Тагер Александр Семенович

О предмете и пределах науки об уголовном суде ¹

І.

Наука уголовного процесса являлась до сего времени, является и сейчас наукой исключительно юридической. К изучению ее применялись исключительно юридические методы, она имела исключительно юридическое содержание. Больше того: наука уголовного процесса сейчас совпадает с уголовно-процессуальной догматикой. Теоретическое изучение юридической природы процесса в целом и отдельных процессуальных институтов делает свои первые шаги на Западе, почти отсутствует в России 2.

Процессуальная догматика является всегда догматикой действующего положительного права. Право, еще не действующее, или право, уже не действующее, предметом юридической догматики, как науки практической, прикладной, быть не может. Естественно, что в те эпохи и периоды, когда во всех областях права на очереди пересмотр привычных взглядов и переоценка «привычных ценностей, процессуальная догматика перестает быть достаточной в судебной области, не будучи в состоянии разрешить всех стоящих перед юриспруденцией задач. Для того, чтобы не возвращаться в дальнейшем к вопросу о процессуальной догматике, мы должны совершенно категорически подчеркнуть, что все наше дальнейшее изложение ни в коей мере не направлено ни на уничтожение, ни даже на умаление догматического изучения права. Такое изучение имеет свою и притом весьма значительную культурную ценность. В деле обеспечения господства законности в государстве догматическая юриспруденция может иметь и имеет в действительности немаловажное значение. Четкую формулу одного из крупнейших юристов последнего времени: “Rechtsdogmatik soll durch Rеchts-, Wirtshafts-, Kulturgeschichte und gesell-schaftswissenschaft erg?nzt, aber nicht ersetzt werden” 3 мы поэтому в основе принимаем целиком.

Придавая, таким образом, процессуальной догматике большее значение и в настоящее время, мы можем высказаться лишь за всемерное развитие ее и дальнейшем. Но, вместе с тем, мы должны признать, что даже самым полным образом развитая процессуальная догматика не в состоянии разрешить всех задач, стоящих перед процессуалистами, стремящимися к совершенствованию процессуального законодательства и ищущими научно обоснованного базиса для своих построений и предложении.

Восполнение юридической догматики другими способами и точками зрения изучения явлений и фактов уголовного процесса — должаю неминуемо привести к постановке основной для науки проблемы — о предмете и пределах пауки уголовного процесса, или правильнее, о предмете и пределах науки об уголовном суде 4. Пора в области уголовного процесса поставить перед собою ту же задачу, которую перед наукой уголовного права поставило в свое время научное движение, связанное с уголовно-антропологической и уголовно-социологической школами.

Наука об уголовном суде, ограничивающаяся сейчас, как объектом своего изучения — текстом закона и его толкованием, должна расширить базу своего изучения, приступив к исследованию реальных явлений уголовного процесса 5. Поэтому наука об уголовном суде должна перестать быть исключительно юридической наукой, должна стать сложной наукой, в составе которой юридическое изучение будет занимать первое, но не единственное место. Рядом с юридическим изучением уголовного процесса должны вырасти новые систематические отрасли знания, среди [52] них на первом плане уголовно-процессуальная социология и уголовно-процессуальная психология. Одной из составных частей науки об уголовном суде должна стать уголовно-процессуальная техника, а вся система науки об уголовном суде будет завершена созданием уголовно-процессуальной политики.

II.

Итак, на первом месте в системе науки об уголовном суде должно стоять юридическое учение об уголовном суде, которое в свою очередь должно быть разделено на две части, каждая из которых должна иметь свои особые задачи. Одна из них, это — процессуальная догматика, о которой мы высказались выше и по поводу которой мы в настоящем месте не имеем ничего прибавить. Другая ветвь юридического учения об уголовном суде, это — общая теория процессуального права: ее задачей в первую очередь является исследование юридической природы процессуального права в целом и отдельных процессуальных институтов. Далее, должны быть исследованы и установлены границы со смежными дисциплинами и в первую очередь границы, отделяющие уголовно-процессуальное право от материально-уголовного права и от пенитенциарной пауки.

