном помещении, личный обыск.

     Указанное официальное определение обыска не согласуется с положениями комм. статьи еще по двум признакам: в одном случае используются термины «важное значение» и «скрывающихся лиц», а в другом - просто «значение» и «разыскиваемых лиц». Указание на важное значение изымаемых объектов означает, что обыск направлен на изъятие не любых предметов и документов, а только тех, которые обладают признаками вещественных доказательств (см. комм. к ст. 130), изъятие же иных документов (ч. 2 ст. 131) в ходе обыска по общему правилу не допускается.

     Обыск следует отличать от схожих с ним административных действий по досмотру вещей, транспортных  средств, личного досмотра.

     Обыск является розыскным следственным действием, поэтому представляется, что он не может быть произведен в суде.

     2. Основаниями для производства обыска являются достаточные данные о том, что:

а) в чьем-либо законном (титульном) владении (каком-либо месте, у какого-либо лица) могут находиться объекты, имеющие значение (важное значение) для уголовного дела (предметы и документы, живые разыскиваемые лица или трупы);

в) существует опасность (вероятность) сокрытия или уничтожения этих объектов.

     Принудительность обыска отличает его от следственного осмотра, в ходе которого также могут быть обнаружены и изъяты следы преступления. Принудительный характер поиска при обыске объясняется наличием опасности сокрытия искомых предметов и документов, что отличает его от следственного осмотра, а также добровольной выдачи (ч. 2 ст. 273 УПК). Одним из доказательственных фактов наличия такой опасности является отказ владельца помещений или хранилищ, где производится обыск, добровольно их открыть. Впрочем, и при наличии свободного доступа в указанные помещения (согласие владельца получено) опасность сокрытия искомых объектов все-таки может сохраняться, если имеются основания полагать, что все эти объекты (или часть их) все же сознательно укрывают от следствия. В этом случае также производится не осмотр помещения, а его обыск.

     Обыск необходимо отграничивать от осмотра и по конечным целям. Хотя цели обыска частично и совпадают с целями осмотра, но, все же, отличаются от них. Как и осмотр, обыск, в конечном итоге, предназначен для обнаружения, фиксации и изъятия объектов, имеющих значение для уголовного дела. Однако при обыске объектами поиска являются предметы, документы (в том числе, орудия преступления и ценности), трупы, тогда как при осмотре могут устанавливаться, кроме того, и следы преступления (например, отпечатки пальцев и т.д.). В отличие от осмотра, целью обыска, может быть и обнаружение разыскиваемых живых лиц. При проведении обыска, так же, как и при осмотре, может фиксироваться окружающая обстановка, однако, не с целью восстановления общей картины происшествия, а только для выяснения обстоятельств обнаружения, хранения и изъятия искомых объектов.

     Факультативно, обыск может отличаться от осмотра и по месту проведения. Обыск всегда производится в месте или помещении, которое находится в законном (титульном)[5] владении определенного физического, юридического лица или государственного органа, в то время как осмотр может проводиться как в титульном владении (например, в жилище), так и в месте, у которого нет конкретного владельца (например, на улице населенного пункта; в лесном массиве, не находящемся в чьей-либо частной собственности, в заброшенном бесхозном строении), либо владение которым является беститульным. Проводить обыск в таких случаях избыточно, и можно ограничиться осмотром или проверкой показаний на месте (например, когда необходимо отыскать и изъять похищенное имущество, спрятанное подозреваемым в заброшенном бесхозяйном строении, в котором он скрывался). При этом сомнения в законном (титульном) характере владения должны толковаться в пользу фактического владельца, у которого в этом случае проводится не осмотр, а обыск (при условии, если есть опасность сокрытия искомых объектов).

     Может сложиться ситуация, когда предмет, выступающий в качестве хранилища, в котором необходимо предпринять поиск, находится в чьей-либо собственности, но выбыл из владения собственника в результате уголовно-противоправных действий (например, угона судна или автомобиля). Представляется, что в таком случае следует провести осмотр, а не обыск, ибо признак титульного владения здесь также отсутствует (например, при обнаружении и изъятии в угнанной машине оружия и взрывных устройств после задержания пользовавшихся ею террористов).

     3. При выдвижении предположения о местонахождении искомых объектов в целях проведения обыска могут учитываться не только доказательства, но и непроцессуальная информация (например, результаты ОРМ). Однако следует помнить, что обыск затрагивает ключевые конституционные права человека, в связи с чем одна только непроцессуальная информация, без наличия уголовно-процессуальных доказательств, не может обосновать его проведение. Представляется, что только доказательствами может обосновываться (хотя и на вероятностном уровне) предположение о том, у кого могут находиться искомые объекты, в то время как предположение о том, где именно они находятся в данном помещении или на участке местности может базироваться как на доказательствах, так и на иной непроцессуальной информации, а также просто на следственном опыте.

     Об условиях для производства обыска см. комм. к ст. 227.

     4. Основания и содержание обыска отличают его от сходного с ним следственного действия – выемки. Для обыска нужны вероятные данные об искомом предмете и его местонахождении, содержание обыска составляют поисковые действия, обследование. Для выемки нужно точно (достоверно) знать, какой предмет и где он находится (ч. 1 ст. 271), поэтому поисковых действий нет.

     5. Часть 1 комм. статьи требует для производства обыска вынесения постановления, что объясняется необходимостью контроля над этой принудительной мерой.

     6. Статья 270 УПК, судя по ее названию, регламентирует лишь одну разновидность обыска – в жилище (о  нем см. п. 60 ст. 6 УПК). Другие виды обыска предусмотрены в ст. 272 (личный обыск), 279 (обыск в служебных помещениях), ч. 3 ст. 525 (обыск у лиц и в объектах, на которые распространяется иммунитет). Между тем из содержания комм. статьи следует, что ее положения применимы и для других видов обыска. Так, в ее части первой уже не упоминается жилище, а говорится о помещении или ином месте, о лице. Указание в части второй на цели обыска в виде нахождения разыскиваемых лиц и трупов также не ограничено лишь объектом обыска в виде жилого помещения. Поэтому основания и цели обыска, указанные в данной статье, применимы и для других видов обыска.

     Вместе с тем часть первая данной статьи допускает проведение обыска только с санкции прокурора. Статья же 279 УПК, регулирующая обыск, выемку и наложение ареста на имущество в служебных помещениях, ничего о санкции прокурора не упоминает. В связи с этим возникает существенный для практики вопрос – требуется ли санкция прокурора на другие виды обыска (помимо обыска в жилище)? Тем более, что часть вторая ст. 279 УПК содержит ссылку на ст. 271 (не предусматривающую санкцию прокурора), а не на комментируемую статью.

     Представляется, что ответ на данный вопрос должен быть дан в соответствии с принципом презумпции невиновности, согласно которому в пользу обвиняемого должны разрешаться также и сомнения, возникающие при применении уголовного и уголовно-процессуального законов (ч. 2 ст. 18 УПК), то есть в пользу необходимости получать санкцию прокурора на все виды обыска, если в законе прямо и недвусмысленно не сказано иное (как в ч. 2 ст. 272 УПК).

     В пользу данного вывода свидетельствует и необходимость рассматривать процессуальные нормы и гарантии с учетом их целей, причем так, чтобы их буквальное или даже формально-логическое толкование не приводило к явным противоречиям (абсурду). Так, следует принять во внимание то обстоятельство, что обыск по меньшим основаниям и серьезнее ограничивает права граждан, чем выемка. В то же время некоторые виды выемки требуют санкции прокурора (выемка документов, содержащих сведения, являющиеся государственной тайной, проводится только с санкции прокурора – ч. 2 ст. 271 УПК). Но в тех же случаях, если исходить из буквального толкования названия ст. 270, ограничивающей ее действие лишь обыском в жилище, обыск в иных помещениях (в том числе служебных) производится без всякой санкции, к тому же не на достоверном (как это требуется для выемки), а всего лишь на вероятном основании. Тогда особое санкционирование выемки теряло бы всякий смысл. В самом деле, зачем следователю обосновывать перед прокурором доказательствами необходимость выемки секретных документов, если он вместо этого может произвести обыск в служебном помещении и изъять их без какого-либо разрешения? Это явное противоречие дает основание для распространительного толкования требования ч. 1 ст. 270. Согласно такому толкованию обыск в иных помещениях также требует санкции прокурора.

     Такие же выводы необходимо сделать и по вопросу об участии понятых в ходе обыска (ч. 1 ст. 275 по буквальному смыслу требует участия понятых лишь в обыске жилища).

     7. Процессуальный закон содержит существенный пробел, так как не регламентирует проведение обыска в неотложных случаях, когда промедление с ним повлечет утрату следов, в связи с чем времени обращаться к прокурору за предварительной санкцией нет. Представляется, что в таких ситуациях было бы достаточно последующего прокурорского надзора, в ходе которого прокурор вправе отменить незаконное и необоснованное постановление следователя об обыске. 

     8. В части первой комм. статьи также упоминается о возможности дачи санкции не только прокурором, но и его заместителем. В других аналогичных нормах о заместителе прокурора ничего не говориться, например в ст. 281. Возможность дачи санкции заместителем прокурора объясняется неотложным характером обыска.

     9. Об общих правилах производства следственных действий см. комм. к ст. 227.

 

Статья 271. Выемка предметов, необходимых для уголовного дела

 

1. В случае необходимости изъятия определенных предметов и документов, имеющих значение для дела, и если точно известно, где и у кого они находятся, следователь производит выемку.

2. Выемка документов, содержащих сведения, являющиеся государственной тайной, производится только с санкции прокурора и в порядке, согласованном с руководителями соответствующих учреждений.

3. Выемка производится по мотивированному постановлению следователя.

 

     1. Выемка – это следственное действие, состоящее в процессуальном принудительном изъятии (фиксации) имеющих значение для дела определенных предметов и документов, когда точно известно их местонахождение.

     2. Основаниями для производства выемки служат доказательства, указывающие, во-первых, на индивидуальные признаки подлежащего изъятию предмета, во-вторых, на точное его местонахождение в чьем либо владении. Таким образом, в отличие от обыска при производстве выемки отсутствуют поисковые действия.

     Однако указанные обстоятельства не всегда влекут производство выемки. Определенные предметы, когда точно известно, где они находятся, могут быть получены путем истребования (ч. 1 ст. 133 УПК). Истребование предметов и документов не является следственным действием, т. е., не обеспечено принуждением и не имеет детальной регламентации. Истребование оформляется запросом (требованием) следователя и производится, когда нет необходимости в принуждении (предмет согласны добровольно передать) и само местонахождения предмета не имеет доказательственного значения. Например, похищенные вещи изъяты в административном порядке и находятся в полиции; в больнице находится одежда пострадавшего со следами крови. Администрация больницы и сам пострадавший согласны представить одежду, и они не заинтересованы в ее сокрытии и т.п.

     В отличие от истребования, выемку следует производить, во-первых, когда требуется принуждение (предмет не выдают или он может быть скрыт, уничтожен), во-вторых, когда доказательственное значение имеет сам факт нахождения предмета в данном месте, например, например, обвиняемый согласился лично указать квартиру, где хранится похищенное. Доказательственное значение такого факта обеспечивается участием понятых и фиксацией в протоколе.

     3. Порядок производства выемки такой же, как и обыска. При этом следует соблюдать общие правила производства следственных действий. См. комм. к ст. 227. Обычно выемка не требует специального дополнительного разрешения (санкционирования). Однако из этого правила в ч. 2 комм. статьи предусмотрено исключение для документов, содержащих государственную тайну.

     4. Комм. статья предусматривает не исчерпывающий перечень особенных видов выемки. Процессуальными особенностями обладает выемка в неотложной ситуации (об этом см. комм. к ч. 1 ст. 270); выемка у лиц, обладающих дипломатическим или служебным иммунитетом (см. комм. к ст. 525); выемка в жилище (см. название ст. 273).

 

Статья 272. Личный обыск

 

1. Личный обыск производится лицом одного пола с обыскиваемым и в присутствии понятых того же пола в соответствии с правилами, предусмотренными статьями 274 и 278 настоящего Кодекса.

2. Личный обыск без вынесения о том отдельного постановления может производиться:

1) при задержании или заключении под стражу;

2) при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится обыск или выемка, скрывает при себе предметы или документы, могущие иметь значение для дела.

 

     1. Личный обыск состоит в поиске и изъятии относящихся к уголовному делу предметов и документов, находящихся у подозреваемого или обвиняемого – в его одежде, среди имеющихся при нем вещей, а также на его теле. Дополнительной целью личного обыска подозреваемого и обвиняемого, помещаемого под стражу, является обнаружение и изъятие предметов, запрещенных к хранению и использованию в местах содержания под стражей.

     Личный обыск как следственное действие необходимо отличать от не обладающих процессуальной формой наружного и личного досмотров.

     2. Основаниями для производства личного обыска служат доказательства, указывающие на нахождение искомых предметов и документов у подозреваемого или обвиняемого. Однако закон предусматривает особые основания для двух видов обыска: а) при задержании подозреваемого или заключении его под стражу; б) при личном обыске лица, находящегося в месте, где производится обыск, по подозрению, что оно скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для дела. В этих случаях основанием для личного обыска (как исключение из общего правила) могут быть не только доказательства, но и само требование закона предварительно обыскивать всякое лицо, заключаемое под стражу, или результаты непосредственного наблюдения за поведением лиц, присутствующих при обыске помещения или иного места.

     3. Перед помещением подозреваемого под стражу подозреваемый подвергается личному обыску (ч. 2 ст. 176) не только для обнаружения имеющих значение для дела предметов, но и для обеспечения режима содержания под стражей в соответствии с нормами, регламентирующими внутренний распорядок в местах содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений. При личном обыске у подозреваемого изымаются предметы, вещества и продукты питания, запрещенные к хранению и использованию в камерах либо не принадлежащие данному лицу. См. комм. к ст. 176 УПК.

     4. Личный обыск производится в общем порядке (см. комм. к ст. 227, 273-276), за исключением следующих особенностей.

     Личный обыск ограничивает конституционное право на личную неприкосновенность (ст. 3 Конституции Туркменистана) и потому производится с санкции прокурора. Данный вывод опирается на взаимосвязанные с комм. статьей положения ч. 1 ст. 270, согласно которым «основаниями для производства обыска являются наличие достаточных данных полагать, что …. у какого-либо лица (курсив мой – К.К.) находятся орудие преступления, предметы … могущие иметь значение для дела, и он осуществляется только по мотивированному постановлению следователя с выдачей санкции прокурора или его заместителя». Используемые здесь слова «у какого либо лица» явно указывают на личный обыск. Подробнее о сфере действия гарантий, закрепленных в ст. 270, см комм. к ней.

     Исключение составляет личный обыск задержанного подозреваемого или личный обыск при наличии оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится обыск, скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела. Данные виды обыска производятся без вынесения постановления, следовательно, и без санкции для этого постановления.

     При личном обыске присутствуют только лица одного пола с обыскиваемым. Представляется, что с учетом содержания ст. 265 УПК это требование не распространяется на специалиста – врача.

     Участие понятых в личном обыске обязательно.

