Организация по безопасности и сотрудничеству в Европе

Центр ОБСЕ в Ашхабаде

Комментарий к

Уголовно-процессуальному кодексу Туркменистана

(постатейный)

г. Ашхабад – 2012 г.

Полный текст комментария представлен на сайте ОБСЕ: http://www.osce.org/ru/ashgabat/89898

Смирнов А.В., Калиновский К.Б.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Туркменистана. Постатейный / Под общ. ред. проф. А.В. Смирнова. 2011.

Авторы комментария:

А.В. Смирнов, доктор юридических наук, профессор, Советник Конституционного Суда Российской Федерации, государственный советник юстиции Российской Федерации 1 класса.

К.Б. Калиновский, кандидат юридических наук, доцент, ведущий советник Управления конституционных основ уголовной юстиции Конституционного Суда Российской Федерации

Заявление об ограничении ответственности:

Мнения авторов данного издания необязательно отражают официальную позицию Центра ОБСЕ в Ашхабаде.

ВВЕДЕНИЕ В УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ КОДЕКС ТУРКМЕНИСТАНА

Стивен Тейман

профессор права, университет Сент-Луиса, США

I. ВВЕДЕНИЕ

Туркменистан, как и остальные четырнадцать республик, ставшие независимыми после распада Советского Союза в 1991 г.1, унаследовал систему уголовного процесса, которая развилась на основе континентальной европейской смешанной формы, изначально появившейся во Франции после Великой французской революции.

Эта смешанная система характеризовалась инквизиционным предварительным следствием, результатом которого являлось составление обширного досье и документирование всех улик, собранных следователем по уголовным делам. До изменений, произошедших в конце 20-го века, таким следователем неизменно являлся следственный судья, принадлежащий к судебной власти. Суд, однако, был устным, проводился в обычных случаях перед коллегией профессиональных судей или, как в Германии, перед смешанным судом, состоящим из профессиональных судей и народных заседателей, а при рассмотрении серьезных дел – часто перед классическим судом присяжных, состоявшим из двенадцати граждан, которые совещались отдельно от профессиональных судей.

Хотя большевики в 1917 г. отменили участие присяжных, а после революции начался период радикального народного правосудия, система уголовного судопроизводства в СССР постепенно стала такой же как в Германии, и представляла собой смешанную систему. В рамках этой системы все суды были смешанными, то есть состояли из одного профессионального судьи и двух народных заседателей, которые совещались коллегиально при решении вопросов права, факта, вины и наказания. Однако, в то же самое время на момент распада СССР в 1991 г. советскую систему уголовного процесса от немецкой системы отличали роль прокурора и судьи как на досудебной, так и на судебной стадиях разбирательства, несколько иные правила относительно допустимости письменных доказательств, а также широко распространенное представление о том, что советская судебная система не имела необходимой независимости как от коммунистической партии (в определенных громких делах), так и от прокуратуры (во всех случаях).

Все пятнадцать бывших советских республик начали интенсивные процессы реформирования унаследованной советской системы. Законодатели этих государств обратились к современным системам уголовного процесса в странах романо-германской правовой семьи, где ранее господствовал инквизиционный процесс, таких как Германия, Франция или Италия, а также к состязательной традиции англо-американского уголовного процесса. В России законодатель также обратил внимание на царскую систему уголовного процесса и ее институт суда присяжных в качестве вдохновения для своих реформ, которые начались в 1992-1993 гг.

Также серьезное влияние оказали Международный пакт о гражданских и политических правах (МПГПП) Организации Объединенных Наций, который ратифицировали все бывшие советские республики и который имеет в Туркменистане приоритет в отношении внутреннего законодательства (ч. 3 ст. 1, ст. 2 УПК), и Европейская конвенция о защите прав человека (ЕКПЧ), которую ратифицировали все европейские республики за исключением Беларуси, положения которой почти идентичны положениям МПГПП.

«Задачи» советского уголовного процесса требовали, чтобы все преступления были раскрыты, все виновные справедливо наказаны и ни один невиновный не был обвинен и не подвергся судебному преследованию. Этот подход, который все еще можно найти в ч. 1 ст. 7 УПК, можно истолковать следующим образом: не может быть оправдания виновного лица на основе отсутствия доказательств, самой распространенной причины оправдательных приговоров судами присяжных в России и США, а также профессиональными или смешанными судами в других странах. Эта часть не вызывала бы возражений, если бы в кодексе ясно подчеркивалось, что виновное лицо это не лицо, которое фактически виновно, а то, чья вина может быть доказана вне всяких разумных сомнений на основе допустимых доказательств. Однако, по мнению автора, суды во многих странах бывшего СССР все еще не устраивают оправдания обвиняемого на основе недостаточных доказательств, что предположительно привело к политике «отсутствия оправданий», например, в России 2. Уровень оправдательных приговоров, по всей видимости, также довольно низок как в Туркменистане, так и в других постсоветских республиках 3.

Хотя Туркменистан объявил о своей приверженности состязательному процессу и равноправию сторон (ст. 107 Конст. и ч. 1 ст. 22 УПК), по мнению автора, для эффективной работы этих принципов законодатель Туркменистана может рассмотреть вопрос о проведении ряда реформ в процедуре досудебного производства.

На следующих страницах будут проанализированы рассматриваемые в УПК досудебная, судебная и постсудебная стадии уголовного процесса, которые будут подвержены сравнению с ситуацией в других странах, включая постсоветские республики. В рамках данной статьи на рассмотрение законодателя Туркменистана будут также вынесены ряд возможных будущих реформ, которые, как представляется, смогут поспособствовать дальнейшему совершенствованию УПК. Следует отметить, что с 1991 г. в стремлении реформировать УПК были предприняты значительные шаги.

Невзирая на то, что в своем стремлении реформировать советский уголовный процесс Россия и другие постсоветские республики возможно заимствовали больше процессуальных институтов из других стран, чем Туркменистан, это не обязательно означает, что продукт их систем правосудия улучшился до той степени, какую, по-видимому, обещали реформы на бумаге. Закон на практике – это всегда нечто иное (и в сущности более важное), чем закон на бумаге. Важно то, приведут ли реформы к совершенствованию качества доказательств, представляемых лицу, решающему вопросы факта, укреплению независимости судебной власти как третьей власти и развитию культуры, в которой оправдания виновных и невиновных будут допускаться, когда доказательствам будет не хватать достоверности или они будут недостаточными, чтобы являться доказательствами вне всякого разумного сомнения.

II. ЛИШЕНИЕ СВОБОДЫ И ПРЕЗУМПЦИИ НЕВИНОВНОСТИ ДО СУДА

В отличие от большинства постсоветских республик, Туркменистан не ввел судебный контроль над решениями правоохранительных органов, которые могут затронуть право гражданина на свободу. В то время как ст. 140 УПК, бесспорно, позволяет полиции арестовывать людей без санкции суда, если они были застигнуты в момент совершения серьезного преступления, международные нормы прав человека требуют, чтобы лицо было незамедлительно доставлено к судье для определения законности ареста и дальнейшего задержания.

Ст. 9 (1,3,4) МПГПП гласит:

(1) Каждый человек имеет право на свободу и личную неприкосновенность. Никто не может быть подвергнут произвольному аресту или содержанию под стражей. Никто не должен быть лишен свободы иначе, как на таких основаниях и в соответствии с такой процедурой, которые установлены законом.

(3) Каждое арестованное или задержанное по уголовному обвинению лицо в срочном порядке доставляется к судье или к другому должностному лицу, которому принадлежит по закону право осуществлять судебную власть, и имеет право на судебное разбирательство в течение разумного срока или на освобождение.

(4) Каждому, кто лишен свободы вследствие ареста или содержания под стражей, принадлежит право на разбирательство его дела в суде, чтобы этот суд мог безотлагательно вынести постановление относительно законности его задержания и распорядиться о его освобождении, если задержание незаконно 4.

Ст. 144 УПК предусматривает, что лицо, производящее арест, должно уведомить прокурора об аресте в течение 24 часов, и дает прокурору 48 часов на то, чтобы определить, освобождать задержанного или продолжить задержание. Даже если бы прокурор был «должностным лицом, которому принадлежит по закону право осуществлять судебную власть», 96 часов можно было бы считать слишком долгим сроком для удержания под стражей предположительно невиновного лица до принятия решения о законности ареста. Другие страны, предоставляющие 48 часов, это Азербайджан (§ 90 (2) (1) УПК); Эстония (§ 9 (1), 217(1) УПК); Латвия (§ 263 УПК); и Литва (§ 134 (2) CCP). Статьей 18 (3) Конституции Грузии установлен предел в 24 часа. Тем не менее, задержание на 96 часов допустимо в Армении, Кыргызстане, Узбекистане и Украине. В США максимальный предел составляет 48 часов, и ЕСПЧ нашел нарушения в случаях с задержанием лиц более чем на 48 часов, даже когда задержание производилось в связи с обвинением в терроризме 5.

Ст. 146 УПК позволяет следователю и прокурору налагать меры пресечения до суда без получения санкции судьи. Они включают: подписку о невыезде, личное поручительство, поручительство организации, залог и заключение под стражу до начала судебного процесса (ст. 147 УПК). Следователь или обвинитель могут применять эти меры, если имеются основания полагать, что обвиняемый не явится в суд, будет препятствовать установлению истины или продолжит преступную деятельность (ст. 146 УПК). После обсуждений с обвинителями, судьями и юристами в Туркменистане в августе 2009 г. у меня сложилось мнение, что единственные принудительные меры, регулярно используемые в Туркменистане, это подписка о невыезде (для незначительных преступлений) и заключение под стражу до начала судебного процесса. Законодатель Туркменистана может серьезно подумать о включении домашнего ареста в качестве варианта – этот шаг уже сделали Россия и несколько центрально-азиатских республик 6.

Так как именно прокурор в Туркменистане должен быть уведомлен о любых арестах следователем и определять правомерность любого приказа о заключения под стражу до начала судебного процесса (ч. 1 ст. 154 УПК), необходимо определить является ли он, согласно ст. 9 (3) МПГПП «другим должностным лицом, которому принадлежит по закону право осуществлять судебную власть». В противном случае Туркменистан бы не полностью выполнил свои международные обязательства в рамках МПГПП.

ЕСПЧ сталкивался с рядом дел, когда профилактическое задержание санкционировалось лицами, не являющимися судьями, и требовалось определить, были ли эти должностные лица «иными должностными лицами, наделенными, согласно закону, судебной властью» в соответствии с определением в ст. 5 (3) ЕКПЧ. С постепенной интеграцией в Совет Европы бывших социалистического стран – бывших советских стран и стран-участниц Варшавского договора, – почти все из которых имели системы уголовного правосудия, построенные по модели уголовного правосудия Советского Союза и таким образом похожие на систему Туркменистана у ЕСПЧ появилась возможность вынести решение о том, соответствует ли роль следователя или прокурора при санкционировании профилактического задержания требованиям ст. 5 (3) и 5 (4) ЕКПЧ, которые практически идентичны ст. 9 (3) МПГПП. ЕСПЧ пришел к выводу, что болгарские процедуры не соответствовали ст. 5 (3) ЕКПЧ:

«...судебный контроль над вмешательством исполнительной власти в право каждого на свободу является существенной чертой гарантий, воплощенных в статье 5(3). Прежде чем «должностное лицо» сможет осуществлять «судебную власть» в пределах значения этого условия, он или она должны удовлетворять определенным условиям, предусматривающим гарантию заключенному человеку против любого произвола или несправедливого лишения свободы. Таким образом, «должностное лицо» должно быть независимым от исполнительной власти и от сторон. «В этом отношении объективная видимость на время решения относительно заключения существенна: если существует возможность того, что «должностное лицо» может в дальнейшем вмешаться в уголовное производство от имени органов прокуратуры, то его независимость и беспристрастность может быть поставлена под сомнение»7.

Тот факт, что прокурор в рамках советской системы выполнял «судебные» функции, такие как выдача ордеров на обыск, прослушивание и санкционирование профилактического задержания и делал это «беспристрастно», как судья можно считать недостаточным, пока прокурор все еще является органом ответственным за осуществление уголовного преследования.

Все постсоветские республики в Совете Европы и многие центрально-азиатские республики уже установили судебный контроль над заключением под стражу до начала судебного процесса, и Туркменистан также мог бы подумать о подобном шаге 8.

Кодекс Туркменистана позволяет заключение под стражу до начала судебного процесса на срок максимум 18 месяцев в случаях особо тяжких преступлений (ч. 3 ст. 158 УПК), что типично для кодексов многих других постсоветских стран 9 и само по себе не составляет нарушение норм прав человека 10. Но, по-видимому, если обвинитель решает вернуть дело на доследование, допускается неопределенное число продлений упомянутого срока на один месяц (ч. 5 ст. 158 УПК). Хотя некоторые страны позволяют значительно более длинные периоды заключения под стражу до начала судебного процесса 11, существуют примеры бывших советских республик, которые уменьшили максимальный срок до одного года и менее 12.

III. ДОСУДЕБНОЕ ПРОИЗВОДСТВО ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ

A. Предварительное расследование и следственное досье

В отношении серьезных дел УПК все еще придерживается тайного, письменного, отнимающего много времени предварительного следствия, унаследованного с советских времен и производимого следователем Министерства внутренних дел под надзором прокурора. Но, как и другие бывшие советские республики, Туркменистан позволяет полиции расследовать менее серьезные дела в течение ограниченного времени (ст. 237 УПК устанавливает десятидневный срок, но разрешает продлевать его до двух месяцев и более) и затем направляет дело непосредственно в суд без официального предварительного следствия.

Тенденция в современной реформе уголовного процесса состоит в том, чтобы ограничивать официальное предварительное следствие как можно меньшим количеством случаев с целью ускорить процессуальные действия и сократить время, которое подозреваемые проводят в заключении под стражей до начала судебного процесса. В Америке уголовные дела обычно расследуются быстро, и большинство полицейских отчетов передаются прокурору в течение короткого времени. Туркменистан мог бы подумать об ограничении официального письменного предварительного следствия делами, в которых подозреваемый еще не был установлен или сложными делами, например, относящимися к экономической преступности, когда действительно имеется необходимость рассматривать большое количество письменных документов, чтобы определить, выдвигать обвинения против того или иного лица или нет.

УПК почти не внес значительных изменений в проведение предварительного следствия, и основной упор все еще делается на составление обширных материалов предварительного следствия (ст. 134 УПК). По моему мнению, эта процедура должна применяться, только если материал предварительного следствия остается главным элементом уголовного процесса, как это было в советские времена, с полной допустимостью всех документов в суде в качестве полного доказательства их содержания. Но если соблюдение прав обвиняемого требует того, чтобы бóльшая часть свидетельств была повторена на суде, официальное предварительное расследование обладает, на мой взгляд, меньшей полезностью, и о его использовании следует думать только при абсолютной необходимости.

Хотя Туркменистан и почти все постсоветские республики закрепили состязательный процесс в своих конституциях и УПК 13, постсоветская доктрина склонна ограничивать эти принципы судебной стадией процесса 14. Ни туркменский кодекс, ни другие постсоветские кодексы, насколько мне известно, не предоставляют защите широких состязательных прав при предварительном следствии, и, в частности не позволяют защите присутствовать при допросе свидетелей или сборе других доказательств 15. Согласно п. 1 ч. 2 ст. 84 УПК, адвокат защиты может участвовать только в тех в следственных действиях, в которых также участвует его/ее клиент. Лишь немногие из постсоветских республик 16 учредили досудебные процедуры, позволяющие сохранить показания свидетелей, в том случае если они не смогут появиться в суде, и защите при этом гарантировано право встречаться с этими свидетелями и допрашивать их 17. Эта проблема будет обсуждаться позже в связи с использованием письменных материалов на суде.

Если бы обвиняемый приглашался на предварительный сбор доказательств, он бы знал о ходе следствия и мог бы заявлять ходатайства до его завершения, что позволило бы значительно сэкономить время. Ему также не пришлось бы тратить большое количество времени (часто во время досудебного содержания под стражей) на чтение материалов дела, которые держатся в тайне от него до завершения предварительного следствия. Ч. 8 ст. 319 еще позволяет защите только копировать материалы дела вручную. Это трудоемкая процедура, которую можно было бы устранить при помощи простого фотокопирования или представлением обвиняемому копии каждого следственного документа после того, как документ был составлен, и он подписал его.

Б. Излишняя зависимость от признаний обвиняемого при доказывании вины

Признание считалось «королевой доказательств» почти во всех уголовных делах в советскую эпоху, хотя оно всегда было сомнительным основанием для уголовного преследования. Положение несколько изменилось в постсоветские времена. Хотя право хранить молчание гарантировано в Туркменистане (ст. 42 Конст; ч. 1 ст. 25 УПК) и несмотря на то, что обвиняемых обычно необходимо уведомлять об этом праве и праве на адвоката перед допросом (ст. 79, ч. 3 ст. 255 УПК) от этого права можно отказаться (ч. 1 ст. 83 УПК), и полиция и следователи в большинстве стран, включая Соединенные Штаты, могут побуждать подозреваемых отказываться от своих прав, когда они находятся под стражей в полиции 18. Кроме того, туркменский кодекс, по-видимому, гарантирует полиции возможность проводить с подозреваемым большое количество времени, прежде чем право на адвоката приобретет силу. После ареста обвиняемого адвокату разрешается присутствовать только после подготовки протокола задержания и, в любом случае, не позже чем через 24 часа с момента задержания (ч. 1 ст. 81 УПК). Как и во Франции, у полиции в Туркменистане таким образом есть сутки, чтобы побеседовать с арестованным и убедить его говорить с ними, прежде чем адвокат сможет дать арестованному совет относительно того, принесет ли ему разговор с полицией какую-либо пользу.

Тот факт, что полицейские могут побуждать подозреваемых отказываться от права на адвоката, когда те находятся с ними в полиции одни, привел к тому, что Россия ввела строгое правило о непринятии доказательств, полученных незаконным путем, которое применяется к признаниям, полученным в отсутствие адвоката, если обвиняемый позднее откажется от признания. Это правило применяется, даже если обвиняемый отказался от права на адвоката 19. Тем не менее, российские полицейские и следователи нашли способ обойти эту защиту при помощи так называемого «карманного адвоката», который активно работает со следователем или полицией и побуждает подозреваемого признаться 20.

Туркменистан мог бы подумать о введении положения похожего на норму, содержащуюся в российском кодексе. Проблемы «карманных адвокатов» можно избежать, если требовать, чтобы коллегия адвокатов, а не сами следователи были ответственны за обеспечение содержащимся под стражей подозреваемым юридической помощи, прежде чем они будут допрошены.

В. Нехватка судебного контроля над вторжением в личную жизнь во время досудебной стадии уголовного дела

В соответствии с УПК, судебные санкции на следственные меры, которые могли бы затронуть право туркменских граждан на неприкосновенность жилища, персональных данных и переписки не требуются. Процедуры лишь требуют, чтобы полицейские или следователи получили «санкцию» или одобрение прокурора для принятия таких следственных мер (ч. 1 ст. 235, ч. 1 ст. 270, ч. 1 ст. 282, ч. 1 ст. 283 УПК). Конституции многих демократических стран четко требуют судебных разрешений на обыск жилища 21 и конфискацию, находящихся там вещей, а так же на перехват и запись почтовых, телеграфных, телефонных или электронных сообщений 22.

Хотя все страны предусматривают исключения в чрезвычайных ситуациях, в большинстве этих стран сотрудник правоохранительных органов, который проводил обыск или прослушивание в предполагаемой чрезвычайной ситуации, должен в течение очень короткого времени получить от судьи одобрение своих действий 23.

Статья 17 МПГПП предусматривает:

1. Никто не может подвергаться произвольному или незаконному вмешательству в его личную и семейную жизнь, произвольным или незаконным посягательствам на неприкосновенность его жилища или тайну его корреспонденции....

2. Каждый человек имеет право на защиту закона от такого вмешательства или таких посягательств...24

Хотя ни ст. 8 ЕКПЧ, ни ст. 17 МПГПП не требуют явным образом санкции суда для вмешательства в частную жизнь, ЕСПЧ постановил, что обыски французскими таможенниками домов и фирм подозреваемого нарушают ст. 8 ЕКПЧ, поскольку они проводились без санкции суда 25.

ЕСПЧ один раз поддержал обыск, санкционированный должностным лицом, не являющимся судьей. В этом деле фигурировал сотрудник швейцарского ведомства почты и телекоммуникаций, который произвел обыск частного дома с целью выяснить, были ли телефоны и телевизоры гражданина разрешены к использованию в соответствии со швейцарским законодательством 26. Хотя может показаться, что это решение поддерживает возможность производства обысков, несанкционированных судом, осторожные формулировки в судебном решении, по-видимому, разрешают такие обыски лишь в редких случаях, относящихся к нарушениям административного законодательства 27.

Туркменистан мог бы подумать об анализе того, соответствуют ли широкие полномочия туркменской прокуратуры давать санкции на обыски и прослушивание частных бесед международным нормам прав человека и практике демократических стран. Кроме того, УПК пойдет на пользу, если его положения в отношении перехвата частных бесед будут указывать на то, какой уровень подозрения или «вероятного основания» необходим для оправдания вмешательства (ст.ст. 282-283 УПК). Например, американские суды требуют «резонное основание», которое описывается как «достаточно высокая вероятность», что искомые улики будут найдены 28, а Италия требует «серьезных признаков преступления и [чтобы] перехват являлся абсолютно необходимым для целей проведения расследования»29.

Как следует из УПК, прослушивание может продолжаться в течение шести месяцев (ч. 3 ст. 283 УПК) и это, на мой взгляд, излишне долгий срок 30. В США ордер на прослушивание действителен только в течение тридцати дней, хотя они могут быть продлены судьей по заявлению обвинителя 31. В Италии УПК разрешает лишь 15-дневные прослушивания, подлежащие продлению по продлеваемому судебному приказу 32. Шестимесячный период значительно дольше, чем сроки, разрешенные в других странах 33.

Кроме того Туркменистан мог бы подумать о введении в процедуру прослушивания правила необходимости или минимизации. На мой взгляд, серьезное вторжение в частную жизнь гражданина должно допускаться, только если попытки использовать менее навязчивые средства оказались неудачными или невыполнимыми 34. Защита лиц, частная жизнь которых подверглась вторжению со стороны государства, могла бы быть усилена, а применяемые положения законодательства Туркменистана соответственно пересмотрены. Более того, Туркменистан мог бы также подумать о разработке положения, которое обязывает информировать людей о том, что их прослушивали и о разговорах, которые были записаны 35.

IV. ПРОЦЕДУРА РАССМОТРЕНИЯ ДЕЛА ПО СУЩЕСТВУ И ДОПУСТИМОСТЬ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

A. Дело в суде: Подрыв презумпции невиновности

Первичным продуктом советского уголовного процесса являлись материалы предварительного следствия, которые каждое должностное лицо изучало, дополняло, оценивало их качество и передавало на следующую стадию уголовного преследования. У каждого должностного лица, начиная с полицейского, следователя, прокурора и заканчивая судьей суда первой инстанции и судьей апелляционного суда, была одна и та же обязанность: «принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела» то есть, установить истину, что является типичной целью инквизиционного правосудия 36. Ч. 1 ст. 23 УПК содержит эту же формулировку советских времен, которая придает инквизиционный тон уголовному процессу в Туркменистане, предоставляя судье первой инстанции инквизиционную, следовательскую роль, что, на мой взгляд, противоречит принципу состязательного процесса 37.

В советской теории состязательный процесс мог сосуществовать вместе с активным судьей первой инстанции, который был обязан установить истину 38, и подобная позиция все еще находит поддержку сегодня 39. Однако сейчас теория, закрепленная в Туркменистане (ч. 2 ст. 22 УПК) и большинстве постсоветских республик, состоит в том, что разделение труда между тремя сторонами – уголовным преследованием, защитой и судом – краеугольный камень состязательного процесса в суде 40. Эта теория, конечно, требует пассивного судьи, который больше не ответствен за установление истины в рассматриваемом деле 41. Однако создается впечатление, что многие новые постсоветские кодексы сразу же ставят под угрозу нейтралитет судьи первой инстанции, требуя, чтобы он, как в советские времена, рассматривал достаточность доказательств вины в материалах следствия, прежде чем решить, принимать дело к производству или нет (ч. 1 ст. 330 УПК)42. На мой взгляд, подобная процедура подрывает презумпцию невиновности, поскольку требует, чтобы судья «заранее судил» об обстоятельствах дела, что должно лишить судью статуса лица, решающего вопросы факта во время суда 43. Сегодня, как и в советские времена, судья первой инстанции – единственное лицо, решающее вопросы факта или он явно распоряжается в качестве участника коллегиального смешанного суда «народных заседателей», которые ответственны за решение всех вопросов факта, права, вины и вынесение приговора. Единственные исключения – крошечное количество судов присяжных, которые предусматриваются российским и грузинским законодательством.

Б. Процедура судебного заседания

В Туркменистане (ст. 388 УПК) и большинстве постсоветских республик судебное заседание по-прежнему начинается с того, что судья спрашивает подсудимого, согласен ли он с обвинениями, уведомляет его о праве хранить молчание и затем спрашивает подсудимого, желает ли он давать показания (ч. 1 ст. 390 УПК)44. Вероятно, можно было бы считать, что эта процедура направлена против презумпции невиновности, гарантируемой ч. 1 ст. 18 УПК, поскольку бремя доказывания вины возложено на обвинения (ч. 3 ст. 22 УПК), а подсудимого просят ответить, прежде чем какие-либо доказательства вины были представлены в суде. Однако положительный шаг вперед в Туркменистана состоит в том, что сегодня именно стороны решают, какие доказательства должны быть представлены (ст. 389 УПК), тогда как в советские времена эта роль выполнялась судьей, который при рассмотрении более чем половины всех уголовных дел, в сущности, являлся этакой заменой прокурору, поскольку сам прокурор не был обязан присутствовать на судебном заседании 45.

В советские времена обвиняемый почти всегда давал показания либо признавая свою вину и надеясь на мягкость приговора, выносимого на общем судебном процессе установления вины и вынесения наказания, либо отказываясь от своего досудебного признания и оспаривая обвинения 46. Досудебное признание обвиняемого может быть зачитано в суде, независимо от того, хранит ли обвиняемый молчание или оспаривает свое признание (ст. 391 УПК). Это похоже на процедуру в США.

В. Допустимость письменных показаний

Статья 14(3)(e) МПГПП предусматривает, что «Каждый имеет право при рассмотрении любого предъявляемого ему уголовного обвинения как минимум на следующие гарантии на основе полного равенства: (e) «допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены...». Ст. 6(3)(d) ЕКПЧ содержит почти идентичный текст.

Большинство постсоветских кодексов, однако, не считает чтение письменных материалов в следственном досье нарушением гарантируемых принципов «устного» и «непосредственного» судебного разбирательства. Все протоколы следственных действиях (арестах, обысках и т.д.) и документы могут быть зачитаны лицу, решающему вопросы факта (ст. 400 УПК). Также могут быть зачитаны показания свидетелей, которые не пришли на заседание (ст. 395 УПК)47. Туркменистан мог бы подумать об анализе того, соответствует ли подобное использование показаний с чужих слов и письменных показаний, которые были подготовлены в ходе тайного инквизиционного процесса правоохранительными органами, правам на состязательный процесс, равенство сторон и очную ставку 48.

Состязательный процесс требует, чтобы при сборе доказательств соблюдались принципы устности, непосредственности и право обвиняемого на очную ставку со свидетелями и на их перекрестный допрос, что, на мой взгляд, невозможно, когда государство может готовить доказательства в тайне и использовать их, не давая защите возможности подтвердить их или опровергнуть до или во время суда.

ЕСПЧ был последователен в вынесении решений о том, что лицо не может быть признано виновным на основании показаний с чужих слов в форме документов или письменных показаний, если у него не было шанса на очную ставку с соответствующими свидетелями и на их перекрестный допрос 49. Это относится не только к записям показаний свидетелей, а также к заключениям экспертов и отчетам полицейских, которые проводят следственные действия.

Г. Допустимость доказательств, собранных с нарушением Конституции и УПК

По моему мнению, переход от инквизиционного к состязательному процессу должен означать уравнивание поиска истины с другими важными ценностями, защищенными современными конституциями: такими как право на неприкосновенность частной жизни, право на человеческое достоинство, право на надлежащую правовую процедуру и т.д. Многие постсоветские республики признали это изменение в акценте, сделав исключение незаконно собранные доказательств конституционной нормой 50 и установив законодательные правила о непринятии таких доказательств, правила, которые шире, чем правила в большинстве западных стран и исключают доказательства, собранные с нарушением законодательных, а также конституционных норм 51.

Ч. 1 ст. 125 УПК, однако, ограничивает исключение доказательств лишь теми нарушениями, которые могут повлиять на достоверность полученных доказательств, таким образом фактически ограничивая его применимость признаниями, полученными при помощи методов, которые могут подорвать волю обвиняемого. Это правило об исключении доказательств не будет применяться к вещественным доказательствам, полученным через незаконное прослушивание, незаконные обыски или другие явно неконституционные действия полиции, потому что вещественные доказательства по сути своей достоверны. В Туркменистане запрет на использование доказательств, однако, очень похож на положения, содержащиеся в правилах о доказательствах Международного уголовного трибунала для бывшей Югославии и Римском статуте Международного уголовного суда 52. Кроме того, многие страны общего права и страны романо-германской правовой семьи, такие как Англия и Уэльс, Австралия, Германия и Италия не запрещают вещественные доказательства, даже если они получены с нарушением важных конституционных прав 53. Таким образом, хотя туркменское законодательство соблюдает соответствующие международные нормы, я думаю, что законодатель Туркменистана мог бы подумать о разработке более широких правил об исключении доказательств, которые бы привели к исключению показаний и вещественных доказательств в ситуациях, когда полиция нарушает важные конституционные права. Такой ясный акцент на законности в работе полиции и следователей стал бы важным шагом, который покажет, что Туркменистан не терпит подобный тип незаконных действий.

Д. Возвращение дел следователю вместо вынесения оправдательных приговоров

В соответствии с кодексами советской эпохи, судья мог отказаться от вынесения оправдательного приговора, когда доказательств вины было явно недостаточно, если он не был убежден в невиновности ответчика и считал, что для «всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, необходимых и достаточных для правильного разрешения дела» требовалось дальнейшее расследование. Дело тогда возвращалось следователю для поиска подобных гипотетических доказательств 54. Проблема формулировалась как «недостаточность доказательств», ведущая к оправданию обвиняемого. Оправдания считались пятном на работе правоохранительных органов, и оправданным требовалось выплачивать компенсацию за произошедшее до суда незаконное заключение под стражу и т.д.55, поэтому дела с недостаточными доказательствами исчезали после возвращения на следственную стадию или заканчивались обвинительными приговорами за менее серьезные правонарушения 56.

П. 2 ч. 1 ст. 334 УПК позволяет судье первой инстанции возвращать дело прокурору до назначения судебного заседания и ст. 342 УПК разрешает судье после сбора всех доказательств на суде возвращать дело по следующим причинам: выдвижение новых или более серьезных обвинений против обвиняемого, исправление «существенной неполноты произведенного дознания или предварительного следствия, которое не может быть восполнено во время судебного следствия» или из-за «существенного нарушения уголовно-процессуального закона». Кассационные суды (ч. 5 ст. 435 УПК) и суды надзорной инстанции (ч. 2 ст. 493 УПК), могут делать то же самое, если они считают доказательства недостаточными для обнаружения вины в связи с отсутствием всестороннего, полного и объективного предварительного следствия.

Как мне кажется, эти положения не полностью соответствуют принципам состязательного процесса, презумпции невиновности, праву на быстрое судебное разбирательство и праву не быть наказанным дважды за одно и то же преступление. Туркменистан мог бы также подумать о том, соответствуют ли некоторые из этих положений ч. 2 ст. 22 УПК, если судья включается в следственную деятельность.

В Туркменистане обвиняемый считается невиновным, и бремя доказать его вину так, чтобы не возникало разумного сомнения возлагается на обвинение. Следователь имеет большое количество времени на расследование уголовных дел и может даже содержать обвиняемого на период следствия под стражей до начала судебного процесса вплоть до 18 месяцев. Затем прокурор оценивает достаточность собранных доказательств, прежде чем направить дело в суд с обвинительным заключением (ст. 325 УПК). Потом судья первой инстанции участвует во втором оценивании материалов дела и определяет, имеются ли достаточные доказательства для назначения судебного разбирательства по делу (ч. 3 ст. 337 УПК). Если после всех этих рассмотрений выясняется, что доказательств для вынесения обвинительного приговора недостаточно, в соответствии с презумпцией невиновности суд должен вынести оправдательное заключение. По моему мнению, только презумпция вины заставила бы судью полагать, что дополнительное следствие усилит позицию обвинения.

В Соединенных Штатах концепция запрета дважды наказывать за одно и то же преступление явно не позволяет обвинителю или судье прерывать судебное разбирательство после его начала, чтобы увеличить вероятность вынесения обвинительного приговора за счет поиска новых доказательств или передачи дела более сочувствующего судье или присяжным. Как только присяжные или первый свидетель были приведены к присяге в рамках слушания дела, рассмотрение дела должно быть непрерывным. Как отметил Верховный суд США:

«основополагающая идея [защиты от повторного привлечения к уголовной ответственности за одно и то же преступление], которая глубоко укоренилась, по крайней мере, в англо-американской системе права, состоит в том, что государству со всеми его ресурсами и властью не должно быть позволено делать несколько попыток осудить человека в предполагаемом правонарушении, таким образом подвергая его позору, затратам и тяжелым испытаниям и заставляя его жить в состоянии постоянного беспокойства и неуверенности и увеличивая вероятность того, что, будучи невиновным, он может быть признан виновным»57.

V. СДЕЛКИ О ПРИЗНАНИИ ВИНЫ: РАСШИРЕНИЕ ВОЗМОЖНОСТЕЙ ЗАЩИТЫ ИЛИ ИНКВИЗИЦИОННОЕ ПОБУЖДЕНИЕ К ПРИЗНАНИЮ?

На европейском континенте процессуальный стимул к признаниям сделал ненужным использование характерных для Америки сделок о признании вины 58. Признания, к которым обвиняемых побуждали при помощи процессуальных стимулов, являлись всего лишь очередными «доказательствами», на основе которых суд мог установить вину, ибо обвиняемый в мире романо-германской правовой системы не мог сам узурпировать роль судьи и объявить о признании вины. Тем не менее сейчас многие постсоветские республики ввели процедуры, разработанные с целью избежать новых состязательных судебных процессов. Можно рассматривать эти новые механизмы признания вины как естественный результат перехода к состязательному процессу или как процессуальную замену процессуального стимула, если не как принуждение к признанию 59.

Большинство постсоветских республик ограничило такие вариации сделок о признании вины незначительными преступлениями и заимствовало формы из Европы, а не из США. Уголовные судебные предписания, которые возникли в Пруссии в 19-м веке и обычно ограничены делами, включающими денежные штрафы, были введены в Эстонии и Литве 60. Вариации итальянского «ходатайства о наказании по просьбе сторон», которое предусматривает уменьшение наказания на 1/3 при условии, что наказание не превышает пяти лет, были приняты во Франции, Литве и России, которая сейчас применяет свою «специальную процедуру» к преступлениям, наказуемым не более чем десятью годами лишения свободы 61.

Более открытые сделки о признания вины – того типа, который характерен для Америки – применимые также к более серьезным преступлениям, если не ко всем преступлениям, можно обнаружить в Латвии, Литве, Эстонии, Молдове и Грузии 62. Вдохновленные Америкой «соглашения о сотрудничестве», которые связывают сделку о признании вины и помощь обвиняемого в уголовном преследовании других лиц, нашли свой путь в Грузию, Латвию, Молдову, а в последнее время и в Россию 63. Проблема с американской моделью сделок о признании вины и соглашений о сотрудничестве состоит в том, что они легко подвержены злоупотреблениям, особенно в странах, где имеется давняя традиция принуждения к признанию. В Америке обвинители успешно заставляют более чем 95% всех обвиняемых отказываться от своих прав на суд присяжных и признавать вину, поскольку они могут угрожать обвиняемым не только смертной казнью, но и очень долгими минимальными и максимальными сроками заключения 64.

Согласно ст. 406 УПК, если обвиняемый признает обвинения при допросе судьей, суд в зависимости от серьезности обвинения может сократить рассмотрение доказательств до допроса подсудимого и потерпевшего и перейти непосредственно к заключительным заявлениям или даже сразу к вынесению приговора. Подобный механизм существует также в других постсоветских республиках 65. Хотя в ст. 406 УПК не существует никаких положений относительно смягчения наказания по закону, следует ожидать, что стороны придут к соглашению с судьей о том, что отказ обвиняемого от права на детальное рассмотрение судом всех доказательств по делу будет вознагражден мягкостью при вынесении приговора. Если проблемы процессуальной экономии в Туркменистане не являются значительными, тогда положения ст. 406 УПК о скромном «сокращенном судебном разбирательстве», которые больше напоминают Absprachen (процедуру, применяемую в Германии), позволяют судьям заключать сделки с подсудимыми, обещая им менее суровые наказания, если они признаются и упростят процесс, фактически обеспечивая больше гарантий, ибо суду все же придется вынести мотивированное решение 66. Таким образом, следует отдать должное туркменскому законодателю за то, что он не стал спешить включать основанные на американской модели сделки о признании вины и соглашения о сотрудничестве, которые приводят к отрицанию нового состязательного процесса и могут подвергаться злоупотреблениям со стороны правоохранительных органов.

V. ПРИСЯЖНЫЕ КАК КАТАЛИЗАТОР ОПРАВДАТЕЛЬНОГО ПРИГОВОРА

Для советских реформаторов во время более позднего периода перестройки логическим ответом на нехватку независимости советской судебной власти и «кивающих» народных заседателей являлось классическое жюри присяжных, которое освободило бы судью от обязанности по определению вины, обеспечило основу для состязательного процесса и сделало бы оправдательные приговоры возможными в делах, основанных на недостаточных доказательствах. После распада Советского Союза в 1991 г., ряд бывших советских республик устранил суд с народными заседателями 67, но только Россия и Грузия обратились к классическому жюри присяжных.

Казахстан пошел по пути компромисса, введя «суд присяжных», который начал функционировать в январе 2007 г. Он построен по образцу французского cour d’assises, состоит из «жюри» из девяти присяжных под председательством двух профессиональных судей, но в нем «присяжные» и судьи совещаются вместе как смешанный суд 68. За первые шесть месяцев 2011 г. казахские «жюри» заслушали 183 дела, в которых фигурировали 248 обвиняемых и 39 из них, то есть приблизительно 16 % были оправданы 69.

