РАЗДЕЛ II. УЧАСТНИКИ УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА
213
о них не говорится в статьях гл. 9, полагаем, что основания для отвода распространя- ются и на них по аналогии закона.
2. Все обстоятельства, названные в комм. статье, дают основание предполагать, что лицо, ведущее процесс, так или иначе заинтересовано в исходе уголовного дела. Это предположение имеет характер презумпции личной заинтересованности, но если презумпция, зафиксированная в ч. 2 комм. статьи («иные обстоятельства, дающие осно- вания полагать»), относится к категории опровержимых и может быть опровергнута аргументами, изложенными в объяснении судьи, прокурора, следователя, дознавателя по поводу заявленного отвода, то презумпции, указанные в п. 1—3 ч. 1, — неопровер- жимы. Даже если отводимому лицу и удастся представить убедительные аргументы своей личной незаинтересованности в деле, несмотря, например, на отношения даль- него родства с кем-либо из участников процесса, оно, тем не менее, подлежит отводу1.
3. Если лицо является свидетелем по данному делу, то предположение о его лич- ной заинтересованности наименее очевидно. Основанием его является, скорее, не личная заинтересованность в исходе дела, а то, что свидетель (особенно свидетель- очевидец) события преступления уже не нуждается в доказательствах и исход дела для него заранее предрешен. Процесс не нужен ему, и он не нужен процессу. Понятие «свидетель» в данном пункте шире, чем общее понятие свидетеля, которое дано в ст. 56. По смыслу, которое придает этому основанию для отвода правоприменитель- ная практика, свидетель здесь — не только лицо, вызванное для дачи показаний, но и то, которое по обстоятельствам дела объективно должно быть вызвано и допроше- но. Когда, например, сотрудники органа дознания являлись очевидцами события пре- ступления, а других очевидцев не было, они, как правило, должны быть допрошены по данному делу в качестве свидетелей, что исключает их участие в производстве по делу после его возбуждения. Если же данные сотрудники все-таки выполняли по делу неотложные следственные действия, все полученные ими доказательства следует при- знать недопустимыми. Следует обратить внимание, что закон (ч. 1 ст. 61) говорит лишь о невозможности таких лиц участвовать в производстве по делу, следовательно, до возбуждения дела они могут предпринимать некоторые процессуальные действия, в частности, производить задержание, осмотр места происшествия, освидетельство- вание, назначение судебной экспертизы.
Впрочем, в крайне редких случаях, несмотря на то, что сотрудник органа дозна- ния был очевидцем события преступления, он, на наш взгляд, все же не подпадает под основания для отвода. Речь идет о неотложных следственных ситуациях, когда другие сотрудники органа дознания и следователь в силу объективных причин не могут незамедлительно приступить к производству по делу, но доказательственная база с избытком достаточна и без того, чтобы делать сотрудника органа дознания свидете- лем — например, преступление совершено при большом стечении народа и свидете- ли-очевидцы имеются в избытке. Тогда собранные им доказательства могут остаться допустимыми.
При возвращении уголовного дела на стадию предварительного следствия следо- ватель подлежит отводу, если он по расследованному им делу был допрошен в судеб- ном заседании в качестве свидетеля2.
1 См.: постановление Президиума ВС РФ по делу Головина // БВС РФ. 2003. № 7. 2 См. Кассационное определение ВС РФ от 13.01.2005 г. по делу № 81-о04-129.