Эти задания выполнялись в научной литературе и до сего времени. Одна из заметных литературных новинок за последние годы — капитальная работа Sauer'a “Об основах процессуального права” — под-водит итоги конструктивной юриспруденции, приводит в систему основные понятия процессуального права6. Но есть другие задачи: у общей теория процесса, которые до сего времени выполнялись весьма слабо или не выполнялись вовсе. Правда, в этом отношении процессуальная наука разделяет судьбу общую и всем другим юридическим дисциплинам, каждая из которых изучает свой изолирован-ный предмет, совершенно не считаясь с соседними дисциплинами и весьма мало считаясь с построениями и выводами общего учении о праве.

Такая взаимная разобщенность научного исследования, (а вместе с тем и научных исследователей) ни с какой точки зрения не может быть полезна науке, во многих отношениях является вредной и не может быть оправдываема необходимым принципом научной специализации. Правильный подход к изучению каждой из юридических дисциплин требует включения в него, как одной из специальных научных задач, анализа взаимоотношений исследуемой науки с науками смежными и того влияния, какое эти последствия оказывают на первую. Влияние одной науки на другую будет отмечаться, разумеется, параллельно тому влиянию, какое испытывают в действительности явления, изучаемые одной наукой со стороны явлений, изучаемых другой наукой.

Такое исследование «пограничных влияний» является совершенно необходимым для науки уголовного процесса, как науки об уголовном суде. В первую очередь такое исследование должно быть направлено на взаимоотношение науки уголовного процесса с наукой материально-уголовного права и на то влияние, которое первая испытывает со стороны последней. Эта проблема процессуалистами обычно обходится — иногда случайно, по недосмотру, иногда по теоретическим основаниям. Как известно, еще не так давно уголовно-процессуальное право излагалось, как часть уголовного права вообще. Такова традиция французских криминалистов и до сего времени. Но в ходе эмансипации науки уголовного процесса от уголовного права некоторые процессуалисты зашли чрезмерно далеко, делая попытку порвать между ними всякую идейную связь и всякую взаимозависимость.

В виде примера можно указать на воззрения, отстаиваемые в русской литературе проф. П. Н. Полянским 7. Оставляя за уголовным судом, как формально определяемую цель его — решение вопроса о том, имеет ли государство в данном конкретном деле право на наказание, и в каких пределах право это существует — это научное воззрение разрывает совершенно связь между уголовно-процессуальным правом и нравом материальным, оставляя, вместе с тем, вовсе за пределами понятия уголовного процесса как досудебную стадию производства (уголовный розыск в широком значении этого слова), так и послесудебную (стадию исполнения приговора). Цели, преследуемые уголовным нравом (в частности, борьба с преступностью), ни в какой мере и ни в каких частях не могут и не должны являться целью нашего уголовного процесса.

Единственная цель уголовного процесса — решение вопроса о праве государства на наказание — не стоит ни в какой зависимости от содержания целей уголовного нрава и от развития и изменения этих целей. Свою точку зрения И. Н. Полянский излагает, как всегда, талантливо и изящно. Отстаиваемому И. И. Полянским монизму в построении н понимании цели уголовного процесса — мы противопоставляем телеологический плюрализм в определении целей уголовного процесса. Процессу можно и должно ставить не одну, а несколько целей. Поэтому не все процессуальные институты преследуют одну и ту же цель; наоборот, различным процессуальным институтам поставлены различные цели, и одной из таких целей является общая с уголовным правим цель борьбы с преступностью.

Нередко утверждается, что борьба с преступностью путем уголовнойрепрессиинетребует непременносудебныхформ [54] и может осуществляться посредство» наложении наказания, например, в административном порядке. Это верно: судебная форма логически не является ни непременным ни обязательным порядком применения уголовной репрессии. Но совсем неверно, когда из этого делается вывод, что раз задача борьбы с преступностью может осуществляться и без судебных форм, то, значит, судебная форма этим целям и не служит и служить не может. Если административный порядок борьбы с преступностью в ходе истории отвергается, и если уголовно-судебный процесс этой задачи не имеет, то позволительно спросить: в каком же порядке и в каких формах осуществляется государством эта, несомненно, преследуемая им цель борьбы с преступностью? Мы не можем поэтому согласиться с категорическим утверждением о том, что уголовный процесс совсем не играет служебной роли по отношению к материальному уголовному праву 8. Одной из целей уголовного процесса является борьба спреступностью.