Этот уровень оправдательных приговоров почти такой же, как в российских судах присяжных, которые начали работать в 1993 г. в девяти регионах и позже распространились по всей РФ. Несмотря на серьезный характер преступлений, рассматриваемых в российских судах присяжных (таких как убийство при отягчающих обстоятельствах), уровень оправдательных приговоров составлял 15-20%. А в обычных судах этот показатель был менее 1%. Тем не менее, около 80-90 % российских обвиняемых отказываются от права на суд присяжных и выбирают неизбежное осуждение перед профессиональными судьями, поскольку на них оказывают давление следователи, обвинители и даже адвокаты защиты 70. Некоторые дела возбуждались таким образом, чтобы они не подпадали под юрисдикцию суда присяжных 71.

Кроме того, Верховный суд России отменял решения по оправдательным приговорам гораздо чаще по сравнению с отменой решений по обвинительным приговорам: с 1997-2004 гг. он отменил примерно 32.4 % - 66 % всех оправдательных приговоров, вынесенных присяжными и лишь 5-9 % обвинительных приговоров 72. В Грузии законодательство о присяжных, как и в Америке, не разрешает обжаловать оправдательные приговоры, что таким образом лишает вышестоящие суды возможности продолжать осуществлять политику «отсутствия оправданий».

Как можно заметить, введение суда присяжных не обязательно решает проблемы постсоветского уголовного судопроизводства. Никакие договора о правах человека не требуют участия судов присяжных или хотя бы смешанных судов. Я думаю, что Туркменистан поступил разумно, сохранив суд народных заседателей, но он мог бы подумать об увеличении числа народных заседателей как в Казахстане, что, очевидно, увеличило бы их независимость от председательствующего судьи, или даже о классическом жюри, возможно только для убийств при отягчающих обстоятельствах.

VI. ОТСУТСТВИЕ СОСТЯЗАТЕЛЬНОГО ПРОЦЕССА НА СТАДИИ ПЕРЕСМОТРА ПРИГОВОРА

Как на кассационном уровне, так и на надзорном уровне туркменский Кодекс позволяет вышестоящему суду выходить за рамки требований сторон и самостоятельно выявлять причины для отмены решений суда низшей инстанции (ч. 2 ст. 444, ч. 2 ст. 491 УПК). Однако состязательность должна также распространиться и на судопроизводство перед судами второй инстанции, и эти суды должны принимать решения лишь по тем вопросам, которые были подняты по конкретным делам соответствующими сторонами 73. Я, однако, допустил бы исключение, если апелляционный или надзорный суд расширяют рассмотрение, чтобы компенсировать действия неэффективного адвоката защиты, который не возражал против тех или иных действий или не поднимал определенные важные вопросы и таким образом ухудшал положение подсудимого.

В противном случае предоставление высшим судам полных инквизиционных полномочий при изменении решений состязательных судов низшей инстанции могло бы иногда помогать неудачливому невиновному человеку, отбывающему заключение, но, на мой взгляд, подобные полномочия могут также использоваться и для административного контроля над судами низшей инстанции, которые стали слишком независимыми.

VII. ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Можно ли изменить иерархическую, инквизиционную советскую систему правосудия, вводя чуждые институты из области общего права? И будут ли участники процесса – судьи, прокуроры, следователи и адвокаты – сопротивляться тому, чтобы эти институты стали катализаторами настоящих перемен? Тот факт, что Россия, где все критикуют плачевное качество уголовных расследований 74, может поддерживать свою систему, в которой отсутствуют оправдательные приговоры, несмотря на введение состязательной процедуры и суда присяжных, заставляет задать следующий вопрос: не является ли эта доктрина состязательности лишь потемкинской деревней, за которой старая система, основанная на признаниях и инквизиционном досудебном следствии, продолжит составлять действительность уголовного судопроизводства России? На мой взгляд, нужно также учитывать, что с распространением сделок о признании вины может появиться тенденция уклонения от общественного устного незамедлительного судебного разбирательства, и дела будут обговариваться за закрытой дверью.

Туркменистан не должен участвовать в реформах только для того, чтобы понравиться западным советникам. Новая состязательная система, которая обеспечит повышенное качество правосудия, – вот к чему следует стремиться Туркменистану. Участники системы – полиция, следователи, прокуроры, судьи и адвокаты – должны серьезно воспринять свои новые роли и выполнять новые обязательства, возлагаемые новой системой, а не просто вернуться к старым привычным способам работы. В соответствии с обязательствами по правам человека, туркменский законодатель мог бы подумать о быстром проведении реформ, устраняющих определенные инквизиционные функции судов первой инстанции и апелляционных судов, которые, на мой взгляд, несовместимы с понятием состязательного процесса и которые могут подорвать презумпцию невиновности. Кроме того, я думаю, что Туркменистану пошло бы на пользу, если бы кассационные и надзорные суды были строго ограничены лишь рассмотрением вопросов, поднятых сторонами в судах первой инстанции, если только они не занимаются вопросом фактической невиновности на основании новых доказательств. Другим шагом вперед мог бы стать отказ от отмены оправдательных приговоров в отсутствие доказательств того, что лицо, рассматривающее вопрос факта, было коррумпировано.

Разделение властей, требуемое государством в рамках верховенства закона и международными обязательствами по правам человека, также предусматривает незамедлительное лишение следователя и прокурора права выдавать ордера на заключение под стражу до суда, обыски частных жилищ и офисов и перехват конфиденциальных сообщений. В соответствии с международными стандартами, Туркменистан мог бы подумать о передаче этих задач судье.

Данный новый Кодекс – шаг в правильном направлении, и после нескольких дополнительных изменений (наподобие тех, что были отмечены выше), уголовный процесс в Туркменистане будет полностью соответствовать требованиям международных норм и послужит укреплению верховенства права в стране.

Новый УПК Туркменистана и его оценка с точки зрения задач нормативного проектирования[1]

Леонид Головко, доктор юридических наук, профессор кафедры уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора юридического факультета Московского государственного университета им. М. В. Ломоносова

Методология анализа

Прежде всего, мы исходим из того, что при проектировании и законодательном оформлении новой уголовно-процессуальной системы любой национальный законодатель имеет право выбора предпочтительных для него сравнительно-правовых моделей как на макроуровне (с точки зрения системы в целом), так и на микроуровне (с точки зрения отдельных процессуальных механизмов и институтов). Сам выбор той или иной сравнительно-правовой модели является решением сугубо политическим. В то же время, каков бы ни был сравнительно-правовой выбор национального законодателя, идеологические и технические цели, стоящие перед любой современной уголовно-процессуальной реформой (тем более столь обширной как новая кодификация), универсальны: создать эффективную систему уголовной юстиции и максимально обеспечить при этом права личности, определив точный и разумный баланс между «эффективностью» и «правами». Нет сомнений, что туркменистанский законодатель a priori руководствовался именно данными целями, что позволяет без особых теоретических сложностей именно их обозначить в качестве критерия оценки нового УПК Туркменистана.

В такой ситуации задача настоящего экспертного анализа видится в следующем. С одной стороны, необходимо проанализировать новый УПК Туркменистана с точки зрения нормативного обеспечения им гипотетически искомого достижения задачи обеспечения прав и свобод личности, учитывая к тому же динамический характер этой задачи, обусловленный неуклонной эволюцией самих прав и свобод. Данное направление анализа можно условно обозначить в качестве «оценки аксиологической (или если угодно – идеологической) адекватности» нового УПК Туркменистана. С другой стороны, столь же необходимо понять, на какой сравнительно-правовой модели уголовного процесса остановился туркменистанский законодатель и, не ставя под сомнение по отмеченным выше причинам его выбор как таковой, выяснить, удалось ли составителям нового УПК нормативно сконструировать технологически безупречную систему, способную обеспечить эффективность уголовной юстиции. Иначе говоря, здесь требуется уже ответить на вопрос, присуща ли новому УПК Туркменистана функциональная логика с учетом избранной законодателем модели уголовного процесса? При гипотетически возможном отрицательном ответе на этот вопрос немедленно возникает другой – каковы присутствующие или отсутствующие элементы, ее нарушающие? Данное направление анализа можно условно обозначить в качестве «оценки функциональной (или если угодно – технологической) адекватности» нового УПК Туркменистана.

Отметим также, что между аксиологической и функциональной «адекватностью» любой нормативной уголовно-процессуальной системы граница весьма условна и объясняется не столько теоретическими, сколько сугубо методологическими соображениями. Права и свободы человека можно надлежащим образом обеспечить только при условии создания технологически доброкачественного и логически оправданного механизма уголовной юстиции. В противном случае, любые попытки их провозгласить превращаются в набор ничем не подкрепленных «принципов-деклараций». Иными словами, уголовно-процессуальная система, не выстроенная функционально (с точки зрения процессуальной логики), не способна обеспечивать на должном уровне права и свободы человека, о чем ни в коем случае не следует забывать при оценке нового УПК Туркменистана.

Оценка нового УПК Туркменистана на аксиологическом уровне (с точки зрения обеспечения прав и свобод человека)

Сразу обращает на себя внимание, что УПК Туркменистана содержит все основные уголовно-процессуальные принципы, затрагивающие права и свободы личности: осуществление правосудия только судом (ст. 10), презумпцию невиновности (ст. 18 и ч. 2 ст. 10), уважение чести и достоинства личности (ст. 12), состязательность (ст. 22) и т. д. С точки зрения закрепленного в законе перечня фундаментальных ценностей современного уголовно-процессуального права, кодекс не вызывает и не может вызывать никаких нареканий.

В то же время, если отвлечься от номенклатуры провозглашенных в законе прав и свобод и обратиться к институциональному механизму их обеспечения, становится ясно, что «аксиологический прогресс» не является здесь столь уж значительным. Это проявляется, прежде всего, в полном отсутствии судебного контроля в досудебных стадиях уголовного процесса, причем как контроля a priori (предварительного), так и контроля a posteriori (последующего). В результате, многие современные уголовно-процессуальные принципы, направленные на обеспечение прав и свобод, предстают в новом УПК Туркменистана отнюдь не в том виде, который требуется с точки зрения современных стандартов. Скажем, принципы неприкосновенности личности (ст. 13), неприкосновенности частной жизни (ст. 15) и неприкосновенности жилища (ст. 16) обеспечиваются лишь «в порядке, установленном законом» без малейшего упоминания судебных гарантий, что вполне объяснимо, поскольку «в законе» таких гарантий просто-напросто нет – соответствующие меры пресечения (заключение под стражу) и следственные действия (обыск в жилище, прослушивание телефонных переговоров и т. д.) санкционирует не суд, а прокурор. То же самое касается, например, принципа «свободы обжалования действий и решений» (ст. 29). Эта свобода также ограничена «порядком, установленным законом», в результате чего действия следователя и дознавателя в суд обжалованы быть не могут ни при каких обстоятельствах – судебного контроля a posteriori, как мы уже отмечали, новый УПК Туркменистана не знает.

В результате, можно сделать вывод, что УПК Туркменистана хотя и гарантирует фактически все фундаментальные права и свободы, но гарантирует их на уровне международных стандартов «первого поколения». Речь идет о стандартах, довольствовавшихся простым закреплением (перечислением) фундаментальных прав и свобод и оставлявших полностью на усмотрение национального законодателя институциональный механизм их обеспечения (важно было лишь, чтобы он имел законодательный, а не, скажем, подзаконный или ведомственный уровень). Данные стандарты, напомним, стали в свое время существенным шагом вперед на пути приобщения к фундаментальным ценностям в сфере прав человека стран т. н. «социалистического лагеря», в силу чего стать подлинно универсальными и охватить оба противоборствующих политических лагеря они могли, лишь будучи в значительной мере «аморфными». Апофеозом «стандартов первого поколения» является, как известно, основной текст Международного пакта о гражданских и политических правах (без учета современной практики Комитета по правам человека), согласно букве которого неприкосновенность частной жизни или, допустим, неприкосновенность жилища также обеспечиваются в «порядке, установленном законом», и где не упоминается исключительно судебная природа возможного ограничения соответствующих фундаментальных прав.[2] Именно «стандартами первого поколения» характеризуется позднесоветское право конца 1970-х – 1980-х годов, официально признававшее, скажем, все ту же неприкосновенность жилища или частной жизни, но нормативно обеспечивавшее данную неприкосновенность методами не независимого судебного контроля, но иерархически выстроенного прокурорского надзора. В такой ситуации ясно, что по уровню обеспечения прав и свобод личности новый УПК Туркменистана, в целом, соответствует уровню позднего советского права, то есть тому уровню, который имел в СССР место после ратификации Международного пакта о гражданских и политических правах и принятия Конституции 1977 года.

Специалист, хорошо знакомый с позднесоветским правом со всеми его недостатками, достоинствами и ценностными противоречиями, без труда может распознать их и в новом УПК Туркменистана. С одной стороны, кодекс закрепляет важнейшее право на реабилитацию и возмещение государством вреда, причиненного незаконным уголовным преследованием, но с другой – отрицает много более элементарное и очевидное право на рассмотрение уголовного дела тем судом, к подсудности которого оно относится, поскольку «вышестоящий суд вправе принять к производству уголовное дело, подсудное нижестоящему суду» (ст. 63), что вносит в уголовно-процессуальную систему Туркменистана элементы формально запрещенной чрезвычайной юстиции. С одной стороны, УПК провозглашает принцип независимости судей (ст. 21), но с другой – закрепляет «надзор Верховного суда Туркменистана за деятельностью всех судов» (ст. 70). С одной стороны, состязательность понимается здесь в духе разграничения функций уголовного преследования, защиты и разрешения дела (ст. 22), но с другой – это не мешает поместить рядом принцип всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела (ст. 23). Данные положения воспроизводят mutatis mutandis либо позднесоветское уголовно-процессуальное законодательство, либо, на худой конец, позднесоветскую уголовно-процессуальную доктрину (состязательность как отражение «теории функций»).

В то же время было бы несправедливо не обратить внимание на некоторые положения нового УПК Туркменистана, превышающие по уровню гарантий поздний период советской истории и характерные скорее для либеральных реформ, прошедших во многих странах бывшего СССР в первые постсоветские годы. К числу подобных положений, безусловно, относится, например, право на участие адвоката с момента применения мер уголовно-процессуального принуждения на самих ранних этапах производства по делу, а именно с момента допроса в качестве подозреваемого, задержания, заключения под стражу до предъявления обвинения, предъявления обвинения (ст. 81). Ничего подобного в советском праве не было. Допустим, в России соответствующая реформа произошла только в 1992 г.

Более того, в некоторых случаях новый УПК Туркменистана даже опережает на уровне регулирования отдельных процессуальных прав участников процесса большинство УПК других постсоветских стран. Самая, пожалуй, яркая иллюстрация – право адвоката обвиняемого иметь доступ ко всем материалам дела и выписывать из них любые сведения не с момента окончания предварительного расследования (как обычно принято в постсоветском уголовном процессе), а с момента предъявления обвинения (ст. 84). Здесь есть, конечно, свои ограничения: данное право является абсолютным только по специальным категориям дел (производство в отношении несовершеннолетних, лиц, страдающих физическими и психическими недостатками, лиц, не владеющих языком судопроизводства, дела о применении принудительных мер медицинского характера). В остальных случаях его осуществление обусловлено согласием следователя, дознавателя или прокурора. Но и в таком виде соответствующие положения УПК Туркменистана представляют собой несомненный и очень существенный шаг вперед в развитии не только постсоветского уголовно-процессуального законодательства, но и постсоветской уголовно-процессуальной теории.[3]

Обратим также внимание на умеренное, но существенное движение нового УПК Туркменистана в сторону создания полноценной ювенальной юстиции. Некоторые положения главы кодекса об особенностях производства по делам несовершеннолетних имеют для так называемого «постсоветского пространства» явно новаторский характер. Речь, прежде всего, идет об ограничении при рассмотрении дел о преступлениях несовершеннолетних принципа гласности судебного разбирательства (ст. 509) и об ограничении ознакомления несовершеннолетнего по окончании предварительного расследования с теми материалами, «которые могут оказать на него отрицательное влияние» (ст. 512). Здесь, казалось бы, законодатель не расширяет, а ограничивает определенные формальные процессуальные права несовершеннолетних, но с аксиологической точки зрения такое ограничение в конечном итоге направлено на укрепление их реальных прав, главным образом, права на «особое отношение» в ходе уголовного судопроизводства. Такова специфика ювенальной юстиции, и отрадно, что туркменистанский законодатель проникся ее духом в значительно большей мере, чем законодатели большинства остальных постсоветских государств.

Таким образом, в основе своей новый УПК Туркменистана отражает позднесоветский уровень гарантий прав и свобод личности с отдельными элементами гарантий более высокого уровня – уровня, характерного для постсоветского права или даже иногда опережающего последнее.

Оценка нового УПК Туркменистана на функциональном уровне (с точки зрения процессуальной техники)

Процессуально-технический анализ нового УПК Туркменистана показывает, что он, с одной стороны, сохранил в почти нетронутом виде каркас советской модели уголовного процесса, но с другой стороны – подверг данную модель осторожной модернизации, немного сблизив ее с западными уголовно-процессуальными системами на уровне отдельных механизмов и институтов.

а) сохранение каркаса советской модели уголовного процесса

Не вызывает никаких сомнений, что в основу нового УПК Туркменистана положена именно та модель уголовного процесса, которую можно назвать «советской» и которая выкристаллизовалась на протяжении нескольких десятилетий советской истории, неразрывно связанной с историей Туркменистана.[4] В этом смысле новый кодекс никак нельзя назвать «революционным»: строго говоря, абсолютно «новым» он является скорее по формальным признакам (как источник права), нежели по содержанию. Иначе говоря, речь идет не столько о создании подлинно новой уголовно-процессуальной кодификации (рекодификации), сколько о редакционной переработке старого советского УПК Туркменской ССР и избавлении последнего от ряда постсоветских «примесей», заметно отдалявших в нормативном плане туркменистанский уголовный процесс от современного правового пространства.

Советская уголовно-процессуальная модель проявляется как в институтах общей части (общих положениях) нового УПК Туркменистана, так и в институтах, определяющих построение отдельных стадий туркменистанского уголовного процесса.

Что касается общих положений, то здесь возникает двоякое впечатление. С одной стороны, достаточно скрупулезно копируя многие советские положения (в основном те, которые попали в советское право из права западного «транзитом» через российское имперское дореволюционное право), туркменистанский законодатель избежал ряда типичных постсоветских ошибок. В качестве примера приведем удачную в целом главу о гражданском иске в уголовном процессе, наличием которой новый УПК Туркменистана выгодно отличается от, например, УПК РФ. Еще более технический, но показательный пример – норма о процессуальном статусе гражданского ответчика (ст. 193). В этом смысле характерно расхождение между ст. 88 и ст. 193 УПК Туркменистана: первая воспроизводит неточную и ошибочную конструкцию института гражданского ответчика, предложенную новым УПК РФ [5], а вторая совершенно корректна и процессуально логична, хотя копирует соответствующие положения советских уголовно-процессуальных кодексов [6]. Данный пример показывает, с какой осторожностью (в техническом, разумеется, плане) необходимо относиться при нормативном проектировании к выбору между «советскими» и «постсоветскими» процессуальными конструкциями – последние иногда не приближают законодателя к искомым западным образцам, а только отдаляют от них.

С другой стороны, следование советской модели не позволило не только решить ряд важнейших проблем, но даже близко подойти к их решению. В качестве характерного примера приведем замкнутую, крайне бедную и достаточно архаичную номенклатуру мер пресечения (ст. 147), доставшуюся в наследство от советского права и почти не оставляющую даже нормативных шансов на реальную минимизацию в Туркменистане применения заключения под стражу в качестве меры пресечения.[7] Упомянем также сохранение в доказательственном праве принципа numerus clausus отдельных видов доказательств (доказательственных форм), допустимых в ходе доказывания по уголовным делам (ст. 124). Здесь законодатель также не рискнул отказаться от советской доказательственной традиции, хотя в некоторых других случаях именно доказательственное право подверглось в новом УПК ряду позитивных модификаций (см. о них выше). Не удалось туркменистанскому законодателю преодолеть на техническом уровне извечную советскую концептуальную путаницу, связанную с понятиями «реабилитация», «реабилитирующие» и «нереабилитирующие» оснований прекращения уголовных дел и т. д. В результате, «невиновным» по новому УПК Туркменистана считается только лицо, в отношении которого уголовное дело прекращено по так называемым «реабилитирующим» основаниям (ст. 35). Получается, что лица, в отношении которых дело прекращено по основаниям «нереабилитирующим», официально признаются «виновными» в отсутствие вступившего в силу обвинительного приговора суда. Но как это соотносится с презумпцией невиновности, провозглашенной в ст. 18 УПК? Не думаю, что туркменистанский законодатель намеренно дезавуировал данный фундаментальный принцип. Скорее всего речь идет о техническом упущении, вызванном советскими концептуальными деформациями. Но как при таком подходе развивать неизбежные в современных уголовно-процессуальных системах альтернативы уголовному преследованию? Стоит ли удивляться, что новый УПК Туркменистана данный механизм полностью игнорирует, по крайней мере по делам совершеннолетних?[8]

Если оценка общих положений нового УПК Туркменистана нередко находится на стыке «аксиологичского» и «функционального» аспектов, не всегда позволяя отделить собственно технику кодекса от его идеологии, то много более показательным с точки зрения процессуально-технического анализа является построение и регулирование в УПК конкретных стадий уголовного судопроизводства.

Своеобразной «лакмусовой бумажкой» служит здесь досудебное производство, нередко определяющее, как известно, всю логику уголовного процесса в целом. В этом смысле разделы нового УПК Туркменистана, посвященные досудебным стадиям уголовного процесса – возбуждению уголовного дела и предварительному расследованию, являются, пожалуй, наиболее консервативными. Здесь советская модель сохранена без малейших примесей и фактически без малейшей модернизации. В такой ситуации, как ни парадоксально, досудебное производство по новому УПК Туркменистана отличается даже своеобразной функциональной логикой классических советских уголовно-процессуальных кодексов постсталинского периода, в силу чего его даже нет смысла обсуждать и подвергать технической критике. В противном случае нам придется обсуждать не столько досудебное производство по новому УПК Туркменистана, сколько саму далеко не идеальную «советскую модель», что не является предметом настоящего анализа.

Что касается судебных стадий уголовного процесса, то они также опираются на технический каркас советской уголовно-процессуальной модели, хотя здесь уже видны «модернизационные усилия» собственно туркменистанского законодателя. Оставляя пока последние в стороне (о них далее), обратим внимание на те советские технические детали судебных производств по новому УПК Туркменистана, от которых отказалось большинство остальных постсоветских государств (в некоторых случаях еще на заре 1990-х годов), посчитав их наиболее «одиозными».

Во-первых, новый УПК Туркменистана проявил максимальный консерватизм в вопросе о выборе состава суда при рассмотрении уголовных дел, воспроизведя советскую систему «профессиональный судья + два народных заседателя». Впрочем, реальный выбор был невелик: либо полностью отказаться от народного участия в рассмотрении уголовных дел, что вряд ли правильно, либо создать модель, в той или иной мере приближающуюся к суду присяжных, что туркменистанский законодатель посчитал, наверное, излишне радикальным.

Во-вторых, суд по новому УПК Туркменистана сохранил в советских традициях право возбуждать уголовные дела (ст. 362 и ст. 363), то есть осуществлять не правосудие, а уголовное преследование, чему никаких технических оправданий нет и быть не может.

В-третьих, новый УПК Туркменистана воспроизвел советскую конструкцию так называемых «распорядительных заседаний», действующих в стадии назначения судебного разбирательства (промежуточной судебной стадии) в составе судьи и двух народных заседателей. Можно было бы предположить, что речь идет не более чем о «терминологическом консерватизме» и распорядительные заседания представляют собой аналог известного в постсоветских государствах института предварительного слушания. Предпосылки для такой гипотезы имеются: основания проведения распорядительного заседания в некоторых случаях совпадают с основаниями проведения предварительного слушания, например, по УПК РФ, характерными не столько для советского, сколько для постсоветского уголовного процесса. Однако, в конечном итоге, гипотеза постсоветской природы «распорядительных заседаний» оказывается неверна, и дело здесь отнюдь не в термине, а в двух других причинах. Прежде всего, распорядительные заседания допускают в отличие от предварительного слушания несостязательный порядок проведения, поскольку участие прокурора здесь не обязательно, но факультативно (ст. 332), а дело слушается по «докладу судьи». Кроме того, суд в распорядительном заседании вправе рассматривать не только вопрос о наличии или отсутствии в соответствующих случаях формальных препятствий для проведения судебного разбирательства, но и существо уголовного дела, что вытекает из его права прекратить уголовное дело в данной стадии за отсутствием события преступления, состава преступления и т. д. (ст. 330). В результате ясно, что речь идет именно о советской, но не постсоветской процессуальной конструкции. Справедливости ради, заметим, что сама советская конструкция своим происхождением уходит в германское право (институт zwischenferfahren), и вопрос о ее реформировании не столь уж прост, что показывает, в частности, постсоветский опыт других государств.

В-четвертых, новый УПК Туркменистана сохранил не только сам институт так называемого «дополнительного расследования», но и все хрестоматийные советские основания его применения (возвращения уголовного дела на дополнительное расследование).[9] Впрочем, речь идет об одной из сложнейших советских и постсоветских теоретических проблем в сфере уголовного процесса, которую пока решить не удалось – заметных достижений здесь на постсоветском пространстве нет, в силу чего осторожность туркменистанского законодателя можно понять.

В-пятых, УПК Туркменистана не сделал даже попытки сделать шаг вперед в переносе центра тяжести доказывания по уголовным делам с письменного несостязательного полицейского предварительного расследования на устное гласное судебное разбирательство. Свидетельством тому служит возможность оглашения в ходе судебного разбирательства письменных показаний подсудимого, свидетеля и т. д., данных на предварительном следствии, по тем же самым основаниям, которые существовали в советском праве (ст. 391, 395 и др.), то есть фактически без каких-либо ограничений.

В-шестых, туркменистанский законодатель сохранил в силе один из самых «проблемных» способов пересмотра судебных решений – так называемое «надзорное производство», являющееся типично советской по происхождению процессуальной конструкцией и не имеющее аналогов в западных правовых системах. В то же время истинные намерения законодателя здесь пока еще остаются не совсем ясны. По крайне мере, некоторые (пусть и незначительные) технические модификации данного советского института не позволяют с уверенностью ответить на вопрос, является ли сохранение «надзора» проявлением чрезмерного консерватизма или законодатель готовит почву для его плавного и постепенного перевода в традиционное русло классических способов пересмотра приговоров, характерных для европейской процессуальной традиции, к чему нам еще предстоит вернуться.

б) осторожная вестернизация советской модели уголовного процесса на уровне отдельных институтов и механизмов

При всей верности туркменистанского законодателя советской модели уголовного процесса нельзя не заметить другую тенденцию – осторожную техническую модернизацию некоторых механизмов и институтов в духе западных процессуальных ценностей. При этом нас здесь интересует только такая модернизация, которая не может объясняться очевидным влиянием других постсоветских государств, то есть, иначе говоря, которая не является заимствованием тех подходов, которые ранее уже были смоделированы в российском, казахстанском и др. уголовно-процессуальных системах, став своего рода типичными «постсоветскими подходами». Также обратим сразу внимание, что локальная модернизация или, если угодно, «вестернизация» туркменистанского уголовного процесса проведена на достаточно высоком техническом уровне, в некоторых случаях заметно превышающем уровень «среднестатистических» постсоветских уголовно-процессуальных реформ. Это проявляется, помимо прочего, в хорошем понимании составителями нового УПК Туркменистана советско-постсоветской процессуальной логики и стремлении сконструировать новые (видоизменить старые) механизмы и институты таким образом, чтобы они данной логике соответствовали и не были быстро отторгнуты уголовно-процессуальной системой, что нередко происходило и происходит на постсоветском пространстве. В качестве примеров приведем самые, на наш взгляд, яркие и важные проявления модернизации советской модели уголовного процесса, произведенные туркменистанским законодателем.

Во-первых, нельзя не обратить внимания на некоторые новации в сфере доказательственного права, технически направленные на преодоление советско-постсоветского формализма в доказывании и на постепенный переход к ценностному восприятию доказательственных конструкций. Так, в вопросе о признании доказательств недопустимыми новый УПК Туркменистана отказывается от советско-постсоветского автоматизма, результатом которого стало во многих постсоветских странах обсуждение в ходе процесса не фундаментальных вопросов гарантий прав личности при собирании доказательств, а исключительно бюрократических аспектов «оформления бумаг» в духе инквизиционного процесса (надлежащие бланки, наличие или отсутствие подписи и т. д.). В ст. 125 УПК Туркменистана закреплен совершенно иной – ценностный – подход, характерный в большей мере для западной правовой традиции: доказательства признаются недопустимыми, если соответствующие процессуальные нарушения «путем лишения или стеснения» гарантированных законом прав участников процесса «повлияли или могли повлиять на достоверность фактических данных». Здесь же содержится еще одно технически новаторское для постсоветского уголовного процесса положение: «Фактические данные, полученные с нарушениями... могут быть использованы в качестве доказательств факта соответствующих нарушений и виновности лиц, допустивших их». С данным положением нельзя не согласиться. Отметим также очень удачную норму о показаниях как об источнике доказательств (ст. 128).

Во-вторых, заслуживает одобрения попытка решить сложнейшую техническую проблему – проблему пределов производства по уголовному делу in rem и in personam. Нельзя сказать, что предложенное туркменистанским законодателем решение (ст. 217) технически идеально и теоретически безупречно, но сама постановка на нормативном уровне данной проблемы внушает оптимизм – полное забвение ее в других постсоветских странах уже отчасти привело на практике к уголовно-процессуальному хаосу и использованию конструкции «возбуждения дела в отношении конкретного лица (in personam)» исключительно для сведения экономических и политических счетов. Весьма удачна, помимо того, произведенная в ст. 212 УПК Туркменистана модернизация известной советской процессуальной конструкции, связанной с обнаружением признаков преступления должностными лицами и органами, уполномоченными возбуждать уголовные дела.

В-третьих, сохранив право суда собирать доказательства ex officio, а также исследовать в ходе судебного следствия доказательства, собранные во время предварительного расследования, новый УПК Туркменистана оказался много последовательнее УПК ряда других постсоветских государств и не проигнорировал данное положение при определении структуры судебного следствия. Тем самым ему удалось снять известное постсоветское противоречие между якобы состязательной структурой судебного следствия, состоящего исключительно из представления доказательств обвинением и защитой, с одной стороны, и правом суда самостоятельного собирать доказательства, а также его обязанностью оглашать материалы предварительного расследования, с другой стороны. Если, например, УПК РФ не дает никакого вразумительного ответа на вопрос, в какой момент судебного следствия суд вправе назначить экспертизу (такое право у него есть) или в какой момент судебного следствия он должен огласить письменные материалы уголовного дела, собранные следователем, и отсутствие такого ответа подрывает всю логику судебного разбирательства (она более не является ни континентальной, ни англосаксонской), новый УПК Туркменистана дает четкий ответ на поставленный вопрос. Беря за основу принцип состязательности и соответствующую ему двухэлементную структуру судебного следствия (доказывание со стороны обвинения – доказывание со стороны защиты), законодатель не забывает и о сохраненной им активной роли суда (принцип материальной истины), в результате чего появляется дополнительный этап судебного следствия, которое в результате становится трехэлементным (доказывание со стороны обвинения – доказывание со стороны защиты – исследование доказательств по инициативе суда). Точно по тем же правилам определяется структура допроса, которая позволяет технически грамотно совместить две, казалось бы, несовместимые идеи – право на перекрестный допрос в англосаксонском духе (cross-examination) и активную роль суда в континентальном духе (ст. 389). Здесь мы, конечно, сталкиваемся с уголовно-процессуальной эклектикой, но эклектикой продуманной, технически грамотно выстроенной и обладающей несомненной логикой, не загоняющей суд в процессуальный тупик. Нельзя сказать, что предложенная туркменистанским законодателем схема не оставляет вопросов. Так, не совсем понятно, например, все ли свидетели, допрошенные в ходе предварительного расследования следователем (дознавателем), обязанным, напомним, производить расследование «всесторонне, полно и объективно» (ст. 23), автоматически причисляются к свидетелям обвинения? Если нет, то в какой момент судебного следствия их следует допрашивать, учитывая, что к свидетелям, вызванным по инициативе суда (ст. 389), их также причислить сложно? Как быть с «делимостью» свидетельских показаний, полученных тем же следователем? Их нельзя отнести к «доказательствам обвинения» и «доказательствам защиты» по субъектному, то есть формальному, критерию (в зависимости от того, кто инициирует допрос свидетеля), поскольку они получены следователем, действующим в порядке все той же ст. 23 УПК. Однако, по содержанию (по материальному критерию) они могут в равной мере интересовать и обвинение, и защиту, поскольку при ответе на один вопрос следователя свидетель может сообщить нечто, интересующее обвинение, а при ответе на другой вопрос следователя – нечто, интересующее защиту? В какой момент судебного следствия следует допрашивать такого свидетеля? Можно ли считать «документами, истребованными по инициативе суда» по смыслу ст. 389, все материалы уголовного дела, собранные в ходе предварительного расследования и подлежащие оглашению в порядке ст. 400 и ст. 401, если ни одна из сторон не ходатайствует об их оглашении? На все эти вопросы новый УПК Туркменистана четкого ответа не дает, что показывает необходимость дальнейшей теоретической работы над предложенной в нем конструкцией судебного следствия, которая сама по себе выглядит достаточно интересной и новаторской для постсоветских государств.

В-четвертых, новый УПК Туркменистана отошел от советских традиций и проявил стремление к умеренной модернизации при регулировании двух других важнейших институтов: института отказа прокурора от обвинения и института сокращенного судебного следствия. В обоих случаях речь идет о некоем сравнительно-правовом и теоретическом компромиссе, демонстрирующем, с одной стороны, понимание туркменистанским законодателем наличия определенных процессуальных проблем, но с другой стороны – его нежелание решать их радикальными методами. Так, определяя процессуальные последствия отказа прокурора от обвинения, УПК Туркменистана не стал жестко следовать принципу материальной истины, обозначив явное движение в сторону принципа состязательности, когда отказ прокурора от обвинения влечет безусловное прекращение уголовного дела (нет обвинителя – нет процесса). Однако, смена принципов коснулась только случаев отказа прокурора от обвинения по делам о менее значительных преступлениях, причем по ограниченному кругу оснований ( см. ст. 33 и ст. 356). В остальных ситуациях суд обязан рассмотреть дело по существу, невзирая на отказ прокурора от обвинения. Вряд ли дифференцированный подход к данному институту (в зависимости от категории уголовных дел) может иметь под собой глубокие теоретические или институциональные корни. Скорее всего данный подход следует воспринимать иначе - в русле «пробного шара», позволяющего оценить перспективы последующих реформ. То же самое можно сказать и об институте сокращенного судебного следствия: туркменистанский законодатель не последовал здесь за большинством остальных постсоветских государств и не стал пытаться создать некие аналоги англо-американских «сделок с правосудием» или, что одно и то же, «сделок о признании» (plea bargaining или plea negotiations). Его замысел много скромнее: сконструировать «мягкие» формы дифференциации судебного разбирательства в зависимости от признания обвиняемым своей вины (когда разрешается не исследовать в рамках устных и непосредственных судебных процедур все собранные по делу доказательства), причем только по делам о преступлениях небольшой тяжести (ст. 406). Не думаю, что данный институт произведет «революцию» в туркменистанском уголовном процессе, но и неприятных неожиданностей в виде резкого роста психического и физического давления на обвиняемых он также не сулит.

В-пятых, очень существенной и, надо признать, весьма позитивной модификации подвергся в новом УПК Туркменистана институт кассации. Законодатель нашел удачный баланс между советским «ревизионным началом», когда суд при кассационном рассмотрении дела абсолютно не связан доводами жалобы или прокурорского протеста (представления), и противоположным принципом tantum devolutum quantum apellatum: ревизионное начало может (факультативно) применяться в интересах защиты (in favorem), но категорически исключено в интересах обвинения (in defavorem). Впрочем, подобное решение при всей его разумности на так называемом «постсоветском пространстве» уже неоднократно встречалось [10], чего не скажешь о другом положении нового УПК Туркменистана, которое является подлинным «прорывом» для уголовно-процессуальной техники постсоветских государств и которое иначе как превосходным (sic!) назвать нельзя: оправдательный приговор не может быть отменен по мотивам существенных нарушений уголовно-процессуального закона, если невиновность оправданного не подвергается сомнению (ст. 461). Наконец, нельзя не обратить внимания на еще один важнейший аспект модернизации «советской кассации», произведенный туркменистанским законодателем, - появление в кассационной инстанции полноценного судебного следствия, включающего возможность допроса свидетелей (ст. 450). Если оставить в стороне типичную для нового УПК Туркменистана осторожность, проявляемую и в этом вопросе (судебное следствие в кассационной инстанции сугубо факультативно), то тенденция налицо – «советская кассация» постепенно, но окончательно трансформируется по сути в романо-германскую апелляцию, то есть становится полноценной «второй инстанцией», соответствующей международным стандартам. Напомним, что перед всеми постсоветскими законодателями рано или поздно возникает следующая дилемма, связанная с оптимизацией способов пересмотра судебных решений, доставшихся в «наследство» от советского уголовного процесса: а) полностью сломать советскую систему пересмотра приговоров, включая отказ от соответствующих советских процессуальных терминов (кассация, надзор и т. д.), и создать на ее месте вторую инстанцию в виде апелляции и высшую инстанцию в виде кассации по классическому французскому образцу; б) использовать уже существующий «апелляционный потенциал» советской кассации и довести последнюю с сохранением привычной советской терминологии [11] до уровня подлинной апелляции путем добавления ряда отсутствовавших в советский период «апелляционных признаков», прежде всего, нормального судебного следствия (представления и исследования доказательств). С ценностной точки зрения, оба варианта равноценны, и выбор между ними лежит исключительно в технической плоскости (какой путь проще и эффективнее, учитывая потребности не только законодателя, но и правоприменителей – судей, адвокатов и т. д.). Важно другое – в любой уголовно-процессуальной системе должно быть право участников процесса на «пересмотр их дела по второй инстанции», причем полноценный пересмотр, включающий оценку фактических обстоятельств дела и возможность непосредственного исследования доказательств. Советский уголовный процесс данное право не обеспечивал, поскольку советская кассация полностью исключала проведение повторного судебного следствия. Туркменистанский законодатель это учел, избрав второй из обозначенных вариантов решения проблемы «второй инстанции» - модернизацию «советской кассации» и превращение ее в полноценную «вторую инстанцию» апелляционного типа. При этом нельзя не признать, что модернизация ему удалась: глава о кассации выглядит по техническому исполнению одним из лучших разделов нового УПК Туркменистана.[12] Но превращение «советской кассации» по содержанию в «западную апелляцию» требует следующего шага – нормализации советского «надзора» (пересмотра судебных решений в порядке надзора) и превращения его в нечто подобное французской кассации или германской ревизии. Пока туркменистанский законодатель этот шаг не сделал. Нам, разумеется, сложно судить о его намерениях, но по некоторым косвенным признакам последующая модернизация «надзора» не исключена и даже в каком-то смысле запланирована. Во-первых, помимо советских «протестов в порядке надзора», в новом УПК Туркменистана появились также надзорные представления, заключения и, что самое главное, жалобы со стороны осужденного и его адвоката (ст. 485). Во-вторых, создав судебное следствие для кассации, законодатель не стал этого делать в надзоре, демонстрируя отказ от ошибочного «параллельного развития» кассации и надзора, характерного для некоторых других постсоветских стран, и показывая, что он отчетливо понимает разницу между «второй инстанцией» и деятельностью по исправлению судебных ошибок высшими судебными органами страны.[13] Если наше предположение верно, то такой путь (модернизация кассации с подготовкой почвы для последующей модернизации надзора) можно признать технически обоснованным, хотя и достаточно долгим. В противном случае, излишний консерватизм туркменистанского законодателя в отношении «надзорного производства» заслуживает критики, а удачное решение проблемы модернизации советской кассации выглядит «половинчатой» и явно недостаточной мерой.