     5. Этим, на первый взгляд, и исчерпываются особенности личного обыска. В самом деле, по буквальному смыслу ч. 2 ст. 272, при проведении личного обыска применяются только правила статей 274 (недопустимость разглашения данных об частной жизни) и 278 (правила составления протокола обыска), а значит не применяются правила статьей 273 и 276 о том, что: а) обыск не производится в ночное время; б) приступая к обыску следователь обязан предъявить постановление об этом; в) до начала обыска следователь предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела, а если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, то следователь вправе не производить обыск; г) б) при производстве обыска во всяком случае изымаются предметы и документы, запрещённые законом к обращению и др. Однако представляется, что законодатель не имел ввиду, что указанные правила не имеют силы при личном обыске, поэтому они должны применяться по аналогии.

     5. Закон не предусматривает специального правового регулирования личного обыска в случаях, не терпящих отлагательства. Об этой проблеме см. комм. к ст. 270.

     6. Личный обыск может быть связан с проникновением в полости организма. Поэтому особое внимание необходимо обращать на соблюдение принципов уважения чести и достоинства личности, недопустимости создания опасности для здоровья, запрета принудительных медицинских опытов (ст. 3 и 23 Конституции Туркменистана). В частности, проникновение в полости организма недопустимо, если это требует хирургического вмешательства, причиняет физическую боль (при отсутствии согласия обыскиваемого) или иным образом связано с каким-либо реальным риском для здоровья и жизни лица.

 

Статья 273. Порядок производства обыска в жилых помещениях граждан и выемки предметов, необходимых для уголовного дела

 

1. Производство обыска в жилых помещениях граждан и выемки предметов, необходимых для уголовного дела, в ночное время, кроме случаев, не терпящих отлагательства, не допускается. Приступая к обыску жилого помещения или выемке предметов, необходимых для уголовного дела, следователь обязан предъявить составленное в соответствующем порядке постановление об этом. В необходимых случаях для участия в производстве обыска или выемки документов, необходимых для уголовного дела, следователь вправе вызвать соответствующего специалиста.

2. При производстве выемки после предъявления постановления следователь предлагает добровольно выдать предметы или документы, подлежащие изъятию, а в случае отказа в этом производит выемку принудительно.

3. При производстве обыска жилого помещения после предъявления постановления следователь предлагает добровольно выдать орудия преступления, предметы и ценности, добытые преступным путем, а также другие предметы или документы, могущие иметь значение для дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться сокрытия разыскиваемых предметов и документов, следователь вправе ограничиться изъятием выданного и не производить дальнейших поисков.

4. При производстве обыска жилого помещения и выемки предметов, необходимых для дела, следователь вправе вскрывать запертые помещения и хранилища, если владелец отказывается добровольно открыть их, при этом следователь должен избегать не вызываемого необходимостью повреждения каких-либо предметов.

5. Следователь вправе запретить лицам, находящимся в обыскиваемом помещении, и иным лицам, посещающим это помещение, покидать его, а также сноситься друг с другом или иными лицами до окончания обыска.

6. В необходимых случаях при производстве обыска жилого помещения могут быть произведены фотографирование и видеозапись.

 

     1. Обыск в жилых помещениях граждан и выемка предметов производится по общим правилам, предусмотренным для следственных действий. О них см. комм. к ст. 227.

     2. Название и содержание данной статьи распространяет ее положения лишь на одну разновидность обыска – обыска в жилом помещении. Представляется, что по аналогии данные положения применимы и к другим видам обыска. Об этом и о санкции прокурора на обыска см. комм. к ст. 270 и 272.

     3. В качестве особенностей производства обыска комм. статья признает:

1) следователь начинает обыск с предъявления постановления (санкционированном прокурором (об этом см. комм. к ч. 1 ст. 270);

2) до начала поисковых действий следователь предлагает добровольно выдать искомые объекты и предметы, изъятые из оборота. Добровольная выдача предмета до начала поисковых действий имеет юридическое значение доказательственного факта:

а) чистосердечного раскаяния как основания для освобождения от ответственности по ст. 71 УК.  В примечаниях к статьям 287, 288, 292, 293, 306-1 УК Туркменистана указывается, что лицо, добровольно сдавшее оружие, наркотические средства, нас, может быть освобождено от уголовной ответственности. Для решения вопрос о том, была ли такая выдача добровольной или вынужденной, необходимо учитывать, могло ли выдавшее предмет лицо иначе распорядиться им (уничтожить) после поступления предложения следователя. Добровольная сдача также может начаться раньше обыска и повлечь освобождение от уголовной ответственности вне зависимости от способа фактического изъятия оружия или наркотиков. Например, гражданин по телефону заявляет в полицию о своем желании добровольно сдать оружие, которое затем изымается ходе обыска;

б) опровергающего версию о подбрасывании предмета во время обыска;

в) подтверждающего осознанное владение этим предметом.

3) во время обыска на присутствующих лиц могут быть возложены дополнительные ограничения: а) запрет покидать место обыска, б) общаться друг с другом или иными лицами (позвонить по телефону). Запрет может касаться и присутствующего адвоката.

     4. Запрет повреждения имущества без необходимости является общим правилом для любого следственного действия (О них см. комм. к ст. 227).

     Не вызванное необходимостью повреждение имущества влечет дисциплинарную, гражданско-правовую, а в некоторых случаях уголовную ответственность. Если повреждение имущества породило сомнения в достоверности полученных доказательств или было средством незаконного воздействия на подозреваемого или обвиняемого (понуждение к даче показаний под угрозой повреждения имущества), то оно влечет недопустимость полученных доказательств.

     5. Правила применения фото- и видеосъемки – также общие для всех следственных действий. См. комм. к с. 2 ст. 116, ч. 3 ст. 117.

 

Статья 274. Недопустимость разглашения обстоятельств личной жизни при обыске помещения, выемке и личном обыске лиц

 

При производстве обыска помещения, выемки предметов, необходимых для уголовного дела, или личного обыска следователь обязан принимать меры к тому, чтобы не были разглашены обнаруженные при этом обстоятельства личной жизни лиц, подвергающихся личному обыску и обыску их помещения, не имеющие отношения к делу.

 

     Запрет разглашать обстоятельства частной жизни является общим правилом следственных действий (О них см. комм. к ст. 227) и реализует принцип неприкосновенности частной жизни, гарантированный ст. 25 Конституции Туркменистана и ст. 15 УПК, обеспечивая общий режим сохранение конфиденциальности по делу (ст. 49 УПК).

     Для охраны тайны частной жизни могут быть приняты следующие меры: от присутствующих в ходе обыска и выемки лиц взята подписка о неразглашении данных предварительного расследования (ч. 2 ст. 243 УПК); удалены посторонние (например, журналисты); процессуальной фиксации должны быть подвергнуты только относящиеся к делу обстоятельства, разъяснено право ходатайствовать о том, чтобы в последующем судебное заседание было закрытым (ч. 5 ст. 49 УПК). Для неразглашения данных расследования используются и непроцессуальные меры (режим хранения уголовных дел; оперативно-розыскные меры).

 

Статья 275. Лица, присутствующие при обыске и выемке предметов, необходимых для уголовного дела

 

1. При производстве обыска жилого помещения или выемки предметов, необходимых для уголовного дела, обязательно присутствие понятых.

2. При обыске жилого помещения и выемке предметов, необходимых для уголовного дела, должно быть обеспечено присутствие лица, у которого производится обыск или выемка, либо совершеннолетних членов семьи. В случае невозможности их присутствия приглашаются представители жилищно-эксплуатационной организации, органов местной исполнительной власти.

3. При обыске и выемке предметов, необходимых для уголовного дела, могут присутствовать, с разрешения следователя, подозреваемый, обвиняемый и потерпевший.

4. Лицам, у которых производится обыск или выемка, понятым, представителям должно быть разъяснено их право присутствовать при всех действиях следователя и давать по поводу этих действий заявления, подлежащие занесению в протокол.

 

     1. Комм. статья определяет круг обязательных и факультативных участников обыска и выемки. При этом в соответствии с общими правилами проведения следственных действий (ст. 227) в обыске могут участвовать и другие лица как обязательно (переводчик в необходимых случаях), так и по усмотрению следователя.

     2. В частях 1 и 2 ст. 275 их действие ограничено лишь обыском в жилом помещении. Однако правила об участии понятых и лиц, представляющих интересы владельца обыскиваемого объекта, должны распространяться и на другие виды обыска. См. ст. 279, а также комм. к ст. 270,  272 и 279.

     Следует иметь в виду, что в неотложных ситуациях участие владельца обыскиваемого объекта обеспечить невозможно. В таких случаях представляется возможным по аналогии с ч. 2 ст. 275 приглашать представителей органов местной исполнительной власти и местного самоуправления.

     О проблемах, связанных с участием понятых см. комм. к ч. 5 ст. 260 УПК.

     3. Если при обыске с разрешения следователя присутствует подозреваемый или обвиняемый, то следователь не вправе отказать в присутствии и их адвокату-защитнику, который на основании п. 1 ч. 2 ст. 84 УПК вправе участвовать в следственных действиях, производимых с участием своего подзащитного. Целесообразно также не отказывать в участию в обыске и адвокату - представителю владельца обыскиваемого объекта. Более того, для обеспечения гарантий допустимости результатов обыска следователю целесообразно привлекать к участию в деле защитника или адвоката. При этом вполне могут быть соблюдены требования внезапности обыска (защитник приглашается в кабинет следователя в определенное время для участия в каких то следственных действиях, лишь после начала обыска он только узнает, что это обыск).

     Лицо, в отношении которого проводится обыск с целью уличения его в совершении преступления в соответствии со ст. 108 Конституции Туркменистана и 26 УПК, обладает правом на юридическую помощь, так как находится в положении подозреваемого в широком, конституционном смысле слова.

 

Статья 276. Изъятие предметов при обыске жилого помещения и выемке предметов, необходимых для уголовного дела

 

1. В целях обеспечения гражданского иска или исполнения возможного приговора о конфискации при производстве обыска жилого помещения и выемки предметов, необходимых для уголовного дела, могут быть изъяты предметы и документы, имеющие значение для дела, а также ценности и имущество обвиняемого.

2. Должны быть также изъяты обнаруженные при обыске предметы, запрещённые законом к обращению, независимо от их отношения к делу.

3. Все изымаемые документы и предметы должны быть предъявлены понятым и другим присутствующим лицам и перечислены в протоколе обыска или выемки предметов, необходимых для уголовного дела, либо в прилагаемой к нему отдельной описи, с указанием их количества, меры, веса, материала, из которого они изготовлены, и других особых признаков и их примерной стоимости. Изъятые предметы и документы в случае необходимости должны быть упакованы и опечатаны на месте обыска или выемки предметов, необходимых для уголовного дела.

 

     1. Основной целью обыска является нахождение и изъятие предметов, содержащих следы преступления, орудий совершения преступления, вещей и ценностей, добытых преступным путём, других предметов и документов, могущих в будущем стать вещественными доказательствами (см. комм. к ч. 1 ст. 270). Вместе с тем закон допускает изъятие ценных предметов в целях обеспечения гражданского иска или исполнения возможного приговора о конфискации и в этом смысле часть 1 комм. статьи корреспондирует положениям ч. 2 ст. 277 о том, что наложение ареста на имущество может быть произведено одновременно с обыском или выемкой предметов, необходимых для уголовного дела, либо самостоятельно. Учитывая факультативный (сопутствующий) характер этой цели, представляется недопустимым проведение обыска только для ее достижения без тех оснований, которые указаны в ст. 270.

     2. В ходе обыска производится изъятие предметов, предположительно относящихся к делу. Дополнительно изымаются предметы, изъятые из гражданского оборота. При этом следует учесть, что обязательно изымаются предметы, полностью запрещенные к обращению (изъятые из оборота). К ним относятся: порнографические издания, поддельные денежные знаки, «кустарно» изготовленные оружие, наркотики, взрывчатые вещества и взрывные устройства. При обыске могут быть изъяты и вещи, оборот которых ограничен. Эти предметы изымаются при отсутствии надлежащего разрешения на владение ими (оружие, государственные награды, лекарственные препараты наркотического действия и др.). Изъятию в ходе обыска подлежат и государственные награды обвиняемого (если он обвиняется в таком преступлении, за которое возможно лишение наград).

     3. Все поисковые действия должны вестись в присутствии понятых и других участвующих лиц. Понятые должны наблюдать процесс обнаружения и изъятия каждого предмета или документа. Если поиск ведется одновременно несколькими группами, то при каждой из них должны присутствовать не менее 2 понятых. В противном случае может возникнуть трудно опровержимая версия о том, что предметы подброшены. С учетом этого следует стремиться к изъятию не только самих предметов, но и сопутствующих им следов (микрочастиц, подкладки карманов, частиц смазки и т.д.).

     4. Об изъятии и осмотре предметов и документов см. комм. к ст. 261.

 

Статья 277. Наложение ареста на имущество

 

1. В целях обеспечения гражданского иска или возможной конфискации имущества следователь обязан наложить арест на имущество обвиняемого, подозреваемого или лиц, несущих по закону материальную ответственность за их действия, или иных лиц, у которых находится имущество, приобретённое преступным путем.

2. Наложение ареста на имущество может быть произведено одновременно с обыском или выемкой предметов, необходимых для уголовного дела, либо самостоятельно.

3. Наложение ареста на имущество производится по правилам, предусмотренным статьями 273, 275 и 276 настоящего Кодекса.

4. Имущество, на которое наложен арест, передаётся по усмотрению следователя на хранение жилищно-эксплуатационной организации либо представителю органов местной исполнительной власти, или родственнику владельца этого имущества, или другому лицу.

5. От лиц, которым имущество передано на хранение, отбирается подписка об ответственности за незаконные действия в отношении имущества, подвергнутого аресту, по статье 206 Уголовного кодекса Туркменистана.

6. Арест не может быть наложен на имущество, необходимое для самого обвиняемого или лиц, находящихся на его иждивении. Перечень этого имущества определяется законодательством Туркменистана.

 

1. Комм. статья конкретизирует положения статьи 169 Общей части УПК о наложении ареста на имущества во время проведения предварительного следствия или дознания и устанавливает следующие особенности:

- в части 1 закрепляет обязанность следователя наложить арест, в то время как в ч. 1 ст. 169 говориться о данных действиях как о праве. В действительности, принятие решения об аресте имущества и его исполнении регламентируется путем предписания и является одновременно и правом и обязанностью следователя но в разных правоотношениях. Право следователя наложить арест обеспечивается обязанностью контролирующих органов (прокурора и суда) признавать такой арест законным в смысле наложенным уполномоченным лицом. В другом правоотношении обязанность следователя наложить арест (при наличии соответствующих оснований для этого) обеспечивает право гражданского истца на возмещение вреда и право государства конфисковать определенное имущество. В связи с этим различная форма выражения полномочий следователя в ст. 277 и 169 УПК не является спецификой именно стадии предварительного расследования и не влечет каких-либо практических последствий;

- наложение ареста на имущество может быть произведено одновременно с обыском или выемкой предметов, либо самостоятельно, но по правилам проведения обыска. В судебных стадиях арест накладывается всегда самостоятельно судебным исполнителем с составлением описи.