Грубейшей ошибкой является подчинение всего процесса, всех процессуальных институтов целиком именно этой цели. Но также ошибочно об этой цели и забывать. Искусство и трудность в практическом построении процесса состоит в совмещении различных процессуальных институтов, осуществляющих различные, сплошь и рядом взаимно противоречащие друг другу, цели.

Поскольку борьба с преступностью является единственной целью материального уголовного права и одной из целей уголовного процесса, постольку неминуемо влияние первого на второй, и исследование этот влияния является одной из очередных и первоочередных задач общей теории уголовно-процессуального права 9.

Уголовное право находится в длительном периоде ломки. Основные, для классической школы, понятия вины и наказания находятся в борьбе с понятиями опасного состояния преступника и мер социальной защиты, оспаривающими право дать основу новому уголовному праву и новым формам борьбы с преступностью.

Событие дня — выработанный под председательством Ferri проект общей части уголовного кодекса, названный одним из немецких его критиков “уголовным кодексом без вины и наказания” 10-11. Перед процессуалистом естественная задача — исследовать вопрос о том, должно ли отразиться напостроении процесса перерождение уголовного трава, а если должно, то каково влияние этой ломки материального права на построение процессуальных институтов. Криминалистам не чужда, конечно, общая мысль о том, что новое уголовное право потребует и нового уголовного процесса 12. На двух примерах эту мысль можно иллюстрировать и в конкретных чертах: в вопросе о борьбе с преступностью несовершеннолетних и создании специальных детских судов, с одной стороны 13, и в вопросе о борьбе с привычными преступниками и создании для них особого процесса, с другой стороны.

В наши дни, как очередная практическая задача — поставлен вопрос о создании особого процесса для привычных или профессиональных преступников. И это совсем не случайно, что те же проблемы, с которых началось движение по реформе уголовного права, являются первыми в ряду реформаторских процессуальных предложений.

Вопрос о процессуальных отклонениях в отношении привычных (или по его терминологии — атавистических) преступников был много лет тому назад выдвинут и поставлен Ferri. Его предложения хорошо известны: отказ от презумпции невиновности и от правила in dubio pro reo со всеми вытекающими отсюда последствиями: затруднения в обжаловании обвинительных приговоров осужденным и облегчение в обжаловании прокуратурой оправдательных приговоров, отказ от участия народного элемента в уголовном суде, отказ от разрешения подследственной свободы, ограничение состязательности в судебной стадии процесса, полный отказ от нее в досудебной стадии и т. д. 14).

За последнее время вопрос о реформе уголовного процесса, в целях приспособления его к задачам борьбы с профессиональною преступностью подвергся дискуссии в германской литераторе. Принципиальный вопрос об идейном взаимоотношении материального и процессуального права в этой дискуссии почти не поставлен вовсе: но вся дискуссия идет под знаком материально-правовой идеи — борьбы с преступностью — и это характерно для всех участников дискуссии, независимо от различия в их отношениик существувозбужденныхвопросов. Забвение о плюрализме процессуальных целей и совершенное пренебрежение к вопросу о психологических предпосылках судейской деятельностисделало эту дискуссию идейно-односторонней.

Дискуссия эта, в которой приняли участие виднейшие представители науки 15, возникла вокруг и по поводу реформы процессуального права в Германии. Опубликованный в 1920 г. проект процессуальной реформы вызвал против себя сильнейшую критику в мире германских юристов. Одним из решающих для проекта оказалось указание его на то, что авторы его, устремив все свои заботы на охрану прав и интересов обвиняемого в процессе, оставили вовсе без внимания задание государства по борьбе с преступностью, сильно ограничив размах полномочий органов государства в области раскрытия преступлений и изобличения виновных.