В целом, новый УПК Туркменистана является, по нашему мнению, особым явлением в истории постсоветского уголовного процесса. Большинство постсоветских уголовно-процессуальных реформ было направлено в сторону резкого «идеологического процессуального скачка» при некотором забвении или даже пренебрежении его техническим обеспечением. В результате для многих постсоветских УПК был и остается характерен заметный разрыв между прогрессивной процессуальной идеологией и весьма посредственной процессуальной техникой, когда технические достижения реформ существенно уступают их идеологическим достижениям. При всех достоинствах такой подход таит одну серьезную опасность – риск «технической пробуксовки» идеологически оправданных изменений, лишающей их ожидаемой степени эффективности.

Новый УПК Туркменистана демонстрирует обратный подход, направленный на совершенствование уголовного процесса с точки зрения процессуальной техники, включая его техническое сближение с западными правопорядками, при почти полном «замораживании» процессуальной идеологии. В результате здесь наблюдается разрыв другого порядка – между достаточно прогрессивной (пусть и осторожно прогрессивной) процессуальной техникой и весьма отсталой процессуальной идеологией, когда идеологические достижения реформы существенно уступают ее техническим достижениям.

В такой ситуации возможны два варианта последующей эволюции туркменистанского уголовного процесса. Первый вариант можно условно назвать «вариантом отставания». В этом случае уголовному процессу Туркменистана придется пройти достаточно стандартный для постсоветских уголовно-процессуальных систем путь развития, включающий «резкий идеологический скачок», «технические ошибки», «техническую пробуксовку реформ», «исправление ошибок» и т. д., и т. п. Только пройдя данные почти неизбежные на постсоветском пространстве этапы развития, туркменистанский уголовный процесс постепено достигнет примерно одинакового с большинством остальных постсоветских государств уровня (уголовно-процессуальной идеологии и уголовно-процессуальной техники) и станет развиваться с ними mutatis mutandis параллельно.

Второй вариант можно столь же условно назвать «вариантом другого пути». В этом случае новый УПК Туркменистана с его «идеологическим замораживанием» и попытками осторожной технической модернизации следует рассматривать как шанс избежать всех отмеченных выше этапов стандартного «постсоветского» развития уголовного процесса, обусловленных маргинализацией процессуальной техники и проведением идеологических реформ бех должного институционально-технического обеспечения. При таком подходе не столь уж плохо, что законодатель volens nolens вернул уголовный процесс Туркменистана к изначальной «точке отсчета», воссоздав нечто вроде status quo (под ним мы имеем в виду советскую ситуацию конца 1980-х годов). Это позволяет при планировании дальнейших нормативных шагов учитывать, но не копировать опыт других постсоветских стран и провести в дальнейшем сколь неизбежную, столь и желательную процессуально-идеологическую модернизацию на совершенно ином процессуально-техническом уровне. Нет никаких оснований исключать гипотетическую возможность, что, пойдя по «другому пути», Туркменистан в конечном итоге окажется далеко не последним из постсоветских государств, где рано или поздно будет создана современная эффективная система уголовной юстиции, надлежащим образом обеспечивающая права и свободы личности.

Вступительное слово авторов

Настоящее издание впервые предлагает читателям текст Уголовно-процессуального кодекса Туркменистана с научно-практическими постатейными комментариями, учитывающими последние законодательные изменения и дополнения.

Особенность данного Комментария состоит в том, что в нем не ставилась задача просто пересказать наукообразным языком наличный законодательный материал. Он преследует иную, более актуальную цель — выявить основные пробелы, коллизии и неясные положения, скрытые в уголовно-процессуальном законе и способные вызвать трудности в практическом применении норм Кодекса.

Авторы Комментария исповедуют критический подход, предлагая мотивированные решения сложных юридических проблем, не нашедших прямого ответа в тексте УПК. При этом они руководствуются Конституцией Туркменистана, нормами международного права и доктриной уголовного процесса. При этом международно-правовому аспекту авторами Комментария уделяется особенное внимание, учитывая, что согласно статье 6 его Конституции, Туркменистан, являясь полноправным субъектом мирового сообщества, признает приоритет общепризнанных норм международного права. В ряде случаев положения Конституции Туркменистана и заключенных им международно-правовых договоров, а также общепризнанные нормы международного права могут и должны, как показано в Комментарии, применяться в уголовном процессе непосредственно, дополняя и корректируя нормы Уголовно-процессуального кодекса.

Вместе с тем, следует констатировать, что в новом Уголовно-процессуальном кодексе Туркменистана ряд важных проблем производства по уголовным делам нашел весьма удачное законодательное решение. Эти новации, по убеждению авторов Комментария, можно было бы с успехом позаимствовать и некоторым другим государствам. Так, например, надо приветствовать предоставление потерпевшему права на поддержание обвинения по делам о преступлениях небольшой или средней тяжести в случае отказа от обвинения государственного обвинителя (ч. 7 ст. 356); ограничение срока содержания под стражей подсудимого при судебном разбирательстве дела шестью месяцами, а по делам о тяжких преступлениях – двенадцатью месяцами (ст. 365 УПК); рассмотрение замечаний участников судебного разбирательства на протокол судебного заседания не единолично председательствующим, а в распорядительном заседании суда (ст. 122) и т.д.

Издание будет полезно судьям, прокурорам, следователям, адвокатам, а также преподавателям и студентам юридических вузов и факультетов, всем тем, кто по долгу службы, профессиональному призванию или своей гражданской позиции неравнодушен к проблемам уголовно-процессуального права Туркменистана.

Список принятых сокращений

АПК — Арбитражный процессуальный кодекс Туркменистана

ГК – Гражданский кодекс Туркменистана;

ГПК – Гражданский процессуальный кодекс Туркменистана;

КоАП – Кодекс об административных правонарушениях Туркменистана;

комм. – комментарий;

ОВД – Органы внутренних дел;

ОРД – оперативно-розыскная деятельность;

п. — пункт статьи;

п.п. — пункты статьи;

СО – следственный отдел;

ст. — статья;

ТК – Трудовой кодекс Туркменистана;

ч. — часть статьи;

ч.ч.— части статьи;

УК – Уголовный кодекс Туркменистана;

УПК — Уголовно-процессуальный кодекс Туркменистана.

УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ КОДЕКС ТУРКМЕНИСТАНА[14]

ОБЩАЯ ЧАСТЬ

РАЗДЕЛ ПЕРВЫЙ

Основные положения

Глава 1. Уголовно-процессуальное законодательство Туркменистана

Глава 2. Задачи и принципы уголовного процесса

Глава 3. Уголовное преследование, осуждение и оправдание

Глава 4. Реабилитация. Возмещение вреда, причиненного незаконными действиями органа, ведущего уголовный процесс

Глава 5. Производство по уголовному делу

Глава 6. Процессуальные сроки

РАЗДЕЛ ВТОРОЙ

Органы и лица, участвующие в уголовном процессе

Глава 7. Суд и подсудность

Глава 8. Органы и должностные лица, осуществляющие функции уголовного преследования

Глава 9. Участники процесса, защищающие свои или представляемые права и интересы

Глава 10. Иные лица, участвующие в уголовном процессе

Глава 11. Обстоятельства, исключающие возможность участия в производстве по уголовному делу. Отводы

Глава 12. Обеспечение безопасности лиц, участвующих в уголовном процессе

Глава 13. Ходатайства. Обжалование действий и решений органов, должностных лиц, осуществляющих производство по уголовному делу

Глава 14. Протоколы

РАЗДЕЛ ТРЕТИЙ

Доказательства и доказывание

Глава 15. Доказательства

Глава 16. Доказывание

РАЗДЕЛ ЧЕТВЁРТЫЙ

Меры процессуального принуждения

Глава 17. Задержание

Глава 18. Меры пресечения

Глава 19. Иные меры процессуального принуждения

Глава 20. Предварительное заключение под стражу

РАЗДЕЛ ПЯТЫЙ

Имущественные вопросы в уголовном судопроизводстве

Глава 21. Гражданский иск в уголовном судопроизводстве

Глава 22. Оплата труда и возмещение расходов, понесённых в ходе производства по уголовному делу

Глава 23. Процессуальные издержки

ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ

РАЗДЕЛ ШЕСТОЙ

Досудебное производство по уголовному делу

Глава 24. Возбуждение уголовного дела

Глава 25. Дознание и предварительное следствие. Общие условия производства предварительного следствия

Глава 26. Привлечение к уголовной ответственности в качестве обвиняемого

Глава 27. Допрос и очная ставка

Глава 28. Осмотр, эксгумация и освидетельствование

Глава 29. Предъявление для опознания

Глава 30. Обыск, выемка, наложение ареста на имущество

Глава 31. Наложение ареста на корреспонденцию и перехват сообщений

Глава 32. Проверка показаний на месте. Следственный эксперимент

Глава 33. Экспертиза

Глава 34. Получение образцов для сравнительного исследования

Глава 35. Приостановление и возобновление предварительного следствия

Глава 36. Прекращение производства по уголовному делу

Глава 37. Составление обвинительного заключения и направление уголовного дела в суд

РАЗДЕЛ СЕДЬМОЙ

Производство в суде первой инстанции

Глава 38. Назначение судебного разбирательства по делу обвиняемого

Глава 39. Общие условия судебного разбирательства

Глава 40. Подготовительная часть судебного разбирательства

Глава 41. Судебное следствие

Глава 42. Судебные прения и последнее слово подсудимого

Глава 43. Вынесение приговора

РАЗДЕЛ ВОСЬМОЙ

Производство в суде кассационной инстанции

Глава 44. Обжалование и опротестование судебных решений, не вступивших в законную силу

Глава 45. Рассмотрение уголовного дела в суде кассационной инстанции

Глава 46. Исполнение судебных решений

РАЗДЕЛ ДЕВЯТЫЙ

Пересмотр решений суда, вступивших в законную силу

Глава 47. Производство в суде надзорной инстанции

Глава 48. Возобновление дел по вновь открывшимся обстоятельствам

РАЗДЕЛ ДЕСЯТЫЙ

Особенности производства по отдельным категориям уголовных дел

Глава 49. Производство по делам о преступлениях несовершеннолетних

Глава 50. Особенности производства по делам лиц, обладающих привилегиями и иммунитетом от уголовного преследования

РАЗДЕЛ ОДИННАДЦАТЫЙ

Особые производства

Глава 51. Производство по делам о применении принудительных мер медицинского характера к невменяемым

Глава 52. Оказание правовой помощи по уголовным делам

ОБЩАЯ ЧАСТЬ

РАЗДЕЛ ПЕРВЫЙ

Основные положения

Глава 1. Уголовно-процессуальное законодательство Туркменистана

Статья 1. Законодательство, определяющее порядок уголовного судопроизводства

1. Порядок производства по уголовному делу на территории Туркменистана определяется Уголовно-процессуальным кодексом Туркменистана, основывающимся на Конституции Туркменистана. Отдельные законы, регулирующие уголовный процесс, подлежат включению в настоящий Кодекс.

2. Порядок уголовного процесса, установленный настоящим Кодексом, является единым и обязательным по всем уголовным делам и для всех участников уголовного процесса.

3. Международные договоры Туркменистана и общие принципы и нормы международного права, признанные Туркменистаном, регулирующие порядок уголовного процесса, являются неотъемлемой частью уголовно-процессуального права.

1. Уголовно-процессуальный кодекс ставит знак равенства между уголовно-процессуальным законодательством и законодательством, определяющим порядок уголовного судопроизводства, т.е. отождествляет понятия уголовного процесса и уголовного судопроизводства. Таким образом, не только собственно судебные стадии процесса, но и стадии возбуждения уголовного дела и предварительного расследования также считаются частью судопроизводства. Этим подчеркивается, что деятельность органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры, других участников процесса на досудебных стадиях осуществляется не сама по себе, но тесно связана с деятельностью суда и создает необходимые предпосылки для осуществления правосудия по уголовным делам.

Порядок производства по уголовным делам – это условия, процедуры и гарантии, регулирующие деятельность участников процесса. Они установлены нормами уголовно-процессуального права, которые содержатся лишь в строго определенных источниках. Под источниками права в юридическом смысле обычно понимается та или иная внешняя форма выражения правовых норм. Основной источник уголовно-процессуального права – это закон.

При этом необходимо особо подчеркнуть, что единственными законами, которые могут быть источником уголовно-процессуального права являются Уголовно-процессуальный кодекс (далее – УПК) и Конституция Туркменистана, на которой основан этот Кодекс. С юридической точки зрения это означает, что:

а) при определении порядка уголовного судопроизводства по делу прямому применению подлежит только УПК, а в случаях, если его отдельные положения противоречат конституционным нормам, – Конституция Туркменистана;

b) в случае, если уголовно-процессуальные нормы содержатся в каких-либо иных источниках, они не должны противоречить УПК и Конституции Туркменистана и подлежат приведению в соответствие с ними;

c) если в каком-либо ином законе содержатся новые уголовно-процессуальные нормы, они могут применяться только после того, как будут инкорпорированы в УПК Туркменистана (отдельные законы, регулирующие уголовный процесс, подлежат включению в настоящий Кодекс).

Названные правила предохраняют уголовный процесс от проникновения в него чужеродных норм, противоречащих внутренней системе УПК.

3. Согласно ст. 56 Конституции Президент Туркменистана издает указы, постановления и распоряжения, имеющие обязательную силу на всей территории Туркменистана. По смыслу ч. 2 ст. 59 Конституции указы Президента, как и вся его деятельность, не должны противоречить как самой Конституции, так и законам Туркменистана, в том числе УПК. Поскольку, по смыслу ч. 1 комм. статьи, порядок производства по уголовному делу на территории Туркменистана может определяться только двумя нормативными актами: УПК и Конституцией Туркменистана, представляется, что указы, постановления и распоряжения Президента Туркменистана не должны иметь предметом своего регулирования уголовно-процессуальные отношения.

4. Согласно ч. 3 ст. 5 Конституции Туркменистана этот нормативный акт является верховным Законом государства, а закрепленные в нем нормы и положения имеют прямое действие. Законы и иные правовые акты, противоречащие Конституции, не имеют юридической силы. Исходя из этого, суд при разрешении дела может непосредственно применять конституционные нормы при условии если:

a) норма УПК находится в противоречии с соответствующими положениями Конституции Туркменистана;

b) УПК Туркменистана не регулирует те или иные уголовно-процессуальные отношения, которые по мнению суда нуждаются в урегулировании (наличие так называемого пробела в законе);

с) закрепленные нормой Конституции положения, исходя из ее смысла, не требуют дополнительной регламентации путем принятия иных, конкретизирующих соответствующие конституционные нормы законов.

Следует, однако, иметь в виду, что согласно ст. 99 Конституции и ч. 1 ст. 4 Закона Туркменистана «О суде» судьи независимы и подчиняются только закону, руководствуясь при этом своим внутренним убеждением. Следовательно, выводы суда о неконституционности того или иного закона, сделанные им при производстве по конкретному делу, сами по себе еще не могут служить основанием для официального признания этого закона не соответствующим Конституции Туркменистана, утрачивающим юридическую силу и не подлежащим применению другими судами, государственными органами и должностными лицами. Такой вывод имеет значение лишь для принятия решения по данному делу, рассматриваемому этим судом.

5. Как записано в ч. 3 ст. 1 УПК, "международные договоры Туркменистана и общие принципы и нормы международного права, признанные Туркменистаном, регулирующие порядок уголовного процесса, являются неотъемлемой частью уголовно-процессуального права". То есть международные правовые нормы являются частью правовой системы Туркменистана.

В международных договорах, касающихся вопросов уголовного процесса, могут найти закрепление как общепризнанные всем мировым сообществом принципы и нормы, так и нормы, регулирующие отношения только участвующих в них государств. В зависимости от количества участников договоры бывают многосторонними и двусторонними. Состав и уровень их участников также может быть различным. Согласно ч. 2 ст. 2 Закона Туркменистана «О международных договорах Туркменистана» существуют следующие их виды: а) межгосударственные; b) межправительственные; с) межведомственные. Для уголовного процесса наибольшее значение обычно имеют межгосударственные и межведомственные виды международных договоров, в том числе о правовой помощи, определяющие порядок взаимодействия судебных и следственных органов разных стран при осуществлении уголовного преследования лиц, находящихся за пределами государств, где были совершены преступления; исполнении поручений о производстве процессуальных действий и т.д. Туркменистаном заключены договоры, имеющие межгосударственный характер. Среди них можно назвать следующие:

Конвенция ООН о психотропных веществах 1971 г., (г. Вена, 21 февраля 1971 г.), ратиф. 18 июня 1996 г.; Конвенция ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ, (г. Вена, 19 декабря 1988 г.), ратиф. 18 июня 1996 г.; Венская Конвенция о дипломатических сношениях (г. Вена, 18 апреля 1961 г.), ратиф. 18 июня 1996 г.; Венская Конвенция о консульских сношениях (г. Вена, 24 апреля 1963 г.), ратиф. 18 июня 1996 г.; Конвенция ООН о рабстве (Нью-Йорк, 1 апреля 1927 г.), ратиф. 20 декабря 1996 г.; Дополнительная конвенция ООН об упразднении рабства, работорговли и институтов и обычаев, сходных с рабством, (Нью-Йорк, 7 сентября 1956 г.), ратиф. 20 декабря 1996 г.; Протокол ООН о внесении изменений в Конвенцию о рабстве, одобренной Резолюцией №794/8 ГА ООН, (Нью-Йорк, 23 октября 1953 г.) Вступил в силу 7 декабря 1953 г., ратиф. 20 декабря 1996 г.; Международный пакт о гражданских и политических правах, (Нью-Йорк, 16 декабря 1966 г.), ратиф. 20 декабря 1996 г.; Конвенция о борьбе с незаконным захватом воздушных судов (г. Гаага, 16 декабря 1970 г.), ратиф. 30 апреля 1999 г; Конвенция о борьбе с незаконными актами, направленными против безопасности морского судоходства, (г. Рим, 10 марта 1988 г.), ратиф. 30 апреля 1999 г.; Конвенция о предотвращении и наказании преступлений против лиц, пользующихся международной защитой, в том числе дипломатических агентов (Нью-Йорк, 14 декабря 1973 г.), ратиф. 30 апреля 1999 г; Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания, (Нью-Йорк, 10 декабря 1984 г.), ратиф. 30 апреля 1999 г.; Международная конвенция о борьбе с захватом заложников (Нью-Йорк, 17 декабря 1979 г.), ратиф. 30 апреля 1999 г.; Протокол о борьбе с незаконными актами насилия в аэропортах, обслуживающих международную гражданскую авиацию, дополняющему Конвенцию о борьбе с незаконными актами, направленными против безопасности гражданской авиации (г. Монреаль, 24 февраля 1988 г.), ратиф. №374-1 от 30 апреля 1999 г.; Второй Факультативный протокол к Международному пакту о гражданских и политических нравах, направленный на отмену смертной казни (Нью-Йорк, 15 декабря 1989 г.), Постановление Халк Маслахаты Туркменистана от 28 декабря 1999 г. №КХМ-21; Конвенция ООН против транснациональной организованной преступности (Нью-Йорк, 15 ноября 2000 г.), подписана Президентом Туркменистана 28 марта 2005 г.

Кроме договоров о правовой помощи порядок взаимоотношений правоохранительных органов Туркменистана с иностранными гражданами и должностными лицами может регулироваться также консульскими соглашениями. В соответствии с ними консулы вправе представлять перед судами и следственными органами страны пребывания граждан назначившего их государства, если эти граждане из-за отсутствия или по каким-либо другим уважительным причинам не могут сами защищать свои права и интересы.

Под общепризнанным принципом или нормой международного права следует понимать правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного. Следует иметь в виду, что общепризнанные принципы и нормы международного права существуют как в форме норм, установленных международными договорами, так и в форме международных юридических обычаев, которые составляют так называемое общее международное право (иногда также называемое «мягким»). Статутом Международного Суда ООН от 26 июня 1945 г. обычай определен как доказательство “общей практики, принятой в качестве правовой нормы” (п. 1 «b» ст. 38). Обычная норма становится принадлежностью общего международного права в результате ее признания если не всеми, то большинством государств, представляющих основные политические и правовые системы. Современные международно-правовые обычаи склонны к приобретению формальной определенности, так как общепризнанные принципы и нормы, как правило, находят отражение в многосторонних конвенциях и соглашениях, и кроме того, – в иных документах международного права: декларациях, резолюциях международных органов и организаций, конференций, решениях международных судов и т.д.

Особенностью формирования современных обычных норм международного права в области уголовного судопроизводства является растущее влияние на них так называемых рекомендательных норм, или международных стандартов (называемых также «моментальными» обычаями), в разработке которых основная роль принадлежит Конгрессу ООН по предупреждению преступлений и обращению с правонарушителями. Документы Конгресса обычно подтверждаются резолюциями Генеральной Ассамблеи ООН, Экономического и Социального Совета ООН, Конгресса ООН по предупреждению преступлений и обращению с правонарушителями. Среди источников таких международно-правовых стандартов следует в первую очередь назвать такие акты, как:

Минимальные стандартные правила обращения с заключёнными (1955 г.); Кодекс поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка (1979 г.); Меры, гарантирующие защиту прав тех, кто приговорен к смертной казни (1984 г.); Основные принципы, касающиеся независимости судебных органов (1985 г.); Декларацию основных принципов правосудия для жертв преступлений и злоупотребления властью (1985 г.), Минимальные стандартные правила ООН касающиеся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних (Пекинские правила 1985 г.); Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме (1988 г.); Руководящие принципы для эффективного осуществления Кодекса поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка (1989 г.); Руководящие принципы, касающиеся роли лиц, осуществляющих судебное преследование (1990 г.); Основные принципы, касающиеся роли юристов (1990 г.); Основные положения о роли адвокатов (1990 г.); Международный кодекс поведения государственных должностных лиц (1996 г.); Стандартные минимальные правила ООН в отношении мер, не связанных с тюремным заключением (Токийские правила 1990 г.); Стандарты независимости юридической профессии Международной ассоциации юристов (1990 г.); Основные принципы применения реституционного правосудия (2002 г.); Руководящие принципы, касающиеся правосудия в вопросах, связанных с участием детей жертв и свидетелей преступлений (2005 г.); Бангалорские принципы поведения судей (2006 г.) и др.

В качестве доказательств общепризнанного характера нормы, созданной обычаем (в том числе, в виде международного стандарта), могут служить: а) фиксация нормы в международных документах; б) отсутствие протестов государств против ее общепризнанного характера; в) фактическое признание нормы (так называемая трансформация) законодательством достаточно представительного круга государств.

Из сопоставления положений ч. 3 ст. 1 и статьи 2 УПК, на первый взгляд, можно было бы сделать вывод, что, несмотря на упоминание в ст. 1 общепризнанных принципов и норм международного права наряду с международными договорами, преимущественная сила перед законами Туркменистана признается, однако, только за международными договорами («если международным соглашением Туркменистана установлены иные положения, чем предусмотренные настоящим Кодексом, то применяются положения международного соглашения», ст. 2 УПК). Однако следует помнить, что, согласно прямому указанию ст. 6 Конституции, Туркменистан признает приоритет общепризнанных норм международного права. Однако поскольку общепризнанные нормы международного права существуют не только в форме норм, установленных международными договорами, но и в виде международных юридических обычаев (общее международное право), необходимо прийти к выводу, что любое правило поведения, признаваемое международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного, подпадает под действие ст. 6 Конституции, а значит также обладает приоритетом над внутренним законодательством.

Наиболее близкое отношение к уголовному судопроизводству имеют следующие общепризнанные международно-правовые принципы:

суверенного равенства государств; невмешательства во внутренние дела; неприменения силы и угрозы силой; добросовестного выполнения государствами своих международных обязательств; межгосударственного сотрудничества и солидарности государств; гуманизма, уважения прав человека и справедливости. Так, согласно принципам суверенного равенства и невмешательства во внутренние дела ни одно государство не вправе издавать законы либо производить действия, распространяющие его судебную юрисдикцию на территорию других государств без согласия последних. Например, должны считаться юридически ничтожными результаты процессуальных действий, совершенных следственными органами одного государства на территории другого, если это не предусмотрено соответствующим межгосударственным договором. Принцип неприменения силы и угрозы силой означает, что ни одно государство не может добиваться применения своего внутреннего права путем похищения или захвата лиц на территории другого суверенного государства либо требовать их выдачи под угрозой военных акций и т.п. Принцип добросовестного выполнения государствами международных обязательств проявляется в том, что положения национального уголовно-процессуального законодательства не могут служить основанием для отказа от выполнения международных обязательств. Если в законе имеются нормы, противоречащие международному договору, заключенному государством, то в силу данного принципа применяются нормы договора, а закон должен быть приведен в соответствие с международными обязательствами. Принцип межгосударственного сотрудничества и солидарности государств находит выражение, прежде всего, в широкой практике заключения международных договоров об оказании правовой помощи, в том числе и по уголовным делам.

К числу общепризнанных международно-правовых норм, касающихся уголовного процесса, следует, например, отнести нормы, устанавливающие:

1) недопустимость применения в уголовном процессе пыток или жестоких, бесчеловечных или унижающих человеческое достоинство видов обращения или наказания, право на гуманное отношение и уважение достоинства личности. (Конвенция ООН против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания от 10 декабря 1984 г.; принцип 6 Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме, утвержденного Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 43/173 от 9 декабря 1988 года);

2) запрет на выдачу лица другому государству, если: а) существуют серьезные основания полагать, что ему может угрожать там применение пыток или смертной казни; б) преступление, в отношении которого запрашивается выдача, рассматривается запрашиваемой стороной в качестве политического преступления либо имеются достаточные основания полагать, что запрос о выдаче имеет целью преследование или наказание лица в связи с его расой, религией, национальностью или политическими убеждениями либо за другое преступление, нежели то, которое было указано в запросе ;

3) недопустимость произвольного ареста или содержания под стражей: «Никто не должен быть лишен свободы иначе, как на таких основаниях и в соответствии с такой процедурой, которые установлены законом» (ст. 9 Международного Пакта о гражданских и политических правах);

4) право арестованного или задержанного на судебную проверку законности ареста или задержания в срочном порядке, т.е. без неоправданных проволочек, в течение разумного, достаточно краткого времени (ст. 9 Международного Пакта о гражданских и политических правах; принципы 11, 32 Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме);

5) право задержанного или арестованного на заявление ходатайства об уведомлении членов семьи или иных лиц по его выбору о факте задержания или ареста и о месте, в котором он содержится; право на посещение членами семьи и переписку с ними (принципы 16, 19 Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме);

6) право задержанного или арестованного на проведение медицинского обследования (принципы 24-26 Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме);

7) запрет на применение к задержанному таких методов расследования, которые нарушают его способность принимать решения или выносить суждения, в том числе запрет злоупотреблять положением задержанного с целью получения от него показаний против него самого или каких-либо других лиц (принцип 21 Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме);

8) запрет на введение неоправданных ограничений в отношении задержанных или арестованных, не вызываемых непосредственной необходимостью с точки зрения целей задержания или ареста (принцип 36 Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме);

9) право на компенсацию каждому, кто был жертвой незаконного ареста или содержания под стражей или незаконного осуждения (ст. 9, 14 Международного Пакта о гражданских и политических правах);

10) право задержанного или обвиняемого быть подробно и в срочном порядке уведомленным на понятном ему языке о характере и основании предъявляемого ему обвинения (п. 3 (а) ст. 14 Международного Пакта о гражданских и политических правах; принцип 10 Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме);

11) право каждого обвиняемого в уголовном преступлении считаться невиновным, пока виновность его не будет доказана согласно закону, т.е. презумпцию невиновности (ст. 11 Всеобщей декларации прав человека; п.2 ст. 14 Международного Пакта о гражданских и политических правах);

12) право лица на справедливое и гласное рассмотрение предъявляемого ему уголовного обвинения без неоправданной задержки на основе полного равенства компетентным, независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона (ст. 10 Всеобщей декларации прав человека; п. 1 ст. 14 Международного Пакта о гражданских и политических правах);

13) право иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты и защищать себя лично или посредством выбранного им самим защитника (п. 3 «d» ст. 14 Международного Пакта о гражданских и политических правах);

14) право на оказание квалифицированной юридической помощи со стороны компетентного адвоката (п.6 Основных положений о роли адвокатов);

15) право на предоставление обвиняемому или подозреваемому безвозмездной помощи защитника и переводчика в случае, когда у него недостаточно средств для оплаты этого защитника или переводчика (п. 3 «d» ст. 14 Международного Пакта о гражданских и политических правах);

16) право обвиняемого допрашивать показывающих против него свидетелей (право на очную ставку) и право на вызов и допрос его свидетелей на тех же условиях, какие существуют для свидетелей, показывающих против него (п. «е» 3 ст. 14 Международного Пакта о гражданских и политических правах);

17) запрет на принуждение лица к даче показаний против самого себя или к признанию себя виновным и право лица на отказ от дачи таких показаний (п. «g» 3 ст. 14 Международного Пакта о гражданских и политических правах);

18) право на пересмотр осуждения и приговора вышестоящей судебной инстанцией согласно закону (п. 5 ст. 14 Международного Пакта о гражданских и политических правах);

19) правило non bis in idem (нельзя дважды за одно и то же – лат.), т.е. запрет на вторичное уголовное преследование и привлечение лица к уголовной ответственности за преступление, за которое он уже был окончательно осужден или оправдан (п. 7 ст. 14 Международного Пакта о гражданских и политических правах);

20) право каждого приговоренного к смертной казни обжаловать приговор в апелляционном порядке в суд высшей инстанции и подать прошение о помиловании, причем помилование или замена приговора могут быть предоставлены во всех случаях вынесения смертного приговора.( п. 6, 7 Мер, гарантирующих защиту прав тех, кто приговорен к смертной казни) и др.

6. Если отдельные отношения, возникающие в уголовном судопроизводстве, не урегулированы нормами закона, то при определенных условиях допускается применение так называемой аналогии уголовно-процессуального закона или аналогии уголовно-процессуального права. Аналогия закона может иметь место тогда, когда на неурегулированное отношение распространяют действие законодательной нормы, регулирующей сходное правоотношение. Аналогия права используется, когда для урегулирования возникающих в процессе отношений непосредственно применяются общие начала и принципы уголовно-процессуального, конституционного и международного права. Вопрос об условиях применения аналогии закона и права не получил достаточной разработки в юридической литературе. По нашему мнению, применение закона по аналогии не может переходить ту грань, которая отделяет прерогативы правоприменителя от прерогатив законодателя. Поэтому применение закона по аналогии возможно не всегда, но лишь тогда, когда оно: либо разрешено самим законом, либо когда аналогия является формой толкования уже имеющегося закона, то есть выявления его действительного смысла. Пополнение же пробелов в законе правоприменителем с помощью аналогии закона недопустимо, ибо это противоречило бы конститууионному принципу деления и самостоятельности властей (ст. 4 Конституции Туркменистана). При толковании правовых норм выявляется действительная воля законодателя, которая была недостаточно ясно или детально выражена им в тексте закона. Если с помощью методов толкования может быть установлено (и в этом смысле – доказано), что законодатель фактически имел в виду в данной проблемной норме способ поведения сходный с тем, что был выражен им в другой норме, то результатом этого будет распространительная или ограничительная по своему объему интерпретация нормы, имеющая внешнюю форму применения закона по аналогии.

Использование правоприменителем аналогии права также возможно, на наш взгляд, лишь в рамках изъяснительного конкретизирующего толкования уже имеющейся нормы общего характера, устанавливающей подходящие к данному случаю правовые принципы. Применение аналогии права допустимо лишь тогда, когда невозможно использование аналогии закона (отсутствует схожая норма). Примером использования аналогии права могут служить судебные решения, которыми пробелы в отраслевом законодательстве восполняются посредством интерпретации общих правовых положений и принципов, содержащихся в Конституции и нормах международного права. Однако следует помнить, что конкретизирующие возможности аналогии права не безграничны. Восполняя с помощью аналогии права пробелы в законе, правоприменитель не должен выходить за пределы наличного текстуального содержания исходной общей нормы, которое может лишь грамматически интерпретироваться в широком или узком смысле использованных в этой общей норме слов и выражений. Иное означало бы подмену судебной властью законодателя.

Статья 2. Международные соглашения

Если международным соглашением Туркменистана установлены иные положения, чем предусмотренные настоящим Кодексом, то применяются положения международного соглашения.

1. Поскольку общепризнанные принципы и нормы международного права, а также международные договоры являются частью правовой системы Туркменистана, следует принимать во внимание правила взаимоотношений норм международного и внутреннего уголовно-процессуального права. Всякий раз, оценивая юридическую силу и значение этих норм в случае их конкуренции, необходимо учитывать следующее:

а) нормы международных договоров имеют приоритет над нормами внутреннего законодательства, т. е. в случае их коллизии применяются нормы договора, а не Уголовно-процессуального кодекса и любых других законов;

б) По общему смыслу ст. 22 Закона Туркменистана «О международных договорах Туркменистана» непосредственно действуют лишь положения международных договоров, которые обладают свойством самоисполнимости, то есть по характеру принятых на себя Туркменистаном обязательств не нуждаются в издании внутригосударственных актов в целях обеспечения самой возможности их применения. Для осуществления положений международных договоров, которые требуют такого дополнения, должны приниматься соответствующие внутренние правовые акты. Вместе с тем, надо учитывать, что отсутствие детализирующего международный договор закона не может служить оправданием для неисполнения государством своих международных обязательств. Так, согласно ст. 27 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. государство "не может ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения им договора". То есть, по нормам международного права обязательства, вытекающие из международных договоров должны быть исполнены, невзирая на положения внутреннего права.

Статья 3. Действие уголовно-процессуального закона во времени и пространстве

1. При производстве по уголовному делу применяется уголовно-процессуальный закон, действующий соответственно во время дознания, предварительного следствия либо рассмотрения дела судом.

2. Уголовно-процессуальный закон, отменяющий или ограничивающий принадлежащие участникам процесса права, ограничивающий их использование дополнительными условиями, обратной силы не имеет.

3. Производство по уголовным делам на территории Туркменистана, независимо от места совершения преступления, ведётся в соответствии с настоящим Кодексом.

4. За пределами территории Туркменистана его уголовно-процессуальный закон применяется на морском, речном или воздушном судах, находящихся под Государственным флагом Туркменистана или несущих его опознавательные знаки и приписанных к портам Туркменистана.

1. Согласно комм. статье при производстве по уголовному делу применяется уголовно-процессуальный закон, действующий соответственно во время дознания, предварительного следствия либо рассмотрения дела судом. Данная норма обычно понимается в том смысле, что уголовно-процессуальный закон никогда не имеет обратной силы, то есть не предполагает изменения путем применения норм нового закона правоотношений, а также их последствий, возникших в период действия закона прежнего, то есть не допускает т.н. «поворота процесса».

Однако необходимо признать, что формулировка комм. статьи абстрактно допускает и прямо противоположное буквальное толкование, не исключая производства заново процессуальных актов, совершенных по прежнему закону, но противоречащих требованиям нового закона, действующего во время дознания, предварительного следствия либо рассмотрения дела судом.

Такой вывод может быть частично спровоцирован и ч. 2 комм. статьи, согласно которой уголовно-процессуальный закон, отменяющий или ограничивающий принадлежащие участникам процесса права, ограничивающий их использование дополнительными условиями, обратной силы не имеет. Рассуждая от противного, можно было бы прийти к выводу, что закон, который не отменяет и не ограничивает права участников процесса, а, наоборот, их усиливает, имеет обратную силу, т.е. требует признания ранее совершенных актов недействительными и совершения заново всех процессуальных действий с учетом этих новых, повышенных прав. Например, прежний уголовно-процессуальный закон (УПК Туркменской ССР от 22 декабря 1961 г., действовавший до 1 июля 2009 г.) первоначально предусматривал допуск защитника в дело, как правило, с момента объявления обвиняемому об окончании предварительного следствия и предъявления ему для ознакомления всего производства по делу. Однако в конце 80-х гг. в него были внесены изменения и дополнения, которые предусматривали допуск защитника уже с момента первого допроса подозреваемого/ обвиняемого, что было воспроизведено и в новом УПК Туркменистана (см. об этом комм. к статье 81 настоящего Кодекса). Допустим, что судом из материалов уголовного дела на основании такого толкования ч.ч. 1 и 2 комм. статьи были бы исключены как недопустимые доказательства протоколы допросов подсудимых, произведенных на предварительном следствии без участия защитника до внесения указанного изменения. В данном примере суд фактически придал бы новому закону обратную силу, признав ранее собранные без участия защитника доказательства недопустимыми.

Но подобный поворот чреват крайне негативными последствиями для уголовных дел и уголовного судопроизводства в целом. Ведь в этом случае пришлось бы заново фиксировать следы преступления, которые, вероятно, уже стерлись; собирать доказательства, возможность получения которых уже утрачена; обвиняемому нередко пришлось бы вторично претерпевать тяготы нахождения под стражей, а потерпевшему, гражданскому истцу еще дольше дожидаться возмещения причиненного преступлением вреда и т.д. Практически это означало бы необходимость неоправданного прекращения значительной части уголовных дел ввиду недоказанности причастности лица к совершению преступления.

2. Представляется, что данную норму следует толковать следующим образом. Субъективные процессуальные права, однажды приобретенные участниками уголовного судопроизводства, по общему правилу (если иное специально не оговорено законом), сохраняют свою силу и после изменения этого закона, что практически и означает, что ухудшающий положение участников процесса закон не имеет обратной силы. Вместе с тем, новый закон (независимо от увеличения либо уменьшения объема предоставляемых им прав) обладает так называемым немедленным действием, когда он приводит к возникновению юридических последствий только в связи с теми фактами, которые возникли после его вступления в действие, т.е. поворот процесса не допускается никогда.

