66
ЧАСТЬ ПЕРВАЯ. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
личие «достаточных данных, указывающих на признаки преступления» (ч. 2 ст. 140); задержание подозреваемого может быть произведено при наличии «иных данных, да- ющих основание подозревать лицо в совершении преступления» (ч. 2 ст. 91); в поста- новлении о возбуждении перед судом ходатайства о заключении под стражу, помимо неопределенных «оснований», излагаются также некие «мотивы.., в силу которых возникла необходимость в заключении подозреваемого или обвиняемого под стражу и невозможно избрание иной меры пресечения» (ч. 3 ст. 108). Показательно, что фак- тические обстоятельства, обосновывающие необходимость избрания в качестве меры пресечения заключения под стражу и других мер процессуального принуждения, не входят в перечень обстоятельств, подлежащих доказыванию (ст. 73). Имеется неопре- деленность в вопросе о том, на основе каких данных «об угрозах опасными противо- правными деяниями» применяются меры безопасности в отношении потерпевшего, свидетеля и других участников процесса и обязано ли заявившее о поступивших в его адрес угрозах лицо либо суд, прокурор, следователь и дознаватель доказывать факт их наличия (ч. 3 ст. 11); чем устанавливаются факты личной заинтересованности судьи, прокурора, следователя, дознавателя, исключающей их участие в деле (ч. 2 ст. 61), а равно неуважительности причин неявки в суд подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего и свидетеля при принятии решения о приводе (ч. 1 ст. 113) и т.д. Закон в этих и других случаях не дает ответа и на вопросы: с достоверностью или только с вероятностью должны устанавливаться данные обстоятельства, на ком лежит (и ле- жит ли на ком-то вообще) бремя их установления, т.е. какая из сторон несет неблаго- приятные последствия в случае, когда остаются сомнения относительно наличия этих обстоятельств. Такая неопределенность открывает практическую возможность исполь- зования для обоснования подобных решений непроцессуальную информацию, в т.ч. оперативно-розыскные данные, что вряд ли оправданно применительно ко всем вспо- могательным решениям.
Нам представляется, что процессуальные решения, ограничивающие конститу- ционные права и свободы граждан и в силу этого требующие судебной проверки их законности и обоснованности (ст. 29 УПК), должны основываться исключительно на доказательствах. В противном случае требование судебного контроля над ними как одной из форм правосудия (см. комм. к п. 50 ст. 5 ) во многом обесценивается. Право- судие же, по смыслу ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, должно основываться лишь на дока- зательствах, полученных в соответствии с законом.
В п. 28 дано не вполне корректное определение приговора. «Приговор — реше- ние о невиновности или виновности подсудимого и назначении ему наказания либо об освобождении его от наказания, вынесенное судом первой или апелляционной инстанции»1. Однако оправданный не освобождается от наказания (освобождение от наказания имеет место в случаях условно-досрочного освобождения, освобождения от наказания в связи с болезнью, амнистии, помилования и т.д. — ст. 79—85 УК), а реабилитируется.
18. К пунктам 31, 39. В пункте 31 комм. статьи говорится, что прокурором в уголовном процессе считаются: Генеральный прокурор РФ и подчиненные ему про- куроры, их заместители и иные должностные лица органов прокуратуры, участву- ющие в уголовном судопроизводстве и наделенные соответствующими полномочия-
1
Здесь и далее в цитатах курсив мой. — А.С.