В противовес этому проекту было выдвинуто пожелание, которому нельзя отказать в смелости и решительности: подобно тому, как в области уголовного права предложены особые меры социальной защиты, направленные против привычных преступников, так, в параллель этому, создать для тех же категорий преступников особый, упрощенный и строгий процесс, в крайнем своем проведении, представителями которого являются Heindl и Goldschmidt, задача этого процесса — затруднить положение преследуемого в уголовном порядке обвиняемого и облегчить положение преследующих его органов власти.

Мера эта должна быть осуществлена применительно к тем, в отношении которых с большой вероятностью, на основании опыта, можно предположить или даже с уверенностью признать, что вменяемое деяние обвиняемыми действительно совершено, но что, благодаря опытности и сноровке, эти люди в обычном процессе могут быть изобличены лишь с большим трудом или даже могут остаться вовсе неизобличенными. Поэтому в отношении профессиональных преступников предлагается во имя осуществления карательных целей, т. е. целей уголовного нрава — отказаться от существующих ограничений, установленных для деятельности розыскных и следственных органов, облегчить возможность производства обысков и выемок, осмотра бумаг и почтовой и телеграфной корреспонденции, облегчить правовую возможность предварительного заключения, как со стороны его назначения, так и со стороны его длительности, отказаться от состязательности на предварительном следствии, лишить обвиняемого права знакомиться с досье по делу, облегчить процедуру предания суду, заменить коллегиальный суд единоличным, стеснить обвиняемого в представлении доказательств, ограничить случаи обязательного назначения защиты, упростить содержание обвинительного акта с точки зрении возможности неприведения в нем добытых против обвиняемого доказательств, лишить обвиняемого права оспаривать правильность записей протокола судебного заседания, освободить суд от необходимости мотивировать приговор, затруднить для обвиняемого обжалование обвинительных приговоров, ограничения в праве возобновления дел и т. д.16-а.

Авторы всех этих предложений особенно подчеркивают, что создание такого особого процесса для профессиональных преступников делает приемлемым создание “самого либерального” процесса для остальных “случайных” нарушителей закона.

Предлагается, таким образом, отказаться от идеи равенства всех граждан перед уголовным судом; предлагается расщепление единого процесса на ряд одинаково нормальных, постоянных, не “исключи-тельных” и не “чрезвычайных” процессов. После того, как откроется особый процесс для привилегированной части преступного мира — несовершеннолетних преступников, ставится на очередь создание особого процесса, для одиозной части преступников — профессиональных или привычных или хронических преступников. Правда, в этом особом процессе для “привычных” остается весьма мало от судебных форм и судебных гарантий 16-б.

Но можно ли отрицать, что подобные процессуальные предположения явились в результате влияния со стороны материального уголовного права, ставящего своею непосредственною задачею борьбу с преступлением посредством репрессии? И можно ли оспорить эти предложении, выдвигая ту точку зрения, что уголовный процесс в своем строении целей борьбы с преступностью не преследует и служебным средством для осуществления целей уголовного права не является. Становиться на такую точку зрения — значит, затруднять взаимное научное понимание между представителями двух родственных и смежных дисциплин. Борьба с подобными предложениями невозможна без уяснения множественности целей, стоящих перед уголовным судом и перед уголовным процессом, и без признании необходимости совмещения их в том или ином конкретном решении.

В своем последовательном проведении теория опасного состояния преступника может вызвать еще большие потрясения в уголовном процессе. В своих крайних выводах эта теория враждебна идее особенной части уголовного кодекса, как замкнутому и исчерпывающему перечню караемых деяний 17. Древний принцип — nullum crimen sinе lege — объявляется одряхлевшим и рискует быть отброшенным при проведении теории опасного состояния до самых последних и край-них выводов из нее. Перенесение центра внимания с деяния судимого на его личность перемещает центр тяжести также и значительного числа процессуальных институтов.

В связи с такой переработкой материального нрава ставятся па очередь основные процессуальные проблемы, решение которых кладет отпечаток на весь уголовный процесс: вопрос о формальных пред-посылках уголовного иска (“законный повод” и “достаточное основание” для уголовного преследования и принятия мер пресечения), вопрос о пределах исследования в уголовном суде, о содержании и законной силе уголовного приговора 18, идея о возможности прекращения дела (с возможностью его позднейшего возобновления по новым доказательствам виновности) не только до судебного заседания, но и после его судебного рассмотрения по существу. Это только наиболее крупные процессуальные проблемы, задеваемые новейшими течениями в области материального уголовного права.