3. Общий принцип действия уголовно-процессуального закона в пространстве таков: если производство по делу ведется на территории Туркменистана, то при этом, независимо от того, где совершено преступление – на его территории или за ее пределами – применяется уголовно-процессуальный закон Туркменистана. Он опирается на общепризнанный международно-правовой принцип суверенного равенства государств. Оборотной стороной последнего является международный принцип невмешательства государств во внутренние дела друг друга. Применительно к рассматриваемому правилу он означает, что ни одно государство не вправе издавать законы либо производить действия, распространяющие свою судебную юрисдикцию на территорию других государств без согласия последних. Так, например, по общему правилу, должны считаться юридически ничтожными результаты процессуальных действий, совершенных следственными органами одного государства на территории другого, если это не предусмотрено соответствующим международным договором. Для производства этих действий недостаточно даже выраженного согласия органов исполнительной власти другого государства (правительства, органов прокуратуры, юстиции, внутренних дел и т.д.), ибо они не уполномочены на то, чтобы делать исключения из закона, который практически во всех государствах закрепляет территориальный принцип применения уголовно-процессуальных норм. Создавать подобного рода изъятия – привилегия лишь закона или международного права.

Статья 4. Применение на территории Туркменистана уголовно-процессуального права иностранного государства

Применение на территории Туркменистана уголовно-процессуального права иностранного государства органами расследования и судом иностранного государства или по их поручению органом, ведущим уголовный процесс, допускается, если это предусмотрено международным договором, ратифицированным Туркменистаном.

1. Применение на территории Туркменистана норм уголовно-процессуального права иностранного государства может иметь место:

- при принятии и использовании в ходе уголовного судопроизводства процессуальных документов, составленных соответствующими органами иностранных государств в соответствии с действующим на их территории законодательством в ходе исполнения поручений об оказании правовой помощи по уголовным делам Туркменистану, если иное не предусмотрено международным договором (ст. 543 УПК);

- при выполнении поручения об оказании правовой помощи: по ходатайству государства, от которого исходит поручение, если это предусмотрено международным договором Туркменистана с этим государством (ч. 2 ст. 546 УПК);

- при исполнении ходатайства соответствующего органа иностранного государства о возбуждении уголовного дела или продолжении уголовного преследования в отношении гражданина Туркменистана, совершившего преступление на территории иностранного государства и вернувшегося в Туркменистан. В этом случае доказательства, полученные при расследовании дела на территории иностранного государства уполномоченным на то органом или должностным лицом в пределах их компетенции, имеют юридическую силу при производстве по делу в Туркменистане наравне с другими имеющимися в деле доказательствами (ч. 2 ст. 549 УПК);

- в случае выдачи гражданина Туркменистана, осуждённого судом иностранного государства к лишению свободы, для отбывания наказания в Туркменистане согласно международному договору Туркменистана с соответствующим иностранным государством либо двусторонним письменным соглашением между Генеральным прокурором Туркменистана и компетентным органом или должностным лицом иностранного государства (ст. 558 УПК). Здесь имеет место применение норм иностранного уголовно-процессуального права о признании виновности лица в совершении преступления по приговору суда этого иностранного государства; об отмены или изменении приговора суда иностранного государства, либо применении акта амнистии или помилования, изданных в иностранном государстве, хотя и с использованием процедуры адаптации их к требованиям уголовно-процессуального закона Туркменистана (см. комм. к статье 562 настоящего Кодекса).

2. Международными договорами могут быть предусмотрены и иные случаи, когда на территории Туркменистана должны применяться нормы уголовно-процессуального права иностранного государства. См. комм. к ст.ст. 543, 546 настоящего Кодекса.

Статья 5. Применение уголовно-процессуального закона в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства

1. Уголовное судопроизводство в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ведётся в соответствии с правилами настоящего Кодекса.

2. Особенности уголовного судопроизводства, осуществляемого в отношении лиц, обладающих дипломатическими и иными привилегиями, а также иммунитетом, определяются главой 50 настоящего Кодекса.

1. Иностранными гражданами в Туркменистане признаются лица, не являющиеся гражданами Туркменистана и имеющие доказательства своей принадлежности к гражданству иностранного государства. Иностранные граждане в Туркменистане пользуются теми же правами и свободами и несут те же обязанности, что и граждане Туркменистана, если иное не вытекает из Конституции Туркменистана, и других актов законодательства Туркменистана (ст. ст. 1, 3 Закона Туркменистана «О правовом положении иностранных граждан в Туркменистане» от 8 сентября 1993 г.).

2. Часть первая комм. статьи содержит положение о применении норм УПК в отношении иностранных граждан или лиц без гражданства в соответствии с правилами настоящего Кодекса. Это значит, что процессуальные действия проводятся в отношении иностранцев и лиц без гражданства, не только если они имеют статус обвиняемых или подозреваемых, но и являются другими участниками уголовного судопроизводства: потерпевшими, свидетелями и т.д. Кроме того, речь идет о лицах, совершивших преступления не только на территории Туркменистана. В ряде случаев действие уголовно-процессуального закона Туркменистана распространяется на иностранных граждан и лиц без гражданства и тогда, когда они совершили преступление не на территории Туркменистана. В законодательстве и судебной практике многих государств, в т.ч. Туркменистана (ст. 8 УК), признается принцип защиты и безопасности, согласно которому государство вправе привлечь к уголовной ответственности на своей территории и по своим законам любое лицо, подозреваемое или обвиняемое в совершении преступления против его интересов или интересов его граждан даже вне территории данного государства. Кроме того, экстерриториальная юрисдикция может осуществляться также в силу принципа универсальности, согласно которому юрисдикция государства на основе международного права, распространяется на некоторые преступления, независимо от гражданства подозреваемых или обвиняемых в них лиц и от мест, где они совершены. Это такие преступления как апартеид, терроризм, пиратство и некоторые др.

3. Об особенностях уголовного судопроизводства, осуществляемого в отношении лиц, обладающих дипломатическими и иными привилегиями, а также иммунитетом, см. комм. к главе 50 настоящего Кодекса.

Статья 6. Разъяснение некоторых наименований и терминов, содержащихся в настоящем Кодексе

Содержащиеся в настоящем Кодексе наименования и термины имеют следующее значение:

1) алиби - нахождение подозреваемого или обвиняемого в другом месте в момент совершения преступления;

2) дознаватель - должностное лицо, назначенное органами дознания;

3) дознание - процессуальная форма досудебной деятельности органов дознания в пределах полномочий, установленных настоящим Кодексом, по выявлению, установлению и закреплению совокупности обстоятельств дела, а также привлечению лиц, совершивших преступление, к уголовной ответственности;

4) заявитель - лицо, обратившееся к суду или органам уголовного преследования за защитой в порядке уголовного судопроизводства своего (чужого) действительного или предполагаемого права;

5) сторона обвинения - государственный обвинитель, потерпевший, гражданский истец, их законные представители и представители;

6) сторона защиты - подсудимый, его законный представитель, адвокат, гражданский ответчик и его представитель;

7) адвокат - адвокат юридической консультации, участвующий в судопроизводстве по уголовным делам, частные предприниматели, оказывающие юридическую помощь физическим и юридическим лицам, и близкие родственники подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осуждённого, оправданного, допущенные для участия в качестве адвоката;

8) председательствующий - судья, председательствующий при рассмотрении уголовного дела;

9) суд первой инстанции - суд, управомоченный разрешать дело по существу;

10) непричастность - не установленная причастность либо установленная непричастность лица к совершению преступления;

11) начальник следственного отдела - начальники следственных управлений, отделов, отделений, групп органов прокуратуры, внутренних дел, национальной безопасности Государственной службы Туркменистана по борьбе с наркотиками и их заместители, действующие в пределах своей компетенции;

12) подследственность - совокупность установленных настоящим Кодексом признаков, по которым расследование данного преступления относится к компетенции того или иного органа предварительного следствия или дознания;

13) предварительное следствие - процессуальная форма досудебной деятельности уполномоченных органов в пределах полномочий, установленных настоящим Кодексом, по выявлению, установлению и закреплению совокупности обстоятельств дела и привлечению лиц, совершивших преступление, к уголовной ответственности;
14) государственный обвинитель - должностное лицо органа прокуратуры, поддерживающее от имени государства обвинение в суде или отказывающееся его поддержать;
15) ночное время - время с двадцати двух до шести часов;

16) суд надзорной инстанции - суд, рассматривающий в порядке надзора дела по жалобам, представлениям, заключениям, протестам на приговоры, определения и постановления, вступившие в законную силу;

17) протест в порядке надзора - протест лица, уполномоченного законом, об отмене или изменении приговора, определения, постановления, вступившего в законную силу, принесённый по жалобе, представлению в порядке надзора или собственной инициативе;

18) заключение в порядке надзора - заключение, принесённое председателем велаятского суда либо суда города с правами велаята на приговор, определение, постановление, вступившее в законную силу;

19) жалоба в порядке надзора - жалоба, принесённая на приговор, определение, постановление, вступившее в законную силу;

20) представление в порядке надзора - представление прокурора, принесённое на приговор, определение, постановление, вступившее в законную силу;

21) ходатайство - просьба стороны или заявителя, обращённая к органу, ведущему уголовный процесс;

22) приговор - решение суда первой инстанции по вопросу о виновности или невиновности подсудимого и о применении или неприменении к нему наказания;

23) частное определение (постановление) - определение (постановление), которым суд обращает внимание государственных органов, общественных объединений и должностных лиц на установленные по делу факты нарушения закона, причины и условия, способствовавшие совершению преступления и требующие принятия соответствующих мер, а также на проявленную доблесть при разоблачении и предупреждении преступления, связанную с исполнением гражданином своего гражданского долга;

24) частная жалоба - жалоба на постановление или определение суда первой инстанции, не вступившее в законную силу;

25) частное представление - представление прокурора на постановление или определение суда или судьи первой инстанции, не вступившее в законную силу;

26) санкция - согласие прокурора на производство дознавателем, следователем соответствующих следственных и других процессуальных действий, а также принятие ими процессуальных решений;

27) суд кассационной инстанции - суд, рассматривающий в кассационном порядке дела по жалобам и представлениям на приговоры и определения суда первой инстанции и постановления судьи, не вступившие в законную силу;

28) производство по делу - совокупность процессуальных действий и решений, осуществляемых по конкретному уголовному делу в ходе его возбуждения, досудебной подготовки, судебного разбирательства и исполнения приговора, постановления или определения суда;

29) процессуальные решения - решения, принимаемые судьёй, судом, прокурором, следователем и дознавателем в порядке, установленном настоящим Кодексом;

30) процессуальные действия - действия, производимые в ходе уголовного судопроизводства в соответствии с настоящим Кодексом;

31) участники процесса - органы и лица, осуществляющие уголовное преследование и поддержание обвинения в суде, а также лица, защищающие при производстве по уголовному делу свои или представляемые ими права и интересы: орган дознания, дознаватель, следователь, начальник следственного отдела, а также в пределах своих полномочий его заместитель, прокурор (государственный обвинитель), подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, их законные представители, адвокат, гражданский ответчик, его законный представитель и представитель, потерпевший, гражданский истец, их законные представители и представители;

32) материалы дела - документы, предметы и сообщения, являющиеся составной частью дела или приобщённые к нему, а также могущие иметь значение для установления обстоятельств по делу;

33) иные лица, участвующие в уголовном процессе, - секретарь судебного заседания, переводчик, свидетель, понятой, эксперт, специалист;

34) органы и лица, ведущие уголовный процесс, - суд, судья, а также органы уголовного преследования и лица, осуществляющие уголовное преследование при досудебном производстве по уголовному делу;

35) досудебное производство по уголовному делу - производство по уголовному делу с момента возбуждения уголовного дела до направления его в суд для рассмотрения по существу (дознание и предварительное следствие), а также подготовка материалов по уголовному делу стороной защиты;

36) уголовное дело - обособленное производство, ведущееся органом уголовного преследования и судом по поводу одного или нескольких предположительно совершённых преступлений;

37) наблюдательная комиссия при хякимликах по усилению контроля за соблюдением законности в работе органов исполнения уголовного наказания и проведению работы с лицами, отбывающими наказание и освободившимися от наказания, состоящими под надзором (далее – наблюдательная комиссия за исполнением уголовного наказания) – комиссия, ведущая работу по исправлению и перевоспитанию лиц, отбывающих наказание и освободившихся от наказания, состоящих под надзором; их привлечению к общественно полезному труду, надлежащей организации их труда и быта;[15]

37) уголовный закон - Уголовный кодекс Туркменистана;

39) органы и лица, осуществляющие уголовное преследование, - органы дознания, следствия, дознаватель, следователь и прокурор;

40) уголовное преследование - процессуальная деятельность, осуществляемая органами уголовного преследования в целях сбора подтверждающих доказательств, наличия или отсутствия признаков запрещённых уголовным законом деяний в фактически совершённых действиях, а если таковые имеются, то виновности или невиновности лица, подозреваемого в совершении этих деяний;

41) законные представители - родители, усыновители, опекуны и попечители обвиняемого, подсудимого или потерпевшего, а также представители учреждений и организаций, на попечении которых находится обвиняемый, подсудимый или потерпевший;
42) постановление - решение, принятое Пленумом, Президиумом Верховного суда Туркменистана, президиумом велаятского суда и суда города с правами велаята, судьёй; решение дознавателя, следователя, прокурора, принятое при производстве дознания и предварительного следствия;

43) судья - председатель суда, заместитель председателя суда, судья, заседатель суда, осуществляющий судебную власть в порядке, установленном законом;

44) суд - орган судебной власти, входящий в судебную систему Туркменистана и осуществляющий правосудие. К нему относятся Верховный суд Туркменистана, велаятские суды и суд города с правами велаята, этрапские суды и суды городов с правами этрапа;

45) судебное разбирательство - судебное заседание судов первой, кассационной и надзорной инстанций;

46) судебное производство - досудебное и судебное производство по уголовным делам;

47) определение – всякое решение, вынесенное судом первой инстанции, помимо приговора, при производстве по уголовному делу; всякое решение суда кассационной инстанции; решение, принятое судебной коллегией по уголовным делам Верховного суда Туркменистана при пересмотре судебных приговоров, определений и постановлений, вступивших в законную силу; всякое решение, принятое судом в порядке исполнения приговора;[16]

48) кассационное представление - представление прокурора об отмене или изменении приговора, не вступившего в законную силу;

49) кассационная жалоба - жалоба на приговор, не вступивший в законную силу;

50) обыск - следственные действия, проводимые в порядке, установленном настоящим Кодексом, в целях нахождения и изъятия предметов, содержащих следы преступления, орудия совершения преступления, вещей и ценностей, добытых преступным путём, других вещей, могущих иметь важное доказательственное значение для уголовного дела, нахождения и изъятия документов, задержания лиц, скрывающихся от уголовного преследования;

51) прокурор - Генеральный прокурор Туркменистана и подчинённые ему прокуроры, их заместители, старшие помощники и помощники с соответствующими полномочиями, начальники главных управлений и управлений, начальники главных отделов и отделов, их заместители, старшие прокуроры и прокуроры, прокуроры-криминалисты;

52) заключение прокурора - решение о возобновлении дела по вновь открывшимся обстоятельствам;

53) мнение прокурора - мнение прокурора в суде в случаях, предусмотренных законом;

54) следователь - должностное лицо органов прокуратуры, внутренних дел, национальной безопасности, Государственной службы по борьбе с наркотиками, осуществляющее сбор доказательств, подтверждающих или отрицающих наличие или отсутствие признаков преступления в фактически происшедшем событии и виновность подозреваемого лица в совершении этих действий;

55) стороны - органы и лица, осуществляющие в судебном разбирательстве на основе состязательности и равноправия обвинение и защиту;

56) представление, жалоба - документы, подаваемые в порядке, установленном настоящим Кодексом, участниками процесса для привлечения внимания к действиям органов дознания, предварительного следствия, прокурора, судьи или суда;

57) протокол - документ, составленный в порядке, установленном настоящим Кодексом, в котором удостоверяются факт производства, содержание и результаты следственных и судебных действий;

58) представитель - лицо, управомоченное представлять законные интересы потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика в производстве по уголовному делу;

59) близкие родственники - родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и сёстры, дед, бабушка, внуки и супруги;

60) жилище - помещение или строение для временного или постоянного проживания одного или нескольких лиц, в том числе: дома государственного жилого фонда, служебные жилые помещения, общежития, собственные или арендуемые квартиры, дом, садовый дом, непосредственно примыкающие к ним веранда, кухня, подвал, чердак жилого строения (кроме многоквартирного дома), гостиничный номер, служебное и жилое помещение морского или речного судна, поезда.

1. К пункту 1. Алиби (от лат. alibi – в другом месте) – термин, обозначающий в криминалистике и уголовно-процессуальном праве отсутствие подозреваемого и обвиняемого во время совершения преступления на месте преступления. Является одним из доказательственных фактов, указывающих на непричастность лица к совершению преступления. Следует иметь в виду, что само по себе нахождение обвиняемого во время совершения преступления в другом месте еще не равнозначно доказанности факта его непричастности к совершению преступления, ибо многие преступные деяния могут быть совершены способом, не требующим физического присутствия субъекта преступления на месте преступления (приведение в действие террористом с большого расстояния дистанционного взрывного устройства; организация преступления, пособничество, подстрекательство к совершению преступления, не сопровождаемые присутствием соучастника на месте преступления и т.д.). Таким образом, доказательства алиби относятся к категории косвенных доказательств, а сам факт алиби всегда допускает объяснение посредством различных версий. Вместе с тем, на практике алиби обычно является одним из наиболее сильных аргументов в пользу вывода о невиновности.

2. К пунктам 2 и 3. Дознаватель – это должностное лицо органа дознания, не просто назначенное органом дознания, как это буквально сказано в данном пункте, но уполномоченное начальником этого органа осуществлять предварительное расследование в форме дознания. В качестве дознавателя может выступать не только штатный дознаватель, но и любое должностное лицо органа дознания, которому дано соответствующее поручение начальником органа дознания или его заместителем.

Закон знает две формы дознания – по делам, по которым производство предварительного следствия обязательно, и по делам, по которым производство предварительного следствия необязательно (ст.ст. 235-236 УПК). При этом дознавателями принято считать тех сотрудников органа дознания, которые осуществляют лишь одну форму дознания, а именно, по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия не обязательно.

Согласно п. 3 ст. 6 настоящего Кодекса дознание есть процессуальная форма досудебной деятельности органов дознания в пределах полномочий, установленных настоящим Кодексом, по выявлению, установлению и закреплению совокупности обстоятельств дела, а также привлечению лиц, совершивших преступление, к уголовной ответственности. Однако по буквальному смыслу ст. 77 УПК полномочия органов дознания в целом состоят лишь в проведении оперативно-розыскных, а не процессуальных мероприятий: «На органы дознания возлагается принятие необходимых оперативно-розыскных мер, в том числе с использованием видеозаписи, кинофотосъёмки, звукозаписи в целях раскрытия преступлений и установления лиц, их совершивших, выявления фактических данных, которые могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу…». Вместе с тем, как следует из той же нормы, доказательствами оперативные материалы становятся только после их осмотра и проверки дознавателем, следователем либо судом. Из этого можно сделать вывод, что органы дознания в лице дознавателей на самом деле уполномочены выполнять не только оперативно-розыскную, но также и уголовно-процессуальную деятельность.

3. К пунктам 5, 6, 7. По буквальному смыслу пункта 5 комм. статьи к стороне обвинения отнесены лишь государственный обвинитель, потерпевший, гражданский истец, их законные представители и представители. Прокурор (действующий в ходе досудебного производства), следователь, начальник следственного отдела, дознаватель, начальник органа дознания среди участников процесса со стороны обвинения в данном пункте не названы. Однако из этого неправильно было бы делать вывод о том, что эти участники не относятся к стороне обвинения, ибо функция обвинения осуществляется и на стадии предварительного расследования. Так, согласно пункту 46 комм. статьи судебное производство, или судопроизводство, состоит как из судебного, так и досудебного производств по уголовным делам. В соответствии же со ст. 22 УПК, декларирующей в уголовном процессе принцип состязательности, уголовное судопроизводство, в том числе и досудебное производство, осуществляется на основе принципа состязательности и равноправия сторон, причем функции уголовного преследования, защиты и разрешения дела судом обособлены и осуществляются различными органами и должностными лицами. Однако общеизвестно, что в состязательном процессе функции защиты противостоит функция обвинения. То есть функция уголовного преследования это и есть функция обвинения, когда ее осуществляют государственные органы и лица, ведущие процесс. Этого вывода не отменяет и определение уголовного преследования, данное в пункте 40 комм. статьи, согласно которому уголовное преследование — это процессуальная деятельность, осуществляемая органами уголовного преследования в целях установления, в том числе не только виновности, но и невиновности лица. Дело в том, что отказ от уголовного преследования, точно так же как и отказ от обвинения, есть оборотная сторона обвинительной функции, ибо отказаться от обвинения ли уголовного преследования может лишь тот, кто может их осуществлять. В самом деле, к общим условиям осуществления уголовного преследования закон (ч. 1 ст. 30 УПК) относит, в частности, изобличение лиц, виновных в совершении преступления; в постановлении о привлечении к уголовной ответственности в качестве обвиняемого следователем или дознавателем должно быть дано описание преступления, которое инкриминируется (т.е. вменяется ими в вину) обвиняемому (п. 2 ч. 1 ст. 245 УПК), а все это не что иное как обвинительная деятельность. Наконец, в п. 4 ч. 1 ст. 245 УПК прямо говорится о том, что следователь (дознаватель) осуществляют именно обвинение: при обвинении обвиняемого в нескольких преступлениях в постановлении о привлечении к уголовной ответственности в качестве обвиняемого должно быть указано, какие конкретные действия вменяются обвиняемому по каждой из статей уголовного закона.

В пункте 6 комм. статьи не вполне точно утверждается, что на стороне защиты выступают, в частности, такие участники процесса, как подсудимый и адвокат. Однако к стороне защиты принадлежат не только подсудимый, но также подозреваемый и обвиняемый, а также не названный в этом пункте защитник (упоминающийся в ч. 4 ст. 517, ч. 2 ст. 539 УПК). В то же время адвокат может быть также представителем потерпевшего, гражданского истца, т.е. действовать и на стороне обвинения (ст. 89 УПК).

В пункте 7 комм. статьи сказано, что в качестве адвоката в уголовном процессе могут выступать: адвокат юридической консультации, участвующий в судопроизводстве по уголовным делам, частные предприниматели, оказывающие юридическую помощь физическим и юридическим лицам, близкие родственники подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осуждённого, оправданного, допущенные для участия в качестве адвоката. Однако, необходимо помнить, что адвокат — понятие, которым принято обозначать принадлежность к профессиональному адвокатскому объединению, а не только к стороне защиты в уголовном деле, на которой при определенных условиях в качестве защитников могут выступать и иные лица. Другими словами, понятия «адвокат» и «защитник» не вполне совпадают. Согласно п. 2 ч. 2 ст. 14 Закона Туркменистана «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Туркменистане» адвокат обязан участвовать в уголовном судопроизводстве в качестве защитника. Учитывая сказанное, представляется, что более правильным было бы говорить, что юридическую помощь подозреваемому или обвиняемому осуществляет именно защитник, в качестве которого может выступать, в числе прочих, и адвокат.

4. К пункту 9. Согласно данному пункту суд первой инстанции – это суд, управомоченный разрешать дело по существу. Согласно общепринятому представлению, рассмотреть дело по существу – значит исследовать все существенные обстоятельства дела, непосредственно проверить доказательства и решить вопрос о виновности или невиновности подсудимого в совершении преступления и назначении ему наказания. Поэтому рассмотрение дела по существу может быть прерогативой судов лишь первой инстанции. Вышестоящие суды, действуя в кассационном, надзорном порядке, а также ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, не рассматривают дела по существу, а пересматривают судебные решения с точки зрения их законности и обоснованности.

Вместе с тем, суд первой инстанции не только рассматривает дело по существу, но действует и в других процессуальных формах, а именно: в стадии назначения судебного разбирательства (гл. 38 УПК, которая расположена в разделе 7, называемом «Производство в суде первой инстанции»), а также, по смыслу ч. 1 ст. 480 УПК, и в стадии исполнения судебных решений (гл. 46 УПК).

5. К пункту 13. Согласно данному пункту предварительное следствие – это процессуальная форма досудебной деятельности уполномоченных органов в пределах полномочий, установленных настоящим Кодексом, по выявлению, установлению и закреплению совокупности обстоятельств дела и привлечению лиц, совершивших преступление, к уголовной ответственности. Следует, однако, иметь в виду, что предварительное следствие – это не единственная процессуальная форма досудебной деятельности, и УПК Туркменистана предусматривает стадию, которая также является составной частью досудебной подготовки — возбуждение уголовного дела (глава 24 раздела 6, в целом именуемого «досудебное производство по уголовному делу»). Кроме того, процессуальной формой стадии предварительного расследования (этот термин используется в ч. 2 ст. 350, ч. 1 ст. 251, ч. 7 ст. 261 и др.УПК) является также дознание. Наконец, в данном определении перечислены далеко не все цели и задачи стадии предварительного расследования. Предварительное расследование преследует следующие цели: 1) раскрыть преступление; 2) изобличить виновного в совершении определенного преступления либо реабилитировать невиновного; 3) сформировать достаточную доказательственную базу для проведения судебного разбирательства; 4) обеспечить личное участие обвиняемого в суде; д) гарантировать возможное решение суда о возмещении вреда, причиненного преступлением.

Для достижения этих целей перед данной стадией стоят определенные задачи: а) поиск, собирание и исследование доказательств по делу; b) обеспечение права обвиняемого (подозреваемого) на защиту; c) применение (при необходимости) мер процессуального принуждения; d) передача уголовного дела в суд либо прекращение уголовного дела или уголовного преследования.

6. К пункту 14. Как следует из данного пункта, государственный обвинитель – это должностное лицо органа прокуратуры, которое от имени государства поддерживает в суде обвинение или заявляет в судебном заседании об отказе его поддержать. Таким образом, под государственным обвинителем подразумевается любое должностное лицо органа прокуратуры. На наш взгляд, это понятие следует толковать суживающим образом. Ведь иначе полномочия по поддержанию государственного обвинения в суде могли бы осуществляться помимо прокуроров и другими прокурорскими работниками, поскольку согласно ч. 2 ст. 2 Закона Туркменистана «О прокуратуре Туркменистана» под понятием «работник прокуратуры» подразумевается государственный служащий, занимающий определенную должность в органах прокуратуры и осуществляющий работу по претворению в жизнь задач, стоящих перед органами прокуратуры. Таким образом, под понятие «должностное лицо органа прокуратуры» подпадают и следователям прокуратуры, и работники аппарата соответствующей прокуратуры, и профессорско-преподавательский персонал научных учреждений прокуратуры, т.е. работники, не занимающие должности собственно прокуроров. Представляется, однако, что по общему смыслу норм УПК, касающихся государственного обвинителя, в этом качестве может выступать лишь прокурор. => См. также п. 31 ст. 6 УПК Туркменистана, где именно прокурор определяется в качестве «государственного обвинителя».

7. К пунктам 16-20. См. Комм. к ст.ст. 485, 489 настоящего Кодекса.

8. К пункту 32. Материалы уголовного дела – это не только документы, предметы и сообщения, являющиеся составной частью дела или приобщённые к нему, но, в первую очередь, принимаемые по делу акты (постановления, определения, обвинительное заключение, приговор), а также приобщенные к делу доказательства. Объекты, которые могут иметь значение для установления обстоятельств по делу, но к материалам дела в установленном законом порядке не приобщены, к ним не относятся.

9. К пункту 35. Досудебное производство по уголовному делу - производство по уголовному делу не только с момента возбуждения уголовного дела до направления его в суд для рассмотрения по существу (дознание и предварительное следствие), как это указано в данном пункте, но и все действия (получение и фиксация поводов к возбуждению дела, проверочные действия, фактическое задержание подозреваемого), которые совершаются в стадии возбуждения уголовного дела, т.е. еще до момента принятия решения о его возбуждении.

10. К пункту 39. К органам и лицам, осуществляющим уголовное преследование, следует отнести не только органы дознания, следствия, дознавателя, следователя и прокурора, но и потерпевшего и его представителя. См. комм. к ст. 86, ч. 7 ст. 356, ст. ст. 485, 489 настоящего Кодекса.

11. К пункту 51. Согласно Закону Туркменистана «О внесении изменений и дополнений в Закон Туркменистана «О прокуратуре» от 1 января 2010 года под понятием «прокурор» подразумеваются прокуроры, выполняющие задачи, указанные в статье 1 указанного Закона, возглавляющие Генеральную прокуратуру Туркменистана, велаятские прокуратуры и прокуратуры городов с правами велаята, а также прокуратуры этрапов, городов с правами этрапа, военные и специализированные прокуроры, их заместители, старшие помощники и помощники, начальники главных управлений и управлений, главных отделов и отделов, их заместители, старшие прокуроры и прокуроры. В отличие от УПК в данном Законе не указаны прокуроры-криминалисты. В дальнейшем, в УПК прокуроры-криминалисты как участники процесса также не упоминаются.

Глава 2. Задачи и принципы уголовного процесса

Статья 7. Задачи уголовного процесса

1. Задачами уголовного процесса являются оперативное и полное раскрытие преступлений, изобличение виновных и обеспечение правильного применения уголовного закона с тем, чтобы каждый совершивший преступление был подвергнут справедливому наказанию и ни один невиновный не был привлечён к уголовной ответственности и осуждён.

2. Установленный настоящим Кодексом порядок производства по уголовным делам должен обеспечивать защиту лица от необоснованного обвинения и осуждения, от незаконного ограничения его прав и свобод, а также способствовать укреплению законности и правопорядка, предупреждению и искоренению преступлений, воспитанию людей в духе уважения к правовым нормам.

1. Согласно ст. 22 УПК уголовное судопроизводство осуществляется на основе принципа состязательности и равноправия сторон; уголовное преследование, защита и разрешение дела судом обособлены, они осуществляются различными органами и должностными лицами (части 1 и 2). Это значит, что конечной целью уголовного процесса является разрешение судом на основании и в порядке, установленных законом, дела о споре сторон обвинения и защиты по поводу уголовной ответственности лица, обвиняемого в совершении преступления, с тем, чтобы каждый совершивший преступление был подвергнут справедливому наказанию и ни один невиновный не был привлечён к уголовной ответственности и осуждён. Для достижения этой цели закон ставит перед процессом и его участниками определенные, более конкретные задачи, перечисленные в данной статье.

2. Задача оперативного (быстрого) и полного раскрытия преступления состоит в том, что органы уголовного преследования (прежде всего, следователь, дознаватель, прокурор) выявляют лицо, совершившее определенное преступление, а также все фактические обстоятельства его совершения. Задача изобличения виновных в совершении преступления предполагает, что сторона обвинения докажет, что данное преступление совершено именно этим обвиняемым. Задача обеспечения правильного применения уголовного закона стоит перед органами уголовного преследования, которые первоначально дают квалификацию преступления при привлечении лица в качестве обвиняемого и при направлении дела в суд с обвинительным заключением; перед адвокатом-защитником, который должен добиваться, чтобы к обвиняемому не применяли необоснованно суровый уголовный закон, но более всего – перед судом, который не просто обеспечивает правильное применение уголовного закона, но непосредственно его применяет, вынося приговор или иное итоговое судебное решение.

3. По смыслу части 2 комм. статьи задача уголовного процесса, связанная с обвинением (раскрытие преступления, изобличение и осуждение виновных) равнозначна задаче защиты лица от необоснованного обвинения и осуждения, а также от незаконного ограничения его прав и свобод. Другими словами, конечная задача уголовного процесса в целом (впрочем, как и суда как органа правосудия) состоит не в борьбе с преступностью (это задача правоохранительных органов), а в справедливом разрешении уголовных дел, благодаря чему обеспечивается защита прав и свобод личности, а также конституционных интересов общества и государства.

Статья 8. Принципы уголовного процесса и их значение

1. Принципами уголовного процесса являются приведённые в настоящей главе Кодекса положения, имеющие основополагающий характер и определяющие правильность и обоснованность производства по каждому делу.

2. Значение принципов уголовного процесса состоит в том, что их нарушение, в зависимости от его характера и существенности, влечёт признание состоявшегося производства по делу недействительным, отмену вынесенных в ходе такого производства решений либо признание собранных при этом материалов не имеющими силы доказательств.

1. Принципы — это руководящие идеи, основные правила деятельности. Поскольку право — это, в сущности, общеобязательные требования справедливости, то правовые принципы есть не что иное, как мера справедливости в праве. Закон легитимен, т. е. имеет правовое содержание, постольку, поскольку он отвечает принципам права. Они — не просто юридические идеи, а объективно необходимые общеобязательные критерии справедливого и должного в праве.

2. Принципы права, во-первых, могут индуктивно выводиться из некоего множества норм, а во-вторых (более развитая форма), существовать в качестве нормативных предписаний, закрепленных в специально посвященных им статьях законодательных актов. Принципы состязательного судопроизводства подчиняются строгой логике. Они взаимосвязаны и составляют единую иерархическую систему. В силу этого нарушение каждого из них означает посягательство и на всю систему принципов, а значит, на самую сущность судопроизводства. Именно поэтому в ч. 2 комм. статьи говорится, что нарушение принципа процесса, в зависимости от его характера и существенности, влечёт признание состоявшегося производства по делу недействительным, отмену вынесенных в ходе такого производства решений либо признание собранных при этом материалов не имеющими силы доказательств, т.е. аннулирование процессуальных актов.

3. О понятии существенного нарушения уголовно-процессуального закона см. комм. к ст. 457 настоящего Кодекса.

Статья 9. Законность

1. Орган дознания, дознаватель, следователь, прокурор и суд при производстве по уголовным делам обязаны неукоснительно соблюдать требования настоящего Кодекса.

2. Нарушение закона органами уголовного преследования, судом при производстве по уголовным делам недопустимо и влечёт за собой установленную законом ответственность, признание незаконных актов недействительными и их отмену.

1. Принцип законности — общеправовое начало, которое требует неукоснительного исполнения законов всеми органами государства, должностными лицами и гражданами. Это положение означает, во-первых, общеобязательность, а во-вторых, верховенство закона. Согласно уголовно-процессуальному законодательству Туркменистана верховенство закона в уголовном судопроизводстве состоит в следующем:

· единственными законами, которые могут быть источником уголовно-процессуального права, являются Уголовно-процессуальный кодекс и Конституция Туркменистана, на которой этот Кодекс основан;

· суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель не вправе применять закон, противоречащий УПК. Установив в ходе производства по уголовному делу несоответствие УПК закона или иного нормативного правового акта, суд принимает решение в соответствии с УПК.

2. Однако помимо общеправового значения данного принципа он обладает в уголовном судопроизводстве также специфическим процессуальным содержанием. Принцип законности в состязательном судопроизводстве равнозначен понятию справедливой судебной процедуры.Справедливость же состязательного процесса определяется в первую очередь соблюдением всех принципов процесса, в первую очередь, равенства сторон и независимости суда. См. об этом также комм. к ст. 10 настоящего Кодекса.

Статья 10. Осуществление правосудия только судом

1. Правосудие по уголовным делам в Туркменистане осуществляется только судом. Незаконное присвоение полномочий суда кем бы то ни было влечёт ответственность, предусмотренную законом.

2. Никто не может быть признан виновным в совершении преступления, а также подвергнут уголовному наказанию иначе как по приговору суда и в точном соответствии с законом.

3. Компетенция суда, пределы его юрисдикции, порядок осуществления им уголовного судопроизводства определяются законом и не могут быть произвольно изменены. Создание чрезвычайных судов и иных структур, наделённых полномочиями суда, под каким бы то ни было названием для рассмотрения уголовных дел не допускается.
4. Приговор или другие решения суда, осуществлявшего уголовное судопроизводство по неподсудному ему делу, превысившего свои полномочия или иным образом нарушившего принципы уголовного судопроизводства, предусмотренные настоящим Кодексом, незаконны и подлежат отмене.

5. Приговор и другие решения суда по уголовному делу могут быть проверены и пересмотрены соответствующими судами только в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом.

1. Правосудие – емкое понятие, которое не сводится лишь к деятельности в судебном разбирательстве по первой инстанции. Термином "правосудие" обозначается содержание судебной деятельности по конкретным юридическим делам, соответствующей всем требованиям закона. Поэтому в понятие правосудия входит не только деятельность судов первой инстанции по рассмотрению и разрешению дел по существу (т.е. рассмотрение и разрешение вопроса об уголовной ответственности обвиняемого в условиях непосредственного исследования доказательств), но и рассмотрение дел в кассационном порядке, в порядке надзора и по вновь открывшимся обстоятельствам.

2. Центральным моментом судебной деятельности по осуществлению правосудия является признание подсудимого в судебном разбирательстве виновным в совершении преступления и назначение ему в случаях, предусмотренных законом, наказания либо оправдание. В ч.2 комм. статьи подтвержден принцип, согласно которому никто не может быть признан виновным в совершении преступления и подвергнут уголовному наказанию иначе как по приговору суда и в точном соответствии с законом. Это означает, в частности, что лишь суд может признать лицо виновным в совершении преступления. Признание виновным следует отличать от установления виновности лица в совершении преступления, которое может иметь место и по постановлению следователя или дознавателя, когда они прекращают уголовное дело по т. н. нереабилитирующим основаниям (т.е. по всем основаниям за исключением тех, что указаны в пунктах 1 и 2 части первой ст. 31 настоящего Кодекса, за непричастностью к преступному деянию или недоказанностью участия в совершении преступления). Установление следователем или дознавателем виновности не может порождать тех юридических последствий, что признание виновности судом – назначения наказания и судимости.

3. В части 3 комм. статьи закреплено положение, согласно которому создание чрезвычайных судов и иных структур, наделённых полномочиями суда, под каким бы то ни было названием для рассмотрения уголовных дел не допускается. В теории уголовного процесса оно известно как право на естественный суд. Данная норма корреспондирует международно-правовому принципу законного суда, или общепризнанному праву каждого быть судимым судом, созданным в соответствии с законом (пункт 1 статьи 14 Международного пакта о гражданских и политических правах). В свою очередь, праву быть судимым законным судом соответствует обязанность государства создавать и поддерживать такую судебную систему, в которой судьи отвечали бы требованиям независимости, беспристрастности, компетентности, а также были способны эффективно осуществлять свои полномочия по заранее установленным и понятным правилам.

Однако конституционное право (ст. 98 Конституции Туркменистана) на естественный суд не всегда строго выдерживается в УПК. Так, согласно ст. 67 УПК территориальная подсудность уголовного дела может быть изменена председателем вышестоящего суда или его заместителем, «в отдельных случаях в целях наиболее полного, быстрого и правильного рассмотрения уголовного дела» Вопрос о передаче дела в этих случаях разрешается председателем вышестоящего суда. Как видно, подсудность здесь законом фактически не определена – напротив, говорится о ее изменении судебным чиновником, который, исходя из довольно неопределенных критериев, допускающих его свободное усмотрение, определяет другой суд, где будет рассматриваться дело, фактически по своему усмотрению.