- закон не требует для наложения ареста предварительной санкции прокурора. Учитывая, что данное решение и действие ограничивает конституционный принцип неприкосновенности собственности (ст. 9 Конституции РТ), особое внимание надо уделять разъяснению заинтересованным лицам права обжаловать данное решение как прокурору, так и в суд по Закону Туркменистана «Об обжаловании в суд действий государственных органов, общественных объединений, органов  местного самоуправления и должностных лиц,  нарушающих конституционные права  и свободы граждан» от 6 февраля 1998 г. № 270а-I, а также право подать в суд иск об исключении имущества из описи по правилам гражданского судопроизводства.

     2. Об общем порядке наложения ареста на имущество см. комм. к ст. 169 УПК.

 

Статья 278. Протокол обыска жилого помещения, выемки предметов, наложения ареста на имущество

 

1. В протоколе обыска жилого помещения и выемки предметов, необходимых для уголовного дела, наложения ареста на имущество указываются: основания производства обыска, выемки, наложения ареста на имущество; лица, присутствовавшие при производстве этого действия; действия следователя; результаты обыска и выемки предметов, необходимых для уголовного дела. В отношении каждого подлежащего изъятию предмета должно быть указано, выдан ли он добровольно или изъят принудительно, в каком именно месте и при каких обстоятельствах обнаружен.

2. В случае составления отдельной описи изъятых предметов, опись представляется для прочтения лицам, присутствующим при обыске и выемке предметов, необходимых для уголовного дела, подписывается всеми присутствующими и следователем. Опись прилагается к протоколу.

3. Протокол составляется в двух экземплярах и подписывается всеми лицами, присутствующими при проведении этого следственного действия.

4. Если при обыске жилого помещения, выемке предметов, необходимых для уголовного дела, наложении ареста на имущество имели место попытки уничтожить или спрятать предметы и документы либо факты нарушения порядка со стороны обыскиваемых или других лиц, протокол должен содержать указание на это и на меры, принятые следователем.

 

     1. При составлении протокола обыска, выемки, наложения ареста на имущество применяются общие правила составления протоколов, предусмотренные статьями ст. 117-119. См. комм. к ним.

     2. Комм. статья по буквальному смыслу ее названия и содержанию части первой распространяет свое действие только на протокол обыска жилого помещения. Однако указанные в ней правила составления протокола должны применяться и при фиксации хода результатов проведения других видов обыска. О проблеме применения для всех видов обыска гарантий, специально указанных в законе лишь для обыска жилого помещения, см. комм. к ст. 270, 273, 275. Кроме того, при регламентации других видов обыска закон прямо ссылается на комментируемую статью в ст. 279.

     3. По общему правилу в протоколе фиксируются все юридически значимые обстоятельства обыска (выдан ли предмет добровольно, поведение обыскиваемых, принятые меры, заявления и замечания присутствующих). При этом особенно важно, чтобы место и обстоятельства обнаружения предметов, их индивидуальные признаки и упаковка были подробно описаны в протоколе обыска.

 

Статья 279. Обыск, выемка предметов, необходимых для уголовного дела, и наложение ареста на имущество в служебных помещениях

 

1. Обыск, выемка предметов, необходимых для уголовного дела, и наложение ареста на имущество в помещениях, занятых учреждениями, предприятиями, организациями, производятся в присутствии представителя данного учреждения, предприятия, организации.

2. Процессуальные действия, указанные в части первой настоящей статьи, производятся в соответствии с требованиями статей 271 и 278 настоящего Кодекса.

 

     1. Обыск, выемка и наложение ареста на имущество в служебных помещениях проводится с соблюдением общих правил, предусмотренных как для следственных действий в целом (ст. 227 УПК), так и для обыска (ст. 270, 273, 275, 276, 278). Важно обратить внимание, что при обыске и наложение ареста на имущество в служебных помещениях действуют требования: о вынесении об этом мотивированного постановления, получения санкции прокурора (а в случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 271, и по согласованию порядка выемки с руководителем учреждения), участия понятых и др. О проблеме применения для всех видов обыска гарантий, специально указанных в законе лишь для обыска жилого помещения, см. комм. к ст. 270, 273, 275.

     2. Правило, изложенное в ч. 1 комм. статьи распространяется и на обыск, проводимый на объектах, принадлежащих частным лицам, в том числе в виде земельных участков. Согласно ст. 9 Конституции Туркменистана утверждается право частной собственности на средства производства, землю, иные материальные и интеллектуальные ценности. Они могут принадлежать также объединениям граждан и государству; государство гарантирует равную защиту и создаёт равные условия для развития всех форм собственности. В силу требования равной защиты всех форм собственности, гарантии при проведении обыска (в виде права участия в обыске представителя владельца) должны обеспечиваться на любых объектах, находящихся в законном владении в рамках любого вида собственности.  

     Следует иметь в виду, что в неотложных ситуациях участие владельца обыскиваемого объекта обеспечить невозможно. В таких случаях представляется возможным по аналогии с ч. 2 ст. 275 приглашать представителей органов местной исполнительной власти и местного самоуправления.

 

Статья 280. Вручение протокола обыска жилого и служебного помещения, выемки предметов, необходимых для уголовного дела, наложения ареста на имущество

 

1. Второй экземпляр протокола обыска жилого помещения, выемки предметов, необходимых для уголовного дела, наложения ареста на имущество вручается под расписку лицу, у которого был произведён обыск, выемка или наложение ареста на имущество, а при его отсутствии - совершеннолетнему члену семьи или представителю жилищно-эксплуатационной организации.

2. Если обыск, выемка предметов, необходимых для уголовного дела, или наложение ареста на имущество производились в служебном помещении, принадлежащем учреждению, предприятию или организации, второй экземпляр протокола вручается под расписку соответствующему должностному лицу.

 

     1. Вручение протокола обыска, выемки, наложения ареста на имущество является гарантией конституционного принципа неприкосновенности собственности. Заинтересованные лица, у кого было изъято имущество, вправе обжаловать данные действия как прокурору, так и в суд по Закону Туркменистана «Об обжаловании в суд действий государственных органов, общественных объединений, органов  местного самоуправления и должностных лиц,  нарушающих конституционные права  и свободы граждан» от 6 февраля 1998 г. № 270а-I, а также право подать в суд иск об исключении имущества из описи по правилам гражданского судопроизводства.

     В связи с этим помимо копии протокола необходимо вручить и копию описи изъятого имущества, прилагаемую к этому протоколу (если отдельная опись составлялась).

     Расписку о получении копий целесообразно делать на оригинале протокола.

     2. Комм. статья по буквальному смыслу ее названия и содержанию распространяет свое действие только на протоколы обыска жилого и служебного помещения. Однако обязательность вручения копии протокола распространяется на все виды обыска и выемки. В силу закрепленного в ст. 9 Конституции Туркменистана требования равной защиты всех форм собственности, гарантии защиты собственности, изымаемой по уголовному делу, предусмотренные для ее одних видов, распространяются и на другие виды собственности. Кроме того, вручение копии протокола личного обыска обеспечивает реализацию конституционного принципа личной неприкосновенности (ст. 3 Конституции), помогая обосновать возможную в будущем жалобу.

     О проблеме применения для всех видов обыска гарантий, специально указанных в законе лишь для обыска жилого помещения, см. комм. к ст. 270, 273, 275.

 

 

Глава 31. Наложение ареста на корреспонденцию и перехват сообщений

 

Статья 281. Наложение ареста на корреспонденцию

 

1. При наличии достаточных оснований полагать, что письма, телеграммы, радиограммы, бандероли, посылки, другие почтовые отправления и корреспонденции могут содержать сведения, документы и предметы, имеющие значение для дела, только мотивированным постановлением дознавателя или следователя с санкции прокурора или определением суда на них может быть наложен арест и произведена их выемка.

2. Об аресте, осмотре и выемке почтовых отправлений и корреспонденции дознаватель или следователь выносит мотивированное постановление. В постановлении должно быть указано:

1) название учреждения связи, на которое возлагается обязанность по задержанию почтовых отправлений;

2) фамилия, имя, отчество, адрес лица, почтовые отправления которого подлежат задержанию;

3) вид почтовых отправлений и корреспонденции, срок, на который на них налагается арест.

3. После санкционирования прокурором дознаватель или следователь направляет копию постановления руководителю соответствующего учреждения связи. Руководитель учреждения связи, получивший постановление, обязан задерживать соответствующие почтовые отправления, корреспонденции и незамедлительно уведомлять об этом дознавателя или следователя.

4. Осмотр, выемка и снятие копий с задержанных корреспонденции либо почтовых отправлений производятся дознавателем или следователем в учреждении связи с участием понятых. В необходимых случаях для участия в производстве их осмотра и выемки либо снятия копии дознаватель или следователь вправе вызвать соответствующего специалиста, а также переводчика. В каждом случае осмотра корреспонденции либо почтовых отправлений составляется протокол. В протоколе указывается, кем и какая корреспонденция, почтовые отправления были подвергнуты осмотру, скопированы и отправлены адресату или задержаны на срок, определённый дознавателем или следователем.

5. Арест на корреспонденцию либо почтовые отправления отменяется постановлением дознавателя, следователя или прокурора, когда отпадает необходимость в этой мере, но в любом случае не позднее окончания расследования.

 

     1. Глава 31 УПК регламентирует следственные действия, ограничивающие право граждан на защиту от произвольного вмешательства в его личную жизнь, а также от нарушения правил сохранения тайны корреспонденции, телефонных и иных сообщений, гарантированную статьей 25 Конституции Туркменистана и статьей 15 УПК. Ограничения этих прав в ходе уголовного процесса допускаются только в случаях и порядке, прямо предусмотренных законом. В качестве гарантии законности все предусмотренные данной главой следственные действия проводятся только с предварительной с санкции прокурора.

     2. Комм. статья регламентирует два относительно самостоятельных, но взаимосвязанных процессуальных действия: а) наложение ареста на отправления и б) их осмотр и выемку. Наложение ареста (как привод для допроса, эксгумация для осмотра трупа и т.п.) является принудительной мерой обеспечивающей последующее следственное действие – выемку. Наложение ареста на отправления в отличие от следственных действий, предусмотренных в этой же главе УПК, имеет своим предметом официальную корреспонденцию, передаваемую через операторов почтовой связи и исполняется этими же операторами. Кроме того, данное следственное действие отличается от прослушивания переговоров (ст. 283 УПК) тем, что арест производится на уже существующие носители информации. При необходимости изъятия сообщений, передаваемых по техническим каналам связи применяются нормы ст. 282 (перехват сообщений).

     Следственное действие в виде наложения ареста на корреспонденцию необходимо отличать от аналогичных оперативно-розыскных мероприятий в виде контроля почтовых отправлений, предусмотренного п. 9 ч. 2 ст. 9 Закона Туркменистана «Об оперативно-розыскной деятельности», и цензуры корреспонденции осужденных, предусмотренного пунктом 10 этой же статьи.

     3. Основанием для наложения ареста являются доказательства о том, что почтово-телеграфные отправления могут содержать относимую к делу информацию. Получение этой информации составляет конечную цель данного следственного действия. При этом закон не разрешает налагать арест на корреспонденцию для иных целей, например, для создания препятствий общения.

     4.  Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления всегда производится на основании постановления, санкционированного прокурором. Во время действия ареста неоднократные осмотры и выемки корреспонденции проводятся без дополнительных разрешений.

     Обращает на себя внимание упоминание в ч. 1 данной статьи возможность наложения ареста по определению суда, то есть в судебных стадиях уголовного процесса. Однако применение данной меры имеющей розыскной (поисковый и конфиденциальный от авторов отправлений) характер в суде весьма ограничено. Прошлую же переписку участников процесса можно изъять и по запросу суда.

     5. Часть 2 комм. статьи предусматривает особые требования к постановлению об аресте, осмотре и выемке почтовых отправлений и корреспонденции.  Из содержания этих требований вытекают несколько существенных замечаний:

1) арест накладывается только на отправления конкретного лица – подозреваемого или обвиняемого как на исходящие от него, так и входящие для него. Корреспонденция юридического лица подвергается аресту, если она будет исходить от подозреваемого (обвиняемого) или будет ему адресована. Когда обвиняемый использует постороннее лицо для отправки и получения корреспонденции, то последняя может быть изъята в ходе другого следственного действия — обыска или выемки. Закон формально не запрещает подвергать аресту корреспонденцию свидетеля и потерпевшего или иного лица, однако такое действие будет свидетельствовать об изобличении данных лиц в совершении преступления, то есть наличии против них подозрения в совершении преступления. Это в свою очередь предполагает необходимость придания данным лицам статуса подозреваемого в соответствии со статьей 79 УПК. С учетом толкования процессуальных гарантий в их взаимосвязи (в том числе с положениями ч. 1 ст. 283 УПК, в которых ограничен круг лиц, чьи устные переговоры подлежат прослушиванию), необходимо признать возможным арест корреспонденции именно подозреваемых и обвиняемых;

2) задерживаться могут любые виды почтово-телеграфных отправлений, но не денежные переводы, которые могут быть арестованы в порядке, предусмотренном ст. 277.

3) пункт 3 части 2 ст. 281 требует указать срок, на который накладывается арест, но не определяет продолжительность этого срока. Согласно ч. 5 этой статьи срок ареста не может превышать времени расследования по делу. Однако избирать арест сразу же до окончания расследования, в силу обеспечения соразмерности ограничения конституционных прав, представляется неверным. В связи с этим можно применять аналогию ч. 3 ст. 283 о шестимесячном сроке.

     5. Оператор связи, исполняя постановление об аресте, уведомляет следователя о факте задержания отправлений. Следователь вправе в любой момент (и до уведомления) приступить к осмотру и выемке отправлений. При этом должны обеспечиваться условия нераспространения информации о тайне сообщений. О мерах для этого см. комм. к ст. 274. Одной из таких мер может быть выбор понятых из числа работников данного учреждения связи.

     Об общих правилах производства осмотра и участия специалиста, переводчика см. комм. к ст. 227, 260, 261.

     Каждый факт осмотра и выемки отправлений (вне зависимости от результатов) оформляется протоколом по правилам ст. 117 УПК. По результатам осмотра отправления могут быть задержаны и приобщены к делу (в оригинале или копии) или отправлены адресату.

     6. При отмене ареста дознавателем или следователем желательно уведомление об этом прокурора с тем, чтобы он мог эффективно осуществлять надзор.

     Для ареста отправлений как процессуальной меры принуждения должны соблюдаться общие условия их применения. См. комм. к ст. 146. В частности, арест не может действовать по приостановленному делу, по прекращенному делу.

 

Статья 282. Перехват сообщений

 

1. Перехват сообщений, передаваемых по телефону и радио, а также по другим техническим средствам, в том числе с использованием компьютерной технологии и электронной почты, производится на основании постановления дознавателя или следователя, санкционированного прокурором.

2. Постановление следователя, санкционированное прокурором, направляется для исполнения органу, осуществляющему оперативно-розыскную деятельность.

3. Сообщения, компьютерная информация и информация электронной почты, полученные в результате перехвата, фиксируются специалистом на соответствующих записывающих технических средствах и носителях и передаются дознавателю или следователю.