Далее идут вопросы о значении экспертизы при решении новых задач, стоящих перед уголовным судом, вопрос о специализации и подготовке судей, и т. д.

Изложенное нами наглядно показывает, сколь глубоким и всесторонним может быть влияние материального уголовного права па строение уголовного процесса. Не входя в настоящем месте ни в обсуждение ни в критику указанных предложений в области уголовного процесса, мы можем лишь вновь и вновь подчеркнуть, насколько первостепенной задачей для процессуалистов является исследование идейного взаимоотношения материально-уголовного и уголовно-процессуального права и возможного их влиянии друг на друга.

Можно заранее сказать, что достаточно всестороннее исследование целей и средств уголовного процесса может оказать весьма серьез-ное влияние и на выработку решений в области уголовного права. Поставить между обеими дисциплинами барьер — значит отказаться от научного ответа на вопросы, которые жизнью ставятся н жизнью так или иначе будут решаться.

Кроме исследования идейных взаимоотношений процессуального и материального уголовного права, задачей юридического изучения уголовного процесса является установление “пограничных влияний”, оказываемых на уголовный процесс со стороны других (кроме уголовного права) юридических дисциплин. В общей системе работ об уголовном процессе обращается ничтожное внимание на проблему большой практической важности — о судебном управлении. Юридическая мыс-ль привыкла к традиционному делению: законодательство — управление — суд; между тем, жизнь ставит проблемы, нарушающие четкость и прямолинейность такого деления.

Идея административной юстиции и идея судебного контроля за “законностью законов” — уже привлекли к себе внимание юристов. Теперь очередь за проблемами судебного управлении (назначение, увольнение и перемещение судей, общее руководство судебной деятельностью, организация ведомства юстиции ). Исследование этого ряда вопросов есть вместе с тем и исследование влияния на уголовный процесс науки административного права и даже более широкой науки — об управлении 19.

Изучение взаимодействия с уголовным процессомцивилистических дисциплин — гражданского процесса и гражданского права — необходимо для надлежащего построения таких процессуальных институтов, как (отживающий, по нашему мнению, в том виде, как он существует) — гражданский иск в уголовном процессе и еще не получивший достаточного развития, гражданский ответ в уголовном процессе.

Вряд ли без исследования учений административного процесса и административной юстиции возможно исследование права уголовного суда на проверку законности тех актов власти, за нарушение коих возбуждено уголовное преследование.

Наконец, вопросы преюдиции (гражданской, административной) требуют также изучения взаимных влияний, оказываемых друг на друга процессами: уголовным, гражданским и административным 20.

Разумеется, что тщательное внимание должно быть уделено также взаимоотношению уголовного процесса с общим учением о праве. Общая теория уголовно-процессуального права не должна забывать своей близости к общей теории права вообще.

III.

Ни разрыв уголовного процесса с материально-уголовным правом, ни полное подчинение первого второму не открывает правильного пути для разрешения вопросов о построении уголовного процесса и об установлении всех процессуальных целей. Мы выдвигаемпоэтомунеобходимость социологического изучения уголовного процесса и создания особой научной отрасли — уголовно-процессуальной социологии.

'Влияние социально-политических моментов фактически всегда существовало и в организации и в деятельности уголовного суда. Такое влияние иногда добросовестно, иногда, лицемерно отрицалось на протяжении истории процесса. Действительности такое отрицание никогда не соответствовало. Под влиянием войны и революции на наших глазах и в Западной Европе обнажаются и обостряются социально-политические конфликты как международные, так и внутри-государственные. Политика охватывает все стороны жизни и деятельности; не проходит она и мимо суда. Давно уже социально-политическое давление на организацию и деятельность уголовного суда не оказывалось так открыто и заметно, никогда оно не было так подчеркнуто сознанием, и потому давно уже не было так велико и с количественной и с качественной стороны.