4. В ч. 4 комм. статьи говорится о том, что приговор или другие решения суда, осуществлявшего уголовное судопроизводство по неподсудному ему делу, превысившего свои полномочия или иным образом нарушившего принципы уголовного судопроизводства, предусмотренные настоящим Кодексом, незаконны и подлежат отмене. Вместе с тем, в ч. 2 ст. 8 УПК содержится более осторожная и гибкая формулировка: «Значение принципов уголовного процесса состоит в том, что их нарушение, в зависимости от его характера и существенности, влечёт признание состоявшегося производства по делу недействительным, отмену вынесенных в ходе такого производства решений либо признание собранных при этом материалов не имеющими силы доказательств». Последнее представляется более верным, с учетом того, что нарушения уголовно-процессуального закона могут быть существенными и менее существенными. См. об этом комм. к ст. 457 настоящего Кодекса.

Статья 11. Судебная защита прав и свобод человека

1. Каждый имеет право на судебную защиту своих прав и свобод.

2. Государство обеспечивает потерпевшему доступ к правосудию и возмещению причинённого ущерба в случаях и порядке, установленных законом.

1. Право на судебную защиту относится к основным неотчуждаемым правам и свободам и одновременно выступает гарантией всех других прав и свобод. Согласно ст. 40 Конституции Туркменистана гражданам гарантируется судебная защита чести и достоинства, личных и политических прав и свобод человека и гражданина, предусмотренных Конституцией и законами. Право на судебную защиту предполагает конкретные гарантии эффективного восстановления в правах посредством правосудия, отвечающего требованиям справедливости; из статьи 40 Конституции Туркменистана во взаимосвязи с ее статьями 11, 98 и 105, закрепляющими равенство всех перед законом, запрет на создание чрезвычайных судов, и принцип осуществления судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон, следует, что конституционное право на судебную защиту - это не только право на обращение в суд, но и возможность получения реальной судебной защиты в форме восстановления нарушенных прав и свобод в соответствии с законодательно закрепленными критериями, которые в нормативной форме (в виде общего правила) предопределяют, в каком суде и в какой процедуре подлежит рассмотрению конкретное дело, что позволяет суду (судье), сторонам, другим участникам процесса, а также иным заинтересованным лицам избежать правовой неопределенности в этом вопросе.

Часть 2 данной статьи следует понимать не в том смысле, что государство обязано возместить потерпевшему вред, причиненный ему преступлением, а таким образом, что государство создает необходимые условия для того, чтобы вред был возмещен его причинителем (осужденным) либо лицами, которые в силу закона несут материальную ответственность за действия осужденного лица.

Статья 12. Уважение чести и достоинства личности

1. При производстве по уголовному делу запрещаются решения и действия, унижающие честь или умаляющие достоинство лица, участвующего в уголовном процессе, не допускаются сбор, использование и распространение сведений о частной жизни, а равно сведений личного характера, которые лицо считает необходимым сохранить в тайне, для целей, не предусмотренных настоящим Кодексом.

2. Вред, причинённый лицу в результате незаконных действий органов, ведущих уголовный процесс, подлежит возмещению в порядке, установленном законом.

1. Честь – это хорошая, незапятнанная репутация, либо достойные уважения моральные качества человека, его соответствующие принципы. Достоинство – совокупность высоких моральных качеств человека, а также уважение их в самом себе. Если толковать ч. 1 данной статьи буквально, то вынесение любого обвинительного приговора невозможно, ибо хорошая репутация человека в результате его осуждения за совершение преступления неизбежно страдает, а моральные качества подвергаются сомнению. Точно также может страдать и уважение к самому себе (например, в случае раскаяния обвиняемого). Следовательно, данную норму необходимо толковать ограничительно: запрещаются лишь такие действия, которые неправомерно и незаслуженно умаляют репутацию человека и его самоуважение.

2. Достоинство личности при производстве по уголовному делу может пострадать, в первую очередь, от неправомерного применения к нему принуждения, особенно, незаконного насилия. Насилие – это не только физическое, но и психическое насилие, т.е. угрозы как средство подавление воли человека (действия или высказывания, выражающие намерение немедленно применить силу). Согласно ст. 3 Кодекса поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка, принятого Генеральной Ассамблеей ООН 17 декабря 1979 г., «должностные лица по поддержанию правопорядка могут применять силу только в случае крайней необходимости и в той мере, в какой это требуется для выполнения их обязанностей». Подчеркивается, что «применение силы должностными лицами по поддержанию правопорядка должно носить исключительный характер; хотя оно подразумевает, что должностные лица по поддержанию правопорядка могут быть уполномочены на применение силы, какая является разумно необходимой при данных обстоятельствах, в целях предупреждения преступления или при проведении правомерного задержания правонарушителей или подозреваемых правонарушителей или при оказании помощи при таком задержании; не может применяться сила, превышающая необходимые для этих целей пределы… Применение огнестрельного оружия считается крайней мерой. Следует приложить все усилия к тому, чтобы исключить применение огнестрельного оружия, особенно против детей. Как правило, огнестрельное оружие не должно применяться, за исключением случаев, когда подозреваемый правонарушитель оказывает вооруженное сопротивление или иным образом ставит под угрозу жизнь других и когда другие меры, имеющие менее исключительный характер, недостаточны для осуждения или задержания подозреваемого правонарушителя. О каждом случае применения огнестрельного оружия должно быть незамедлительно сообщено компетентным властям».

3. Честь и достоинство личности не совместимо с применением к ней пыток. Согласно ст. 1 Конвенции против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания от 10 декабря 1984 г., принятой Генеральной ассамблеей ООН понятие пытки «означает любое действие, которым какому-либо лицу умышленно причиняется сильная боль или страдание, физическое или нравственное, чтобы получить от него или от третьего лица сведения или признания, наказать его за действие, которое совершило оно или третье лицо или в совершении которого оно подозревается, а также запугать или принудить его или третье лицо, или по любой причине, основанной на дискриминации любого характера, когда такая боль или страдание причиняются государственным должностным лицом или иным лицом, выступающим в официальном качестве, или по их подстрекательству, или с их ведома или молчаливого согласия. В это определение не включается боль или страдания, которые возникают лишь в результате законных санкций, неотделимы от этих санкций или вызываются ими случайно… Никакие исключительные обстоятельства, какими бы они ни были, будь то состояние войны или угроза войны, внутренняя политическая нестабильность или любое другое чрезвычайное положение, не могут служить оправданием пыток. Приказ вышестоящего начальника или государственной власти не может служить оправданием пыток». Конвенция также устанавливает, что «каждое государство-участник обеспечивает любому лицу, которое утверждает, что оно было подвергнуто пыткам на любой территории, находящейся под юрисдикцией этого государства, право на предъявление жалобы компетентным властям этого государства и на быстрое и беспристрастное рассмотрение ими такой жалобы. Предпринимаются меры для обеспечения защиты истца и свидетелей от любых форм плохого обращения или запугивания в связи с его жалобой или любыми свидетельскими показаниями» (ст. 13). Статья 16 данной Конвенции предусматривает также, что «каждое государство-участник обязуется предотвращать на любой территории, находящейся под его юрисдикцией, другие акты жестокого, бесчеловечного или унижающего достоинство обращения и наказания, которые не подпадают под определение пытки, содержащееся в статье 1, когда такие акты совершаются государственным должностным лицом или иным лицом, выступающим в официальном качестве, или по их подстрекательству, или с их ведома или молчаливого согласия» (ст. 16). Выражение "жестокие, бесчеловечные или унижающие достоинство виды обращения и наказания" не было определено Генеральной ассамблеей, но его следует истолковывать таким образом, чтобы предоставлялась по возможности наиболее широкая защита от злоупотреблений как физического, так и психологического характера. В этой связи представляются особенно практически важными положения, закрепленные в Своде принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме, утвержденном резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН № 43/173. Так, согласно принципу 21Свода «запрещается злоупотреблять положением задержанного или находящегося в заключении лица с целью принуждения его к признанию, какому-либо иному изобличению самого себя или даче показаний против любого другого лица. Ни одно задержанное лицо не должно подвергаться во время допроса насилию, угрозам или таким методам дознания, которые нарушают его способность принимать решения или выносить суждения». Исходя из смысла данной нормы, неправомерны: понуждение к даче показаний под угрозой применения к лицу задержания либо заключения под стражу; проведение допроса такой чрезмерной длительности или при таком физическом состоянии допрашиваемого, что это лишает его адекватной способности к отстаиванию своей позиции; использование следователем в ходе допроса оскорбительных и нецензурных выражений и т.п.

4. Применение в ходе процессуальных действий насилия, пыток или другого жестокого или унижающего человеческое достоинство обращения влечет за собой признание полученных таким путем доказательств недопустимыми (п. 1 ч. 1 ст. 125 УПК).

Статья 13. Неприкосновенность личности

1. Каждый имеет право на свободу и личную неприкосновенность. Никто не может быть задержан по подозрению в совершении преступления, заключён под стражу или иным образом лишён свободы иначе как на основаниях и в порядке, установленных настоящим Кодексом.

2. Каждому задержанному немедленно сообщаются основания его задержания, а также квалификация преступления, в совершении которого он подозревается или обвиняется.

3. Суд, прокурор обязаны немедленно освободить незаконно задержанного или заключённого под стражу, или незаконно помещённого в медицинское учреждение, либо содержащегося под стражей свыше срока, предусмотренного законом или приговором.

4. Никто из участвующих в уголовном процессе лиц не может подвергаться насилию, жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению.

5. Никто не может быть привлечён насильно к участию в процессуальных действиях, создающих опасность для жизни или здоровья лица. Процессуальные действия, нарушающие неприкосновенность личности, могут быть произведены против воли лица либо его законного представителя только в случаях и порядке, предусмотренных настоящим Кодексом.

6. Содержание лица, в отношении которого в качестве меры пресечения применено заключение под стражу, а также лица, задержанного по подозрению в совершении преступления, должно осуществляться в условиях, исключающих угрозу его жизни и здоровью.

7. Вред, причинённый человеку в результате незаконного лишения свободы, содержания в условиях, опасных для жизни и здоровья, жестокого обращения с ним, подлежит возмещению в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом.

1. В соответствии с общепризнанной нормой международного права каждый, кто лишен свободы в результате ареста или заключения под стражу, имеет право на безотлагательное рассмотрение соответствующим судом правомерности решения о его заключения под стражу и на освобождение, если заключение под стражу признано судом незаконным (пункт 4 статьи 9 Международного пакта о гражданских и политических правах). Это означает необходимость судебного порядка принятия решения о заключении подозреваемого или обвиняемого под стражу. Однако согласно УПК Туркменистана действует другой порядок, предполагающий санкционирование ареста прокурором (ст. 172 УПК).

2. О недопустимости насилия и пыток в уголовном процессе см. комм. к ст. 12 настоящего Кодекса.

Статья 14. Охрана прав и свобод человека при производстве по уголовным делам

1. Орган, ведущий уголовный процесс, обязан охранять права и свободы граждан, участвующих в уголовном процессе, создавать условия для их осуществления, немедленно принимать соответствующие меры к удовлетворению законных требований участников процесса.

2. Вред, причинённый человеку в результате нарушения его прав и свобод при производстве по уголовному делу, подлежит возмещению по основаниям и в порядке, предусмотренных настоящим Кодексом.

3. При наличии достаточных оснований к тому, что потерпевшему, свидетелю или иным лицам, участвующим в уголовном процессе, а также членам их семей или иным близким родственникам угрожают убийством, применением насилия, уничтожением или повреждением имущества либо другими опасными противоправными действиями, орган, ведущий уголовный процесс, обязан в пределах своей компетенции принять все предусмотренные законом меры к охране жизни, здоровья, чести, достоинства и имущества этих лиц.

1. Охрана прав и свобод человека при производстве по уголовным делам начинается с разъяснения прав, обязанностей, ответственности и обеспечении возможности осуществления прав подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику, а также другим участникам уголовного судопроизводства. Разъяснение должно производиться, во-первых, сразу после ознакомления участника процесса с решением о признании за ним соответствующего процессуального статуса, а, во-вторых, при проведении конкретного следственного и иного процессуального действия с его участием – о правах и обязанностях в ходе этого действия. Невыполнение лицом, ведущим процесс, этой обязанности может привести к аннулированию процессуального действия и признание его результатов юридически ничтожными. Неразъяснение судом, прокурором, следователем, дознавателем прав участникам процесса – физическим лицам, выступающим как на стороне обвинения, так и стороне защиты, – которые могут и не знать эти права сами, должно рассматриваться как посягательство на принцип равенства сторон, основополагающий для состязательного построения процесса, следовательно, как существенное процессуальное нарушение. Полученные с такими нарушениями доказательства, на наш взгляд, должны быть признаны недопустимыми, если только не будет доказано, что неразъяснение прав не причинило реального вреда равенству сторон. Это необходимо учитывать при производстве тех процессуальных действий, описание которых в статьях Особенной части Кодекса не содержит специального упоминания о разъяснении прав и обязанностей участвующих в них лицам.

2. Права должны разъясняться не только в случае формального признания за участником процесса соответствующего процессуального статуса, но и с учетом его фактического положения в процессе. В целях реализации прав необходимо учитывать не только формальное процессуальное, но и фактическое положение лица, в отношении которого осуществляется публичное уголовное преследование. Например, факт уголовного преследования и, следовательно, направленная против конкретного лица обвинительная деятельность могут подтверждаться актом о возбуждении в отношении данного лица уголовного дела, проведением в отношении него следственных действий (обыска, опознания, допроса и др.) и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии подозрений против него. Поскольку такие действия направлены на выявление уличающих лицо, в отношении которого ведется уголовное преследование, фактов и обстоятельств, в законе, на наш взгляд, следовало бы предусмотреть, что ему должна быть безотлагательно предоставлена возможность обратиться за помощью к адвокату (защитнику). Представляется, что право на помощь адвоката в таких случаях должно быть разъяснено.

3. Об обеспечении безопасности потерпевших, подозреваемых, обвиняемых, подсудимого, свидетелей, экспертов, специалистов и других лиц, участвующих в уголовном процессе, см. комм. к ст. 108, 109 настоящего Кодекса.

Статья 15. Неприкосновенность частной жизни. Тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных, а также иных сообщений, передаваемых посредством Интернета

Частная жизнь людей, личная и семейная тайна находятся под охраной закона. Каждый имеет право на тайну личных вкладов и сбережений, переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных, а также иных сообщений, передаваемых посредством Интернета электронных и иных сообщений. Ограничения этих прав в ходе уголовного процесса допускаются только в случаях и порядке, прямо предусмотренных законом.

1. Согласно ст. 23 Конституции Туркменистана каждый гражданин имеет право на защиту от произвольного вмешательства в его личную жизнь, а также от посягательств на тайну корреспонденции, телефонных и иных сообщений, на его честь и репутацию. Тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных, а также иных сообщений, передаваемых посредством Интернета, т.е. тайна связи, состоит в том, что информация, а также сами эти отправления (сообщения) могут выдаваться, как правило, только отправителям и адресатам или их законным представителям. Перехват, задержка, осмотр и выемка сообщений, передаваемых по телефону и радио, а также по другим техническим средствам, в том числе с использованием компьютерной технологии и электронной почты, а также иные ограничения тайны связи допускаются лишь на основании постановления следователя, санкционированного прокурором.

2. Охраняемая Конституцией Туркменистана и действующими на его территории законами тайна телефонных переговоров охватывает любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая, на наш взгляд, и данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи.

3. На практике может возникнуть вопрос: ограничивает ли право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений осмотр изъятого у лица мобильного телефона, направленный на получение сведений, содержащихся в его электронной памяти («записной книжке»)? Конституция Туркменистана в ст. 23 не раскрывает понятия тайны телефонных переговоров и содержания этого конституционного права. Обязанность по обеспечению соблюдения тайны связи возлагается на операторов связи. Осмотр почтовых отправлений лицами, не являющимися уполномоченными работниками оператора связи, вскрытие почтовых отправлений, осмотр вложений, ознакомление с информацией и документальной корреспонденцией, передаваемыми по сетям электросвязи и сетям почтовой связи осуществляются только на основании санкции прокурора. К сетям связи обычно относят технологические системы, включающие в себя средства и линии связи и предназначенные для электросвязи или почтовой связи. Средства связи — это технические и программные средства, используемые для формирования, приема, обработки, хранения, передачи, доставки сообщений электросвязи или почтовых отправлений, а также иные технические и программные средства, используемые при оказании услуг связи или обеспечении функционирования сетей связи. В свою очередь к линиям связи относятся линии передачи, физические цепи и линейно-кабельные сооружения связи. Таким образом, пользовательское оборудование (мобильные телефоны), подключенное к абонентским линиям и находящееся во владении абонентов к средствам связи, за сохранность тайны в которых несут ответственность операторы связи, не относятся.

Итак, принцип сохранения тайны телефонных переговоров, требующий особой гарантии в виде санкции прокурора на доступ третьих лиц (органов дознания, предварительного следствия) к передаваемой информации, защищает лишь те сведения, которые охватываются трех- или двусторонним правоотношением с участием оператора связи (абоненты — оператор связи). Это объясняется, во-первых, тем, что именно оператору связи клиенты, ведя телефонные и иные переговоры по сетям электросвязи (аналогично тому, как они делают это по почтовым сетям), вверяют конфиденциальную информацию, а такое доверие должно быть особо защищено законом. Во-вторых, оператор связи технически наиболее готов к тому, чтобы быстро и полно передать информацию об абоненте третьим лицам, чем представляет для абонентов повышенную потенциальную опасность в случае его недобросовестности. Следовательно, информация о соединениях, выбывшая из сферы ответственности оператора связи (правоотношения с его участием), путем фиксации ее в памяти мобильного телефона, как таковая уже не подлежит защите с помощью прокурорского надзора, если для этого, конечно, нет других юридических оснований (производство обыска в жилище, личного обыска, не связанного с задержанием подозреваемого и т.д.).

Статья 16. Неприкосновенность жилища

1. Жилище неприкосновенно. При производстве по уголовному делу никто не имеет права нарушать положения о неприкосновенности жилища. Никто не может быть лишён жилища иначе как на основаниях, прямо установленных законом. В случае нанесения ущерба жилищу посредством противозаконных действий человек имеет право на его защиту.

2. Процессуальные действия, связанные с входом в жилое помещение, могут производиться только на основании и в порядке, предусмотренных настоящим Кодексом.

1. В соответствии со ст. 22 Конституции Туркменистана жилище неприкосновенно. Никто не имеет права войти в жилище или иным образом нарушить неприкосновенность жилища против воли проживающих в нем лиц либо без законных оснований. Защита жилища от противозаконных посягательств является правом гражданина.

2. Правила о неприкосновенности жилища распространяются на любое проникновение в него, в т.ч. с целью проведения других следственных действий – допроса, проверки показаний на месте, осмотра отдельных предметов и документов и т.д., – а также на оперативно-розыскные мероприятия. Основанием для производства обыска в жилых помещениях граждан являются наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо помещении или ином месте, или у какого-либо лица находятся орудие преступления, предметы и ценности, добытые преступным путем, а также другие предметы или документы, могущие иметь значение для дела, и он осуществляется только по мотивированному постановлению следователя с выдачей санкции прокурора или его заместителя (ст. 270 УПК). Вместе с тем выемка, в том числе в жилище, производится без получения санкции прокурора (исключение составляет выемка документов, содержащих сведения, являющиеся государственной тайной). Это связано с тем, что выемка производится только если точно известно, у кого и где находится искомый объект, что исключает необходимость его поиска, а, следовательно, чревато меньшими неудобствами для владельцев жилища.

3. По смыслу закона такое следственное действие как осмотр в жилище может производиться только с согласия проживающих в нем лиц. При отсутствии такого согласия следователь и дознаватель должны выносить постановление об обыске, для чего, как известно, необходимо сначала возбудить уголовное дело. Однако принять же решение о возбуждении дела без данных осмотра зачастую весьма затруднительно.

4. Согласно п. 4-5 ч. 1 ст. 14 Закона Туркменистана «O борьбе с терроризмом» от 5 августа 2003 г. в зоне проведения антитеррористической операции лица, проводящие указанную операцию, имеют право: беспрепятственно входить (проникать) в жилые и иные принадлежащие гражданам помещения и на принадлежащие им земельные, дачные, садовые участки и на территории, в помещения организаций, независимо от форм собственности, проникать в транспортные средства при пресечении террористического акта, но лишь при преследовании лиц, подозреваемых в совершении террористического акта, если промедление может создать реальную угрозу жизни и здоровью людей; производить личный досмотр граждан, досмотр находящихся при них вещей, досмотр и проверку транспортных средств и провозимых на них вещей, в том числе с применением технических средств.

Статья 17. Неприкосновенность собственности

1. Неприкосновенность собственности гарантируется законом. Никто не может быть лишён своей собственности иначе как по решению суда.

2. Наложение ареста на вклады лиц в банках и другое имущество, а также их изъятие в ходе процессуальных действий могут производиться только в случаях и в порядке, предусмотренных настоящим Кодексом.

1. В соответствии со ст. 9 (ч. 2) Конституции Туркменистана конфискация собственности не допускается, за исключением собственности, приобретенной способом, запрещенным законом, незаконно присвоенной, а также использованной в совершении противозаконных действий.

Право каждого на неприкосновенность принадлежащей ему собственности и ее защиту и вытекающая из этого свобода пользования имуществом не умаляют право государства обеспечивать выполнение таких законов, какие ему представляются необходимыми для осуществления контроля за использованием собственности в соответствии с публичными интересами. Право собственности не является абсолютным и может быть ограничено законом. Но при этом любые его ограничения могут иметь место лишь при условии их необходимости и соразмерности, с тем чтобы обеспечивался баланс прав и законных интересов всех участников соответствующих правоотношений, и не сводилось на нет само существо данного конституционного права.

2. На основании ч. 2 ст. 130 УПК вещественные доказательства, в том числе имущество (например, деньги и иные ценности) приобщаются к делу решением органа, ведущего уголовный процесс, и находятся при нём до вступления приговора в законную силу или до истечения срока обжалования постановления или определения о прекращении дела. Согласно ч. 3 ст. 196 УПК обеспечение гражданского иска и возможной конфискации имущества осуществляется наложением ареста на вклады, драгоценности, и другое имущество обвиняемого и изъятием драгоценностей и имущества, на которые был наложен арест. Причем такой арест в ходе предварительного расследования накладывается по постановлению следователя, дознавателя или прокурора, а судебное решение при этом не требуется. Представляется, однако, что подобное временное изъятие имущества (вещественных доказательств и имущества, на которое наложен арест), представляющее собой процессуальную меру обеспечительного характера и не порождающее перехода права собственности на имущество к государству, не может расцениваться как нарушение конституционных прав и свобод, в том числе как нарушение права собственности. Вместе с тем, лицам, в отношении которых применяются подобные ограничения, необходимо, на наш взгляд, обеспечить гарантируемое ст. 40 Конституции Туркменистана право на судебную защиту прав и свобод человека и гражданина, предусмотренных Конституцией и законами, в том числе и права собственности, что предполагает возможность обжаловать соответствующее решение органов предварительного расследовании в суд. Однако на данный момент УПК Туркменистана не предусматривает судебного порядка обжалования решений и действий (либо бездействия) органов предварительного расследования и прокурора.

3. Отчуждение имущества (переход его в собственность к иным лицам или государству) в уголовном процессе возможно только по решению (приговору) суда. Так, при вынесении обвинительного приговора судья или суд удовлетворяет гражданский иск полностью или частично либо отказывает в его удовлетворении (ч. 1 ст. 198 УПК). Кроме того, в приговоре, определении, постановлении или постановлении о прекращении дела должен быть решён вопрос о судьбе вещественных доказательствах и других изъятых предметах, при этом: орудия преступления, принадлежащие обвиняемому, подсудимому, уничтожаются или конфискуются, в зависимости от их ценности; деньги и иные ценности, приобретённые преступным путем, передаются в доход государства; вещи, запрещенные к обращению, передаются в соответствующие учреждения или уничтожаются; вещи, не представляющие никакой ценности и не могущие быть использованными, уничтожаются, а в случае ходатайства заинтересованных лиц или учреждений - выдаются им; остальные вещи возвращаются их владельцам, а при неустановлении последних переходят в собственность государства (п.п. 1-5 ч. 3 ст. 130 УПК).

Статья 18. Презумпция невиновности

1. Каждый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена приговором суда, вступившим в законную силу.

2. Неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу. В пользу обвиняемого должны разрешаться также и сомнения, возникающие при применении уголовного и уголовно-процессуального законов.

3. Никто не обязан доказывать свою невиновность. В отсутствие других доказательств одни лишь полученные признательные показания виновности не могут служить подтверждением вины.

4. Обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, он должен быть подтверждён достаточной совокупностью достоверных доказательств.

5. При осуществлении правосудия не подлежат расследованию и использованию доказательства, собранные незаконным способом, неизвестного происхождения.

1. Презумпция — это условное признание существования одного факта при наличии другого факта, пока не доказано обратное. Согласно презумпции невиновности лицо, обвиняемое в совершении преступления, условно предполагается (считается) невиновным, пока не доказано обратное (т.е. его виновность). Презумпция невиновности не равнозначна утверждению, что обвиняемый действительно невиновен, или что он является невиновным, — она лишь требует считать его невиновным до тех пор, пока в обвинительном приговоре суда, вступившем в законную силу, он не будет признан виновным. Считает обвиняемого невиновным, конечно, не сторона обвинения, а часто и не он сам (например, когда обвиняемый в самом деле виновен) и т.д.; невиновным его считает закон. Это выражается в том, что: а) бремя доказывания лежит на обвинителе, а не на обвиняемом; б) все неустранимые сомнения относительно виновности и других обстоятельств дела толкуются в пользу обвиняемого; в) обвиняемый не должен подвергаться неоправданным строгостям и ограничениям (например, при применении к нему мер принуждения), которые бы преждевременно исходили из цели наказания его за содеянное; г) никто не вправе публично распространять информацию, которая создавала бы представление о данном обвиняемом как установленном преступнике.

2. Понятие «обвиняемый», используется в ч. 2 данной статьи в широком смысле, охватывая также и подозреваемого, а также всех прочих лиц, в отношении которых фактически ведутся действия инкриминирующего характера (например, свидетеля, которого допрашивают об обстоятельствах, могущих быть использованных против него).

3. Прекращение уголовного дела или уголовного преследования по т.н. нереабилитирующим основаниям – ввиду истечения сроков давности, недостижения лицом возраста уголовной ответственности, смерти подозреваемого и обвиняемого, акта амнистии, примирения сторон, в связи с чистосердечным раскаянием не означает, что презумпция невиновности после этого полностью прекращает свое действие, и лица, в отношении которых состоялись подобные решения, считаются виновными. Поскольку в этих случаях имеет место лишь установление виновности лица для целей прекращения дела или преследования, а не признание его виновным в совершении преступления приговором суда, презумпция невиновности не прекращает своего действия. Это выражается, например, в том, что такие лица не имеют судимости; не могут быть уволенными со службы за совершение преступления, не могут быть подвергнуты дискриминации при решении вопроса о выдаче им заграничного паспорта, предоставлении гражданства и т.д. Решение о прекращении уголовного дела по нереабилитирующему основанию не подменяет собой приговор суда и, следовательно, не является актом, который устанавливает виновность обвиняемого.

4. Неустранимость сомнений в виновности обвиняемого имеет место не только тогда, когда установлено объективное отсутствие достаточных доказательств виновности, но и тогда, когда при возможном их существовании сторона обвинения не принимает мер к их получению. Суд в таких ситуациях не должен по собственной инициативе восполнять недостатки в доказательствах обвинения, поскольку не может выполнять обвинительной функции.

5. Бремя доказывания – это негативные последствия недоказанности стороной обстоятельств, положенных ей в обоснование своей процессуальной позиции. Согласно части второй комм. статьи бремя доказывания обвинения и опровержения доводов защиты лежит на стороне обвинения. Помимо бремени доказывания собственно виновности, на обвинителе лежит общее бремя доказывания обстоятельств, относящихся ко всем элементам и признакам состава инкриминируемого преступления. Обвинитель несет также бремя опровержения доводов стороны защиты в отношении названных обстоятельств. Однако это касается не голословных утверждений обвиняемого, защитника и других лиц, выступающих на стороне защиты, а только тех, в подтверждение которых приводятся хотя бы какие-нибудь разумные аргументы и объяснения. В противном случае, обвинению пришлось бы столкнуться с непосильной задачей опровержения любого, даже самого невероятного и фантастического довода защиты. Презумпция невиновности защищает подозреваемого и обвиняемого, возлагая одностороннее бремя доказывания виновности на обвинителя, поскольку по своим возможностям сторона защиты, как правило, фактически слабее стороны публичного уголовного преследования, за которой стоит вся организационная и материальная мощь государства.

Об исключении из этого общего правила см.: пункт 5 комм. к ст. 23 настоящего Кодекса.

Статья 19. Недопустимость повторного уголовного преследования и осуждения

Никто не может быть повторно подвергнут уголовному преследованию и осуждён за одно и то же преступление иначе как на основаниях, прямо установленных настоящим Кодексом.

1. В данной статье закреплен принцип «non bis in idem» («нельзя дважды за одно и то же» — лат.), т. е. запрет на вторичное привлечение лица к уголовной ответственности за одно и то же деяние (п. 7 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах). Он включает в себя следующие требования:

· Право на уголовное преследование прекращается не только по делу, окончательно решенному судом и потому не подлежащему рассмотрению вновь (п. 9 ч. 1 ст. 31 УПК). Преследование прерывается на стадии досудебной подготовки, если обнаружится, что следственный орган — тот же самый или параллельной юрисдикции — ранее уже прекратил дело по этому обвинению (п. 10 ч. 1 ст. 31 УПК).

· Принцип «non bis in idem» не одобряет и многократные судебные разбирательства в отношении одного и того же обвиняемого, и потому закон ограничивает пересмотр приговоров и иных судебных решений, окончательно вступивших в законную силу. Исключение составляют случаи, когда при производстве по делу допущены особо серьезные (фундаментальные) нарушения, подрывающие саму основу правосудия, либо открываются новые фактические обстоятельства, которые не были и не могли быть известны суду при вынесении решения по делу. Для этих целей применяется пересмотр вступивших в законную силу судебных решении в порядке надзора (гл. 47 УПК) и процедура возобновления дел ввиду вновь открывшихся обстоятельств» (гл. 48 УПК).

Статья 20. Осуществление правосудия на началах равенства граждан перед законом и судом

1. Правосудие осуществляется на началах равенства всех перед законом и судом. Условия уголовного судопроизводства в отношении лиц, обладающих иммунитетом от уголовного преследования, определяются Конституцией Туркменистана, настоящим Кодексом, законами и международными договорами Туркменистана.

2. В ходе уголовного судопроизводства никто не может подвергаться какой-либо дискриминации по мотивам происхождения, социального, имущественного и должностного положения, национальности, расы, пола, образования, языка, отношения к религии, политических убеждений, места жительства или любым другим обстоятельствам.

1. Согласно ст. 17 Конституции Туркменистана гарантируется равенство прав и свобод граждан, а также равенство граждан перед законом независимо от национальности, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, языка, отношения к религии, политических убеждений, партийной принадлежности.

Вместе с тем, в отдельных случаях допускается, на первый взгляд, неравный подход к различным группам лиц. Например, такая мера пресечения как залог применятся лишь к тем, кто в состоянии внести деньги или другие ценности на депозитный счёт органа следствия или суда для обеспечения своей явки. При этом размер залога определяется с учётом положения лица, к которому применяется залог, и обстоятельств совершения преступления, но не может быть менее пятидесятикратного размера минимальной заработной платы (ст. 153 УПК). Кроме того, закон предусматривает некоторые категории лиц, которые обладают иммунитетом от уголовного преследования: дипломаты и ряд др. (ст. 522 УПК) и т.д. Однако это не следует рассматривать как изъятия из принципа равенства всех перед законом. Его нельзя понимать упрощенно, то есть уравнительно. Дело в том, что в силу разделения общественного труда, политической борьбы, социальной политики, реагирования государства на правонарушения и т.п. все общество объективно по разным критериям делится на многочисленные группы людей, в отношении каждой из которых закон стремится установить особый, наиболее рациональный правовой режим, учитывающий их особенную роль и место в тех или иных сферах общественной жизни. При этом одни и те же люди по разным признакам могут попадать в различные группы (например, несовершеннолетний-правонарушитель, обвиняемый-предприниматель и т.д.). Принцип равенства всех перед законом учитывает эту объективную неравномерность правового регулирования. Поэтому полностью равный правоприменительный подход возможен лишь к тем гражданам и в той мере, в какой они принадлежат к одной и той же правовой категории, т.е. внутри этой категории регулирования. Так, залог как мера пресечения может применяться лишь к той категории лиц, которые являются имущественно состоятельными, и в этом смысле двое обвиняемых, каждый из которых может внести разумный залог, при прочих равных условиях (обвинение в одинаковых преступлениях, схожее поведение и характеристики личности) вправе настаивать на применение к ним равных мерок (стандартов) при решении вопроса об избрании меры пресечения, в том числе залога.

2. От принципа равенства перед законом следует отличать принцип равенства перед судом. Условия справедливого состязания требуют, чтобы стороны находились в одинаковых «весовых категориях», т. е. были приблизительно равны; в противном случае состязание превратится в свою противоположность — уголовную расправу. В ст. 351 УПК Туркменистана сформулирован такое общее условие судебного разбирательства как равенство прав участников судебного разбирательства. Согласно этой норме участники судебного разбирательства — стороны: подсудимый, адвокат, государственный обвинитель, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители пользуются в судебном разбирательстве равными правами по представлению доказательств, участию в исследовании доказательств и заявлению ходатайств, а также по другим вопросам, возникающим в судебном разбирательстве. Однако в в ст. 20 УПК речь идет именно о равенстве перед судом, а не формальном равноправии, которого достаточно для создания условий справедливого противоборства только тогда, когда стороны не только юридически, но и фактически равны между собой. Если же изначально стороны обладают существенно разными возможностями, они должны быть снабжены и разными правами, которые в этом случае уравновешивают суммарные позиции сторон. Поэтому в современном уголовном судопроизводстве, где спорят государство и личность, на стороне последней находится так называемое favor defensionis (лат.)– преимущество защиты. Стоит ли теперь удивляться, что процессуальный статус государственного уголовного преследователя во многом не совпадает со статусами обвиняемого и защитника? Даже в судебном заседании, где стороны имеют внешне тождественные права по представлению и исследованию доказательств, заявлению ходатайств, высказыванию мнений и выступлению в судебных прениях, в целом их процессуальное положение далеко не совпадает — ведь бремя доказывания, как правило, лежит на обвинителе, а все сомнения толкуются в пользу обвиняемого.

Принцип равенства сторон — это требование предоставить им в процессе равновеликие возможности по отстаиванию своих прав и законных интересов. Представляется, что нарушение принципа равенства сторон может иметь место в следующих случаях:

· применение одной из сторон к другой (как правило, к обвиняемому или подозреваемому) физического или психологического принуждения без законных и достаточных оснований, а также применение таких методов следствия, которые могут нарушить ее способность к правильным суждениям и принятию адекватных решений;

· прямое введение должностным лицом или государственным органом, ведущим процесс, в заблуждение одной из сторон или иных участников судопроизводства относительно их прав, а также умолчание о них там, где без разъяснения прав невозможно обеспечить реальное равенство сторон;

· нарушение права обвиняемого (подозреваемого) на защиту;

· нарушение права обвиняемого (подозреваемого) пользоваться языком, которым он владеет, и помощью переводчика;

· нарушение требований презумпции невиновности (возложение бремени доказывания на обвиняемого);

· проведение судебного разбирательства в отсутствие обвиняемого, если им в предусмотренных законом случаях не заявлено ходатайство о заочном рассмотрении дела;

· предоставление другой стороне не предусмотренных законом льгот и преимуществ (например, предоставление преимущества стороне обвинения путем необоснованного продления сроков предварительного расследования, содержания обвиняемого под стражей; возвращения дела судом для проведения дополнительного расследования и т. п.);

· неправомерное лишение той или иной стороны ее прав или ограничение ее в каких-либо правах. Примерами могут служить: нарушение права обвиняемого на судебное разбирательство в разумные сроки; незаконное лишение сторон (обвиняемого, защитника, потерпевшего и т.д.) возможности непосредственно знакомиться с требованиями и доказательствами, представляемыми в суд ее процессуальным противником, а также принимать участие в их непосредственном судебном исследовании;

· личная заинтересованность в деле публичного уголовного преследователя (дознавателя, следователя, прокурора) либо наличие иных обстоятельств, вызывающих сомнение в его объективности и беспристрастности, ибо недобросовестное использование широких властных полномочий, которыми наделены эти участники процесса, ставит под сомнение возможность соблюдения реального равенства сторон;

· незаконное изменение субъектного состава процессуальных правоотношений, способное изменить установленный законом баланс сил в пользу одной из сторон (нарушение правил подследственности, незаконное участие в проведении предварительного следствия ненадлежащих следователей, органов дознания и их сотрудников и т. д.). Произвольное нарушение установленных законом правил подследственности порождает сомнение в независимости и беспристрастности органа уголовного преследования, который может быть в этом случае назначен ad hoc (лат. — специально для данного случая), что несовместимо в состязательном процессе с принципом равенства сторон.

Статья 21. Независимость судей и подчинение их только закону

При осуществлении правосудия по уголовным делам судьи и заседатели суда независимы, они подчиняются только закону и руководствуются внутренним убеждением. Вмешательство в деятельность судей с чьей бы то ни было стороны недопустимо и влечёт ответственность по закону.

1. Принцип независимости суда — это гарантия беспристрастности и объективности суда по отношению к сторонам и другим участникам судопроизводства, а также оценки им доказательств, исходя лишь из своего собственного (внутреннего) убеждения. Нарушение принципа независимости суда имеет место, если:

· суд обнаруживал в ходе производства по делу пристрастность либо имеются обстоятельства, ставящие под сомнение его беспристрастность и объективность (наличие оснований для отвода судей при отказе в удовлетворении требований об отводе; явная тенденциозность в пользу одной из сторон, проявляемая судьями в ходе судебного разбирательства, в том числе, игнорирование судом предписаний процессуального закона, обеспечивающих равенство сторон; нарушение правил, регулирующих подсудность и состав суда; неправомерное ограничение судом принципа гласности судопроизводства; нарушение тайны совещания судей; обоснование судебного решения доказательствами, ранее признанными недопустимыми; произвольное (вне надлежащей процедуры, необоснованное) внесение судьей изменений в протокол судебного заседания и т. п.);

· суд выполнял в процессе функции, присущие сторонам (например, необоснованная подмена судом обвинителя при собирании и исследовании в судебном заседании доказательств; самостоятельное определении судом порядка исследования доказательств в судебном заседании, в то время как его в общем устанавливает закон и затем конкретизируют стороны (ст. 389 УПК).

Статья 22. Осуществление правосудия на основе состязательности и равноправия сторон

1. Уголовное судопроизводство осуществляется на основе принципа состязательности и равноправия сторон.