 

     1. Перехват сообщений как следственное действие состоит в поручении следователя специализированным органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, а) вести контроль за передачей имеющей значение для дела информации с помощью технических средств и фиксировать ее на носителях; б) в истребовании - получении этих носителей и в)  их процессуальном осмотре, фиксации результатов в протоколе и приобщении к делу. При этом последняя, имеющее доказательственное значение, часть этого следственного действия регламентируется статьей 284 УПК. Однако часть первая данной статьи допускает и личное проведение следователем контроля за передачей информации. См. комм. к ней.

     Данное следственное действие необходимо отличать от сходного оперативно-розыскного мероприятия – снятия информации с технических каналов связи, предусмотренного п. 12 ч. 2 ст. 9 Закона Туркменистана «Об оперативно-розыскной деятельности».

     Однако с точки зрения методов производства между ними нет принципиальных различий, поскольку само техническое осуществление перехвата производится теми же органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, в условиях конспирации, т.е. оперативно-розыскными средствами. Между лицами, чьи сообщения перехватывают, и органами, кто такой перехват осуществляет, нет и не может быть процессуальных правоотношений. Правоотношения возникают только при даче следователем поручения о перехвате, а также при истребовании (представлении) и оформлении результатов этих действий.

     Перехват сообщений надо отличать и от сходных с ним следственных действий в виде ареста корреспонденции (об этом см. комм. к ч. 1 ст. 281 УПК) и от прослушивания переговоров (ст. 283). В последнем случае перехватываются письменные сообщения, а прослушиваются – устные. Критерием для различий здесь выступает необходимость записи переговоров на фонограмму, то есть ее создание (а не копирование) субъектом ОРД.

     Вместе с тем развитие информационных технологий приводит к тому, что при цифровой форме передачи информации практически не различимы случаи, когда в режиме реального времени передаются готовые сообщения, а когда – передается он-лайн разговор (например, переговоры с помощью популярной программы «Скайп» могут осуществляться как текстовыми сообщениями и путем передачи файлов, так и в режиме разговора (который может требовать его записи на носитель). В таких случаях необходимо ориентироваться не на вид передаваемых сообщений, а на способ их перехвата. Комм. статья специально предназначена для перехвата сообщений, передаваемых с использованием компьютерной технологии. Однако и этот критерий не является достаточным. Современные мобильные телефоны уже используют компьютерные технологии (некоторые технические средства трудно отнести либо к компьютерам с функцией мобильного телефона, либо к телефону с функцией компьютера). По мобильному телефону разговор может осуществляться с использованием той же компьютерной технологии «Скайп». В спорных ситуациях необходимо использовать правило ст. 18 УПК и сомнение в применении той или иной нормы уголовно-процессуального закона толковать в пользу обвиняемого, то есть использовать норму, предоставляющую большие гарантии защиты прав, в зависимости от фактических обстоятельств.

     Вышесказанное свидетельствует о содержательном единстве следственных действий, предусмотренных ст. 282 и 283 УПК (состоящих в даче поручения органу ОРД, действиях этого субъекта за пределами уголовно-процессуальной регламентации и получении от субъекта ОРД результата), что еще более подчеркивается в ст. 284, фактически объединяющей процессуальную часть этих действий: осмотр и приобщение к делу в качестве доказательств.

      2. В соответствии с ч. 1 комм. статьи она применяется лишь для перехвата сообщений, передаваемых техническими средствами. Если сообщение передаются без их использования (нарочным, через тайник), то применяются другие следственные действия (обыск, осмотр, выемка).

     3. При проведении данного следственного действия должны соблюдаться общие условия, предусмотренные ст. 227, в том числе наличие возбужденного уголовного дела. См. комм. к ней.

     4. Перехвату должны подвергаться сообщения подозреваемых и обвиняемых. Об этом см. комм. к п. 2 ч. 2 ст. 281.

     5. Комм. статья не устанавливает срок перехвата сообщений. Однако в силу комплексного характера процессуальных гарантий обеспечения права граждан на защиту от произвольного вмешательства в его личную жизнь, а также от нарушения правил сохранения тайны корреспонденции, телефонных и иных сообщений, а также для обеспечения соразмерности ограничений права, срок данного следственного действия должен устанавливаться по аналогии с п. 3 с. 2 ст. 281 и ч. 3 ст. 283 УПК.

 

Статья 283. Прослушивание и звукозапись телефонных и иных переговоров

 

1. Дознаватель или следователь по возбуждённому уголовному делу вправе производить прослушивание и звукозапись переговоров, ведущихся с телефонов и других переговорных устройств подозреваемого, обвиняемого или иных причастных к преступлению лиц.

2. При наличии угрозы совершения насилия, вымогательства или других противоправных действий в отношении потерпевшего, свидетеля или членов их семьи по заявлению этих лиц либо с их согласия может производиться прослушивание и звукозапись переговоров, ведущихся с их телефонов или иных переговорных устройств.

3. Прослушивание и звукозапись могут производиться по постановлению дознавателя или следователя только с санкции прокурора и продолжаться в пределах сроков, установленных для расследования данного уголовного дела, но в общей сложности не более шести месяцев.

4. В постановлении должно быть указано следующее:

1) уголовное дело и основания к проведению этого следственного действия;

2) фамилия, имя, отчество, домашний адрес или адрес места работы и номер телефона лиц, переговоры которых подлежат прослушиванию и звукозаписи, в течение какого срока;

3) наименование органа, которому поручается техническое осуществление прослушивания и записи переговоров.

5. Постановление о прослушивании и звукозаписи телефонных и иных переговоров направляется в соответствующий орган для исполнения.

 

     1. Прослушивание и звукозапись телефонных и иных переговоров как следственное действие состоит а) в поручении следователя специализированным органам вести прослушивание и звукозапись телефонных и иных переговоров лиц, которые могут располагать сведениями, имеющими значение для уголовного дела, а также б) в истребовании фонограммы и в) в фиксации переговоров в протоколе. Последнее действие регламентировано в ст. 284 УПК. Часть первая ст. 284 допускает и личное осуществление следователем прослушивания переговоров. См. комм. к ней.

     Данное следственное действие следует отличать от сходных с ним оперативно-розыскных мероприятий: прослушивания телефонных переговоров, звукового наблюдения, снятия информации с технических каналов связи, контроля сообщений.

     Однако с точки зрения методов производства между ними нет принципиальных различий, поскольку само техническое осуществление прослушивания и звукозаписи производится оперативными подразделениями в условиях конспирации, т. е. оперативно-розыскными средствами. Между прослушивающими переговоры органами и прослушиваемыми лицами нет, и не может быть процессуальных правоотношений. Правоотношения возникают только при даче следователем поручения о контроле и записи переговоров, а также при истребовании и оформлении результатов этих действий.

     Контроль и запись переговоров необходимо отличать от сходных с ним следственных действий: ареста и выемки почтово-телеграфных отправлений и перехвата сообщений. Об этом см. комм. к ч. 1 ст. 281 и ч. 1 ст. 282.

     2. Основанием для производства контроля и записи переговоров являются данные о возможности получения из них относящихся к делу сведений. Контролю и записи могут быть подвергнуты как телефонные, так и любые другие устные переговоры подозреваемого, обвиняемого, и других лиц, которые могут располагать сведениями о преступлении либо иными сведениями, имеющими значение для уголовного дела. При этой такие переговоры должны осуществляться с помощью переговорных устройств. Если переговоры осуществляются без всяких устройств, то они могут быть зафиксированы в рамках оперативно-розыскного мероприятия – наблюдения.

     3. Часть 1 комм. стать подчеркивает, что прослушивание и запись переговоров допускается лишь по возбужденному уголовному делу. Однако это общее условие для всех следственных действий (об этом см. комм. к ст. 227, 206 УПК). Поэтому и арест корреспонденции, и перехват сообщений также производятся лишь в рамках действительного производства по уголовному делу.

     4. По общему правилу прослушивание переговоров производится с санкции прокурора, за исключением случаев, указанных в ч. 2 ст. 283. По заявлению либо с согласия одного из участников переговоров (потерпевшего, свидетеля или членов их семьи) при наличии угрозы совершения в отношении них противоправных действий. Наличие угрозы устанавливается на основе доказательств или иных сведений. Если потерпевший или свидетель отказываются сделать письменное заявление, то контроль и запись переговоров осуществляются с санкции прокурора.

     5. Срок контроля и записи переговоров не может превышать срока предварительного следствия и устанавливается в пределах шести месяцев.

     6. Процессуальный порядок осуществления контроля и записи переговоров включает в себя несколько этапов. В комм. статье регламентируется лишь первый этап - поручение следователя вести контроль и запись переговоров. Для этого следователь выносит мотивированное постановление и получает санкцию прокурора. Постановление об осуществлении контроля и записи переговоров направляется следователем в соответствующий орган для исполнения. Если контроль и запись переговоров ведется по письменному заявлению их участника, то следователь выносит постановление без санкции прокурора. Второй и третий этапы (техническое осуществление прослушивания и осмотр фонограммы) регулируются ст. 284 УПК.

     7. Контроль и запись переговоров прекращаются по постановлению следователя, когда в них отпадает необходимость, истекает установленный срок или срок следствия, или прекращается, приостанавливается уголовное дело.

     8. Возникает вопрос о том, в каком порядке следует получать информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами без самого прослушивания содержания переговоров. Это может быть информация о дате, времени, продолжительности соединений между абонентами и (или) абонентскими устройствами (пользовательским оборудованием), номерах абонентов, других данных, позволяющих идентифицировать абонентов, а также сведений о номерах и месте расположения приемопередающих базовых станций. По буквальному смыслу статьи 283 она не применяется для получения такой информации, которая теоретически, может быть получена по обычному запросу следователя к оператору мобильной связи. Однако буквальное толкование здесь не приемлемо, так как информация о соединениях также включается в содержание тайны переговоров. Согласно статье 25 Конституции Туркменистана и статье 15 УПК ограничения права на тайну переговоров в ходе уголовного процесса допускаются только в случаях и порядке, прямо предусмотренных законом. Прямое же получение информации, ограничивающей данное право, предусмотрено только главой 31 УПК. Следовательно, получение информации о соединениях возможно в рамках одного из трех, указанных в данной главе, следственных действий.

 

Статья 284. Порядок прослушивания и звукозаписи телефонных и иных переговоров

 

1. Прослушивание и звукозапись переговоров, передаваемых по телефону и радио, а также по другим техническим средствам, в том числе с использованием компьютерной технологии и электронной почты, иных переговорных устройств подозреваемого, обвиняемого или иных причастных к преступлению лиц, следователь вправе выполнить самостоятельно либо поручить его производство органу дознания.

2. Данное следственное действие может осуществляться с участием специалиста, приглашаемого в порядке, предусмотренном статьёй 97 настоящего Кодекса.

3. Участники прослушивания и звукозаписи переговоров предупреждаются об ответственности за разглашение сведений, ставших им известными. При прослушивании и звукозаписи переговоров присутствие понятых не обязательно.

4. Во всех случаях прослушивания и звукозаписи составляется протокол, где указывается следующее:

1) время и место проведения этого следственного действия;

2) виды используемых технических средств;

3) сведения о лицах, которые проводили эти действия;

4) краткое содержание электронных носителей информации, фонограммы переговоров, имеющих отношение к делу.

5. Дознаватель или следователь, получив электронный носитель информации, кассету с фонограммой, в присутствии понятых производит её осмотр, в ходе которого прослушивает звукозапись, проверяет правильность оформления и хранения, о чём составляет протокол.

6. Электронные носители информации, фонограммы прослушиваемых переговоров в опечатанном виде приобщаются к уголовному делу в качестве доказательств при условии, что в ходе прослушивания и звукозаписи были строго соблюдены требования закона. Часть звукозаписи, не имеющая отношения к уголовному делу, уничтожается после вступления приговора в законную силу.

 

     1. Данная статья, судя по содержанию ее части первой распространяется как на прослушивание переговоров (ст. 283), так и на перехват сообщений (ст. 282), поскольку прямо упоминает такие же средства передачи информации, которые указаны в ст. 282 (радио, технические средства с использованием компьютерной технологии и электронной почты).

     2. Комм. статья регламентирует сразу два различных действия, составляющих  последовательные этапы контроля переговоров и сообщений: во-первых, сам процесс первичного получения информации и создания фонограммы или записи перехватываемых сообщений (части 1- 4) и, во-вторых, осмотр носителей информации и приобщение ее к делу в качестве вещественного доказательства и протокола осмотра (части 5-6). 

     3. Процесс первичного получения информации – само техническое осуществление контроля и записи переговоров и перехвата сообщений  – часть 2 комм. статьи называет следственным действием, требуя оформлять его протоколом в соответствии с ч. 4 ст. 284. Между тем, данное действие, по сути, является поисковым, разведывательным и имеет оперативно-розыскную сущность. Так, лицо, чьи переговоры прослушиваются и чьи сообщения перехватываются, по смыслу данных действий, не может быть участником этих правоотношений, поскольку они должны происходить от него в тайне. Данное действие имеет длительность 6 месяцев и выше. В его производстве не участвуют понятые (ч. 3 комм. статьи), так как их участие способно расшифровать секретные способы осуществления технической разведки. Если бы техническое осуществления контроля и записи информации было бы самостоятельным следственным действием, то тогда было бы невозможно объяснить, зачем нужен последующий процессуальный осмотр фонограммы, ее прослушивание в присутствии понятых и составление «второго» протокола (ч. 5 ст. 284), ведь можно было бы сразу приобщить к делу «первичный» протокол прослушивания.

     Таким образом, технический процесс первичного получения информации и создания фонограммы или записи перехватываемых сообщений («подслушивание»), предусмотренный ч. 1-4 комм. статьи, как имеющий оперативно-розыскную природу не должен осуществляться лично следователем, хотя такое формально допускается в части 1 этой статьи. Данные действия должны по поручению следователя производить специализированные подразделения органа дознания – субъекта оперативно-розыскной деятельности.

     4. Истребование следователем фонограммы переговоров от органа, осуществляющего их прослушивание и запись (регламентированное ч. 5 ст. 284) может быть сделано в любое время в течение всего срока контроля и записи. В ответ на запрос следователя фонограмма ему передается в опечатанном виде с сопроводительным письмом, с указанием времени начала и окончания записи, кратких технических характеристик использованных средств. При этом не нужны секретные сведения о лицах, которые осуществляли сами контроль и запись переговоров.

     Осмотр и прослушивание фонограммы следователем производится в присутствии понятых. В осмотре могут участвовать специалист и лица, чьи переговоры записаны. О результатах осмотра составляется протокол по правилам ст. 117 УПК. Фонограмма в полном объеме приобщается к делу в качестве вещественного доказательства.

 

 

Глава 32. Проверка показаний на месте. Следственный эксперимент

 

Статья 285. Проверка данных показаний на месте

 

1. Проверка и уточнение ранее данных показаний подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля на месте, связанном с расследуемым событием, производится с целью:

1) выявления достоверности показаний путем их сопоставления с обстановкой происшедшего события;

2) уточнения маршрута и места, где совершались проверяемые действия;

3) установления новых фактических данных, нахождения трупа человека, вещественных доказательств.

