РАЗДЕЛ II. УЧАСТНИКИ УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА

181

В части 3 комм. статьи говорится, что дознаватель, следователь, прокурор и суд вправе сделать такое предложение, однако поскольку последующие меры по назна- чению защитника могут быть предприняты ими только при условии отказа подозрева- емого или обвиняемого от этого предложения, то это, скорее, их обязанность.

Аналогичное правило действует и в отношении уже допущенного к участию в деле защитника, который в течение 5 дней не может по каким-либо причинам при- нять участия в производстве конкретного процессуального действия. Следует иметь в виду, что согласно п. 5 ч. 1 ст. 53 защитник имеет право участвовать в проведении следственных действий только тогда, когда об этом заявлено ходатайство подозрева- емым (обвиняемым) либо самим защитником. Существенное отличие от общего по- рядка состоит здесь в том, что дознаватель или следователь не всегда должны ждать 5 суток, прежде чем начать производство процессуального действия, т.к. закон гово- рит не о неявке защитника, а о том, что он не может принять участия в процессуаль- ном действии. Поэтому если будет установлено, что защитник на это время занят в другом деле или болен, или имеет другие уважительные причины для неявки в тече- ние 5 суток, а подозреваемый и обвиняемый не ходатайствуют о предоставлении им возможности пригласить другого защитника или о назначении его следователем и доз- навателем, то процессуальное действие может быть проведено без защитника, за ис- ключением случаев, когда участие защитника обязательно (п. 2—7 ч. 1 ст. 51). Из содержания данного предписания не вполне ясно, должны ли следователь и дознава- тель в подобной ситуации предлагать подозреваемому и обвиняемому пригласить или назначить другого защитника для проведения процессуального действия либо они могут после извещения защитника о времени и месте его проведения просто молча- ливо выжидать 5 суток, а потом действовать без участия защитника? Представляется, что они обязаны предложить подозреваемому и обвиняемому пригласить или назна- чить им защитника в силу общего правила о том, что права не предполагаются, а разъясняются (ч. 1 ст. 11). В противном случае не исключена ситуация вынужденно- го отказа от защитника, т.к. подозреваемый и обвиняемый могут не приглашать другого защитника и не ходатайствовать о его назначении либо из-за юридической неосведомленности, либо из-за недостатка средств на вторичную оплату гонорара новому адвокату. Необходимо учитывать, что отказ обвиняемого (подсудимого) от услуг не явившегося в судебное заседание защитника в практике Верховного Суда РФ ранее всегда рассматривался как вынужденный и нарушающий право обвиняемого на за- щиту1. То же самое можно сказать и об иных формах отказа от защитника при факти- ческом необеспечении возможности его участия в процессе2.

4. Часть 4 комм. статьи предусматривает более жесткие правила предоставления защитника при задержании подозреваемого или заключении подозреваемого или об- виняемого под стражу. Если выяснится, что явка приглашенного ими защитника не- возможна в 24-часовой срок с момента задержания или заключения под стражу, за- щитник обеспечивается в порядке назначения, без предложения подозреваемому и обвиняемому пригласить другого защитника. При отказе подозреваемого или обви- няемого от назначенного защитника следственные действия с участием подозрева- емого или обвиняемого, согласно данной норме, могут производиться и без участия

1 БВС РФ. 1990. № 12. С. 2 и др.

2 БВС РФ. 1984. № 5. С. 10; 1988. № 12. С. 11; 1989. № 4. С. 10 и др.