2. Уголовное преследование, защита и разрешение дела судом обособлены, они осуществляются различными органами и должностными лицами.

3. Обязанность доказывания обвинения, предъявленного подсудимому, возлагается на государственного обвинителя.

4. Адвокат обязан использовать все средства и способы защиты подсудимого, предусмотренные законом.

5. Суд не является органом уголовного преследования, он не выступает на стороне обвинения или защиты и не выражает каких бы то ни было интересов, помимо интересов права.

6. Суд, сохраняя объективность и беспристрастность, создаёт необходимые условия для выполнения сторонами их обязанностей и осуществления ими прав.

7. Стороны, участвующие в уголовном судопроизводстве, равноправны. Конституцией Туркменистана и настоящим Кодексом для них установлены равные возможности для отстаивания своей позиции. Суд основывает процессуальное решение лишь на тех доказательствах, участие в исследовании которых каждой из сторон было обеспечено на равных основаниях.

8. Стороны избирают в ходе уголовного судопроизводства независимо от суда, других органов и лиц свою позицию, способы и средства ее отстаивания. Суд по ходатайству сторон оказывает им содействие в получении необходимых материалов в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом.

1. Состязательный уголовный процесс традиционно должен характеризоваться следующими обязательными признаками:

· Деятельностью в нем двух противоположных сторон – обвинения (уголовного преследования) и защиты. Это необходимо постольку, поскольку для всякого состязания необходимы как минимум два конкурирующих субъекта.

· Процессуальным равенством сторон. Состязание будет справедливым только тогда, когда противоборствующие стороны находятся в одной «весовой категории», т.е. обладают сравнимыми возможностями по отстаиванию своих интересов. Однако в комм. статье (ч. 1 и 7) говорится не о равенстве, а о равноправии сторон перед судом, т.е. равенстве прав, а не процессуальных возможностей. Тем не менее, фактически процессуальный статус государственного уголовного преследователя во многом не совпадает с правами и обязанностями обвиняемого и защитника. Даже в судебном заседании, где стороны, казалось бы, имеют внешне тождественные права по представлению и исследованию доказательств, заявлению ходатайств и отводов, высказыванию мнений, выступлению в судебных прениях и т.д., в целом их процессуальное положение весьма различается. Бремя доказывания лежит на обвинителе (ч. 2 комм. статьи), а все сомнения толкуются в пользу обвиняемого (ч. 2 ст. 18).

· Наличием независимого от сторон суда. В состязательном процессе суд не может принимать на себя осуществление ни обвинительной, ни защитительной функций. Он приступает к делу лишь по обвинению, представленному уголовным преследователем, и не вправе выходить за рамки, очерченные в обвинении. Суд не наделен правом возбуждать уголовное дело. Это ведет к тому, что главной движущей силой состязательного процесса является спор сторон по поводу обвинения. «Нет обвинения – нет и процесса», – одно из важных правил состязательности, вытекающее из принципа независимости суда. Соответственно ни одна из сторон в состязательном процессе также не может брать на себя даже часть судейской функции, ведь в противном случае суд не был бы отделен от сторон. При этом судейская функция, или функция юстиции понимается широко – как полномочия рассматривать и разрешать те вопросы уголовного дела, где возможен конфликт интересов сторон уголовного преследования и защиты, а значит и их спор. На стадии предварительного расследования такие вопросы также возникают. Они касаются в первую очередь: а) применения мер процессуального принуждения (мер пресечения, наложения ареста на имущество, отстранения обвиняемого от должности, отводы); б) предъявления обвинения; в) обжалования участниками процесса действий (либо бездействия) и решений органов уголовного преследования. Если по этим вопросам одна сторона (следователь, дознаватель, прокурор) обладают полномочиями властным образом определять исход возникшего спора со стороной защиты, нельзя говорить ни о равноправии, ни о равенстве сторон, ни о состязательности производства по делу.

Это как раз и имеет место по УПК Туркменистана на стадии предварительного расследования. Судебные полномочия, связанные с разрешением дела по существу (прекращение дела, в том числе по нереабилитирующим основаниям) или применением процессуального принуждения (меры пресечения, наложение ареста на имущество, рассмотрение жалоб), продолжают оставаться в руках органов уголовного преследования. Именно уголовный преследователь (дознаватель, следователь) принимает здесь решения об отводе своих процессуальных противников – защитника и представителя гражданского ответчика (ч. 8 ст. 106 УПК). Наконец, дознаватель, следователь предъявляют обвинение не перед лицом суда в судебном заседании, как это должно происходить в истинно состязательном судопроизводстве, а в закрытом инквизиционном порядке.

Все это указывает на то, что уголовный процесс Туркменистана фактически не может считаться в полной мере состязательным, а относится к смешанному типу, при котором сильные элементы инквизиционного, или следственного типа процесса присутствуют на предварительном расследовании, а также и в судебных стадиях (институт направления дела для дополнительного расследования, возбуждение уголовных дел судом, ревизионный порядок пересмотра судебных решений в судах надзорной инстанции). См. об этом комм. к соответствующим главам и статьям УПК.

Статья 23. Всестороннее, полное и объективное исследование обстоятельств дела

1. Дознаватель, следователь, прокурор и суд обязаны принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявить обстоятельства как уличающие, так и оправдывающие подозреваемого, обвиняемого и подсудимого, а также смягчающие и отягчающие ответственность.

2. Дознаватель, следователь и прокурор не вправе перелагать обязанность доказывания на обвиняемого.

3. Запрещается получать показания подозреваемого, обвиняемого, подсудимого и других участников процесса путём насилия, угроз и иных незаконных мер.

1. Данный принцип является и принципом установления по делу материальной, или объективной истины. Точное знание фактов такими, какие они есть, позволяет более тонко регулировать общественные отношения, обеспечивать справедливость решения, экономить уголовную репрессию, сокращать социальные издержки, неизбежные при функционировании механизма судопроизводства. Все это, в конечном счете, поднимает социальное значение правосудия.

2. Наше представление об истине есть достоверность. Но где искать критерий достоверности, мерило того состояния убеждения, которое мы принимаем за истину? Таким критерием может быть только опыт, практика, ибо ничего другого для суждения об истине в распоряжении человека нет. Если мы не можем отыскать ни единого исключения из имеющегося в нашем распоряжении опыта, наш вывод должен считаться достоверным. Причем имеется в виду наличный опыт, включая добытые по делу доказательства, а также опыт, зафиксированный в правилах логического мышления. Никакие другие сведения не могут участвовать в обосновании итогового судебного решения по делу. Ведь объем опыта у разных людей не одинаков, то, что достоверно для одного человека, другому может показаться недостаточно убедительным. Поэтому в судопроизводстве значение имеет не столько индивидуальный, сколько общественный опыт, и именно нормы доказательственного права служат в судопроизводстве одним из важнейших средств приведения индивидуального опыта к общественному стандарту.

3. Уголовное судопроизводство благоприятствует достижению истины не любой ценой, а лишь в тех пределах, ради соблюдения которых и создан состязательный процесс. Истина, добытая вне судебного состязания либо в условиях, когда стороны были поставлены в заведомо неравное положение, либо когда она выясняется непроцессуальными либо даже незаконными средствами, т.е. помимо или вопреки собранным доказательствам, считается нелегитимной, запретной. Так, согласно ч. 3 комм. статьи запрещается получать показания подозреваемого, обвиняемого, подсудимого и других участников процесса путём насилия, угроз и иных незаконных мер. Поэтому уголовный процесс отдает определенную дань и формальным средствам доказывания. К их числу, прежде всего, относятся: а) презумпции; б) преюдиции; в) формальные соглашения (примирение сторон); г) правила об исключении доказательств. Это свидетельствует о сохранении в нем определенного места для формально-юридической истины. Однако она имеет подчиненный характер по отношению к объективной (материальной) истине. Формальная истина занимает свое место в процессе только тогда, когда: а) материальная истина объективно не может быть установлена, несмотря на принятие всех необходимых следственных и иных предусмотренных законом действий, либо б) требование материальной истины снимается в установленных законом случаях по соглашению сторон или ввиду предписаний закона считать истинными выводы ранее состоявшегося по делу решения.

4. Опасение, что требование достижения объективной истины в судопроизводстве сделает суд сторонником следователя и прокурора, которые также должны стремиться к установлению истины по делу, само по себе напрасно, так как каждый из этих участников процесса добивается истины своими специфическими методами, ограниченными выполняемой им процессуальной функцией. Так, суд как носитель функции правосудия должен стремиться к установлению истины, прежде всего, путем создания в процессе необходимых условий для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, а также посредством оценки доказательств по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности всех имеющихся в уголовном деле доказательств. То обстоятельство, что объективная истина есть цель доказывания, вовсе не препятствует рассмотрению этого понятия и в качестве принципа процесса, ибо, когда мы говорим о данной цели, то имеем в виду предпочтительный результат процессуального познания, а когда о принципе — подразумеваем обязанности, которые должны выполнять (каждый по-своему) суд и другие официальные участники процесса во имя достижения этой цели. Проще говоря, объективная истина - цель отвечает на вопрос «что?», а объективная истина-принцип отвечает на вопрос «как?».

5. В ч. 2 комм. статьи говорится о том, что дознаватель, следователь и прокурор не вправе перелагать обязанность доказывания на обвиняемого. В самом деле, презумпция невиновности (см. комм. к ст. 18 настоящего Кодекса) защищает подозреваемого и обвиняемого, как правило, возлагая одностороннее бремя доказывания виновности на обвинителя, поскольку по своим возможностям сторона защиты, как правило, фактически слабее стороны публичного уголовного преследования, за которой стоит вся организационная и материальная мощь государства. Однако бывают и исключения из общего правила. Так, например, Европейский Суд по правам человека в решении по делу Джон Мюррей против Соединенного королевства,[17] соглашаясь с тем, что в общем случае бремя доказывания лежит на стороне обвинения, тем не менее, признал, что иногда специальное бремя доказывания частично может переходить и на сторону защиты, если без каких-либо объяснений (доводов) обвиняемого лица в пользу своей невиновности, хотя их и требует здравый смысл, факты очевидным образом свидетельствуют против него. При этом суд может делать умозаключения против обвиняемого из его неспособности, вопреки здравому смыслу, объяснить подобные обстоятельства: например, в случае отказа обвиняемого по делу о захвате заложника (полицейского осведомителя) вразумительно объяснить свое пребывание в том же помещении, где содержался заложник.[18] В данном случае, по существу, была использована известная из английского доказательственного права презумпция неспособности обвиняемого дать объяснения по делу.[19]

Статья 24. Обеспечение права на защиту

1. Подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, осуждённый и оправданный обеспечиваются правом на защиту. Это право они могут осуществлять как лично, так и с помощью адвоката, законного представителя, в порядке, установленном настоящим Кодексом.

2. Дознаватель, следователь, прокурор и суд обязаны создать подозреваемому, обвиняемому, подсудимому, осуждённому и оправданному возможность защищаться установленными законом средствами и способами от предъявленного ему обвинения и обеспечить охрану его личных и имущественных прав.

1. Право на защиту предоставляется законом подозреваемому и обвиняемому от подозрения и обвинения. Защита других прав и законных интересов этих и других лиц охватывается действием принципов охрана прав и свобод человека при производстве по уголовным делам (ст. 14 УПК); неприкосновенность частной жизни, тайной переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных, а также иных сообщений, передаваемых посредством Интернета (ст. 15 УПК); неприкосновенности жилища (ст. 16 УПК); неприкосновенности собственности (ст. 17 УПК). Защита названных (других) прав в рамках уголовного процесса может осуществляться в порядке обжалования действий и решений должностных лиц, а также путем возмещение вреда, причинённого незаконными действиями органа, ведущего уголовный процесс (гл. 4 УПК).

2. Понятие права на защиту включает в себя:

· Права, которые подозреваемый и обвиняемый могут реализовать собственными действиями путем представления доказательств, участия в допросах других обвиняемых (подсудимых), потерпевших, свидетелей и экспертов в суде, подачи жалоб на действия и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда.

· Права, которые могут осуществляться ими с помощью адвоката-защитника и законного представителя путем реализации прав и обязанностей этих лиц.

· Обязанности дознавателя, следователя, прокурора и суда, соответствующие правам подозреваемого, обвиняемого, законного представителя и защитника, если эти права могут быть реализованы лишь путем выполнения названными должностными лицами и органами определенных встречных действий (обеспечить участие защитника, предоставить в установленных законом случаях для ознакомления необходимые документы и материалы дела, дать возможность снятия с них копий, рассмотреть ходатайства и жалобы, заслушать показания путем проведения допроса и т.д.).

· Гарантии защиты, действующие в силу закона, даже при отсутствии волеизъявления заинтересованных лиц. Это, например, презумпция невиновности, включая возложение бремени доказывания на обвинителя и толкование сомнений в пользу обвиняемого, правила о недопустимости доказательств (ст. 18 УПК).

3. Как представляется, подозреваемый и обвиняемый вправе защищаться всеми не запрещенными законом способами и средствами. Однако следует помнить, что такой запрет может устанавливаться не только нормами самого УПК, но и некоторыми другими законами. Например, ни обвиняемый, ни защитник, ни иные лица не вправе применять методы и средства, отнесенные Законом Туркменистана «Об оперативно-розыскной деятельности» от 23 сентября 1994 г. к исключительной компетенции оперативно-розыскных органов.

Статья 25. Освобождение от обязанности давать свидетельские показания

1. Никто не обязан давать показания против самого себя и близких родственников. Доказательства, полученные в результате психического или физического воздействия, а также иными незаконными методами, признаются не имеющими юридической силы.

2. В случаях, указанных в части первой настоящей статьи, упомянутые лица вправе отказаться от дачи показаний и не могут быть привлечены за это к какой бы то ни было ответственности.

1. См. комм. к ст. 92 настоящего Кодекса.

Статья 26. Получение юридической помощи

В ходе уголовного процесса каждый имеет право на получение юридической помощи в соответствии с положениями настоящего Кодекса.

1. См. об этом комм. к ст. ст. 79-84, 86, 89 настоящего Кодекса.

Статья 27. Открытость судебного разбирательства

1. Разбирательство дел во всех судах является открытым, за исключением случаев, когда это противоречит интересам охраны государственной тайны.

2. В целях предотвращения разглашения сведений об интимных сторонах жизни участников процесса закрытое судебное разбирательство допускается соответственно по мотивированному определению или постановлению суда или судьи, по делам о преступлениях несовершеннолетних, по делам о половых преступлениях, а также по другим делам. Слушание дел в закрытом заседании суда осуществляется с соблюдением всех правил судебного разбирательства.

3. Приговор и все решения суда, принятые по делу, во всех случаях провозглашаются публично.

1. Открытость, или гласность есть принцип судопроизводства. Гласность выражается, в частности, в открытом характере судебного заседания. Открытый (публичный) характер судопроизводства защищает стороны от тайного отправления правосудия вне контроля со стороны общественности; он служит одним из способов обеспечения доверия к судам, как высшим, так и низшим. Сделав отправление правосудия прозрачным, он содействует достижению целей справедливости судебного разбирательства, гарантия которого является одним из основополагающих принципов всякого демократического общества.

2. Понятие открытости судебного разбирательства в УПК Туркменистана не раскрывается. Может быть открытость, или гласность общая и гласность сторон. Общая гласность – это возможность присутствия на суде всех желающих, а также освещения всего происходящего на суде в средствах массовой информации. Гласность сторон есть право обеих сторон присутствовать при проведении процессуальных действий, знакомиться со всеми материалами дела и делать заявления. Гласность бывает также полная и ограниченная. Общая гласность может ограничиваться по кругу лиц. Например, лица, не достигшие шестнадцатилетнего возраста, если они не являются стороной или свидетелем, в зал судебного заседания не допускаются; в зал также не допускаются лица, находящиеся в состоянии опьянения (ч. 5 ст. 369 УПК). Гласность может быть ограничена и по объему процессуальных действий (если отдельные действия, этапы или стадии процесса не допускают присутствия посторонних лиц), а также по характеру выясняемых обстоятельств (представляющих государственную тайну или интимные стороны жизни участников процесса – ч. 2 комм. статьи). Гласность сторон ограничена также, когда та или иная сторона устранена от участия в процессуальных действиях либо ограничена в возможности знакомится с материалами дела (например, следователь, согласно ч. 11 ст. 319 УПК, вправе не допустить законного представителя несовершеннолетнего к участию в ознакомлении обвиняемого с материалами дела, если признает, что это может нанести ущерб интересам несовершеннолетнего).

От ограничения принципа гласности следует отличать его нарушения. Так, общая гласность страдает, если судебное разбирательство проводят не в зале судебных заседаний или другом, специально объявленном для широкой публики месте, а в помещении, о котором публика не извещена и куда доступ для нее неудобен или объективно затруднен (к примеру, в кабинете судьи; в здании, где действует жесткий пропускной охранный режим и т.п.). Учитывая значение гласности для состязательного процесса, она должна рассматриваться как его обязательное условие. Обеспечить его – непременная обязанность суда. Проведение процессов при пустых залах, в присутствии одних лишь сторон лишает состязательный процесс динамизма, притупляет у суда, прокуроров и адвокатов чувство ответственности за дело, ведет к снижению качества работы до недопустимо низкого уровня.

3. Закрытое судебное разбирательство – это рассмотрение дела судом без присутствия в зале судебного заседания публики и прессы, однако, при участии сторон. При этом дело рассматривается в закрытом судебном заседании с соблюдением всех норм уголовного судопроизводства. Если предметом рассмотрения в суде являются сведения, составляющие государственную тайну, стороны не лишаются права участвовать в их исследовании. Представляется, что отстранение их от участия в деле в связи с отсутствием допуска к государственной тайне не соответствует Конституции Туркменистана, ее ст. 40 (право на судебную защиту чести и достоинства, личных и политических прав и свобод человека и гражданина) и ст. 105 (правосудие осуществляется на основе состязательности и равенства сторон). Законодатель, определяя средства и способы защиты государственной тайны, должен использовать лишь те из них, которые в конкретной правоприменительной ситуации исключают возможность несоразмерного ограничения прав и свобод человека и гражданина. В рамках уголовного судопроизводства такими соразмерными средствами могут, в частности, выступать проведение закрытого судебного заседания, предупреждение участников процесса о неразглашении государственной тайны, ставшей им известной в связи с производством по уголовному делу, и привлечение этих лиц к уголовной ответственности в случае ее разглашения.

4. Согласно ч. 7 ст. 369 УПК фотографирование, применение аудио-, видеозаписи и киносъёмки в зале судебного заседания возможно лишь с разрешения председательствующего.

Статья 28. Язык, на котором ведётся судопроизводство

1. Судопроизводство в Туркменистане ведётся на государственном языке.

2. Участникам процесса, не владеющим языком, на котором ведётся судопроизводство, обеспечивается право делать заявления, давать объяснения и показания, заявлять ходатайства, приносить жалобы, знакомиться со всеми материалами дела, выступать в суде на родном языке или другом языке, которым они владеют, и пользоваться услугами переводчика в порядке, установленном настоящим Кодексом.
3. Следственные и судебные документы в соответствии с порядком, установленным настоящим Кодексом, вручаются обвиняемому, подсудимому в переводе на их родной язык или на другой язык, которым они владеют.

1. Согласно ст. 13 Конституции Туркменистана государственным языком Туркменистана является туркменский язык. Всем гражданам гарантируется право пользования родным языком.

2. Не владеющим языком, на котором ведется судопроизводство, следует считать не только того, кто совершенно не понимает туркменского языка, но и того, кто хотя и понимает его, но не может на нем свободно общаться либо читать или писать. При этом необходимо учитывать уровень общения данного лица, т.к. лицо может общаться на бытовом или узкопрофессиональном уровне, но не понимать или плохо понимать значение слов, необходимых для свободного общения в области судопроизводства.

3. Переводчиком может быть любое лицо, свободно владеющее языком судопроизводства. При этом у него не обязательно должна иметься специальность или профессия переводчика. Орган или должностное лицо, ведущие процесс, сами владеющие другим языком, на котором может общаться участник процесса, не вправе быть переводчиками, т.к. в случае такого совмещения процессуальных функций, подлежат отводу (п. 2 ч. 1 ст. 103 УПК).

Статья 29. Свобода обжалования процессуальных действий и решений, принесения ходатайств

1. Действия и решения суда и органа уголовного преследования могут быть обжалованы в порядке, установленном настоящим Кодексом.

2. Не допускается обращение жалобы во вред лицу, подавшему жалобу, или во вред лицу, в интересах которого она была подана.

3. Каждый осуждённый имеет право на пересмотр приговора суда в порядке, установленном настоящим Кодексом, а также ходатайствовать о помиловании или смягчении наказания.

Правило свободы обжалования приговора приобретает особое значение в случаях, урегулированных ст. ст. 461- 462 УПК, в соответствии с которыми оправдательный приговор может быть отменен в суде кассационной инстанции не иначе как по представлению прокурора либо по жалобе потерпевшего или его представителя, а также по жалобе оправданного в суде, не согласного с основаниями оправдания, а отмена приговора в связи с необходимостью применения уголовного закона о более тяжком преступлении или в связи с необходимостью назначения более сурового наказания возможна лишь в случае принесения представления прокурором или подачи жалобы потерпевшим или его представителем, то есть при обращении стороны обвинения. Это сделано для того, чтобы осужденные или оправданные могли свободно подавать жалобы на приговор, не опасаясь, что вышестоящий суд ухудшит их положение.

Глава 3. Уголовное преследование, осуждение и оправдание

Статья 30. Общие условия осуществления уголовного преследования

1. В целях выполнения задач уголовного судопроизводства орган уголовного преследования обязан в пределах своей компетенции в каждом случае обнаружения признаков преступления принять все предусмотренные законом меры к установлению события преступления, изобличению лиц, виновных в совершении преступления, их наказанию, равно как принять меры к реабилитации невиновного.

2. Орган уголовного преследования обязан обеспечить потерпевшему доступ к правосудию и принять меры к возмещению вреда, причинённого преступлением.

3. Свои полномочия в уголовном процессе орган уголовного преследования осуществляет независимо от каких бы то ни было органов и должностных лиц, в соответствии с требованиями настоящего Кодекса. Вмешательство в его деятельность влечёт ответственность в установленном законом порядке.

4. Требования органа уголовного преследования, предъявленные в соответствии с законом, обязательны для выполнения государственными органами, всеми предприятиями, организациями, учреждениями, независимо от формы собственности, должностными лицами и гражданами. Невыполнение указанных выше требований влечёт ответственность, установленную законом.

1. Несмотря на то, что следователь, дознаватель, прокурор принадлежат к стороне обвинения и выполняют задачу уголовного преследования, они обязаны соблюдать при этом принцип объективности, полноты и всесторонности (ст. 23 УПК). Прокурор, а также следователь, дознаватель и иные должностные лица, выступающие на стороне обвинения, осуществляя от имени государства уголовное преследование, должны подчиняться установленному порядку уголовного судопроизводства, следуя назначению и принципам уголовного судопроизводства, закрепленным данным Кодексом: всеми имеющимися в их распоряжении средствами обеспечить охрану прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве, исходить в своей профессиональной деятельности из презумпции невиновности, обеспечивать подозреваемому и обвиняемому право на защиту, принимать решения в соответствии с требованиями законности, обоснованности и мотивированности.

2. Орган уголовного преследования обязан обеспечить потерпевшему доступ к правосудию (ч. 2 комм. статьи). Это означает, что орган дознания, предварительного следствия, а также прокурор не вправе отказывать пострадавшему в приеме заявления о совершенном в отношении него преступлении; прекращать уголовное дело без достаточных оснований; государственный обвинитель не может произвольно отказываться от обвинения, а потерпевший в ряде случаев вправе поддерживать обвинение в суде самостоятельно (ч. 7 ст. 356 УПК). С учетом указанной в ч. 2 комм. статьи обязанности, прокурор должен возбуждать уголовное дело о любом преступлении, предусмотренном ст. ст. 111, 112, 115, ч.ч. 1 и 2 ст. 132, а также ст. 133 УК Туркменистана, не только при наличии (ч. 2 ст. 86 УПК), но и при отсутствии заявления потерпевшего или его законного представителя, если данное преступление совершено в отношении лица, которое в силу зависимого или беспомощного состояния либо по иным причинам не может защищать свои права и законные интересы (ч. 4 ст. 213 УПК), в том числе, по нашему мнению, и когда данные о лице, совершившем преступление не известны.

3. Положение ч. 3 комм. статьи о том, что свои полномочия в уголовном процессе орган уголовного преследования осуществляет независимо от каких бы то ни было органов и должностных лиц, в соответствии с требованиями настоящего Кодекса, буквально означает, что следователь, дознаватель, начальник следственного органа или орган дознания, которые по смыслу УПК и относятся к категории органов уголовного преследования, при возбуждении и расследовании уголовного дела пользуются независимостью от любых других органов и должностных лиц. При этом данную норму следует толковать в узком смысле, поскольку и следователь, и начальник следственного органа (отдела), и дознаватель и орган дознания выполняют указания своего непосредственного и вышестоящего начальства, а орган дознания – и указания следователя (ч. 6 ст. 74 УПК). Речь, таким образом, идет не о независимости, а о самостоятельности органов уголовного преследования по отношению к иным органам государственной власти.

Статья 31. Обстоятельства, исключающие уголовное преследование

1. В указанных ниже случаях уголовное дело не может быть возбуждено, а возбуждённое дело подлежит прекращению:

1) за отсутствием события преступления;

2) за отсутствием в деянии состава преступления;

3) за истечением срока давности;

4) вследствие акта амнистии, если он устраняет применение наказания за совершённое деяние;

5) в отношении лица, не достигшего к моменту совершения общественно опасного деяния возраста, по достижении которого, согласно закону, возможна уголовная ответственность;
6) за примирением потерпевшего с обвиняемым по делам, возбуждаемым не иначе как по жалобе потерпевшего, кроме случаев, предусмотренных частями второй, третьей и четвёртой статьи 213 настоящего Кодекса;

7) за отсутствием жалобы потерпевшего, если дело может быть возбуждено не иначе как по его жалобе, кроме случаев, предусмотренных частью четвёртой статьи 213 настоящего Кодекса, когда прокурору предоставлено право возбуждать дела и при отсутствии жалобы потерпевшего;

8) в отношении умершего, за исключением случаев, когда производство по делу необходимо для реабилитации умершего или возобновления дел в отношении других лиц по вновь открывшимся обстоятельствам;

9) в отношении лица, о котором имеется вступивший в законную силу приговор по тому же обвинению либо определение или постановление суда о прекращении дела по тому же основанию;

10) в отношении лица, о котором имеется неотменённое постановление прокурора, следователя, органа дознания о прекращении дела по тому же обвинению, кроме случаев, когда необходимость возбуждения дела признана судом, в производстве которого находится уголовное дело.

2. Если обстоятельства, указанные в пункте 1-3 и 4 части первой настоящей статьи, обнаруживаются в стадии судебного разбирательства, суд доводит разбирательство дела до конца и выносит оправдательный приговор - в случаях, предусмотренных пунктами 1 и 2, или обвинительный приговор с освобождением осужденного от наказания - в случаях, предусмотренных пунктами 3 и 4.

3. Если до вступления в законную силу обвинительного приговора указанные в нём преступные деяния и наказания отменены новым законом, уголовное дело подлежит прекращению на основании пункта 2 части первой настоящей статьи.

4. Прекращение дела по основаниям, указанным в пунктах 3 и 4 части первой настоящей статьи, не допускается, если обвиняемый возражает против этого. В этом случае производство по делу продолжается в обычном порядке.

1. Орган уголовного преследования при наличии указанных в данной статье оснований не только вправе, но и обязан отказать в возбуждении уголовного дела либо прекратить уголовное дело, если оно уже возбуждено.

2. Отсутствие события преступления как основание для принятия указанных решений имеет место тогда, когда установлено отсутствие либо не установлено совершение самого деяния, в связи с которым поступило сообщение о преступлении. Следует иметь в виду, что иногда событие как таковое может иметь место, но если оно не является человеческим деянием (действием или бездействием), а представляет собой проявление исключительно стихийных природных сил (молнии, снежной лавины, диких животных и т.д.), отказ в возбуждении дела или прекращение дела производится также по данному основанию.

Оно применяется только тогда, когда не существовало никакого деяния, послужившего причиной сообщения о совершении преступления (было сделано заведомо ложное сообщение о преступлении; заявителю показалось, что у него пропали деньги и т.п.). Если же обнаружится, например, что причиной для подачи заявления лица о краже или угоне принадлежащего ему автомобиля послужили действия члена его семьи, переставившего автомобиль в другое место без ведома владельца, то в этом случае нельзя сделать вывода, что события, содержащего некоторые признаки кражи или угона (в данной ситуации – исчезновения автомобиля), не существовало. Основанием для отказа в возбуждении или прекращения уголовного дела в этом случае будет другое основание – отсутствие состава преступления в действиях члена семьи.

Неустановление (недоказанность) события преступления по общему правилу является основанием лишь для решения о прекращении дела, но не об отказе в его возбуждении, так как для того, чтобы сделать вывод о неустановлении события, прежде надо использовать весь арсенал следственных действий, предусмотренных уголовно-процессуальным законом и необходимых для доказывания этого события, что обычно возможно только после возбуждения уголовного дела.

3. Отсутствие состава преступления для целей настоящей статьи имеет место, если:

· в реально содеянном отсутствуют все или некоторые признаки какого-либо конкретного состава преступления, предусмотренного статьями Общей и Особенной частей УК;

· деяние имело правомерный характер в виду наличия обстоятельств, исключающих преступность деяния (необходимая оборона, причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, крайняя необходимость и др., указанные в гл. 7 УК);

· после совершения деяния был принят закон, устраняющий его преступность и наказуемость (ч. 3 комм. статьи). Комм. статья не предусматривает, что прекращение дела не допускается в случае, если обвиняемый настаивает на своей невиновности и возражает против прекращения дела по данному основанию. Такое условие предусмотрено в ч. 4 данной статьи лишь в отношении прекращения дела по п.3 (за истечением срока давности и по п. 4 (вследствие акта амнистии). Однако было бы неверно считать, что этот вопрос не должен согласовываться с подозреваемым или обвиняемым. Так, согласно п. 3 ч.3 ст. 36 УПК лица, уголовное дело которых подлежит прекращению на основании, указанном в данной ч. 3 ст. 31 УПК, но не было прекращено с момента выявления обстоятельств, исключающих уголовное преследование, и, несмотря на достигнутое согласование о прекращении уголовного дела, уголовное дело было незаконно продолжено, имеют право возмещение вреда, причинённого в результате незаконных действий органа, ведущего уголовный процесс, т.е. на частичную реабилитацию.

4. Порядок исчисления сроков давности установлен ст. 74 УК. Лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления истекли следующие сроки: 2 года - после совершения преступления небольшой тяжести; 8 лет - после совершения преступления средней тяжести; 15 лет - после совершения тяжкого или особо тяжкого преступления. Срок давности исчисляется со дня совершения преступления и до момента вступления приговора в законную силу. В случае совершения лицом нового преступления сроки давности по каждому преступлению текут самостоятельно. Течение срока давности приостанавливается, если лицо уклоняется от следствия или суда. В этом случае течение срока давности возобновляется с момента задержания лица или явки его с повинной. Вопрос о применении срока давности к лицу, совершившему особо тяжкое преступление, разрешается судом. К лицам, совершившим преступления против мира и безопасности человечества, сроки давности не применяются.
5. При наличии данных о существовании реабилитирующих умершее лицо обстоятельств, или возобновления дел в отношении других лиц по вновь открывшимся обстоятельствам производство по делу не прекращается по п. 8 ч. 1 настоящей статьи, а продолжается в общем порядке и может завершиться прекращением дела по реабилитирующим основаниям (п.п. 1-2 ч. 1 комм. статьи), в т.ч. и тогда, когда виновность лица, несмотря на все принятые меры, осталась недоказанной.

При прекращении дела в отношении умершего обвиняемого или подозреваемого остается неясным вопрос о судьбе имущества, которое при совершении корыстного преступления могло быть им похищено. В таких случаях заинтересованные лица вправе предъявить иск в порядке гражданского судопроизводства об истребовании имущества из чужого незаконного владения и о возврате неосновательного обогащения. Представляется, что если после вступления в силу обвинительного приговора выявляется, что единственный обвиняемый по данному делу умер в период судебного разбирательства (при заочном рассмотрении) или после провозглашения приговора, но до его вступления в силу, постановленный по делу приговор подлежит отмене ввиду вновь открывшихся обстоятельств с прекращением дела.

6. Основанием для отказа в возбуждении уголовного дела или его прекращения является также дипломатический иммунитет лиц, указанных гл. 50 УПК.

Статья 32. Основания привлечения к уголовной ответственности и осуждения

Суд первой инстанции в результате разбирательства выносит обвинительный приговор, если подсудимый психически здоров и его виновность в совершении преступления с несомненностью установлена на основе совокупности доказательств, исследованных на стадии дознания, следствия и в судебном заседании.

1. См. комм. к ст. ст. 418, 423-424. настоящего Кодекса.

Статья 33. Основания прекращения уголовного дела

1. Суд, судья, прокурор, а также дознаватель, следователь с разрешения прокурора выносит соответствующее определение или постановление о прекращении дела, обнаружив в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства следующие обстоятельства о том, что дальнейшее осуществление уголовного преследования невозможно:

1) в случае если государственный обвинитель откажется от обвинений в отношении подсудимого по преступлениям небольшой тяжести и средней тяжести по основаниям, указанным в пункте первом и втором части первой статьи 31 настоящего Кодекса, если подсудимый не причастен к совершению деяния, которое ему инкриминируется, а также если потерпевший откажется от обвинения; а также в соответствии с пунктом шестым части первой статьи 31 настоящего Кодекса за примирением потерпевшего с обвиняемым;

2) в случае возникновения обстоятельств, исключающих уголовное преследование, предусмотренных пунктами 3-10 части первой статьи 31 настоящего Кодекса.

2. Суд, судья, прокурор, а также дознаватель, следователь с разрешения прокурора вправе вынести определение или постановление о прекращении уголовного дела по основаниям, указанным в статьях 71-73 Уголовного кодекса Туркменистана.

3. Прекращение уголовного дела по другим видам преступлений возможно только если это специально предусмотрено Особенной частью Уголовного кодекса

1. Пункт 1 ч. 1 комм. статьи корреспондирует ч. 7 ст. 356 УПК, согласно которому при наличии следующих условий:

отказ государственного обвинителя от обвинения в отношении подсудимого по основаниям, указанным в п.п. 1 и 2 ч. 1 ст. 31 (отсутствие события и ли состава преступления) и в п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 34 УПК (т.е. опять же за отсутствием события преступления; за отсутствием в деянии подсудимого состава преступления; за непричастностью подсудимого к совершению вменяемого ему деяния);

подсудимый впервые привлекается к уголовной ответственности;
обвинение предъявляется ему по преступлениям небольшой и средней тяжести;
от обвинения отказался также и потерпевший, ––

судья или суд своим постановлением или определением прекращает дело. Если же потерпевший настаивает на обвинении, то суд продолжает разбирательство и разрешает дело в общем порядке.

При этом в комм. статье, к сожалению, вообще не упоминается возможность прекращения уголовного дела за отсутствием события преступления, за отсутствием в деянии состава преступления, за непричастностью к совершению преступления (п.п. 1 и 2 ч. 1 ст. 31; п. 3 ч. 2 ст. 34 УПК) — но не в суде (о чем явно идет речь в п. 1 ч. 1 комм. статьи), а на стадии предварительного расследования, что следует считать явным дефектом юридической техники.

Впрочем, прекратить дело по п.п. 1 и 2 ч. 1 ст. 31 УПК возможно, пользуясь самой же этой статьей, которая устанавливает, в частности, что при наличии указанных в ней оснований возбуждённое дело подлежит прекращению. Но это совершенно не касается такого основания, как непричастность обвиняемого (подсудимого) к совершению вменяемого ему деяния, которое названо лишь в ст. 34 УПК, в то время как эта статья регулирует лишь основания для вынесения оправдательного приговора, т.е. предназначена для стадии судебного разбирательства. Получается, что по буквальному смыслу комм. статьи на предварительном расследовании вообще не остается места для прекращения дела ввиду непричастности лица к совершению преступления, что, на наш взгляд, вряд ли возможно. Ведь в этом случае пришлось бы прийти к абсурдному выводу, что, установив непричастность лица к совершению преступления, следователь, тем не менее, направляет дело в отношении заведомо невиновного в суд с обвинительным заключением лишь для того, чтобы там был вынесен оправдательный приговор.

Представляется, что законодатель на самом деле имел в виду другое, а именно: если установлено, что обвиняемый не причастен к совершению деяния, которое ему инкриминируется (в том числе, и когда его причастность не удалось доказать), уголовное дело подлежит прекращению на стадии предварительного расследования по п. 1 ч. 1 ст. 33 УПК.

С учетом сказанного, данная статья, по нашему мнению, нуждается в совершенствовании. Так, в ней следовало бы определенно указать, что на стадии предварительного расследования уголовное дело может быть прекращено дознавателем, следователем, прокурором по основаниям, указанным в п.п. 1 и 2 ч. 1 ст. 31 УПК (за отсутствием события либо состава преступления), а также в п. 3 ч. 2 ст. 34 УПК (ввиду непричастности подозреваемого или обвиняемого к совершению преступления). Это соответствовало бы и смыслу ч. 2 ст. 35 УПК (см. комм. к этой статье).

Одновременно пункт 1 части 1 комм. статьи необходимо привести в соответствие с ч. 7 ст. 356 УПК.

2. Представляется также, что отказ потерпевшего от обвинения не может служить самостоятельным основанием для прекращения дела, за исключением двух случаев:

· по делам, о преступлениях, предусмотренных ст. ст. 111, 112, 115 и ч.ч. 1 и 2 ст. 132, а также ст. 133 УК Туркменистана, которые возбуждаются только по жалобе потерпевшего или его представителя, но подлежат прекращению вследствие примирения (вид отказа от обвинения) потерпевшего с обвиняемым (ч. 1 ст. 213 УПК);

· если после отказа государственного обвинителя от обвинения в отношении подсудимого, впервые привлекающегося к уголовной ответственности по преступлениям небольшой и средней тяжести, потерпевший сначала настаивал на обвинении и продолжил поддерживать его в судебном разбирательстве самостоятельно (ч. 7 ст. 356 УПК), но затем, пользуясь полномочиями обвинителя, также отказался от обвинения.

3. В ч. 3 комм. статьи, по-видимому, имеются в виду случаи, когда освобождение от уголовной ответственности в связи с чистосердечным раскаянием (ст. 71 УК Туркменистана) возможно не только в отношении лица, впервые совершившего преступление небольшой тяжести, но и лица, совершившее преступление иной категории, когда это специально предусмотрено уголовным законом.