2. Проверка и уточнение показаний на месте заключаются в следующем:

1) ранее допрошенное лицо воспроизводит на месте обстановку и обстоятельства исследуемого события;

2) отыскивает и указывает предметы, документы, следы, имеющие значение для дела;

3) демонстрирует определенные действия;

4) показывает, какую роль в исследуемом событии играли те или иные предметы;

5) обращает внимание на изменения в обстановке места события;

6) конкретизирует и уточняет свои прежние показания.

Какое-либо постороннее вмешательство в эти действия и наводящие вопросы недопустимы.

3. Проверка и уточнение показаний на месте производятся в присутствии понятых, в необходимых случаях - с участием специалиста.

4. Не допускаются одновременная проверка и уточнение показаний на месте нескольких лиц.

5. Проверка и уточнение показаний начинаются с предложения допрашиваемому добровольно указать маршрут и место, где его показания будут проверяться. После изложения показаний и демонстрации определенных действий лицу, показания которого проверяются, могут быть заданы вопросы. Это лицо, а также иные участники процесса вправе требовать их дополнительного допроса в связи с проводимым следственным действием.

6. Выполнение соответствующих действий допускается при условии, если они не унижают достоинство и не опасны для здоровья участвующих в них лиц.

7. Обнаруженные в ходе проверки и уточнения показаний на месте предметы и документы, которые могут иметь доказательственное значение по делу, изымаются, упаковываются и опечатываются, факт их изъятия отражается в протоколе.

8. В необходимых случаях при проверке и уточнении показаний на месте производятся измерения, фотографирование, звуко- и видеозапись, составляются планы и схемы. Использование при проверке и уточнении показаний на месте средств звуко- и видеозаписи производится по правилам, изложенным в статье 118 настоящего Кодекса.

9. О производстве проверки и уточнения показаний на месте составляется протокол с соблюдением требований статьи 117 настоящего Кодекса. В протоколе подробно отражаются условия, ход и результаты проверки и уточнения показаний на месте.

 

     1. Глава 32 УПК объединяет проверку показаний на месте и следственный эксперимент как следственные действия проверочного характера. Данные действия не могут быть неотложными, не производятся на первоначальном этапе расследования.    

     2. Проверка показаний на месте состоит в даче лицом показаний и воспроизведении им своих действий в том месте, о котором он ранее дал показания.

     Данное следственное действие отличается от допроса на местности и от опознания объектов на местности (так как включает воспроизведение действий), отличается от осмотра с участием лица и следственного эксперимента (так как включает дачу показаний).

     3. Целями проверки показаний на месте являются: установление осведомленности лица о местности и обстоятельствах события; обнаружение ранее неизвестных обстоятельств (мест сокрытия трупа, похищенного, выброшенного орудия, оставленных следов, последовательности действий); уточнение ранее данных показаний. Перед данным действием может ставиться как одна из указанных целей, так и несколько из них.

     4. Основанием для проверки показаний являются данные о том, что она может достичь своих целей.

     5. Специальным условием проверки показаний на месте является предварительный допрос лица.

     6. Проверке могут быть подвергнуты показания подозреваемого, обвиняемого, свидетеля и потерпевшего.

     7. При проверке показаний основное значение принадлежит инициативе действий лица, показания которого проверяются. Добровольность и самостоятельность его действий – основное условие допустимости результатов. Поэтому не допускается постороннее вмешательство в ход проверки, наводящие вопросы, одновременная проверка показаний нескольких лиц. По этой же причине проверка показаний начинается с указания лицом того места, где его показания будут проверяться, затем следует свободный рассказ. Вопросы лицу задаются только после демонстрации им действий.

     Закон предусматривает возможность дополнительного допроса лиц, участвовавших в проверке показаний на месте другого лица (в части 5 комм. статьи местоимение «их» следует толковать как «своего»). Например, если подозреваемый при проверке его показаний на месте сообщил новую информацию, то присутствовавший в ходе этой проверки потерпевший вправе ходатайствовать о даче им повторных показаний по поводу новой информации.

     8. При производстве проверки показаний на месте должны соблюдаться как общие правила допроса (ст. 252 УПК), так и осмотра (ст. 260).

 

Статья 286. Следственный эксперимент

 

1. С целью проверки и уточнения сведений, имеющих значение для дела, следователь вправе произвести следственный эксперимент путем воспроизведения определённых действий, обстановки или других обстоятельств исследуемого события и совершения необходимых опытных действий. При производстве эксперимента может быть проверена, в частности, возможность восприятия каких-либо фактов, совершения определенных действий, наступления какого-либо события, а также выявлены последовательность происшедшего события и механизм образования следов.

2. Участие понятых при производстве следственного эксперимента обязательно. При необходимости к участию в следственном эксперименте могут привлекаться с их согласия подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, свидетель, специалист, эксперт и лица, производящие опытные действия. Участникам эксперимента разъясняются его цели и порядок проведения.

3. Проведение следственного эксперимента допускается, если при этом исключается опасность для жизни и здоровья участвующих в нем и окружающих лиц, не задеваются их честь и не унижается их достоинство, им не причиняется материальный ущерб.

4. Следственный эксперимент производится в условиях, наиболее приближённых к тем, в которых происходили воспроизводимые события или действия.

5. В необходимых случаях при производстве следственного эксперимента производятся фотографирование, звуко- и видеозапись, применяются другие научно-технические средства, составляются планы и чертежи.

6. О проведении следственного эксперимента составляется протокол с соблюдением требований статьи 117 настоящего Кодекса. В протоколе подробно излагаются условия, ход и результаты следственного эксперимента и указывается нижеследующее:

1) с какой целью, когда, где и в каких условиях производился следственный эксперимент;

2) в чём конкретно выразилось воспроизведение обстановки и обстоятельств события;

3) какие действия, в какой последовательности, кем и сколько раз производились;

4) какие получены результаты.

 

     1. Содержание следственного эксперимента составляют экспериментальные, исследовательские действия, не связанные, однако, с использованием специальных познаний. В этом состоит отличие эксперимента от экспертизы и это является его специальным условием.

     2. Выделяется несколько видов следственного эксперимента, которые по содержанию можно условно объединить в две группы: 1) состоящие в воспроизведении действий (волевых актов), 2) состоящие в реконструкции событий (обстоятельств, не зависящих от воли человека).

     По целям первая группа делится на эксперименты по установлению возможности а) восприятия какого-либо факта в определенных условиях (мог ли свидетель видеть, слышать с такого расстояния); б) совершения определенного действия (мог ли обвиняемый проникнуть в помещение через форточку, вынести такой объем вещей за установленное время); в) совершения действий, требующих специальных навыков (мог ли обвиняемый изготовить наркотик с помощью данного оборудования, мог ли потерпевший завязать морской узел).

     Вторая группа экспериментов, состоящих в реконструкции события, проводится для установления а) возможности наступления какого-либо явления или факта (может ли образоваться на данном проломе паутина за 15 часов); б) механизма события в целом или отдельных его деталей (влекут ли определенные действия расцепление монтажного пояса); в) механизма образования следов (какие инструменты, изъятые у обвиняемого, оставляют сходные следы взлома).

     3. Следственный эксперимент как моделирование должен быть подчинен общему правилу – точности воссоздания условий, при которых происходили проверяемые действия или события. Модель объективно отражает лишь некоторые признаки объекта – оригинала. В зависимости от этих проверяемых признаков определяется и степень точности воссоздания условий (субъект действия, время, место, освещение и др.). Степень точности воссоздания модели является важнейшим критерием для оценки достоверности результатов эксперимента.

     В ходе эксперимента опытные действия могут повторяться неоднократно, с изменением каких-либо параметров.

     4. В части второй комм. статьи указано специальное условие для проведения эксперимента: согласие подозреваемого, обвиняемого на участие в нем. Это объясняется их правовым положением, в том числе отсутствием обязанности давать показания и пояснения по делу.

     Для участия же в эксперименте потерпевшего, свидетеля их согласия (вопреки буквальному смыслу нормы) не требуется, так как дача показаний (в широком смысле – пояснений при эксперименте) их обязанность. Исключение составляют случаи, указанные в ч. 3 данной статьи. То же самое относится и к специалисту.

     5. Запреты создания опасности для здоровья, унижения достоинства, повреждения имущества – это общие правила производства следственных действий. О них см. комм. к ст. 227. При этом в ходе следственного эксперимента могут использоваться расходные материалы, то есть формально – причиняться материальный ущерб. Однако это не является препятствием для проведения данного следственного действия, поскольку такой ущерб подлежит возмещению как процессуальные издержки.

     6. О правилах производства следственного действия см. комм. к ст. 227.

 

 

Глава 33. Экспертиза

 

Статья 287. Назначение экспертизы

 

Экспертиза назначается в случаях, когда при производстве дознания, предварительного следствия и при судебном разбирательстве необходимы специальные познания в науке, технике, искусстве, ремесле и других сферах. Наличие таких познаний у иных лиц, участвующих в уголовном судопроизводстве, не освобождает лицо, ведущее уголовный процесс, от необходимости в соответствующих случаях назначить экспертизу.

 

     1. Производство судебной экспертизы – это следственное действие, состоящее из: а) назначения, б) проведения самостоятельного процессуального исследования лицом (лицами) на основе его специальных познаний и дачи им заключения (сообщения о невозможности дать заключение) по вопросам, поставленным осуществляющим производство по делу органом, и в) ознакомление сторон с результатами исследования.

     К специальным относятся знания в узкой области человеческой деятельности, требующие особой подготовки. Эти познания (термин познания отражает субъективную компетенцию эксперта, т.е. знания, которыми он овладел) могут быть в науке, технике, искусстве или ремесле, за исключением области права (в котором специалистами считаются сам следователь, дознаватель, прокурор, суд). Допускается использование специальных познаний в сфере технического (а не общеправового) характера о нарушениях отдельных правил (о технике безопасности, дорожного движения). Представляется, что специальные познания в форме экспертизы могут быть использованы в сфере иностранного и, отчасти, международного права. О понятии и статусе эксперта см. комм. к ст. 95.

     2. Экспертизу как основную форму использования специальных познаний необходимо отличать от двух других форм:

1) использование специальных познаний самим следователем, например, при изъятии следов во время следственных действий.

2) помощь специалиста (ст. 97-98 УПК), которая, в свою очередь, может состоять из: а) содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применения технических средств в исследовании материалов дела. Такие действия являются несамостоятельным исследованием, производятся в рамках других следственных действий; б) содействия в постановке вопросов эксперту. Эта деятельность составляет элемент назначения экспертизы, будучи ее подготовительным этапом; б) дачи разъяснений по специальным вопросам в форме показаний или справок.

3) использование результатов так называемых непроцессуальных специальных исследований (акты ведомственных экспертиз, например, товарных; ревизий, аудиторских проверок, калькуляции стоимости ремонта поврежденного автомобиля и т.д.). Все такие исследования проходят вне уголовно-процессуальной формы, а их результаты приобщаются к делу в качестве иных документов (ч. 2 ст. 131 УПК). Такие исследования, в отличие от экспертизы, не обеспечены процессуальными условиями и гарантиями, поэтому после возбуждения уголовного дела вместо них может, а в ряде случаев и должна, назначаться судебная экспертиза.

     Специфика экспертизы как следственного действия состоит в том, что доказательственная информация получается не самим следователем, а по его поручению в результате исследования на основе специальных познаний процессуально собранных объектов. Поэтому доброкачественность заключения эксперта зависит не только от действий самого следователя, но и от качеств эксперта, самого исследования и представленных объектов.

     3. Экспертиза является следственным действием, поэтому на нее распространяются общие правила производства следственных действий. См. комм. к ст. 227 УПК. По общему правилу экспертиза проводится после возбуждения уголовного дела, кроме случаев, указанных в ч. 3 ст. 289 УПК. См комм. к ней.

     4. Цель производства экспертизы состоит в установлении обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному уголовному делу, посредством разрешения вопросов, требующих специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла.

     5. Основанием для назначения экспертизы является необходимость установления фактов с помощью заключения эксперта – особого источника доказательств, как результата самостоятельного процессуального исследования на основе специальных познаний. Вопрос об этой необходимости решается субъектом, ведущим производство по делу. Однако в некоторых случаях назначение экспертизы является обязательным. См. комм. к ст. 288.

     Если по делу достаточно получить разъяснение специалиста без проведения исследований, то основания для экспертизы отсутствуют.

     6. Специальными условиями для назначения экспертизы являются достаточность объектов для исследования, наличие научно-обоснованной экспертной методики по данному предмету и, по общему правилу, согласие свидетеля и потерпевшего на их исследование (ч. 4 ст. 291 УПК).

     7. О понятии предмета экспертизы см. комм. к ст. 295.

 

Статья 288. Обязательное назначение экспертизы

 

Назначение и производство экспертизы обязательно, если по делу необходимо установить:

1) причины смерти, характер и степень тяжести вреда, причинённого здоровью;

2) возраст подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, когда это имеет значение для дела, а документы о возрасте отсутствуют или вызывают сомнение;

3) психическое или физическое состояние подозреваемого, обвиняемого, когда возникает сомнение по поводу их вменяемости или способности самостоятельно защищать свои права и законные интересы по уголовному делу;

4) психическое или физическое состояние потерпевшего, свидетеля в случаях, когда возникает сомнение в их способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них показания.

 

     1. Указанные в комм. статье обстоятельства по смыслу закона всегда требуют исследования на основе специальных познаний (экспертизы), даже при достаточности других доказательств.

     2. Для установления причины смерти назначается судебно-медицинская экспертиза. При этом следует учесть, что при отсутствии признаков преступления (например, смерть в лечебном учреждении от длительного заболевания) такая экспертиза обычно не назначается. Ее назначение не целесообразно и при недоступности главного объекта исследования – трупа. В то же время для определения причины смерти возможно исследование документов, материалов дела.

     При назначении судебно-медицинской экспертизы эксперт не вправе давать юридическую оценку установленных обстоятельств и делать правоприменительные выводы (убийство – самоубийство, особая жесткость). О компетенции эксперта см. комм. к ст. 95-96.

     3. Характер и степень вреда, причиненного здоровью, устанавливается также судебно-медицинской экспертизой с применением экспертных методик, установленных ведомственными нормативными актами. При этом следует обратить внимание, что установлению подлежит не только фактически наступившие последствия, но и вред, который мог быть причинен исходя их конкретных обстоятельств его причинения.

     4. Возраст подозреваемого и обвиняемого имеет значение для дела как признак субъекта преступления (возраст уголовной ответственности). Возраст потерпевшего имеет значение для дела как квалифицирующий признак (когда Особенной частью УК предусмотрено совершение преступления в отношении несовершеннолетнего, в том числе не достигшего 16 или 14 лет, новорожденного).

     Назначение судебно-медицинской экспертизы для установления возраста обязательно при одном из условий: а) отсутствия документов о возрасте; б) невозможности их получения; в) сомнениях в их достоверности.

     При оценке заключения эксперта конкретный возраст устанавливается с учетом толкования сомнений в пользу обвиняемого (ст. 18 УПК).

     5. Установление психического состояния или способностей требует использования специальных познаний в области психиатрии и психологии. Физическое состояние может быть установлено и судебно-медицинской экспертизой.