В связи с этим факт решения процессуальных проблем: и законодателем и судьей под влиянием социально-политических идей, а значит и под влиянием социально-политически симпатий и антипатий — нуждается в научном освещении и исследовании. Закономерность и необходимость этого явления должна быть научно проверена; из этой проверки должны быть сделаны те или иные выводы. Без дальнейших пояснений ясно, какое важное значение имеет эта тема и эти выводы для всего построения науки об уголовном суде и для уголовно-судебного законодательства.

Насколько велико и оживлено влияние социально-политических моментов на уголовно-процессуальные идеи, показывают некоторые научно-литературные факты совсем недавнего прошлого. Еще памятна та дискуссия, в которой русские юристы в начале Европейской войны обсуждали вопрос об эмансипации от влияний немецкой науки, которая сразу утеряла для некоторых все свои преимущества, и осталась с одними недочетами и недостатками.

Аналогичные явления можно наблюдать и в иностранной жизни. Гипертрофия национального шовинизма и господство национальной ненависти захватили собой области более широкие, чем только область уголовного суда. Достаточно вспомнить книжку Verhaern'a La Belgique Sanglante с ее заявлениями о том, что немцы никогда ни в одной культурной области не дали ничего своего, творческого и оригинального, занимаясь лишь популяризацией того, что творили другие страны. Профессор Roux, первым занявший кафедру в отошедшем к Франции Срасбургском университете, ставит перед французской наукой уголовного права и процесса задачу “освобождения от германского научного ига” 21. Немцы не остаются в долгу. Одна из работ военного времени — монографии Haber'а Nationalcharakter und Strafprozess. 191122 — ставит своей задачей систематически, высказаться о влиянии национального характера на уголовный процесс и о необходимости отказаться от подчинения германских процессуалистов французскому и английскому влияниям в целях создания «истинно-немецкого процесса».

Вот его аргументации: для французского национального характера существенны следующие черты: изменчивость духа, погоня за новшествами, повышенная чувственная возбудимость, стремление к жестокости, любовь к внешней форме и красному словцу. Англичан характеризуют: грубость, жестокость, расчетливость, деньги, шум, помпа, поверхностность, недостаток образования, реализм, практичность и стремление ко лжи, ненависть, вульгарность, консерватизм, зависимость духа и чванство. Поэтому и Франция и Англия до сих пор пропитаны духом абсолютизма и полицейского государства.

Этому всему в области судебной соответствуют: милитаристически организованная прокуратура во Франции, обязанная своим положением реакционному и деспотическому законодательству Наполеона и корнями своими связанная с дореволюционным процессам старого режима; подчиненное положение следователя по отношению к прокурору и поднадзорное положение судьи по отношению к последнему; отсюда ничтожное значение предварительного следствия в Англии отсюда принцип формальной истины в уголовном процессе; отсюда, наконец, стремление к совершенному отказу от инквизиционного типа процесса и мысль о полном и последовательном осуществлении состязательного процесса.

Иное дело в Германии; основными чертами национального характера здесь являются: любовь к правде, стремление к дознанию сущности вещей, идеализм, верность, вера в право, сознание права, чувство чести, совестливость, любовь к добру, сознание долга, смутное, невидимое и ускользающее от контроля стремление к праву и справедливости, как основа коллективного сознания.

Всему этому в области уголовного процесса соответствует принцип материальной истины, вытекающий из стремления к любви к правде.

В конечном выводе, по мнению этого автора, единственно отвечающим существу уголовного права и потребностям уголовного право-судия является публичны и устный инквизиционный процесс, (Inquisitionsprozess, Untersuchungsprozess 23). Это и будет истинно-немецкий уголовный процесс.

Если на почве учений уголовно-материального нрава для профессиональных преступников предлагается особый процесс, по типу и духу своему весьма близкий к инквизиционному, то в работе Haber'а мы встречаемся с предложением построить инквизиционный процесс, при чем на этот раз это предложение делается на конкретно весьма мало продуманных автором, ни в какой мере не доказанных, но по существу своему социологических основах. Основная социологическая проблема о взаимоотношениях личности и коллектива ускользнула от сознательного анализа автора; но вывод его о создании инквизиционного процесса говорит сам за себя: личность в нем всегда приносится ч жертву коллективу.