Статья 34. Основания для оправдания

1. Суд первой инстанции выносит в результате судебного разбирательства оправдательный приговор. В оправдательном приговоре суд признаёт подсудимого невиновным в совершении вменяемого ему преступления.

2. Оправдательный приговор выносится:

1) за отсутствием события преступления;

2) за отсутствием в деянии подсудимого состава преступления;

3) за непричастностью подсудимого к совершению вменяемого ему деяния.

1. См. комм. к ст. 31 (пункты 1 и 2 части 1), а также ст. 419 настоящего Кодекса.

2. Непричастность подсудимого к совершению вменяемого ему деяния – это доказанное неучастие обвиняемого в совершении данного преступления либо недоказанное участие его в этом преступлении, когда исчерпаны все средства и способы установления истины по делу, и сомнения в силу ч. 2 ст. 18 УПК толкуются в пользу обвиняемого. Причем недоказанное участие юридически приравнивается (считается) к доказанному неучастию.

Глава 4. Реабилитация. Возмещение вреда, причинённого незаконными действиями органа, ведущего уголовный процесс

Статья 35. Реабилитация путем признания невиновности подозреваемого, обвиняемого и подсудимого

1. Подсудимый, виновность которого не доказана в ходе судебного разбирательства, должен быть в этом же судебном разбирательстве гласно и безотлагательно провозглашён невиновным.

2. Оправданный подсудимый, а также подозреваемый и обвиняемый, в отношении которых на основании пунктов 1 и 2 части первой статьи 31 настоящего Кодекса за непричастностью к преступному деянию или недоказанностью участия в совершении преступления вынесено постановление судьи или определение суда или постановление органа уголовного преследования о прекращении уголовного преследования, считаются невиновными и не могут быть подвергнуты каким бы то ни было ограничениям в жилищных, имущественных, трудовых и других правах.

3. Споры в отношении восстановления нарушенных прав лица, которое признано невиновным, решаются в порядке гражданского судопроизводства.

1. По смыслу ч. 2 комм. статьи на стадии предварительного расследования уголовное дело может быть прекращено органом уголовного преследования (дознавателем, следователем, прокурором) по основаниям, указанным в п.п. 1 и 2 ч. 1 ст. 31 УПК (за отсутствием события либо состава преступления), а также в п. 3 ч. 2 ст. 34 УПК (за непричастностью подозреваемого или обвиняемого к совершению преступления). Вместе с тем, здесь указано еще одно основание — «за недоказанностью участия в совершении преступления», что, на наш взгляд, совершенно излишне, так как, во-первых, оно не упоминалось ранее в числе оснований для прекращения дела (ст. 31-33 УПК) и позднее, среди оснований для реабилитации (ч. 1 ст. 36 УПК), а во-вторых, полностью охватывается таким основанием, как непричастность лица к совершению преступления (см. об этом пункт 2 комм. к ст. 34 настоящего Кодекса).

Статья 36. Лица, имеющие право на возмещение вреда, причинённого в результате незаконных действий органа, ведущего уголовный процесс

1. При прекращении уголовного дела за отсутствием события преступления, отсутствием в деянии состава преступления, непричастностью лица к совершению преступления орган дознания, следователь, прокурор, а также при вынесении оправдательного приговора — судья или суд обязаны разъяснить порядок восстановления прав лица, в отношении которого они нарушены, возмещения вреда, причинённого в результате незаконного привлечения к уголовной ответственности, незаконного применения заключения под стражу в качестве меры пресечения, и обязаны принять все меры, предусмотренные законом в части возмещения вреда.

2. Лицу за счёт государства должен быть возмещён вред, причинённый в результате его незаконного задержания, заключения под стражу, помещения в специализированное медицинское учреждение, осуждения и применения принудительных мер медицинского характера, на основании определения, вынесенного судом. Всякое лицо на основе постановления органа уголовного преследования или определения суда вправе требовать возмещения вреда, причинённого в результате вышеуказанных незаконных действий органа уголовного преследования.

3. Право на возмещение вреда, причинённого в результате незаконных действий органа, ведущего уголовный процесс, имеют:

1) лица, указанные в части второй статьи 35 настоящего Кодекса;

2) лица, уголовное дело в отношении которых не должно было возбуждаться, а возбужденное — подлежит прекращению;

3) лица, уголовное дело которых подлежит прекращению на основаниях, указанных в части третьей статьи 31 настоящего Кодекса, но не было прекращено с момента выявления обстоятельств, исключающих уголовное преследование, и, несмотря на достигнутое согласование о прекращении уголовного дела, уголовное дело было незаконно продолжено;

4) лица, содержащиеся под стражей больше соответствующего срока по незаконным основаниям, а также незаконно подвергнутые другим принудительным мерам в ходе производства по уголовному делу.

4. В случае смерти лица, причинённый вред в отношении которого подлежит возмещению, право на возмещение в установленном порядке переходит к его наследникам, а та часть пенсии и пособия, выплата которой приостановлена, переходит к членам семьи, имеющим право на государственное пособие в связи с потерей кормильца.

5. Не подлежит возмещению вред лицу, если будет доказано, что в ходе дознания, предварительного расследования и судебного разбирательства он путём самооговора препятствовал установлению истины и способствовал получению результатов, указанных в части третьей настоящей статьи.

1. По смыслу данной статьи правом на возмещение вреда, причинённого в результате незаконных действий органа, ведущего уголовный процесс, обладают следующие лица, в отношении которых:

· судом был вынесен оправдательный приговор;

· уголовное дело было прекращено органом уголовного преследования по реабилитирующим основаниям, указанным в п.п. 1 и 2 ч. 1 ст. 31 УПК (за отсутствием события либо состава преступления), а также в п. 3 ч. 2 ст. 34 УПК (за непричастностью подозреваемого или обвиняемого к совершению преступления);

· уголовное дело было прекращено ввиду декриминализации преступления (устранения новым законом преступности и наказуемости данного деяния), в совершении которых обвинялось данное лицо (ч. 3 ст. 31 УПК) — но при этом вред возмещается не ранее, чем с момента выявления обстоятельств, исключающих уголовное преследование (то есть со дня вступления в действие закона, устраняющего преступность и наказуемость деяния), причем только когда несмотря на достигнутое с указанным лицом согласование о прекращении уголовного дела по этому основанию производство по нему было незаконно продолжено (п. 3 ч. 3 комм. статьи);

· было незаконно возбуждено уголовное дело (п. 2 ч. 3 комм. статьи);

· было произведено незаконное задержание либо заключение под стражу, в том числе незаконное превышение срока содержания под стражей (п. 4 ч. 3 комм. статьи), или помещение в специализированное медицинское учреждение (для проведения стационарной судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы в порядке ч. 1 и 2 ст. 294 УПК);

· были по решению суда применены принудительные меры медицинского характера (гл. 51 УПК).

· незаконно подвергнутые другим принудительным мерам в ходе производства по уголовному делу (п. 4 ч. 3 комм. статьи), к числу которых можно отнести, во-первых, предусмотренные гл. 19 УПК т.н. иные меры процессуального принуждения: отобрание обязательства о явке, привод, временное отстранение от должности, наложение ареста на имущество, а также другие принудительные меры, как то: обыск, выемка, наложение ареста на корреспонденцию, перехват сообщений, получение образцов для сравнительного исследования и т.п.

Статья 37. Вред, подлежащий возмещению

1. По основаниям, указанным в части первой и третьей статьи 36 настоящего Кодекса, орган, ведущий уголовный процесс, в случае признания его действий и решений незаконными обязан принять меры по возмещению причинённого лицу физического, морального и имущественного вреда и по восстановлению нарушенных трудовых, пенсионных, жилищных и иных прав.

2. В случае признания невиновности лицам, лишённым на основании приговора суда государственных наград, воинского, специального и иного звания, классного чина, дипломатического ранга, восстанавливаются звание, классный чин, дипломатический ранг, возвращаются государственные награды.

1. В части 1 комм. статьи говорится о том, что орган, ведущий уголовный процесс обязан принять меры по возмещению вреда лишь по основаниям, указанным в ч. 1 и ч. 3 ст. 36 УПК. Однако в ч. 2 ст. 36, о которой почему-то не упоминается в комм. статье, речь идет о возмещении вреда, причинённого лицу в результате незаконного задержания, заключения под стражу, помещения в специализированное медицинское учреждение, осуждения и применения принудительных мер медицинского характера. Вряд ли можно полагать, что законодатель вопреки указаниям ст. 36 в следующей ст. 37 УПК отказывает в возмещении причиненного вреда в названных выше случаях. Очевидно, что в комм. статье фактически имеются в виду и основания возмещения вреда, указанные и в ч. 2 ст. 36 УПК, а не только в 1 и 3 ее частях, а данный пробел можно отнести за счет дефекта законодательной техники.

2. В комм. статье говорится о возмещении вреда в случае признания действий и решений органа уголовного преследования незаконными. Однако это противоречит тому, что согласно ч. 1 ст. 36 УПК возмещение вреда предусмотрено, в том числе, в случаях прекращения уголовного дела, а также при вынесении оправдательного приговора. Но при этом вовсе нет необходимости дожидаться признания постановления следователя или дознавателя о прекращении дела, либо оправдательного приговора суда незаконными, и процедура возмещения вреда лицу начинается сразу по вступлении этих решений в силу (ст. 38, ч. 4 ст. 314 УПК). Другой вопрос, что прекращение уголовного дела по реабилитирующим основаниям и оправдание судом в большинстве случаев могут свидетельствовать о незаконном характере предшествующего уголовного преследования. Следовательно, указание ч. 1 комм. статьи, что меры по возмещению вреда принимаются лишь в случае признания действия органа, который и должен принять эти меры, незаконными во многих случаях лишено основания.

3. Представляется, что возмещение такого вреда должно иметь место не только в случаях, когда действия, бездействие или решения органа, ведущего процесс, были незаконными, но и тогда, когда они, хотя и были в момент проведения законными и обоснованными, но, как выяснилось позднее, явились напрасными, поскольку применялись в отношении невиновного лица. Например, задержание лица в качестве подозреваемого ввиду того, что очевидцы, в том числе потерпевшие, прямо указали на него как на совершившего преступление (п. 2 ч. 1 ст. 140 УПК) может быть совершенно законным, даже если потом выяснится, что данное лицо на самом деле непричастно к совершению данного преступления. Именно поэтому задержание имеет столь короткий срок — всего 72 часа (ч. 3 ст. 144 УПК).

Отсюда вытекает, в частности, одно весьма важно следствие. Возмещение вреда, причиненного лицу в уголовном процессе, может иметь своим основанием не только виновные действия органа ведущего процесс, но и его невиновные, правомерные и даже, возможно, необходимые в момент совершения, но напрасные действия, которыми был причинен такой вред. Это подтверждается и положением ч. 3 ст. 1040 Гражданского кодекса Туркменистана, в которой говорится об ответственности государства за вред, причиненный государственным служащим, а именно: вред, причиненный гражданину вследствие незаконного осуждения, незаконного привлечения к уголовной ответственности, незаконного применения в качестве меры пресечения содержания под стражей или подписки о невыезде и т.д. возмещается государством при реабилитации независимо от вины должностных лиц органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и судов. При умысле или грубой неосторожности эти лица вместе с государством солидарно несут ответственность.

Статья 38. Признание права на возмещение вреда

При принятии решения о полной или частичной реабилитации лица орган, ведущий уголовный процесс, должен признать за ним право на возмещение вреда. Копия оправдательного приговора или определения, постановления о прекращении уголовного дела, об отмене или изменении иных незаконных решений вручается либо пересылается соответствующему заинтересованному лицу по почте. Одновременно ему направляется извещение с разъяснением порядка возмещения вреда.

1. Право на реабилитацию признается судом: в приговоре, определении, постановлении, а следователем, дознавателем – в постановлении о прекращении уголовного дела (к сожалению, в ч. 2 ст. 314 УПК, регулирующей само содержание такого постановления, об этом не сказано ничего).

2. Вопреки буквальному содержанию комм. статьи, признание за лицом права на возмещение вреда должно иметь место не только при принятии решения о полной или частичной реабилитации (т.е. признании лица невиновным), но и в случаях, когда произошла декриминализация деяния (п. 3 ч. 3 ст. 36 УПК) или в отношении лица применялись незаконные меры принудительного характера (п. 4 ч. 3 ст. 36 и др. УПК). См. об этом пункты 2 и 3 комм. к ст. 37 настоящего Кодекса.

3. Лица, имеющие право на возмещение вреда, вправе обратиться с требованием о возмещении имущественного вреда в орган, ведущий уголовный процесс, то есть постановивший приговор или вынесший постановление о прекращении уголовного дела, либо об отмене или изменении незаконных или необоснованных решений. Это может быть: а) суд, постановивший оправдательный приговор; б) вышестоящий суд, вынесший определение или постановление об отмене или изменении незаконного обвинительного приговора; в) следователь, дознаватель и прокурор, в случае прекращения ими уголовного дела; г) прокурор, отменивший незаконное или необоснованное решение следователя, дознавателя, органа дознания.

4. На практике доказывание указанных выше обстоятельств, как правило, потребует участия со стороны реабилитируемого лица — в виде представления им дополнительных материалов: медицинских и платежных документов, счетов, калькуляций, договоров, и, кроме того, нередко может нуждаться в проведении экспертиз (медицинских, товароведческих и т.д.) и допросе свидетелей (например, в случае, когда отсутствуют документы о стоимости утраченного имущества). Представляется, что это эффективно можно сделать лишь в рамках судебного следствия, в котором допускается получение новых доказательств. К сожалению, к этому мало приспособлен, по сути, непроцессуальный способ определения размера вреда следователем и дознавателем, который, к тому же совершенно не урегулирован ни в УПК, ни в каком-либо другом законе, не установлены сроки принятия решения о возмещении имущественного вреда. В гл. 46 УПК (исполнение судебных решений) говорится о решении судом вопросов возмещения причиненного ущерба (ч. 1 ст. 480 УПК). Однако следует отметить, что судебная процедура в порядке разрешения вопросов, связанных с исполнением приговора, фактически не приспособлена для рассмотрения названных вопросов. В частности, в судебном заседании здесь не предусматривается допрос свидетелей, назначение товароведческих экспертиз и т.д.

4. В извещении, которое направляется реабилитированному, излагаются: сведения об органах, в которые вправе обратиться реабилитированный; сроках обращения о возмещении имущественного вреда; порядке рассмотрения требования о возмещении имущественного вреда и требования о восстановлении иных прав реабилитированного; о порядке обжалования решения о производстве выплат и восстановлении иных прав; о порядке возмещения морального вреда.

Статья 39. Возмещение имущественного вреда

1. Имущественный вред, подлежащий возмещению лицам, признанным невиновными, включает в себя:

1) заработную плату, пенсии, пособия, иные средства и доходы, которых они лишились;

2) имущество, незаконно конфискованное или обращенное в доход государства на основании приговора или иного решения суда;

3) 3) суммы, выплаченные лицами, признанными невиновными, за оказание юридической помощи;

4) штрафы, взысканные во исполнение незаконного приговора суда, процессуальные издержки и иные суммы, выплаченные лицами в связи с незаконными действиями органа уголовного преследования.

2. Копия определения или постановления, заверенная гербовой печатью, вручается или направляется лицу для предъявления в органы, обязанные произвести выплату. Порядок выплаты определяется законодательством Туркменистана.

1. Возмещение имущественного вреда, если интерпретировать его в понятиях гражданского права, может включать в себя:

а) возмещение расходов реабилитированного лица: штрафов и процессуальных издержек, сумм, истраченных на оплату юридической помощи, иные выплаченные лицами суммы (п. 3, 4 комм. статьи). Представляется, что иные суммы (расходы) должны находиться в прямой причинной связи с противоправными действиями органа дознания, дознавателя, следователя и суда. Это могут быть, например, расходы на лечение, дополнительное питание, приобретение лекарств, протезирование, посторонний уход, санаторно-курортное лечение, приобретение специальных транспортных средств, подготовку к другой профессии, если установлено, что лицо нуждается в этих видах помощи и ухода и не имеет права на их бесплатное получение; расходы на ремонт поврежденного имущества, покупку новой вещи взамен утраченной, в том числе расходы на эти цели, которые лицо должно будет произвести в будущем;

б) возмещение утраты или повреждения имущества, под которым в данной статье понимается только конфискованное или обращенное в доход государства имущество (п. 2 ч. 1). Это до некоторой степени может осложнить реализацию права реабилитированного на полное возмещение вреда, так как утрата или повреждение может коснуться не только конфискованного и обращенного в доход государства, но и прочего имущества. Если, например, применяя к реабилитированному меры принуждения в ходе задержания, привода или обыска работники органа дознания порвали его одежду, разбили машину, повредили домашнюю обстановку и т.п., причиненный ущерб, на наш взгляд, также должен быть возмещен. Правда, его можно отнести и к категории иных выплаченных сумм (расходов) – по ремонту или приобретению новой вещи взамен испорченной. Но тогда придется доказывать (на практике, скорее всего, самому реабилитированному), что указанные расходы для него неизбежны, и что эта вещь будет в дальнейшем действительно необходима ему или его семье, что эти расходы действительно уже произведены и т.д., что создаст лицу серьезные дополнительные неоправданные трудности;

в) возмещение упущенной выгоды: неполученные заработная плата, пенсия, пособия и другие денежные средства (дивиденды и иной доход), законной возможности получить которые реабилитированный лишился в результате действий органа дознания, дознавателя, следователя, прокурора и суда (п. 1 ч. 1);

Статья 40. Устранение последствий безосновательно и незаконно причиненного морального вреда

1. Безотносительно к тому, каким органом, ведущим уголовный процесс, принято решение о реабилитации лица, обязан принести ему официальные извинения за причинённый вред тот орган, который причинил вред.

2. Иски о компенсации за безосновательно и незаконно причинённый моральный вред в денежном выражении предъявляются в порядке гражданского судопроизводства.

3. Если лицо было подвергнуто незаконному уголовному преследованию, а сведения о возбуждении уголовного дела, задержании, заключении под стражу, временном отстранении от должности, принудительном помещении в медицинское учреждение, осуждении и других предпринятых в отношении него действиях, впоследствии признанных незаконными, были опубликованы в печати, распространены по радио, телевидению или иными средствами массовой информации, то по требованию этого лица, а в случае его смерти - по требованию его родственников орган, который проводил процессуальные действия незаконным путём, обязан сделать об этом в течение одного месяца необходимое сообщение через соответствующие средства массовой информации.

4. По требованию лица, признанного невиновным, орган, ведущий уголовный процесс, обязан в течение пятнадцати суток письменно сообщить об отмене своего незаконного решения по месту его работы, учёбы и жительства.

1. Под моральным вредом обычно понимаются нравственные и физические страдания, причиненные деяниями, посягающими на личные неимущественные права или другие нематериальные блага, принадлежащие гражданину, а в случаях, специально предусмотренных законом – и нарушающими имущественные права гражданина.

2. По смыслу комм. статьи следует разграничивать устранение последствий морального вреда и компенсацию за причиненный моральный вред в денежном выражении. К устранению последствий морального вреда относятся: а) принесение официального извинения от имени государства тем его органом, который причинил вред; б) опровержение порочащих лицо сведений, связанных с применением к нему незаконных действий, распространенных в средствах массовой информации или иным образом.

3. Денежная компенсация морального вреда осуществляется в порядке гражданского судопроизводства.

4. Письменное указание суда, следователя, дознавателя средствам массовой информации о публикации сообщения о реабилитации или отмене незаконных решений является обязательным для исполнения последними в течение 1 месяца. К средствам устранения последствий морального вреда относится и направление в 15-дневный срок по требованию реабилитированного письменных сообщений о реабилитации лица по месту его работы, учебы и жительства.

Статья 41. Сроки предъявления требований

Сроки предъявления требований определяются в соответствии с законодательством Туркменистана.

1. В данной статье, по всей видимости, имеются в виду сроки предъявления исковых требований о компенсации морального вреда, предусмотренные гражданским законодательством. Возможно, речь идет и о сроках исковой давности, в течении которых в соответствии с Гражданским кодексом Туркменистана должны предъявляться требования (начаться процедура) о возмещении и причиненного имущественного ущерба, компенсируемого в порядке, предусмотренном данной главой УПК. Во всяком случае, ввиду своей недостаточной ясности данная статья, на наш взгляд, явно нуждается в конкретизации со стороны законодателя.

Статья 42. Возмещение вреда юридическим лицам

Вред, причинённый юридическим лицам в результате незаконных действий органа, ведущего уголовный процесс, возмещается государством в полном объеме.

1. Эта статья также требует дополнения и конкретизации законодателем, поскольку из ее содержания не может быть сделан определенный вывод, в каком именно порядке — предусмотренном настоящей гл. 4 УПК или Арбитражным процессуальным кодексом Туркменистана (ст. 1 и п. 7 ч. 2 ст. 22 АПК Туркменистана) — происходит возмещение такого вреда (вытекающего из правоотношений в сфере управления) юридическим лицам. Необходимо внести ясность в это вопрос, учитывая, что согласно п. 1 ч. 3 ст. 22 АПК судам не подведомственны, в частности, споры, разрешение которых законодательством Туркменистана отнесено к ведению других органов.

Статья 43. Восстановление прав в исковом порядке

Если требование о реабилитации или возмещении вреда не удовлетворено либо лицо не согласно с принятым решением, оно вправе обратиться в суд в порядке гражданского судопроизводства.

1. При реализации данной нормы может возникнуть ситуации, когда одновременно действуют два судебных решения, оба из которых вступили в законную силу, действуют, но имеют прямо противоположное содержание. Так, если суд своим решением отказал в возмещении реабилитированному лицу причиненного ему ущерба или определил сумму компенсации, с которой это лицо не согласно и потому в порядке гражданского судопроизводства добилось вынесения иного решения, причем первое решение суда не будет отменено вышестоящим судом, налицо два противоположных судебных решения, в результате чего оба они теряют свойство исполнимости судебных актов.

2. Представляется, что комм. статья может быть истолкована лишь в том смысле, что первоначальное судебное решение сначала должно быть отменено в кассационном, надзорном порядке или ввиду вновь открывшихся обстоятельств, и только затем лицо может обратиться в суд в порядке гражданского судопроизводства.

Глава 5. Производство по уголовному делу

Статья 44. Соединение уголовных дел

1. В одном производстве могут быть соединены дела по обвинению нескольких лиц в совершении одного или нескольких преступлений в соучастии или одного лица, совершившего несколько преступлений, а также дела по обвинению в заранее не обещанном укрывательстве этих же преступлений или недонесении о них.

2. Не должны соединяться в одном производстве дела:

1) если деяния обвиняемых не связаны между собой;

2) если совместное расследование или рассмотрение может препятствовать выяснению фактических обстоятельств дела.

3. Соединение дел осуществляется на основании постановления органа уголовного преследования либо определения суда. Копия постановления, вынесенного органом уголовного преследования, в течение одних суток направляется прокурору.

1. Соединение уголовных дел обеспечивает его всесторонность, объективность и полноту. В этих целях объединяются в одном производстве два или более уголовных дела, при наличии указанных в комм. статье оснований.

2. Как правило, для соединения дел необходима доказанность участия лиц в совершении преступлений. Поэтому дела соединяются в отношении обвиняемых («по обвинению», т.е. после вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого). Закон умалчивает, можно ли соединять дела и в отношении подозреваемых, и даже в отношении неустановленных лиц, если даже имеются достаточные основания полагать, что несколько преступлений совершены одним лицом или группой лиц.

3. Не допускается соединение дел по иным основаниям (общность преступных результатов неосторожных деяний лиц, не являющихся соучастниками; небрежного хранения оружия и использования его другим лицом и т.д.).

4. Условием соединения является наличие самих возбужденных и расследуемых дел, поскольку в одном производстве могут быть соединены только уголовные дела, но не материалы. Из этого условия вытекают следующие правила: а) не могут быть соединены дела, приостановленные и прекращенные, без соответственно возобновления дела или отмены постановления о прекращении дела; б) если в ходе расследования обнаружено новое преступление (событие, факт, по которому первоначально дело не возбуждалось), то необходимо сначала в порядке, установленным законом принять решение о возбуждении нового дела, а затем соединять их в одном производстве.

5. Соединение дел по решению суда в ряде случаев может породить необходимость возвращения дела для дополнительного расследования, поскольку согласно ч. 1 ст. 360 УПК судебное разбирательство производится только пределах предъявленного лицу обвинения, а по объединенному делу обвинение в совершении совокупности преступлений еще не предъявлялось. Однако совокупность преступлений нередко может потребовать новой квалификации содеянного. Если же возникают основания для изменения предъявленного обвинения или для его дополнения, следователь обязан вынести новое постановление о привлечении к уголовной ответственности в качестве обвиняемого, предъявить его обвиняемому и допросить обвиняемого по изменённому или дополненному обвинению (ч. 1 ст. 248 УПК).

Статья 45. Выделение уголовного дела

1. Суд, орган уголовного преследования вправе выделить из уголовного дела в отдельное производство другое уголовное дело в отношении следующих лиц:

1) отдельных обвиняемых, когда уголовное дело подлежит приостановлению по основаниям, предусмотренным статьей 46 настоящего Кодекса;

2) отдельных обвиняемых, когда основания для закрытого судебного разбирательства, связанные с охраной государственной тайны, относятся к ним, но не относятся к остальным обвиняемым;

3) несовершеннолетнего обвиняемого, привлечённого к уголовной ответственности вместе со взрослыми;

4) отдельных неустановленных лиц, подлежащих привлечению к уголовной ответственности.

2. В случае расследования многоэпизодного уголовного дела, по которому истекают сроки следствия или содержания под стражей, следователь, признав, что по части обвинения расследование проведено полно, всесторонне, вправе выделить часть дела в отдельное производство для направления её в суд, если это не будет препятствовать расследованию и рассмотрению дела в остальной части.

3. Если получены сведения о действиях, содержащих признаки преступления, не связанных с уголовным делом, то для решения вопроса о возбуждении нового уголовного дела в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, допускается выделение собранных документов в отдельное производство.

4. Выделение уголовных дел допускается, если это не отразится на всесторонности, полноте, объективности исследования и разрешения дела.

5. Выделение дела осуществляется на основании постановления органа уголовного преследования либо определения суда. Копия постановления, вынесенного органом уголовного преследования, в течение одних суток направляется прокурору. К постановлению (определению) должен быть приложен перечень материалов, выделенных в подлинниках или копиях.

6. Срок производства по выделенному делу исчисляется со дня вынесения постановления либо определения о выделении дела по новому преступлению или в отношении нового лица.

1. Выделение уголовного дела означает изъятие из основного производства части его материалов в качестве самостоятельного уголовного дела. Выделение прямо противоположно соединению дел. Выделение дел обеспечивает: а) его объективность путем создания специального режима расследования для отдельных категорий лиц или б) быстроту расследования. Выделение дел следует отличать от выделения собранных документов (ч. 3 комм. статьи).

2. По общему правилу, выделение уголовного дела допускается в отношении обвиняемых. Как исключение предусматривается выделение дела в отношении отдельных неустановленных лиц, подлежащих привлечению к уголовной ответственности (п. 4 ч. 1 комм. статьи).

3. Основаниями для выделения дела в отношении определенных лиц является наличие оснований для приостановления уголовного дела в отношении некоторых из установленных соучастников (ст.ст. 46, 308 УПК); несовершеннолетний возраст на момент совершения преступления некоторых из соучастников (п. 3 ч. 1 комм. статьи);

Вместе с тем в УПК не предусмотрено такое основание для выделения дела как отсутствие связи между деянием некоторых из обвиняемых с тем преступлением, которое расследуется по «основному» делу (ст. 44 УПК). Однако из содержания ч. 2 ст. 44 УПК, в которой сказано, что не должны соединяться в одном производстве дела, если деяния обвиняемых не связаны между собой, можно сделать вывод, что в отсутствие связи дел все же может служить основанием для их выделения отдельное производство. По этому основанию уголовное дело выделяется, когда отсутствие связи было установлено в результате расследования, начатого по общему для всех деяний факту. Например, уголовное дело возбуждено по факту пожара. В процессе расследования установлен поджог, совершенный одним лицом, и халатность должностного лица, нарушившего правила противопожарной безопасности. В отношении одного из них уголовное дело может быть выделено в отдельное производство ввиду отсутствия связи между деяниями.

4. Выделение в отдельное производство предусмотрено также и для дела в отношении лица, совершившего деяние, запрещённое уголовным законом, в состоянии невменяемости или заболевшего после совершения преступления психическим расстройством (ст. 531 УПК).

5. Вопрос о необходимости возбуждения дела при выделении надо решать с учетом того, по какому основанию возбуждалось «основное», первоначальное дело. Выделяемое дело надо возбуждать, если: а) оно выделяется в отношении нового события, по которому основное дело не возбуждалось. Например, если уголовное дело возбуждено по факту обнаружения сгоревшего трупа, то выделение дела по поджогу (событие пожара) не требует возбуждения, т.к. единое событие пожара охватывает здесь и гибель человека от огня и поджог. Если же дело выделяется, например, по факту изнасилования, совершенного несколько лет назад, в котором сознался обвиняемый в поджоге, то при выделении надо возбуждать новое дело, ибо в данном случае имеют место не одно, а два разных события; б) дело выделяется в отношении тех лиц, которые не были указаны в постановлении о возбуждении основного дела, возбужденного против конкретного лица. Например, если уголовное дело возбуждено по факту причинения вреда здоровью (неизвестным лицом), то установление новых соучастников не требует возбуждения новых дел. Если же дело возбуждено в отношении конкретного подозреваемого, то выявление новых соучастников обычно требует нового решения о возбуждении дела.

Статья 46. Приостановление производства по уголовному делу

1. Производство по уголовному делу может быть приостановлено постановлением дознавателя, следователя, прокурора, судьи или определением суда в случаях, предусмотренных частью первой статьи 308 настоящего Кодекса.

2. Производство по уголовному делу приостанавливается до отпадения обстоятельств, послуживших основанием для его приостановления. По их отпадении производство по делу возобновляется постановлением дознавателя, следователя, прокурора, судьи или определением суда.

3. О приостановлении или возобновлении производства по делу сообщается участникам процесса. Копия постановления о приостановлении уголовного дела, вынесенного органом уголовного преследования, в течение одних суток направляется прокурору.

1. Приостановление предварительного расследования – это временный перерыв в производстве процессуальных действий, вызванный, как правило, невозможностью участия в них обвиняемого, сопровождаемый принятием мер по устранению возникших препятствий для движения дела. Приостановление производства по делу возможно и в судебном производстве (ст. 343, 364 УПК).

2. Согласно ч. 1 ст. 308 УПК предварительное следствие по делу приостанавливается:
1) в случае, когда обвиняемый скрылся от следствия и суда или когда по другим причинам не установлено его место пребывания;

2) в случае временного психического или иного тяжкого заболевания обвиняемого, удостоверенного в порядке, предусмотренном законом;

3) в случае неустановления лица, совершившего преступление.

При наличии одного из этих обстоятельств следователь выносит мотивированное постановление о приостановлении предварительного следствия. Копия постановления в течение двадцати четырёх часов направляется прокурору.

3. Помимо оснований для приостановления необходимо соблюдение условий, предусмотренных ч. 3, 4, 5 ст. 308 УПК (т.е. таких обстоятельств, которые сами по себе не влекут приостановление дела, но без наличия которых принять данное решение нельзя):

· истечение срока производства по делу — по п.1 и 3 ч. 1 ст. 308 УПК;

· составления следователем постановления о привлечении определенного лица к уголовной ответственности в качестве обвиняемого и выполнения всех следственных действий, производство которых возможно в отсутствие обвиняемого — по п.1 и 2 ч. 1 ст. 308 УПК;

· производство всех необходимых и возможных следственных действий для установления лица, совершившего преступление — по п. 3 ч. 1 ст. 308 УПК.

4. Дополнительно к условиям приостановления производства по уголовному делу следует отнести наличие в деле обвинения, т.е. постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого (для п. 1, 2 ч. 1 ст. 308 УПК) и отсутствие оснований для заочного рассмотрения дела, предусмотренных ч. 2 ст. 353 УПК, если обвинение уже предъявлено (для п. 1 ч. 1 ст. 308 УПК).

5. В комм. статье не предусмотрена возможность приостановления расследования в отношении подозреваемых. Это объясняется тем, что приостановление дела в отношении лица, чья виновность для органа расследования еще не доказана, ведет к отступлению от обязанности принять все возможные меры по изобличению виновных.

Статья 47. Прекращение уголовного дела

1. Уголовное дело по основаниям, предусмотренным частью первой статьи 31 и статьёй 33 настоящего Кодекса, прекращают соответственно органы, ведущие досудебное производство по данному уголовному делу.

2. В случае отмены постановления о прекращении уголовного дела производство по делу возобновляется в пределах сроков привлечения к уголовной ответственности.
3. О прекращении уголовного дела и о возобновлении производства по делу письменно уведомляются подозреваемый, обвиняемый, адвокат, потерпевший и его представитель, гражданский истец, гражданский ответчик или их представители, физическое или юридическое лицо. Копия постановления о прекращении уголовного дела и о возобновлении производства по делу, вынесенного органом уголовного преследования, в течение одних суток направляется прокурору.

1. См. комм. к ст.ст. 31, 33, 34, 313-316 настоящего Кодекса.

Статья 48. Завершение производства по уголовному делу

Производство по уголовному делу завершается:

1) по вступлении в силу постановления о полном прекращении производства по уголовному делу;

2) по вступлении в силу приговора или другого итогового решения по делу - если оно не требует принятия специальных мер по его исполнению;

3) по получении подтверждения о приведении в исполнение приговора или другого итогового решения по делу - если оно требует принятия специальных мер по его исполнению.

1. Приговор суда вступает в силу в течение 10 суток со дня его провозглашения или, в случае обжаловании в кассационном порядке, — со дня вынесения решения судом кассационной инстанции, которым жалоба или представление оставлены без удовлетворения или изменен приговор (ч. 1 ст. 471 УПК). Однако не требуют принятия специальных мер по их исполнению только оправдательные приговоры и обвинительные приговоры с освобождением осужденного от отбывания наказания (ст. 432 УПК). Остальные приговоры требуют особой процедуры обращения их к исполнению. Распоряжение об исполнении приговора суд направляет вместе с копией приговора органу, на который в соответствии с уголовно-исполнительным законодательством возложена обязанность приведения приговора в исполнение. Указанный орган немедленно направляет в суд, постановивший приговор, извещение о приведении его в исполнение (ст. 473 УПК). Специальная мера по их исполнению приговора применяется и тогда, когда в отношении осуждённого имеется несколько не приведённых в исполнение приговоров, о чем не было известно суду, вынесшему последний по времени приговор. При этом соответствующий суд должен вынести определение о порядке применения к осуждённому наказания по всем указанным приговорам (ст. 474 УПК).

2. К числу специальных мер по исполнению приговора относятся, на наш взгляд, также: освобождение от отбывания наказания осуждённого, заболевшего тяжёлой болезнью, условно-досрочное освобождение от наказания и замена наказания более мягким, изменение судом условий содержания лиц, осуждённых к лишению свободы, во время отбытия наказания (ст. 477-479 УПК), разрешение судом в стадии исполнения судебных решений вопросов о возмещении причинённого ущерба, замене штрафа, исправительных работ и о возложении обязанности проживания в определенной местности, предусмотренные ст. ст. 46, 47, 50 и 51.1 УК Туркменистана, иных мерах наказания, о продлении, изменении и прекращении срока применения принудительных мер медицинского характера в соответствии со ст. 98 УК Туркменистана, о применении принудительных мер медицинского характера в отношении страдающих алкоголизмом, наркоманией или токсикоманией в соответствии с частью второй ст. 94 УК Туркменистана и уголовно-исполнительным законодательством Туркменистана, а также разрешение всякого рода сомнений и неясностей, возникающих при исполнении приговора (ст. 480 УПК). Без применения указанных мер рано говорить о завершении уголовно-процессуальных отношений, а значит, и о завершении производства по уголовному делу.

3. Постановления следователя, дознавателя, прокурора о прекращении уголовного дела вступают в силу немедленно.

4. Согласно ч. 1-2 ст. 472 УПК постановление или определение суда первой инстанции вступает в законную силу и обращается к исполнению по истечении срока, установленного для обжалования, принесения представления. Если же принесены жалоба или представление, постановление (определение) вступает в законную силу и обращается к исполнению после рассмотрения дела в вышестоящем суде. Постановление (определение) суда о прекращении дела, вынесенного при решении вопроса о назначении судебного заседания или в судебном заседании, подлежит немедленному исполнению в той его части, которая касается освобождения обвиняемого или подсудимого из-под стражи. Определение суда кассационной инстанции вступает в законную силу с момента его провозглашения (ч. 4 ст.472 УПК).

Статья 49. Сохранение конфиденциальности

1. В ходе уголовного судопроизводства принимаются предусмотренные настоящим Кодексом и другими законами меры по охране получаемых сведений, составляющих государственные секреты (государственная, военная и служебная тайна, тайна дознания и предварительного следствия) и иные секреты (коммерческая тайна, врачебная, личная тайна и любые другие виды секретов).

2. Лица, которым орган, ведущий уголовный процесс, предлагает сообщить или предоставить сведения, составляющие государственные и иные секреты, не могут отказаться от выполнения указанного требования со ссылкой на необходимость сохранения соответствующих секретов, но вправе предварительно получить от него разъяснение, подтверждающее необходимость получения указанных сведений для производства по уголовному делу, которое подлежит внесению в протокол соответствующего процессуального действия.

3. Порядок допуска участников процесса к сведениям, составляющим государственные секреты, определяется законодательством Туркменистана.

4. Доказательства, содержащие сведения, составляющие государственные секреты, исследуются в закрытом заседании суда.

5. Доказательства, содержащие сведения, составляющие иные секреты, а также раскрывающие интимные стороны частной жизни, могут исследоваться в закрытом заседании суда.

6. Вред, причинённый лицу в результате нарушения неприкосновенности частной жизни, разглашения личной или семейной тайны, подлежит возмещению в порядке, предусмотренном законодательством Туркменистана.

7. Данные дознания и предварительного следствия не подлежат разглашению. Они могут быть преданы гласности только с разрешения органа уголовного преследования в том объёме, в каком им будет это признано возможным, если это не противоречит интересам расследования и не связано с нарушением прав и законных интересов других лиц.

8. Орган уголовного преследования вправе предупреждать адвоката, свидетелей, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика или их представителей, эксперта, специалиста, переводчика, понятых и других лиц, присутствующих при производстве дознания и следственных действий, о недопустимости разглашения без его разрешения сведений, имеющихся в деле. От указанных лиц отбирается подписка с предупреждением об ответственности.

1. Государственные секреты – это сведения, хранящиеся и перемещаемые на любых видах носителей информации, затрагивающие обороноспособность, безопасность, экономические и политические интересы Туркменистана, подконтрольные государству и ограничиваемые специальными перечнями и правилами, разработанными на основе Конституции Туркменистана и Закона Туркменистана от 24 ноября 1995 г. № 84-1 «О защите государственных секретов».