     Требуется обязательное назначение экспертизы для выяснения психического состояния подозреваемого или обвиняемого когда возникает сомнение в его вменяемости как признака субъекта преступления или для установления квалифицирующих признаков (например, состояния аффекта). Факт невменяемости на момент производства по делу может повлечь особый порядок его рассмотрения (см. комм. к ст. 526), изменение подследственности (ч. 1 ст. 223 УПК).

     При назначении этой экспертизы можно поставить дополнительный вопрос о способности осуществлять самостоятельную защиту своих прав. Возникновение сомнений в способности обвиняемого или подозреваемого самостоятельно защищать свои права и законные интересы может иметь место в случае, если имеются данные о том, что после совершения преступления у него наступило психическое расстройство, либо если физические недостатки (дефекты зрения, слуха и т.д.) или соматическое заболевание осложняют его способность правильно воспринимать обстоятельства дела и принимать адекватные решения. Факт неспособности самостоятельно защищать свои права влечет обязательное участие в деле адвоката-защитника (п. 3 ч. 1 ст. 82 УПК).

     6. Установление психического или физического состояния потерпевшего обязательно лишь тогда, когда его показания существенны для дела и возникает обоснованное сомнение в их достоверности. Физическое состояние потерпевшего может иметь значение квалифицирующего признака (например, беспомощное состояние в момент совершения преступления).

     Свидетель также может быть подвергнут экспертному исследованию для оценки достоверности его показаний. Однако это исследование не является обязательным и связано с особым значением его показаний для дела (он единственный очевидец).

     7. На практике сформировался обычай, расширяющий перечень случаев обязательного назначения экспертизы. Как правило экспертиза назначается для установления вопросов: об отнесении предмета к оружию, к наркотическому веществу, поддельности денежной купюры, о причине взрыва, пожара, о механизме дорожно-транспортного происшествия и др.

     8. Нарушение требований об обязательном назначении экспертизы п. 1 ч. 2 ст. 455 УПК рассматривает как  неполноту проведенного дознания или предварительного следствия в связи с чем уголовное дело может быть возвращено на дополнительное расследование, а вынесенный приговор отменен.

 

Статья 289. Порядок назначения экспертизы

 

1. Признав необходимым назначение экспертизы, следователь выносит об этом постановление. В постановлении должны быть указаны:

1) основания назначения экспертизы;

2) объекты, направляемые на экспертизу, где и когда, при каких обстоятельствах они обнаружены и изъяты;

3) другие материалы и предметы, предоставляемые в распоряжение эксперта;

4) содержащиеся в деле сведения, на которых могут основываться выводы эксперта;

5) вопросы, поставленные перед экспертом;

6) наименование экспертного учреждения или фамилия лица, которому поручено произвести экспертизу.

2. Постановление следователя о назначении экспертизы обязательно для исполнения органами или лицами, которым оно адресовано, и входит в их компетенцию.

3. В случаях, когда принятие решения о возбуждении уголовного дела невозможно без производства экспертизы, она может быть назначена до возбуждения уголовного дела для получения актов исследований.

4. Наличие в деле актов исследований, ревизий, заключений ведомственных инспекций, а также документов, составленных по результатам исследований, проводимых специалистами в ходе процессуальных действий, не исключает возможности назначения экспертизы по тем же вопросам.

5. Экспертиза может быть назначена по инициативе участников процесса, защищающих свои или представляемые ими права и интересы. Эти лица в письменном виде представляют следователю вопросы, по которым, по их мнению, должно быть дано заключение эксперта, указывают объекты исследования, а также называют лицо (лиц), которое может быть приглашено в качестве эксперта. При этом следователь не вправе отказать в назначении экспертизы, за исключением случаев, когда вопросы, представленные на её разрешение, не относятся к уголовному делу или не входят в компетенцию эксперта.

6. Лицо, по инициативе которого назначается экспертиза, может представить в качестве объектов экспертного исследования предметы, документы. Следователь вправе мотивированным постановлением исключить их из числа таковых.

7. Рассмотрев представленные вопросы, следователь отклоняет те из них, которые не относятся к уголовному делу или компетенции эксперта, выясняет, нет ли оснований для отвода эксперта, после чего выносит постановление о назначении экспертизы с соблюдением требований, указанных в части первой настоящей статьи.

8. Возмещение расходов, связанных с производством экспертизы, а также оплата труда эксперта производятся по правилам главы 22 настоящего Кодекса.

9. Следователь, назначивший экспертизу, обеспечивает доставление к эксперту подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля, если признано необходимым присутствие указанных лиц при проведении экспертизы.

 

     1. Комм. статья регламентирует вынесение постановления о назначении экспертизы, которое является первым этапом процедуры назначения экспертизы. В дальнейшем с этим постановлением будет необходимо ознакомить заинтересованных лиц и получить в необходимых случаях письменное согласие потерпевшего и свидетеля на их экспертное исследование (см. ст. 291).

     О помещении обвиняемого или подозреваемого в медицинское учреждение для производства экспертизы см. комм. к ст. 294.

     2. Часть 1 комм. статьи предъявляет специальные требования к содержанию постановления о назначении экспертизы (его мотивированности). При этом особое внимание следует обратить на следующие моменты:

1) содержание постановления и прилагаемые к нему материалы должны быть достаточны для дачи заключения. При их недостаточности эксперт откажет в даче заключения (ст. 299 УПК). Для обеспечения достаточности материалов в постановлении целесообразно описать суть дела (фабулу), к постановлению в некоторых случаях приложить копии материалов дела, а иногда и все уголовное дело. Об объектах экспертизы см. комм. к ст. 295;

2) поставленные перед экспертом вопросы должны полно охватывать устанавливаемый факт, иметь недвусмысленную формулировку и не выходить за пределы специальных познаний эксперта (о предмете экспертизы см. комм. к ст. 295). Для этого полезно ознакомиться с методическими рекомендациями для данного вида экспертиз и получить консультацию самого эксперта или специалиста;

3) в постановлении должны быть указаны индивидуальные признаки объектов экспертизы, их упаковка, чтобы исключить сомнение в подмене объектов;

     Кроме того, в постановлении требуется сделать отметку о добровольном или принудительном проведении экспертизы в отношении живых лиц.

     Если экспертиза производится вне экспертного учреждения (ст. 293 УПК), то предварительно следователь устанавливает компетентность эксперта и отсутствие оснований для его отвода. Эти обстоятельства также должны найти отражение в материалах дела и в постановлении о назначении экспертизы.

     3. Постановление (определение) о назначении экспертизы является единственным юридическим основанием для ее производства и не может быть заменено другим документом.

     4. Часть третья комм. статьи допускает назначение экспертизы до возбуждения уголовного дела. Однако эта возможность является исключением из общего правила о проведении любых следственных действий по возбужденному делу, и она используется лишь в случаях, когда принятие решения о возбуждении уголовного дела невозможно без производства экспертизы (например, для определения является ли обнаруженное вещество наркотическим, а денежная купюра поддельной). При этом следует иметь в виду, что процессуальный закон в этих же случаях допускает и проведение исследований, не являющихся экспертизой (в ч. 4 комм. статьи прямо указано на такие акты исследований). Обращает на себя внимание и противоречивая формулировка ч. 3 данной статьи, согласно которой экспертиза, назначаемая до возбуждения уголовного дела, имеет цель – получить акты исследований. Между тем экспертиза как следственное действие завершается одним из двух строго определенных в законе документов: либо заключением эксперта (ст. 298), либо сообщением о невозможности дать заключение (ст. 299). В связи с этим возникают вопросы: допуская назначение экспертизы до возбуждения дела, имеет ли законодатель ввиду собственно экспертизу (или же это некое исследование специалиста?), а также можно ли эту экспертизу завершить до возбуждения дела заключением эксперта или же лишь актом исследования?

     Учитывая противоречивые формулировки закона, их можно истолковать с точки зрения здравого смысла, опираясь на презумпцию добросовестности (разумности) законодателя. Поскольку в ч. 3 данной статьи прямо упоминается экспертиза, постольку ее действительно можно проводить до возбуждения дела. Иначе специальное упоминание теряло бы всякий смысл и было бы достаточно положений ч. 4 этой же статьи. Завершать же эту экспертизу актом исследования без получения заключения эксперта также бессмысленно. Видимо, в ч. 3 термин «акт исследования» используется в его широком, родовом смысле как итог экспертизы. Вместе с тем экспертизу до возбуждения дела целесообразно проводить тогда, когда ее более позднее производство будет обеспечивать меньшие гарантии достоверности результата (если при проведении первичного исследования все изъятое наркотическое вещество будет израсходовано и последующие исследования смогут опираться лишь на результаты предыдущих), а без проведения исследований решить о возбуждении дела невозможно. Проведение экспертизы в этих случаях создает не только большие гарантии достоверности и но лучшим образом защищает права участников процесса, т.к. обязывает следователя выполнить требования ст. 291.

     5. Акты исследований, ревизий, заключений ведомственных инспекций, а также документов, составленных по результатам исследований, проводимых специалистами в ходе процессуальных действий, не заменяют собой экспертизу и могут быть объектами для ее проведения.

     6. Часть 5-7 комм. статьи обеспечивают право сторон (участников процесса, защищающих свои или представляемые ими права и интересы) довести до суда свою позицию и ее обоснование. Закон обязывает заявлять ходатайство о проведении экспертизы в письменном виде и предъявляет требования к его содержанию. Эти права могут быть реализованы и при выполнении требований ст. 291 УПК.

     Важнейшей гарантией обеспечения указанных прав является запрет следователю отказать в назначении экспертизы, за исключением случаев, когда вопросы, представленные на её разрешение, не относятся к уголовному делу или не входят в компетенцию эксперта. Относимость вопроса к уголовному делу определяется его связью с предметом доказывания (см. ст. 126 УПК и комм. к ней). Оценка относимости вопроса к компетенции эксперта предполагает сопоставление вопроса с предметом экспертизы (объективная компетенция эксперта). О предмете экспертизы см. комм. к ст. 295. Если вопрос не относится к субъективной компетенции эксперта (когда конкретный эксперт не обладает нужными познаниями в своей специальности, но в рамках этой специальности такие знания есть), то надо не отказывать в назначении экспертизы, а приглашать другого эксперта. О компетенции эксперта см. комм. к ст. 95-96.

     7. Представление новых объектов для исследования предполагает их предварительное приобщение к материалам уголовного дела по правилам ст. 133 и 134 УПК, а в необходимых случаях и признание вещественными доказательствами.

     8. Возмещение расходов на проведение экспертизы возможно за счет лица, ходатайствовавшего о проведении экспертизы, с его согласия об этом. Переложение же бремени доказывания на данную сторону не допустимо. Подробнее о возмещении расходов см. комм. к ст. 201 и 202 УПК.

     9. Является обязательной явка участников по вызову, в том числе и для участия в экспертном исследовании.

 

Статья 290. Лица, которым может быть поручено производство экспертизы

 

1. Производство экспертизы может быть поручено экспертам экспертного учреждения либо иным лицам, отвечающим требованиям, указанным в статье 95 настоящего Кодекса.

2. Производство экспертизы может быть поручено одному из лиц из числа предложенных участниками процесса.

3. Требование следователя о вызове лица, которому поручено производство экспертизы, обязательно для руководителя организации, где работает указанное лицо.

 

     1. Экспертиза выполняется экспертом (экспертами) как лицом, обладающим специальными познаниями в определенной сфере человеческой деятельности. О понятии эксперта см. ст. 95 и комм. к ней.

     2. Проведение экспертизы может быть поручено либо экспертному учреждению (об этом см. комм. к ст. 292), либо отдельному «частному» эксперту (об этом см. комм. к ст. 293).

     3. О правах участников процесса предложить кандидатуры экспертов см. комм. к ч. 5 ст. 289 и ст. 291.

 

Статья 291. Права подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего и свидетеля при назначении и производстве экспертизы

 

1. При назначении экспертизы и ее производстве подозреваемый, обвиняемый имеют право:

1) до проведения экспертизы знакомиться с постановлением о ее назначении и получать разъяснение о своих правах (об этом составляется протокол);

2) заявлять отвод определённому эксперту или ходатайство об отстранении от производства экспертного учреждения;

3) ходатайствовать о назначении в качестве экспертов указанных ими лиц, а также о проведении экспертизы комиссией экспертов;

4) ходатайствовать о постановке перед экспертом дополнительных вопросов или уточнении поставленных;

5) с разрешения следователя присутствовать при производстве экспертизы, давать объяснения эксперту;

6) знакомиться с заключением эксперта либо сообщением о невозможности дать заключение после его поступления к следователю, представлять дополнительные документы, подавать свои замечания, заявлять ходатайство о допросе эксперта, назначении дополнительной или повторной экспертизы, а также проведении новых экспертиз.

2. Перечисленными правами обладают также потерпевший, свидетель, подвергнутый экспертизе, и лицо, в отношении которого ведётся производство по применению принудительных мер медицинского характера, если это позволяет его психическое состояние.

3. Если экспертиза была проведена до признания лица подозреваемым или привлечения к уголовной ответственности в качестве обвиняемого, следователь обязан ознакомить его с постановлением о назначении экспертизы, с заключением эксперта и разъяснить ему его права и обязанности, перечисленные в части первой настоящей статьи.

4. Экспертиза потерпевших и свидетелей производится только с их письменного согласия. Если эти лица не достигли совершеннолетия или признаны судом недееспособными, письменное согласие на проведение экспертизы даётся их законными представителями. Указанное право не распространяется на проведение экспертизы в случаях, предусмотренных статьёй 288 настоящего Кодекса.

5. В случае удовлетворения ходатайства, заявленного лицами, указанными в частях первой и второй настоящей статьи, следователь, соответственно, изменяет или дополняет своё постановление о назначении экспертизы. В случае отказа от удовлетворения ходатайств он выносит постановление, которое объявляется под расписку лицу, заявившему ходатайство.

 

     1. Данная статья устанавливает права заинтересованных лиц при назначении и производстве экспертизы, что обеспечивает их право довести до суда и обосновать свою позицию. Реализация этих прав обеспечивает независимость, полноту и объективность экспертного исследования и предупреждает назначение дополнительных и повторных экспертиз.

     2. После вынесения постановления о назначении экспертизы следователь знакомит с ним заинтересованных лиц: подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля (подвергнутых экспертизе), и лицо, в отношении которого ведётся производство по применению принудительных мер медицинского характера.

     Кроме того, правами, указанными в данной статье обладают адвокат-защитник (п. 1 ч. 2 ст. 84 прямо предоставляет ему право участвовать следственных действиях, производимых с участием подзащитного); представители потерпевшего. При этом следователь вправе ознакомить с постановлением о назначении экспертизы и других лиц (например, гражданского ответчика).

     Ознакомление с постановлением о назначении экспертизы предполагает некоторое изучение и объектов экспертизы, а также с данными, свидетельствующими о надлежащей квалификации эксперта.

     Если психическое или физическое состояние подозреваемого, обвиняемого, свидетеля или потерпевшего делает невозможным их ознакомление с постановлением о назначении экспертизы, то вместо них ознакомление производится их представителями.

