218
ЧАСТЬ ПЕРВАЯ. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
принимать участие в судебном разбирательстве дела в первой инстанции, рассмотре- нии дела во второй (в данном случае кассационной) и надзорной инстанции, даже если в ходе досудебного производства он принимал решения, которые могут косвен- но способствовать формированию у него субъективного мнения, в той или иной сте- пени касающегося виновности или невиновности обвиняемого либо, по крайней мере, его личных качеств, косвенно связанных с вопросом о виновности. Это решения о заключении обвиняемого под стражу и продлении срока содержания под стражей (ст. 108), а также решения, принимаемые судьей по результатам проверки законности и обоснованности применения в отношении подозреваемого или обвиняемого задер- жания, заключения под стражу, а также продления срока его содержания под стра- жей (ст. 125). Так, например, избрание судьей в качестве меры пресечения заключе- ния обвиняемого под стражу на том основании, что он может заниматься преступной деятельностью, угрожать свидетелям и т.д. (ст. 97), вольно или невольно склоняет судью к мысли, что перед ним правонарушитель. В дальнейшем при рассмотрении уголовного дела это предварительное суждение имеет тенденцию выполнять роль управляющей гипотезы, которая психологически направляет ход судейской мысли в заданное русло. О косвенном признании законодателем опасности совмещения арес- тных полномочий судьи с последующим участием в рассмотрении того же уголовно- го дела по существу свидетельствует положение ч. 13 ст. 108, согласно которому не допускается возложение указанных полномочий на одного и того же судью на посто- янной основе. Эти полномочия распределяются между судьями соответствующего суда в соответствии с принципом распределения уголовных дел. Исключение зако- ном первоначально установленного УПК РФ запрета судьям участвовать в дальней- шем в разбирательстве дела продиктовано, по-видимому, нехваткой судейских кад- ров в ряде российских судов и потому имеет, вероятно, временный характер.
3. Судья второй инстанции, участвовавший в рассмотрении уголовного дела в апелляционном или кассационном порядке, также не вправе участвовать в новом (повторном) рассмотрении того же дела в составе суда первой инстанции (в случае направления его туда из кассационной инстанции для нового рассмотрения) или в порядке надзора, а равно в новом рассмотрении того же дела в суде второй инстан- ции в случае отмены приговора (апелляционной инстанции), определения, поста- новления, вынесенного с его участием. Если же такой отмены не было, то судья впра- ве повторно участвовать в рассмотрении этого дела в суде второй инстанции1.
4. По смыслу ч. 4 комм. статьи не является препятствием для повторного участия судьи в составе надзорной инстанции то, что он ранее уже рассматривал это дело в порядке надзора. Это, по-видимому, объясняется организационными причинами (ог- раниченное количество судей — членов президиумов судов).
5. Согласно ч. 2 ст. 417 предыдущее рассмотрение уголовного дела в кассацион- ном порядке или в порядке надзора не препятствует его рассмотрению той же судеб- ной инстанцией в порядке возобновления производства по уголовному делу ввиду но- вых или вновь открывшихся обстоятельств. Следовательно, только рассмотрение судьей уголовного дела в первой инстанции всегда должно исключать его участие в производстве по новым и вновь открывшимся обстоятельствам. Однако обратного запрета ни в ст. 63, ни в ст. 417, ни в какой-либо другой норме УПК не установлено,
1
См. постановление Президиума ВС РФ от 06.08.2003 г. № 106п2003.