Если в ряду разнообразных процессуальных мнений и стремлений, навеянных политическими воззрениями, книга Нaber'a занимает место в одном из крайних флангов, то крайнее место на противоположном фланге должно быть оставлено за книгой берлинского адвоката Bendix'a, Die Neue Ordnung des Strafverfahrens (1919).

Если работы Harch'a, Holten'a, Haber'a имеют корни в политических конфликтах международного типа, то проект уголовно-процессуального кодекса, сочиненный Bendix'oм, взращен на почве игры социально-политических сил и интересов германской революции. С точки зрения возможности практического осуществления работа Bendix'a — чистейшая процессуальная утопия, построенная на идеях крайнего индивидуализма. Характерным для автора является чисто политическое или социально — политическое обоснование всех уголовно — процессуальных институтов. Исходя из общих своих воззрений на взаимоотношения между личностью и государством, он все-цело подчиняет коллектив — государство в лице, суда — обвиняемому, как воплощающему собой индивидуальный элемент в суде.

Он стоит на том, что при построении процессуальных институтов, нужно совершенно отрешиться от мыслей, связанных с целями борьбы с преступностью. Поэтому всякий спорный вопрос, касающийся организации или деятельности уголовного суда, должен разрешаться и законодателем и судьей всегда в пользу индивидуального начала (обвиняемого) и против государства, при чем это одинаково относится и к вопросам факта, и к вопросам права.

Подробное изложение всех предложений автора не входит в задачи этой статьи; но некоторые основные точки зрения должны быть отмечены, ибо они являются симптомом времени, и улавливают очередные задачи пауки. Автор ставит перед собою две основные задачи: вскрыть надлежащее взаимоотношение между государством и обвиняемым — это социально-политическая сторона его работы; исследовать теоретико-познавательные основы происхождения (Erkentnnis-theoretische Grundlegender Rechtsfindung) — это психологическая сторона его работы. Еще Еллинек видел очередную задачу юристов в создании своей теории познания права.

Работы Л. И. Петражицкого являются большим вкладом в дело осуществления этой задачи. Ни с тем, ни с другим Bеndix по росту своему сравниться не может.

Познание права у него лишь намечено как проблема. На поставленный вопрос, автор, правда, дает свой ответ; но соответствующее [63] исследование (философское или психологическое) отсутствует. И свою вторую проблемуBendix решает поэтому больше в политической плоскости и, во всяком случае, под политическим углом зрения.

Вот ход его мысли 24: авторитарное государство (Obrigkeitsstaat) считало себя непогрешимым, поэтому считались непогрешимыми и судьи, действовавшие от вмени государства. Суд стремился к материальной истине, и считалось, что он в состоянии ее найти установить и провозгласить. Поэтому судебные приговоры, вступившие в законную силу, приравниваясь к безусловной истине, вернее — выдавались за истину (res judicata pro veritate habetur). Поэтому же установление фактов и толкование права, даваемые судьями, имели особо квалифицированное значение и претендовали на признание на ряду с законом (идея судебного решения как lex specialis).

Все эти рассуждения, которые, по мнению Bendix'a, лежат и в основе современного процесса, он отвергает и противополагает им свои построения: государство старое, авторитарное государство — должно отойти в прошлое. Новое государство и его органы не должны пользоваться в судебном процессе никаким преобладанием над обвиняемым. Судья — такой же гражданин, как и обвиняемый, ничуть не более непогрешимый и не имеющий никаких качеств, благодаря которым он бы имел большую, чем, в частности, обвиняемый, возможность обнаружить истину 25. Необходимо признать принципиальную возможность разнообразного толкования одних и тех же фактов и правовых норм (grunds?tzliche Mehrdeutigkeit von Tatsachen und Rechtss?tze).

 Полный текст по ссылке: https://www.iuaj.net/node/2277

Полный текст в формате PDF - http://kalinovsky-k.narod.ru/b1/tager.pdf