     Об ознакомлении заинтересованных лиц с постановлением о назначении экспертизы и разъяснении им соответствующих прав составляется протокол. В него заносятся ходатайства заинтересованных лиц (об отводе эксперта, о производстве экспертизы в другом экспертном учреждении и др.). При удовлетворении ходатайства постановление о назначении экспертизы изменяется.

     При этом следователь не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о назначении другой экспертизы, за исключением случаев, когда вопросы, представленные на её разрешение, не относятся к уголовному делу или не входят в компетенцию эксперта (см. комм. к ч. 5 ст. 289). По смыслу этой нормы, следователь по таким же правилам должен разрешать ходатайства о назначении в качестве экспертов указанных сторонами лиц, о постановке перед экспертом дополнительных вопросов или уточнении поставленных.

     3. Указанные в комм. статье права разъясняются участникам процесса при назначении экспертизы или тогда, когда для этого представилась возможность, например, если экспертиза была уже проведена до появления в деле подозреваемого.

     4. Для обеспечения права заявить отвод эксперту участникам процесса должны быть разъяснены основания для отвода, указанные в ст. 104 УПК, в том числе некомпетентность эксперта, его предыдущее участие в деле в качестве специалиста, собирание им каких либо материалов по делу, зависимость от кого-либо из участников процесса. Отвод может быть заявлен и после проведения экспертизы, тогда его удовлетворение влечет недопустимость заключения эксперта. Отвод может быть заявлен руководителю судебно-экспертного учреждения.

     5. По требованию сторон дополнительные вопросы эксперту должны быть внесены в постановление о назначении экспертизы (даже если они не точно сформулированы). Если дополнительные вопросы выходят за пределы предмета экспертизы (компетенции эксперта), то для ответа на них может понадобиться назначение другой экспертизы, в том числе комплексной (ст. 297 УПК). Сторонам разъясняется право ходатайствовать об этом. От желания сторон не зависит исключение других поставленных перед экспертом вопросов.

     6. Присутствие при производстве экспертизы может быть и обязанностью подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего (ст. 288 УПК), а в некоторых случаях и свидетеля, когда они сами являются объектами исследования.

     Доставка и обеспечение присутствия при производстве экспертизы возлагается на орган, ее назначивший. Поэтому для обеспечения присутствия подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего или свидетеля может понадобиться участие самого следователя или работника органа дознания.

     Участники процесса, присутствующие при производстве судебной экспертизы, не вправе вмешиваться в ход исследований, но могут давать объяснения и задавать вопросы эксперту, относящиеся к предмету судебной экспертизы.

     Присутствие участников процесса не допускается при составлении экспертом заключения, а также на стадии совещания экспертов и формулирования выводов, если судебная экспертиза производится комиссией экспертов.

     В случае если участник процесса, присутствующий при производстве судебной экспертизы, мешает эксперту, последний вправе приостановить исследование и ходатайствовать перед органом или лицом, назначившими судебную экспертизу, об отмене разрешения указанному участнику процесса присутствовать при производстве судебной экспертизы.

     При проведении исследований, сопровождающихся обнажением лица, в отношении которого производится судебная экспертиза, могут присутствовать только лица того же пола. Указанное ограничение не распространяется на врачей и других медицинских работников, участвующих в проведении указанных исследований.

     Кроме лиц, указанных в комм. статье, при производстве экспертизы могут присутствовать любые другие участники процесса при разрешении органа, назначившего экспертизу, и согласии лица, в отношении которого проводится экспертиза.

     7. Об ознакомлении с заключением эксперта см. комм. к ст. 301.

     8. Часть 4 комм. статьи предусматривает специальное условие для производства экспертизы в отношении потерпевшего и свидетеля – письменное согласие их самих или их законных представителей. Согласие можно получить в виде надписи в постановлении о назначении экспертизы или в виде отдельного документа.

     Принудительное экспертное исследование возможно в отношении потерпевшего для установления: а) характера и степени вреда, причиненного здоровью; б) его психического или физического состояния, когда возникает сомнение в его способности правильно воспринимать обстоятельства дела и давать о них показания; в) его возраста, когда это имеет значение для дела, а документы о возрасте отсутствуют или вызывают сомнения (ст. 288 УПК).

     Принудительное экспертное исследование возможно в отношении свидетеля для установления его психического или физического состояния в случаях, когда возникает сомнение в его способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них показания (п. 4 ст. 288). Необходимость оценки достоверности показаний свидетеля может быть связана с исследованием его психических и физических способностей и состояний.

     Представляется, что принудительное  экспертное исследование свидетелей и потерпевших должно проводиться только с санкции прокурора. Согласно ч. 2 ст. 265 УПК принудительное освидетельствование потерпевшего и свидетеля производится с санкции прокурора. Содержание же правоотношений, в которых данные лица обязаны подвергнуться обследованию, едино по своей правовой природе с их обязанностями при экспертизе. В силу общеправового принципа равенства (гарантированного ст. 19 Конституции Туркменистана) однородные по своей природе общественные отношения не могут регулироваться различным образом. Иначе свидетель, подвергаемый принудительному осмотру при экспертизе, будет поставлен в неравное положение со свидетелем, подвергаемым принудительному осмотру при освидетельствовании. Лишение свидетелей и потерпевших права на предварительный прокурорский надзор над ограничением их личной неприкосновенности и свободы несправедливо и в силу несоразмерности и непропорциональности применяемых правоограничений: принудительное экспертное исследование, особенно связанное с помещением в медицинское учреждение, является более принудительным, чем освидетельствование. Таким образом, процессуальные гарантии, установленные для производства освидетельствования свидетеля и потерпевшего в ст. 256 УПК - в силу прямого действия конституционных норм – должны предоставляться и при экспертизе этих лиц.

     9. Нарушение прав участников процесса при назначении и производстве экспертизы может послужить основанием для признания недопустимым заключения эксперта (ст. 75 УПК).

 

Статья 292. Производство экспертизы экспертным учреждением

 

1. При поручении экспертизы экспертному учреждению следователь направляет постановление о назначении экспертизы и необходимые материалы руководителю этого учреждения.

2. Руководитель экспертного учреждения организует производство экспертизы, устанавливает сроки её производства в пределах, определённых законодательством, осуществляет контроль за качественным проведением экспертного исследования и обеспечением сохранности объектов экспертизы. По окончании экспертизы направляет заключение эксперта, представленные материалы и предметы лицу, назначившему экспертизу.

3. Руководитель экспертного учреждения не вправе давать эксперту указания, предрешающие исход исследования и содержание заключения.

 

     1. Статья 292 УПК предусматривает одну из наиболее распространенных на практике форм проведения экспертизы – экспертным учреждением (о другой форме см. ст. 293).

     2. При проведении экспертизы в экспертном учреждении часть процессуальных полномочий возлагается на руководителя этого учреждения, к которому направляются постановление о назначении экспертизы и прилагаемые к нему материалы.

     Руководитель экспертного учреждения поручает производство экспертизы конкретному эксперту или комиссии экспертов данного учреждения, которые обладают специальными знаниями в объеме, требуемом для ответов на поставленные вопросы, и не подлежат отводу. Об этом уведомляется лицо, назначившее экспертизу. Уровень квалификации экспертов, работающих в специализированных учреждениях, обеспечивается их специальной подготовкой и периодической аттестацией, что отражается в специальных документах 

     Перед началом исследования руководитель экспертного учреждения должен разъяснять экспертам их права и обязанности, а также уголовную ответственность за дачу заведомо ложного заключения, за разглашение данных предварительного расследования. При этом ч. 6 ст. 96 закрепляет презумпцию знания экспертом – сотрудником органов экспертизы – своих прав и обязанностей. В таких экспертных учреждениях специального разъяснения экспертам их статуса не требуется. Однако в соответствии со ст. 298 в заключении эксперта в любом случае должна быть отметка, удостоверенная его подписью о том, что он предупреждён об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

     3. По смыслу ч. 2 комм. статьи, и с учетом общих положений уголовного процесса руководитель экспертного учреждения обязан обеспечить контроль за соблюдением сроков производства судебных экспертиз, полнотой и качеством проведенных исследований, не нарушая принцип независимости эксперта; обеспечить условия, необходимые для сохранения конфиденциальности исследований и их результатов; не разглашать сведения, которые стали ему известны в связи с организацией и производством судебной экспертизы, в том числе сведения, которые могут ограничить конституционные права граждан, а также сведения, составляющие государственную, коммерческую или иную охраняемую законом тайну; обеспечить условия, необходимые для проведения исследований (наличие оборудования, приборов, материалов и средств информационного обеспечения; сохранность представленных объектов исследований и материалов дела); самостоятельно (без следователя) не истребовать объекты экспертизы; не поручать проведение исследований лицам, не работающим в данном учреждении; самостоятельно принять решение о проведении комиссионной или комплексной экспертизы по представленным материалам и организовать ее производство (ч. 5 ст. 296, ч. 5. ст. 297 УПК).

     Руководитель экспертного учреждения вправе возвратить без исполнения постановление о назначении экспертизы, если в его учреждении нет эксперта требуемой специальности либо условий для проведения данных исследований. Решение руководителя должно быть мотивировано.

     Если недостаточно представленных материалов для исследования, или субъективной компетенции эксперта, то возвращение постановления производится самим экспертом через руководителя учреждения (ст. 299 УПК).

     4. В главе 33 УПК, посвященной экспертизе, отсутствуют специальные нормы, посвященные непосредственно проведению самого экспертного исследования. Это объясняется самостоятельностью эксперта, который лично выбирает методы экспертизы. В то же время общие требования к исследованию существуют:

1) методика исследования должна быть научно обоснована и апробирована. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных;

2) эксперту запрещено самостоятельно собирать объекты для исследования вне производства самой экспертизы. См. комм. к ст. 305;

3) соблюдение общих правил производства следственных действий (проведение экспертизы в присутствии  других участников процесса лишь в дневное время, запрет незаконных мер, насилия, угроз, обмана, унижения чести и достоинства, повреждения имущества и др.). См. комм. к ст. 227;

4) запрещено испытание новых лекарственных средств, методов диагностики, профилактики и лечения болезней, а также проведение биомедицинских экспериментальных исследований с использованием в качестве объекта лица, в отношении которого производится судебная экспертиза. Запрещены к применению методы исследований, сопряженные с сильными болевыми ощущениями или способные отрицательно повлиять на здоровье лица, методы оперативного вмешательства, а также методы, запрещенные к применению в практике здравоохранения законодательством. Лицо, в отношении которого производится судебная экспертиза, должно быть информировано в доступной для него форме о методах исследований, применяемых в отношении его, включая альтернативные, возможных болевых ощущениях и побочных явлениях. Указанная информация предоставляется также заявившему соответствующее ходатайство законному представителю лица, в отношении которого производится судебная экспертиза;

5) ведомственными нормативными актами установлены сроки производства ряда экспертиз.

     5. Часть третья комм. статьи обеспечивает принцип независимости эксперта, который должен сделать объективные выводы. Указания руководителя могут быть лишь в пределах ч. 2 комм. статьи.

 

Статья 293. Производство экспертизы экспертом

 

1. Если производство экспертизы предполагается поручить лицу, не являющемуся экспертом экспертного учреждения, следователь до вынесения постановления о её назначении должен удостовериться в личности лица, которому он намерен поручить экспертизу, его компетентности, выяснить его отношения с подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим, лицом, подвергнутым экспертизе, и другими участниками процесса и проверить, нет ли оснований к отводу эксперта.

2. Следователь выносит постановление о назначении экспертизы, вручает его эксперту, разъясняет ему права и обязанности, предусмотренные статьёй 96 настоящего Кодекса, и предупреждает об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. О выполнении этих действий следователь делает отметку в постановлении о назначении экспертизы, которая удостоверяется подписью эксперта. Ходатайства эксперта приобщаются к делу. Об отклонении ходатайства эксперта лицо, назначившее экспертизу, выносит мотивированное постановление.

 

     1. Производство экспертизы эксперту, не являющемуся сотрудником экспертного учреждения, обычно поручается тогда, когда соответствующую экспертизу в экспертном учреждении провести по каким либо причинам не удается, или удовлетворяется ходатайство сторон о приглашении данного эксперта. Это может быть «частный» эксперт (сотрудник негосударственного экспертного учреждения, обладающий соответствующей лицензией специалист), или любое другое физическое лицо, обладающее необходимыми познаниями (например, специалист музея или кинокритик может произвести искусствоведческую экспертизу для ответа на вопрос о признании предмета порнографическим).

     2. При назначении экспертизы вне экспертного учреждения следует учесть ряд особенностей:

1) в качестве частного эксперта обычно не может выступать сотрудник экспертного учреждения (что вытекает из формулировки ч. 1 комм. статьи);

2) до назначения экспертизы вне экспертного учреждения следователь должен установить специальность и компетентность частного эксперта (образование, опыт работы, «авторитетность»). Следователь, дознаватель может потребовать от эксперта подтверждения его квалификации.

     После вынесения постановления о назначении экспертизы следователь вызывает к себе «частного» эксперта, удостоверяется в его личности, специальности и компетенции, устанавливает отсутствие оснований к отводу (о них см. ст. 104 УПК), вручает постановление о назначении экспертизы, разъясняет права и обязанности эксперта по ст. 96 УПК, предупреждает об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения и за разглашение данных предварительного расследования. О выполнении этих действий делается отметка в постановлении о назначении экспертизы, которая удостоверяется подписью эксперта. При этом целесообразно установить срок проведения исследования, в общем виде его методы, в том числе определить допустимые повреждения объектов экспертизы, разъяснить эксперту форму заключения.

     После дачи частным экспертом заключения оно направляется непосредственно органу, назначившему экспертизу;

3) Работа частного эксперта должна быть оплачена, его вознаграждение и стоимость расходных материалов относятся к судебным издержкам и могут быть возмещены не только за счет государства, но и за счет сторон (см. комм. к ст. 201-202).

 

Статья 294. Помещение в медицинское учреждение для производства экспертизы

 

1. Если при назначении или проведении судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы возникает необходимость в стационарном наблюдении, то подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, свидетель может быть помещён в медицинское учреждение, о чем указывается в постановлении о назначении экспертизы. Потерпевший, свидетель может быть помещен в медицинское учреждение только с его письменного согласия, за исключением случаев, предусмотренных статьёй 288 настоящего Кодекса.

2. Принудительное помещение в медицинское учреждение для производства судебно-медицинской и судебно-психиатрической экспертизы подозреваемого или обвиняемого, не содержащегося под стражей, а также потерпевшего и свидетеля допускается только по решению суда или с санкции прокурора.

3. При помещении подозреваемого в медицинское учреждение для проведения стационарной судебно-психиатрической экспертизы срок, в течение которого ему должно быть предъявлено обвинение, прерывается до получения заключения комиссии экспертов о психическом состоянии подозреваемого.

4. Время пребывания арестованного в медицинском учреждении засчитывается в срок содержания под стражей.

 

     1. Помещение в медицинское учреждение (стационар) – это мера процессуального принуждения, состоящая во временном содержании обвиняемого или подозреваемого (а в некоторых случаях – потерпевшего и свидетеля) в медицинском стационаре для обеспечения их экспертного исследования. При этом подозреваемый должен помещаться в стационар в исключительных случаях, поскольку еще не доказано его участие в совершении преступления.

     2. По общему правилу, потерпевший и свидетель могут быть помещены в медицинское учреждение только по их согласию.

     Между тем часть первая комм. статьи допускает такое действие и без их согласия в случаях, когда проведение экспертизы является обязательным. При применении данной нормы следует иметь в виду, что принудительное помещение в стационар ограничивает гарантированные международным правом и Конституцией Туркменистана свободу и личную неприкосновенность, а необходимость обследования в стационарных условиях обычно определяется на основе специальных познаний (после амбулаторной экспертизы, разъяснений специалиста). При этом обязательное проведение экспертизы еще не означает, что она должна быть стационарной. Следовательно, принудительное помещение в стационар допускается лишь при невозможности амбулаторного исследования и по санкции прокурора. Об этом см. также комм. к ч. 4 ст. 291.

     Потерпевшие и свидетели во время их стационарного обследования должны содержаться в обычном медицинском учреждении без ограничения их свободы. Подозреваемые же и обвиняемые могут содержаться в специально приспособленных для изоляции их от общества «режимных» учреждениях.

     3. Основания для помещения в стационар должны быть указаны в постановлении о назначении экспертизы, связанной со стационарным обследованием.

     4. Порядок помещения в медицинский стационар отличается в зависимости от того, содержится ли обвиняемый (подозреваемый) под стражей или нет. Если обвиняемый (подозреваемый) не содержится под стражей, то для его помещения в медицинский стационар требуется санкция прокурора или решение суда. Если обвиняемый (подозреваемый) содержится под стражей в качестве меры пресечения, то для помещения его в стационар санкции прокурора не требуется.

     Представляется, что орган или лицо, назначившие судебную экспертизу и поместившие лицо в медицинский стационар в принудительном порядке, обязаны известить об этом кого-либо из членов его семьи, родственников или иных лиц по его указанию по правилам ст. 160 УПК.

     5. Срок пребывания арестованного в медицинском учреждении подлежит продлению по правилам, установленным для содержания под стражей, но не превышая разумный срок проведения исследований.

     6. Лицу, помещенному в медицинский стационар, должна быть предоставлена реальная возможность подачи жалоб, заявлений и ходатайств.

     7. В период производства стационарной судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы лица пользуются правами пациентов медицинских стационаров, установленными законодательством о здравоохранении.

 

Статья 295. Объекты экспертизы

 

1. Объектами экспертизы могут являться вещественные доказательства, документы, тело и состояние психики человека, трупы, животные, образцы для экспертного исследования, а также относящиеся к предмету экспертизы сведения, содержащиеся в материалах уголовного дела.

2. Достоверность и допустимость объектов экспертного исследования гарантирует орган, назначивший экспертизу.

3. Объекты экспертного исследования, если их габариты и свойства это позволяют, передаются эксперту в упакованном и опечатанном виде. В остальных случаях лицо, назначившее экспертизу, должно обеспечить доставку эксперта к месту нахождения объектов исследования, беспрепятственный доступ к ним и условия, необходимые для проведения исследования.

4. Обращение с объектами экспертного исследования осуществляется в соответствии с правилами изъятия, приобщения к делу, хранения и уничтожения вещественных доказательств, предусмотренными настоящим Кодексом.

 

     1. Объекты экспертизы – это то, что исследуется (материалы дела, вещественные доказательства, документы, предметы, животные, трупы и их части, изъятые образцы, живые лица). Состояние психики, указное в ч. 1 ст. 295 является предметом экспертизы, а ее носитель – человек – объектом.

     2. Объект экспертизы необходимо отличать от ее предмета - той части объектов, которая может быть исследована методами соответствующей экспертизы. Поэтому предмет экспертизы выражается в круге вопросов, на которые эксперт может ответить, круге обстоятельств, которые могут быть установлены средствами данной экспертизы. В одном и том же объекте может быть несколько предметов исследования (потожировой след пальца руки исследуется на предмет узора или химического состава пота-жира). По предмету проводится криминалистическая классификация экспертиз. Предмет экспертизы определяет пределы специальных познаний эксперта.

     3. Недостоверность или сомнения в подлинности объектов экспертизы, вызванные в том числе с нарушением правил комм. статьи, влекут недостоверность всей экспертизы.

     4. Часть четвертая ст. 295 должна толковаться ограничительно. По правилам изъятия, приобщения к делу, хранения и уничтожения вещественных доказательств обращаются не со всеми объектами экспертизы, а лишь с вещественными доказательствами и образцами (см. комм. к ст. 303). Уголовное дело, люди, трупы под данные правила не попадают.

 

Статья 296. Единоличная и комиссионная экспертиза

 

1. Производство экспертизы осуществляется экспертом единолично либо комиссией экспертов.

2. Комиссионная экспертиза назначается в случаях необходимости производства сложных экспертных исследований и проводится несколькими экспертами одной специальности.

3. Для производства судебно-психиатрической экспертизы по вопросу о вменяемости назначается не менее трех экспертов.

4. Члены экспертной комиссии совместно анализируют полученные результаты и, придя к общему мнению, подписывают заключение либо сообщение о невозможности дать заключение. В случае разногласия между экспертами каждый из них или часть экспертов составляет отдельное заключение либо эксперт, мнение которого расходится с выводами остальных членов комиссии, формулирует его в заключении отдельно.

5. Постановление следователя о производстве комиссионной экспертизы обязательно для руководителя экспертного учреждения. Руководитель экспертного учреждения вправе самостоятельно принять решение о проведении комиссионной экспертизы по представленным материалам и организовать ее производство.

 

     1. Данная статья, судя по ее названию, классифицирует экспертизы по признаку субъекта исследования на единоличные и комиссионные. Однако в ч. 2 комиссионная экспертиза определяется как исследование несколькими экспертами одной специальности. Однако специфика комиссионной экспертизы заключается именно в количестве экспертов, поэтому для исследования нескольких экспертов разных специальностей также применяются правила комиссионной экспертизы.

     2. Специальным основанием для назначения комиссионной экспертизы может быть высокая субъективность суждений по характеру исследования (психиатрического, психологического, наркологического), сложность, объем и трудоемкость самих исследований.

     3. Решение о создании комиссии экспертов принимает орган, назначивший экспертизу, либо руководитель экспертного учреждения. Если комиссионная экспертиза сразу назначена органом, ведущим дело, то это отражается в постановлении о назначении экспертизы. Если к такому решению приходит руководитель экспертного учреждения, то он должен мотивировать свое решение в каком либо документе (распоряжении). Указание в части 5 комм. статьи на обязанности руководится экспертного учреждения не исключает, на наш взгляд, возможности назначения комиссионной экспертизы вне экспертного учреждения с выполнением самим следователем всех функции по ее организации. 

     Организация и производство комиссионной судебной экспертизы возлагаются на руководителя судебно-экспертного учреждения.

     4. Комиссия экспертов согласует цели, последовательность и объем предстоящих исследований, исходя из необходимости решения поставленных перед ней вопросов.

     В составе комиссии экспертов, которой поручено производство судебной экспертизы, каждый эксперт независимо и самостоятельно проводит исследования, оценивает результаты, полученные им лично и другими экспертами, и формулирует выводы по поставленным вопросам в пределах своих специальных знаний. Один из экспертов указанной комиссии может выполнять роль эксперта-организатора; его процессуальные функции не отличаются от функций остальных экспертов.

     5. Если комиссионная экспертиза производится экспертами одной специальности, то каждый эксперт проводит исследование в полном объеме. Вся комиссия совместно анализирует полученные результаты. При отсутствии разногласий комиссия составляет единое заключение (сообщение о невозможности дать заключение), подписываемое каждым экспертом. При возникновении разногласий между экспертами каждый из них составляет собственное заключение по тем вопросам, которые вызвали разногласия. Отдельное заключение может составить эксперт, имеющий особое мнение.

     6. Оценка таких заключений производится по общим правилам. См. комм. к ст. 136.

 

Статья 297. Комплексная экспертиза

 

1. Комплексная экспертиза назначается, когда для установления обстоятельства, имеющего значение для дела, необходимы исследования на основе разных отраслей знаний, и проводится экспертами различных специальностей в пределах своей компетенции.

2. В заключении комплексной экспертизы должно быть указано, какие исследования, в каком объёме провел каждый эксперт и к каким выводам он пришел. Каждый эксперт подписывает ту часть заключения, в которой содержатся проведённые им исследования.

3. На основе результатов исследований, проведённых каждым из экспертов, ими формулируется общий вывод (выводы) об обстоятельстве, для установления которого экспертиза была назначена. Общий вывод (выводы) формулируют и подписывают только эксперты, компетентные в оценке полученных результатов. Если основанием окончательного вывода комиссии или её части являются факты, установленные одним из экспертов (отдельными экспертами), то об этом должно быть указано в заключении.

4. В случае разногласий между экспертами результаты исследований оформляются в соответствии с частью четвёртой статьи 296 настоящего Кодекса.

5. Организация производства комплексной экспертизы, порученной экспертному учреждению, возлагается на его руководителя. Руководитель экспертного учреждения вправе также самостоятельно принять решение о её проведении по представленным в соответствии с постановлением следователя материалам комплексной экспертизы и организовать её производство.

 

     1. Настоящий Кодекс признает комплексной экспертизой ту, в которой участвует несколько экспертов разных специальностей. Тем самым она приравнивается к особой разновидности комиссионной. Однако комплексная экспертиза выделяется не столько по субъекту исследования, сколько по его предмету. Поэтому комплексная экспертиза противостоит однородной (проводимой по одной специальности).

     Главная особенность комплексной экспертизы состоит в том, что сначала выполняются исследования по отдельным предметам (специальностям) и даются промежуточные выводы, на основе которых формулируются итоговые ответы на поставленные вопросы.

     Один и тот же эксперт может одновременно обладать специальными познаниями в разных областях науки, техники, ремесла или искусства. Это может быть подтверждено соответствующими допусками, свидетельствами. Поэтому реально возможно проведение комплексной экспертизы, которая одновременно является единоличной, а не комиссионной. Однако такая экспертиза в силу пробела в законе будет иметь обычное название, что может негативно отразится на оценке ее результатов.

     Признаками комплексной экспертизы обладает и такое исследование, когда эксперты одной специальности проводят отдельные и независимые друг от друга исследования в рамках узких специализаций, дают промежуточные выводы, а в итоге составляется общее заключение. Такие эксперты не оценивают работу одновременно в целом, поэтому к данным экспертизам должны применяться правила комплексных.

     2. При производстве комиссионной судебной экспертизы экспертами разных специальностей каждый из них проводит исследования в пределах своих специальных знаний. В заключении экспертов, участвующих в производстве комплексной экспертизы, указывается, какие исследования и в каком объеме провел каждый эксперт, какие факты он установил и к каким выводам пришел. Каждый эксперт, участвующий в производстве комплексной экспертизы, подписывает ту часть заключения, которая содержит описание проведенных им исследований, и несет за нее ответственность. Общий вывод делают эксперты, компетентные в оценке полученных результатов и формулировании данного вывода. Если основанием общего вывода являются факты, установленные одним или несколькими экспертами, это должно быть указано в заключении.

     3. Особенностью оценки результатов комплексной экспертизы является учет «производности» общего вывода, который зависит от промежуточных выводов. Сомнение в обоснованности полноте и объективности отдельного этапа исследования порождает сомнение в достоверности общего заключения.

 

Статья 298. Заключение эксперта

 

1. После производства необходимых исследований, с учетом их результатов эксперт (эксперты) от своего имени составляет письменное заключение, удостоверяет его своей подписью и печатью, направляет в орган, назначивший экспертизу. В случае проведения экспертизы экспертным учреждением подпись эксперта (экспертов) заверяется печатью указанного учреждения.

2. В заключении эксперта должны быть указаны:

1) когда, где, кем (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы по специальности, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), на каком основании произведена экспертиза);

2) отметка, удостоверенная подписью эксперта о том, что он предупреждён об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения;

3) вопросы, поставленные перед экспертом;

4) кто присутствовал при производстве экспертизы и какие давал пояснения;

5) какие материалы уголовного дела эксперт использовал;

6) какие объекты были подвергнуты исследованию;

7) какие исследования произведены, какие методы применены и в какой мере они надежны;

8) обоснованные ответы на поставленные вопросы.

3. Если при производстве экспертизы эксперт установит обстоятельства, имеющие значение для дела, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе указать их в своем заключении.

4. Заключение должно содержать обоснование невозможности ответить на все или некоторые из поставленных вопросов, если обстоятельства, указанные в статье 299 настоящего Кодекса, выявлены в ходе исследования.

5. К заключению должны быть приложены оставшиеся после исследования объекты, в том числе образцы, а также фототаблицы, графики, таблицы и другие материалы, подтверждающие выводы эксперта. Приложения к заключению подписываются экспертом (экспертами).

 

     1. Заключение эксперта – это представленные в письменной форме в соответствии с комм. статьей выводы по вопросам, поставленным перед экспертом органом, ведущим уголовный процесс, или сторонами, основанные на результатах проведённого с использованием специальных научных знаний исследования объектов (ч. 1 ст. 129 УПК). Об отличии заключения эксперта от заключения специалиста см. комм. к ст. 129.

     Комм. статья устанавливает требования к форме и содержанию заключения эксперта.

     Вместо заключения по результатам экспертизы может быть составлено письменное сообщение о невозможности дать заключение (ст. 299).

     2. Требования пунктов 1-4 ч. 2 комм. статьи излагаются во вводной части заключения эксперта. Об их содержании см. комм. к ст. 287 и 289.

     О присутствии участников процесса при производстве экспертизы см. комм. к п. 5 ч. 1 ст. 291.

     3. Требование п. 5-7 ч. 2 ст. 298 УПК относится к исследовательской части заключения.

     О методах исследования см. пункт 9 комм. к ст. 292.

     Исследовательская часть заключения должна быть подробно изложена ясным для неспециалистов языком.

     4. Резолютивная часть экспертного заключения – это его выводы (п. 8 ч. 2 ст. 298 УПК). В ней оцениваются результаты исследования, даются обоснованные ответы на поставленные вопросы. Резолютивная часть является логическим продолжением исследовательской и не может ей противоречить.

     5. В резолютивной части эксперт вправе выйти за пределы поставленных вопросов, если он установил иные существенные для дела обстоятельства.

     6. Материалы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью. К таким материалам приравниваются полученные экспертом экспериментальные образцы (см. ст. 304 УПК). В судебно-экспертном учреждении обычно остаются на хранении документы, фиксирующие ход, условия и результаты исследований.

     7. Об особенностях оценки заключения эксперта см. комм. к ст. 129.

 

Статья 299. Сообщение о невозможности дать заключение

 

Если эксперт до проведения исследования убеждается, что поставленные перед ним вопросы выходят за пределы его специальных знаний либо представленные ему материалы непригодны или недостаточны для дачи заключения и не могут быть восполнены, либо состояние науки и экспертной практики не позволяет ответить на поставленные вопросы, он составляет мотивированное сообщение о невозможности дать зак