2. Государственные секреты Туркменистана подразделяются на государственную и служебную тайны. Государственную тайну составляют сведения, разглашение которых может оказать отрицательное воздействие на качественное состояние военного, экономического потенциала государства или повлечь за собой другие тяжкие последствия для обороноспособности, национальной безопасности, экономических и политических интересов. Служебную тайну составляют сведения в области производства, управления, науки и техники, разглашение которых может нанести ущерб интересам Туркменистана. К служебным секретам примыкает и тайна дознания и предварительного следствия.

3. Отнесение сведений к государственным секретам осуществляется руководителями органов государственной власти и управления по согласованию с Министерством национальной безопасности Туркменистана и в соответствии с перечнем сведений, относящихся к государственным секретам. Перечень должностных лиц, наделенных полномочиями по отнесению сведений к государственным секретам, утверждается Президентом Туркменистана. Указанные лица несут персональную ответственность, за принятие ими решения о целесообразности отнесения конкретных сведений к государственным секретам.

4. Согласно ст. 13 Закона Туркменистана «О защите государственных секретов» к государственным секретам допускаются граждане Туркменистана. Допуск к государственным секретам иностранных граждан, лиц без гражданства, а также лиц, имеющих двойное гражданство, осуществляется в порядке, устанавливаемом Кабинетом министров Туркменистана.

Допуск должностных лиц и граждан к государственным секретам предусматривает:

· принятие на себя обязательств перед государством по неразглашению доверенных им сведений, составляющих государственные секреты;

· согласие на частичные, временные ограничения их прав в соответствии со ст. 15 названного Закона;

· письменное согласие на проведение в отношении их полномочными органами проверочных, мероприятий;

· ознакомление с нормами законодательства Туркменистана о государственных секретах, предусматривающими ответственность за его нарушение;

· принятие решения уполномоченным государственным органом о допуске оформляемого лица к сведениям, составляющим государственные секреты.

Без оформления допуска к государственным секретам допускаются: Президент Туркменистан, Председатель Меджлиса Туркменистана и его заместитель, члены Кабинета министров Туркменистана, Председатель Верховного суда Туркменистана, Председатель Высшего хозяйственного суда Туркменистана, Генеральный прокурор Туркменистана. В пределах своих полномочий и служебных обязанностей к государственным секретам без оформления допуска допускаются также и другие должностные лица государственных органов Туркменистана согласно перечню, утверждаемому Президентом Туркменистана. Порядок допуска к государственным секретам Туркменистана и его оформления устанавливаются Кабинетом министров Туркменистана.

5. В ч. 7 комм. статьи сказано, что данные дознания и предварительного следствия не подлежат разглашению. Однако следует иметь в виду, что согласно ст. 10 Закона Туркменистана от 24 ноября 1995 г. № 84-1 «О Защите государственных секретов» не подлежат засекречиванию сведения, касающиеся прав, свобод и законных интересов граждан и их реализации, а также сведения, засекречивание которых создает угрозу личной безопасности и здоровью граждан. Должностные лица, принявшие решение о засекречивании указанных сведений, несут ответственность в соответствии с законодательством Туркменистана в зависимости от ущерба, причиненного обществу, государству и гражданам. Таким образом, сведения о нарушении прав участников уголовного процесса и сведения о действиях, предпринимаемых в ходе расследования и судебного разбирательства, которые создают угрозу их личной безопасности и здоровью, засекречены быть не могут.

6. К числу других секретов, о которых речь идет в ч 1 комм. статьи, относятся: тайна частной жизни, личная, семейная тайна; адвокатская тайна; аудиторская тайна; банковская тайна; врачебная или медицинская тайна; коммерческая или производственная тайна; налоговая тайна; профессиональная тайна; тайна архива; тайна голосования на выборах или референдуме; тайна завещания; тайна кредитной истории; тайна персональных данных граждан; тайна сведений о лице, в отношении которого применены меры государственной защиты; тайна совершения нотариальных действий; тайна совещательной комнаты; тайна страхования; тайна усыновления и др.

Глава 6. Процессуальные сроки

Статья 50. Исчисление процессуальных сроков

1. Сроки, установленные настоящим Кодексом, исчисляются часами, сутками, месяцами и годами.

2. При исчислении сроков не принимаются в расчёт тот час и те сутки, которыми начинается течение срока. Это правило не относится к исчислению сроков при задержании.

3. При исчислении срока сутками срок истекает в двадцать четыре часа последних суток срока.

4. При исчислении срока месяцами срок истекает в соответствующее число последнего месяца, а если этот месяц не имеет соответствующего числа, срок оканчивается в последние сутки этого месяца.

5. Если окончание срока приходится на нерабочий день, то последним днём срока считается первый следующий затем рабочий день, за исключением случаев исчисления сроков при задержании, содержании под стражей и применении принудительных мер медицинского характера.

6. При задержании лица по подозрению в совершении преступления срок исчисляется с момента фактического применения этой меры.

7. Срок не считается пропущенным, если жалоба или иной документ сданы до истечения срока на почту, а для лиц, содержащихся под стражей - жалоба или иной документ сданы администрации места заключения до истечения срока, для лиц, в отношении которых применены принудительные меры медицинского характера - если жалоба или иной документ сданы до истечения срока администрации соответствующего медицинского учреждения.

1. Процессуальный срок – это установленный УПК период времени, в течение которого должны совершаться процессуальные действия, или в течение которого от совершения этих действий следует воздержаться.

Соблюдение срока обеспечивает выполнение задач уголовного процесса (ч. 1 ст.7 УПК). «Право на судебное разбирательство в течение разумного срока» имеет значение международно-правового принципа (ст. 9, 14 Пакта о гражданских и политических правах). О последствиях несоблюдения срока см. комментарий к ч. 1 ст. 51.

2. Часть первая данной статьи устанавливает, что процессуальные сроки исчисляются часами, сутками, месяцами и годами. Указание на годы используется в ст. 158 (ч. 2 и 3), 230 (ч. 4 п. 2), 316 (ч. 2), 482, 483 (ч. 2), 487, 500 (ч. 3) УПК. Однако правила исчисления окончания срока, определяемого годами, комментируемой статьей не установлены. Представляется, что в этих случаях должны применяться положения ч. 4 комментируемой статьи, регламентирующие окончания срока, исчисляемого месяцами.

Если в законе указан такой срок как «день», то во внимание принимается период с 6 часов до 22 часов по местному времени (п. 15 ст. 6 УПК). Например, ч. 1 и 2 ст. 247 УПК допускает предъявление обвинения в день явки обвиняемого или в день его привода.

В некоторых случаях срок устанавливается путем указания на определенное событие, которое должно наступить (например, вещественные доказательства хранятся до вступления приговора в законную силу – ст. 262 УПК).

3. Часть 2 комментируемой статьи, не распространяет на исчисление сроков задержания правило о непринятии в расчет того часа и тех суток, которыми начинается течение срока. Однако по смыслу закона, данное правило не должно распространяться и на исчисление сроков содержания под стражей и пребывания арестованного в медицинском учреждении.

Согласно ч. 3 ст. 145 УПК время, прошедшее с момента фактического задержания, включается в срок содержания под стражей и засчитывается в общий срок назначенной меры наказания. При исчислении сроков наказаний сроки могут исчисляться в днях, а содержание под стражей в период дознания, предварительного следствия и судебного разбирательства засчитывается в срок наказания из расчёта один день содержания под стражей за два дня лишения свободы (ч. 2 и 3 ст. 66 УК Туркменистана). Время же пребывания арестованного в медицинском учреждении засчитывается в срок содержания под стражей (ч. 4 ст. 294 УПК). Таким образом, законодательство, исходя из конституционного права человека на свободную жизнь (ст. 22 Конституции Туркменистана) и принципа неприкосновенности личности (ст. 9 Пакта о гражданских и политических правах, ст. 13 УПК), предусматривает единую природу срока ограничения (лишения) свободы при задержании, заключении под стражу и принудительном содержании в стационаре и, следовательно, правила его исчисления не могут допускать правового неравенства. Поэтому ч. 6 комментируемой статьи должна толковаться расширительно: с момента фактического применения должен исчислять срок и заключения под стражу и помещения в медицинский стационар.

4. Процессуальные сроки, исчисляемые часами, оканчиваются по истечении последнего полного часа.

Исчисляемый месяцами процессуальный срок оканчивается в 24 часа соответствующего числа последнего месяца. Если последний месяц не имеет соответствующего числа (например, 30 февраля), то срок оканчивается в 24 часа последних суток этого месяца (28 или 29 февраля). Если окончание срока приходится на нерабочий день, то срок оканчивается в следующий за ним первый рабочий день. Под нерабочими днями следует понимать общепринятые выходные и нерабочие праздничные дни согласно законодательству о труде.

5. Процессуальный срок может определяться решением должностного лица или органа, ведущего процесс, путем указания календарной даты. Так руководитель экспертного учреждения устанавливает срок производства экспертизы (ч. 2 ст. 292 УПК), а следователь – срок для ознакомления с материалами дела (ч. 9 ст. 319 УПК).

6. Об исчислении срока задержания см. комм. к ч. 3 ст. 145 УПК.

7. Процессуальный срок как период времени, в течение которого должны быть совершены процессуальные действия участников процесса, как правило, не включает в себя время «технической» пересылки документов по почте. Поэтому срок исчисляется до момента сдачи документов в почтовое учреждение или уполномоченному должностному лицу, в том числе администрации места содержания под стражей или медицинского стационара.

Время сдачи документа обычно устанавливается по оттиску штемпеля учреждения связи. По этой причине к уголовному делу обычно приобщаются конверты, в которых поступили жалобы в суд. Время передачи документов уполномоченным должностным лицам устанавливается по их отметке на копии документа, справке или выписке из соответствующих книг и журналов секретариатов (например, журнала регистрации входящей корреспонденции).

При этом время отправки документов может быть установлено с помощью любых уголовно-процессуальных доказательств. Это требуется при возникновении споров и сомнений. Например, оттиск штемпеля почтового учреждения может оказаться поддельным, должностное лицо может отказаться принять жалобу или отказаться расписаться на копии о ее получении.

Для срока, когда он является периодом времени, в течение которого следует воздержаться от совершения процессуальных действий, «техническая» пересылка документов иногда может учитываться. Например, если в течение срока, установленного для обжалования приговора и обращения его к исполнению (10 суток плюс 3 суток для обращения приговора к исполнению), соответствующая жалоба не поступила, то приговор обращается к исполнению. Если же потом выяснится, что жалоба была сдана на почту с соблюдением установленного срока, то исполнение приговора приостанавливается до вступления его в законную силу после рассмотрения жалобы вышестоящим судом.

8. Глава 6 УПК не содержит норм о продлении процессуальных сроков. Между тем другие нормы УПК предусматривают продление времени задержания (ч. 2 ст. 145), содержания под стражей в досудебном производстве (ст. 158), предварительного следствия и дознания (ст. 230, 237, 516), подачи замечаний на протокол судебного заседания (ст. 372), рассмотрения дела в суде кассационной инстанции (ст. 447), принудительной меры медицинского характера (ст. 540).

Статья 51. Последствия пропуска срока и порядок его восстановления

1. Процессуальные действия, совершённые после истечения срока, считаются недействительными.

2. По ходатайству соответствующего заинтересованного лица срок, пропущенный по уважительной причине, должен быть восстановлен постановлением дознавателя, следователя, прокурора или определением суда. При этом срок восстанавливается для лица, его пропустившего, но не для других лиц, если это не предусмотрено соответствующим постановлением органа уголовного преследования либо определением суда.

3. По ходатайству соответствующего заинтересованного лица исполнение решения, обжалованного с пропуском установленного срока, может быть приостановлено до разрешения вопроса о восстановлении пропущенного срока.

4. На отказ в восстановлении срока может быть принесена жалоба или представление в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом.

1. Часть первая данной статьи устанавливает общую санкцию ничтожности за нарушение процессуальных сроков. По буквальному ее смыслу, недействительными признаются лишь процессуальные действия (о них см. комм. к п. 30 ст. 6). Однако из взаимосвязанного с данной статьей принципа законности (выраженного в частности в ст. 18, 23, Конституции Туркменистана) следует, что санкция ничтожности распространяется и на процессуальные решения, и на доказательства, принятые и полученные с нарушением сроков. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 9 УПК нарушение закона (в том числе и норм о процессуальных сроках) органами уголовного преследования, судом при производстве по уголовным делам влечёт за собой не только установленную законом ответственность виновных, но и признание незаконных актов недействительными и их отмену.

Статья 125 УПК, регламентирующая недопустимость доказательств, не указывает нарушение сроков как отдельное основание для их исключения. Однако по смыслу ч. 1 комментируемой статьи, процессуальные действия (в том числе и следственные действия), совершённые после истечения срока, считаются недействительными. Недействительность следственного действия означает и ничтожность его результата – полученного доказательства. Согласно ч. 2 ст. 45 Конституции Туркменистана, не имеющими юридической силы признаются доказательства, полученные незаконными методами, производство следственных действий за пределами установленного законом срока также является незаконным методом (способом) получения доказательств.

2. Часть вторая комментируемой статьи предусматривает восстановление пропущенного срока, установленного только для обращений участников уголовного судопроизводства к должностным лицам и органам, ведущим процесс. Например, по правилам данной статьи могут быть восстановлены сроки: предъявления требований реабилитируемым о возмещении ущерба (ст. 41), на подачу жалобы или принесения представления на приговор (ст. 439 и 440). Сроки, предназначенные для соблюдения ведущими судопроизводство органами, не могут быть восстановлены.

3. При подаче жалобы, заявления или ходатайства с пропущенным сроком ведущий процесс орган должен разъяснить право заинтересованному лицу заявить ходатайство о восстановлении срока и о приостановлении исполнения обжалуемого решения. Ходатайство рассматривается по правилам, установленным ст. 110. По результатам рассмотрения выноситься мотивированное постановление о восстановлении срока или об отказе в этом.

4. Срок восстанавливается обязательно, при наличии уважительных причин его пропуска. Уважительность причины как оценочное понятие определяется органом, рассматривающим ходатайство, с учетом двух групп обстоятельств:

а) объективно препятствовавших подаче заявления, ходатайства или жалобы (неразъяснение обязанными лицами участнику процесса его права подать жалобу; несвоевременное получение им копии обжалуемого решения, непреодолимая сила, командировка, болезнь и т. д.;

б) обстоятельства, свидетельствующие о попытках заинтересованного лица подать жалобу, заявление или ходатайство, которые, однако, не увенчались успехом не по его вине. Например, обвиняемый в судебном заседании заявил о своем несогласии с решением суда и договорился со своим адвокатом, чтобы тот составил и направил кассационную жалобу. Однако защитник по неуважительным причинам этого не сделал, и срок обжалования оказался пропущенным. В таком случае причина пропуска срока обвиняемым может быть признана уважительной.

5. Закон предусматривает возможность приостановления исполнения решения, обжалованного с пропуском срока. Эта возможность не распространяется на те решения, которые исполняются немедленно, например, решения о задержании, избрании меры пресечения, применения мер обеспечения гражданского иска).

Ходатайство о приостановлении исполнения решения может быть заявлено заинтересованным лицом, которое принесло жалобу с пропуском срока. Правом обжалования обладают все лица, чьи права и интересы затронуты (в том числе, свидетель и понятой, если они подвергнуты мерам принуждения). См. комм. к ст. 111-115.

О приостановлении исполнения решения выносится мотивированное постановление.

6. Отказ дознавателя, следователя в восстановлении срока в соответствии с нормами УПК может быть обжалован прокурору (ст. 111), отказ прокурора – вышестоящему прокурору (ст. 113), отказ судьи – в вышестоящий суд в кассационном порядке (ст. 436).

В силу требований 43 Конституции Туркменистана граждане имеют право обжаловать в суд решения и действия государственных органов и должностных лиц. Представляется, что участники уголовного процесса, защищающие свои или представляемые права и интересы, вправе на основе прямого действия норм Конституции, гарантированного ее ст. 5, вправе обжаловать непосредственно в суд действия и решения органов и должностных лиц, осуществляющих производство по делу.

РАЗДЕЛ ВТОРОЙ. Органы и лица, участвующие в уголовном процессе

Глава 7. Суд и подсудность

Статья 52. Суд

1. Суд, являясь органом судебной власти, осуществляет правосудие по уголовным делам.

2. Всякое уголовное дело может быть рассмотрено только законным, независимым, компетентным и беспристрастным составом суда в соответствии с правилами настоящего Кодекса.

3. Правосудие по уголовным делам в Туркменистане осуществляется Верховным судом Туркменистана, велаятскими судами, судами городов с правами велаята, этрапскими судами и судами городов с правами этрапа.

1. Суд — основной участник уголовного процесса и субъект уголовно-процессуальной деятельности. Выполнение функции рассмотрения и разрешения дел, т. е. функция правосудия, является его исключительной прерогативой. Правосудие — емкое понятие, которое не сводится лишь к деятельности в судебном разбирательстве по первой инстанции. В понятие правосудия надо включать не только деятельность судов первой инстанции по рассмотрению и разрешению дел в судебных заседаниях, но и судебный надзор, осуществляемый вышестоящими судами. Этот надзор имеет процессуальные формы и включает рассмотрение дел в кассационном порядке, в порядке надзора (в узком смысле) и ввиду новых и вновь открывшихся обстоятельств.

2. Основополагающим для правового статуса суда является положение о его самостоятельности и независимости. Самостоятельность и независимость — близкие понятия, однако между ними есть и определенное различие. Самостоятельность судов (ст. 4 Конституции Туркменистана) есть внешнее выражение отделенности судебной власти от других самостоятельных властных ветвей — законодательной и исполнительной, что призвано обеспечить их взаимодействие в рамках общей государственной системы сдержек и противовесов. Самостоятельность судебной власти, таким образом, проистекает из более общего правового принципа разделения властей. Смысл принципа разделения властей состоит в обеспечении оптимальных условий для взаимодействия трех ветвей государственной власти, которые не могут действовать порознь. В этом отношении судебная власть зависит от законодательной, от которой она получает законы и которой, исполняя эти законы, она таким образом подчиняется. Судебная власть в определенной степени зависит и от власти исполнительной, поскольку фактическое исполнение судебных решений обычно определяется эффективностью действий органов исполнительной власти. Самостоятельность предполагает лишь разделение функций и невмешательство в текущую деятельность субъекта. Именно поэтому говорят не о независимости властей друг от друга, а только об их разделении, самостоятельности.

Понятие независимости вполне применимо к отдельным судьям и составам суда, но его использование в отношении всей судебной ветви государственной власти не вполне корректно, ибо независимость предполагает возможность автономной деятельности субъекта, что вполне естественно для суда, рассматривающего юридическое дело, но не согласуется со смыслом принципа разделения властей и положением судебной власти в целом.Независимость судей имеет своим непосредственным источником не разделение властей, а состязательность процесса, поскольку всякое справедливое состязание нуждается в нейтральном арбитре.

Независимость суда гарантируется в уголовном судопроизводстве:

1) Запретом на смешение в его деятельности судебных и каких-либо других процессуальных функций. Суд не является органом уголовного преследования, он не выступает на стороне обвинения или защиты и не выражает каких бы то ни было интересов, помимо интересов права. (ч. 5 ст. 22 УПК). Судья не может быть следователем, дознавателем, прокурором по рассматриваемому им уголовному делу, выполнять по нему любые другие процессуальные функции, кроме функции правосудия — в противном случае он подлежит отводу.

2) Правом на отвод и самоотвод судей.

3) Запретом на навязывание суду чьего-либо постороннего мнения. Всякое вмешательство в деятельность судей по осуществлению правосудия должно преследоваться по закону. В своей деятельности по осуществлению правосудия они никому не подотчетны. Судья не обязан давать каких-либо объяснений по существу рассмотренных или находящихся в производстве дел, а также предоставлять их кому бы то ни было для ознакомления, иначе как в случаях и порядке, предусмотренных процессуальным законом. Этот запрет распространяется на стороны как обвинения, так и защиты, как на участников процесса, так и не участвующих в нем лиц. В определенной степени он касается даже вышестоящих судебных инстанций, которые при возвращении дел на новое судебное рассмотрение не вправе давать суду первой инстанции обязательные указания по вопросам о доказанности или недоказанности обвинения, о достоверности или недостоверности доказательств и о преимуществе одних доказательств перед другими и т. д.

4) Запретом в уголовном процессе на применение формальных критериев оценки доказательств. Никакие доказательства не могут иметь здесь заранее установленной силы и оцениваются лишь по внутреннему убеждению. Это значит, что в интересах судейской независимости имеет свои пределы даже подчинение суда закону, который не должен устанавливать в уголовном процессе формальную систему доказательств.

5) Гласностью судебного разбирательства. Гласность сама по себе не делает суд независимым, однако, затрудняет выражения судейской пристрастности и необъективности, быстро делая их предметом реагирования общественности.

6) Участием в составе представителей народа — заседателей суда. Постоянные судьи нередко подвержены профессиональной психологической деформации — они ощущают себя частью государственного аппарата, чувствуют корпоративную солидарность с правоохранительными его частями (полицией, прокуратурой), задачи государства начинают заслонять для них интересы отдельных граждан. Это иногда порождает в действиях судьи тенденциозность, обвинительный уклон. Этих недостатков лишены или, по крайней мере, менее им подвержены представители народа в суде.

7) Служебным судейским иммунитетом. В отношении судьи не может быть возбуждено уголовное дело, и он не может быть арестован без согласия Президента Туркменистана. Не допускаются задержание, привод или применение мер административного взыскания в отношении судьи, а также заседателя суда при исполнении им обязанностей заседателя в суде. Уголовное дело в отношении судьи или заседателя суда может быть возбуждено только Генеральным прокурором Туркменистана. Одновременно с этим решается вопрос о приостановлении полномочий судьи или заседателя суда. Надзор за расследованием дела осуществляется Генеральным прокурором Туркменистана. Уголовные дела в отношении судьи и заседателя суда подсудны Верховному суду Туркменистана.

Принцип независимости распространяется также на заседателей судов при выполнении ими обязанностей в суде. Независимость заседателей обеспечивается: предусмотренной законом процедурой осуществления правосудия; запретом под угрозой ответственности чьего бы то ни было вмешательства в деятельность по осуществлению правосудия; неприкосновенностью заседателя. На заседателя на время исполнения им обязанностей в суде распространяются гарантии неприкосновенности судьи.

3. Как установлено ст. 43 Конституции Туркменистана гражданам гарантируется судебная защита чести и достоинства, личных и политических прав и свобод человека и гражданина, предусмотренных Конституцией и законами. Граждане имеют право обжаловать в суд решения и действия государственных органов, общественных объединений и должностных лиц. Иной порядок защиты прав и законных интересов граждан может быть установлен только законами Туркменистана. Создание чрезвычайных судов и иных структур, наделённых полномочиями суда, не допускается. (ст. 1 Закона Туркменистана «О суде»).

Статья 53. Состав суда

1. Уголовные дела во всех судах рассматриваются судьями, назначаемыми в соответствии с законом, и заседателями судов, избираемыми или назначаемыми в соответствующем порядке.

2. Рассмотрение уголовных дел небольшой и средней тяжести (кроме преступлений, совершённых несовершеннолетними) в этрапских и городских судах первой инстанции осуществляется единолично судьёй, а остальных - в составе судьи и двух заседателей суда.

3. При осуществлении правосудия заседатели суда пользуются равными правами с судьёй. Заседатели суда, основываясь на принципах коллегиальности, в решении всех вопросов, возникающих в судебном заседании при рассмотрении уголовных дел и вынесении приговора, пользуются равными правами с председательствующим на нём.

4. Рассмотрение уголовных дел в кассационном порядке, порядке надзора и при пересмотре судебных решений по вновь открывшимся обстоятельствам осуществляется судом в составе не менее трёх судей.

5. Рассмотрение уголовных дел на Пленуме Верховного суда Туркменистана осуществляется не менее чем двумя третями от его состава.

1. В Туркменистане действуют следующие суды, осуществляющие уголовное судопроизводство: Верховный суд Туркменистана, велаятские суды и суды городов с правами велаята, а также этрапские суды и суды городов с правами этрапа.

Этрапский суд и суд города с правами этрапа образуется в этрапе, в городе с правами этрапа, а также может создаваться один этрапский, городской суд на этрап и город и межэтрапский суд. Этрапский суд и суд города с правами этрапа состоит из председателя суда, судей и заседателей судов. Этрапский суд и суд города с правами этрапа является судом первой инстанции. Этрапский суд и суд города с правами этрапа рассматривает все гражданские, уголовные дела, за исключением дел, отнесённых законом к ведению других судов.

Велаятский суд и суд города с правами велаята состоит из председателя, заместителей председателя, судей и заседателей суда и, кроме случаев рассмотрения дел судьей единолично в порядке, предусмотренном законодательством Туркменистана, действует в составе: Президиума суда; судебной коллегии по гражданским делам; судебной коллегии по уголовным делам. Велаятский суд и суд города с правами велаята рассматривает в пределах своих полномочий дела в качестве суда первой инстанции, в кассационном порядке, в порядке надзора, а также по вновь открывшимся обстоятельствам; осуществляет надзор за судебной деятельностью этрапских судов и судов городов с правами этрапа, изучает и обобщает судебную практику, анализирует судебную статистику; участвует в подборе и подготовке кандидатов в судьи, повышении квалификации кадров своего суда, а также этрапских судов и судов городов с правами этрапа и т.д.

Верховный суд Туркменистана является высшим судебным органом. Он
осуществляет в предусмотренных законом процессуальных формах судебный надзор за рассмотрением гражданских, арбитражных, уголовных дел. Верховный суд Туркменистана состоит из Председателя, первого заместителя и заместителей Председателя, судей, заседателей суда и, кроме предусмотренных законом случаев рассмотрения дел судьей единолично, действует в составе: Пленума Верховного суда, Президиума Верховного суда; Судебной коллегии по гражданским делам; Судебной коллегии по уголовным делам;
Судебной коллегии по арбитражным делам. Верховный суд Туркменистана рассматривает дела в качестве суда первой инстанции, в кассационном порядке, в порядке надзора, а также по вновь открывшимся обстоятельствам; изучает и обобщает судебную практику, организует работу по ведению судебной статистики и исполнению судебных решений, анализирует и обобщает статистические данные, даёт руководящие разъяснения судам по вопросам применения законодательства Туркменистана, возникающим при рассмотрении судебных дел, осуществляет иные полномочия. Пленум Верховного суда Туркменистана в пределах своих полномочий рассматривает дела в порядке надзора и по вновь открывшимся обстоятельствам, в том числе по протестам на постановления Пленума Верховного суда Туркменистана и т.д.

2. За исключением случаев, когда законом разрешено рассмотрение дел единолично судьёй (дела небольшой и средней тяжести, за исключением преступлений, совершённых несовершеннолетними), уголовные дела всеми судами и во всех судебных инстанциях рассматриваются коллегиально.

3. При осуществлении правосудия заседатели судов пользуются такими же правами, как и судья. Судьи судебных коллегий вышестоящих судов, президиумов и Пленума (для Верховного Суда) этих судов имеют равные с председательствующим права в судебных заседаниях при рассмотрении дел.

4. Разбирательство дела с участием заседателей судов, которые не были избранны в порядке, предусмотренном законом, в состав соответствующего суда либо срок полномочий которых закончился, есть существенное нарушение уголовно-процессуального закона и должно вести к отмене приговора.

Статья 54. Неизменность состава суда

1. Каждое дело должно быть рассмотрено в одном и том же составе судей. Если кто-либо из судей не имеет возможности продолжать участвовать в заседании, он заменяется другим судьёй и разбирательство дела должно быть начато сначала, за исключением случаев, предусмотренных статьёй 55 настоящего Кодекса.

2. В случае выбытия председательствующего из состава суда разбирательство дела откладывается.

1. Неизменность состава суда является одним из способов обеспечения непосредственности исследования судом доказательств по делу. Состав суда в течение всего судебного разбирательства должен быть постоянным. Не допускается рассмотрение дела неполным составом суда — как в целом, так и в его части.

2. К причинам, лишающим судью возможности продолжать участие в судебном заседании, и требующим его замены, относятся: удовлетворение самоотвода или отвода судьи, его длительная болезнь и т.д. В случае если болезнь судьи непродолжительна, его замена не обязательна, и в судебном заседании может быть объявлен перерыв.

Статья 55. Запасный заседатель суда

1. По уголовному делу, судебное разбирательство которого требует продолжительного времени, по определению суда в судебное заседание может быть вызван запасный заседатель. Запасный заседатель присутствует в зале судебного заседания с начала разбирательства данного дела и в случае выбытия заседателя из состава суда заменяет его.

2. Если запасный заседатель, вступивший на место выбывшего, не требует возобновления тех судебных действий, которые были произведены без его участия, то разбирательство дела продолжается после ознакомления с текстом протокола судебного заседания об этих действиях.

1. Закон не требует, чтобы запасный заседатель суда принимал участие в судебном разбирательстве лишь тогда, когда другой заседатель выбыл на длительный срок или по причинам, которые исключают его дальнейшее участие в рассмотрении дела. Достаточно самого факта выбытия заседателя по любой причине и на любой срок, чтобы вызванный заранее запасной заседатель мог его заменить.

2. Вызванный по определению суда запасный заседатель суда присутствует в зале судебного заседания, наблюдает за ходом разбирательства дела и непосредственно воспринимает доказательства по делу.

3. Запасный заседатель, вступивший на место выбывшего и не требующий возобновления судебных действий, может выяснить интересующие его вопросы в ходе судебного следствия.

4. Если выбывший заседатель заменен другим заседателем, который не был вызван как запасной заранее и не присутствовал в зале судебного заседания, судебное разбирательство должно возобновляться с самого начала.

5. В случае замены заседателя запасным делается отметка в протоколе судебного заседания с указанием на обстоятельства, которые обусловили замену. В протоколе отмечается также, было ли возобновлено судебное рассмотрение дела с самого начала или продолжено с момента замены заседателя.

Статья 56. Полномочия суда

1. Полномочия суда как носителя судебной власти определяются законом.

2. Только суд правомочен:

1) признать лицо виновным в совершении преступления и назначить ему наказание;
2) признать лицо невиновным и вынести оправдательный приговор в отношении него;
3) применить к лицу принудительные меры медицинского характера либо принудительные меры воспитательного воздействия;

4) отменить или изменить судебное решение.

3. Если при рассмотрении дела выявлены причины и условия, способствовавшие совершению преступления, нарушения прав и свобод граждан, а также другие нарушения закона, допущенные в ходе дознания, предварительного следствия или при рассмотрении дела нижестоящим судом, то суд выносит частное определение. Частным определением суд обращает внимание соответствующих организаций, должностных лиц или лиц, выполняющих управленческие функции, на данные обстоятельства и факты нарушений закона, требующие принятия необходимых мер. Если выявленные правонарушения влекут, согласно закону, административную ответственность, то суд одновременно с вынесением решения по уголовному делу вправе в соответствии с административным законодательством Туркменистана наложить административное взыскание или поставить вопрос перед соответствующими органами о наложении такого взыскания на виновное в этих правонарушениях физическое лицо или руководителя юридического лица, за исключением лиц, в отношении которых по данному делу вынесен обвинительный приговор.

4. Суд вправе вынести частное определение и в других случаях, если признает это необходимым, а также наложить административное взыскание в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом.

1. О вынесении судом обвинительного и оправдательного приговоров см. комм. к ст.ст. 417-419 настоящего Кодекса.

2. О применении судом принудительных мер воспитательного воздействия к несовершеннолетним и принудительных мер медицинского характера см. комм. к ст. ст. 520-521 и 537-538 настоящего Кодекса.

3. О вынесении судом частного определения (постановления) см. комм. к ст. 434 настоящего Кодекса.

Статья 57. Судья

1. Судья в пределах своей компетенции рассматривает дело единолично или совместно с заседателями суда, осуществляет распорядительные действия по подготовке заседания суда или обеспечению исполнения его приговора или другого решения и пользуется при этом полномочиями суда.

2. Судья, рассматривающий дело в составе судебной коллегии, пользуется равными правами с председательствующим и другими судьями при решении всех вопросов, возникающих в связи с рассматриваемым делом.[20]

1. О единоличном и коллегиальном рассмотрении дел судом см. комм. к ст. 53 настоящего Кодекса.

2. О действиях и решениях судьи в распорядительном заседании и в стадии исполнения судебных решений см. ст.ст. 334-349 и 473-483 настоящего Кодекса.

Статья 58. Председательствующий по делу

1. При рассмотрении уголовного дела в составе судебной коллегии председательствует председатель суда, председатель судебной коллегии либо один из судей, уполномоченный на это в порядке, предусмотренном законом. Судья, рассматривающий дело совместно с двумя заседателями суда, считается председательствующим. Судья, рассматривающий дело единолично, считается председательствующим.[21]

2. Председательствующий руководит ходом заседания суда, принимает все меры к обеспечению справедливого рассмотрения уголовного дела и соблюдению других требований настоящего Кодекса.

3. Распоряжения председательствующего в судебном заседании обязательны для всех участников процесса и иных лиц, присутствующих в зале суда.

1. Председательствующий – судья, который руководит судебным заседанием при коллегиальном рассмотрении уголовного дела, а также судья, рассматривающий уголовное дело единолично. Председательствующий обладает следующими правомочиями: дает разрешение на проведение фотографирования, аудио- и видеозаписи в судебном заседании; на допуск в зал судебного заседания лиц в возрасте до шестнадцати лет, если они не являются участниками уголовного судопроизводства; дает поручение секретарю судебного заседания о проверке явки в суд лиц, которые должны участвовать в судебном заседании; подписывает протокол судебного заседания; может продлить время ознакомления с протоколом по просьбе сторон до 10 суток; рассматривает поданные замечания на протокол судебного заседания и в случае согласия с замечаниями удостоверяет их правильность и приобщает к протоколу судебного заседания; открывает судебное заседание и объявляет, какое уголовное дело подлежит разбирательству; разъясняет участникам судебного разбирательства их права, обязанности, ответственность; устанавливает личность подсудимого; выясняет, вручена ли ему и когда именно копия обвинительного заключения; объявляет состав суда, сообщает, кто является обвинителем, защитником, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или их представителями, а также секретарем судебного заседания, экспертом, специалистом и переводчиком, разъясняет сторонам их право заявлять отвод составу суда или кому-либо из судей; опрашивает стороны, имеются ли у них ходатайства о вызове новых свидетелей, экспертов и специалистов, об исключении из разбирательства материалов, которые не могут быть использованы в качестве доказательств; опрашивает подсудимого, понятно ли ему обвинение, признает ли он себя виновным; отклоняет наводящие вопросы и вопросы, не имеющие отношения к уголовному делу в ходе допроса подсудимого; устанавливает личность свидетеля, выясняет его отношение к подсудимому и потерпевшему, разъясняет ему права, обязанности и ответственность, предусмотренные законом; дает разрешение свидетелям покинуть зал судебного заседания до окончания судебного следствия; в случае назначения судебной экспертизы предлагает сторонам представить в письменном виде вопросы эксперту; по окончании исследования представленных сторонами доказательств опрашивает стороны, желают ли они дополнить судебное следствие; объявляет судебное следствие оконченным; останавливает участвующих в прениях лиц, если они касаются обстоятельств, не имеющих отношения к рассматриваемому уголовному делу, а также доказательств, признанных недопустимыми; по окончании прений сторон председательствующий предоставляет подсудимому последнее слово; объявляет присутствующим в зале судебного заседания об удалении суда в совещательную комнату для постановления приговора; ставит на разрешение суда в совещательной комнате вопросы; провозглашает приговор.

Статья 59. Секретарь судебного заседания

1. Секретарь судебного заседания ведёт протокол судебного и распорядительного заседания и отвечает за точное соответствие всех записей в протоколе тому, что происходит во время судебного разбирательства.

2. Секретарь судебного заседания подлежит отводу по основаниям и в порядке, указанных в статье 103 настоящего Кодекса. Однако предыдущее участие его в данном деле в качестве секретаря не может служить основанием к отводу.

3. В случае заявления отвода секретарю судебного заседания суд выслушивает его объяснения и мнение других участников процесса, после чего вопрос об отводе разрешается судом в совещательной комнате. При удовлетворении заявленного отвода секретаря судебного заседания судебное заседание должно быть начато вновь.

1. О требованиях к протоколу судебного заседания см. комм. к ст. 121 настоящего Кодекса.

2. Об основаниях для отвода секретаря судебного заседания см. комм. к ст. 103 настоящего Кодекса.

Статья 60. Подсудность дел этрапскому суду, суду города с правами этрапа

1. Этрапский суд, суд города с правами этрапа действуют в качестве суда первой инстанции.

2. Кроме дел, подсудных Верховному суду Туркменистана, велаятским судам, судам городов с правами велаята, все уголовные дела подсудны этрапскому суду, суду города с правами этрапа.

1. Подсудность есть совокупность признаков уголовного дела, которые позволяют установить определенный суд, который правомочен рассмотреть это дело в качестве суда первой инстанции. Предметный (родовой) признак подсудности определяется особенностями предмета производства по уголовному делу, т.е. родом рассматриваемых уголовных дел, или, иначе говоря, квалификацией деяния по статьям Особенной части УК. С помощью предметной подсудности обеспечивается разграничение компетенции судов разных уровней (звеньев). Персональный признак устанавливает специальные нормы о подсудности уголовных дел в зависимости от того или иного социального положения обвиняемого (подсудимого). О территориальной подсудности см. комм. к ст. 64 настоящего Кодекса.

2. Этрапские суды, суды города с правами этрапа рассматривают подавляющее большинство уголовных дел. Поэтому их предметная подсудность определяется в части второй настоящей статьи методом исключения: им подсудны дела о всех преступлениях, за исключением уголовных дел, подсудных Верховному суду Туркменистана, велаятским судам, судам городов с правами велаята, все уголовные дела подсудны этрапскому суду, суду города с правами этрапа.

Статья 61. Подсудность дел велаятскому суду и суду города с правами велаята

1. Велаятский суд, суд города с правами велаята действуют в качестве судов первой, кассационной и надзорной инстанций.

2. Велаятскому суду и суду города с правами велаята в качестве суда первой инстанции подсудны уголовные дела о преступлениях, предусмотренных частью второй статьи 101, частью третьей статьи 134, статьями 167, 168, 170-180, 189-192, частью второй статьи 211, статьями 213, 252, частями третьей и четвертой статьи 254, статьями 271, 274, 276, 277, частью третьей статьи 292, частью четвертой статьи 294, частями второй, третьей и четвертой статьи 325, статьями 328, 332 Уголовного кодекса Туркменистана, а также уголовные дела о преступлениях, совершённых государственными должностными лицами.

1. Определяя подсудность велаятского суд, суда города с правами велаята, законодатель пошел путем, во-первых, прямого указания видов преступлений, дела о которых отнесены к компетенции судов этого уровня. Во-вторых, это уголовные дела, о преступлениях, совершённых государственными должностными лицами и, в-третьих, уголовные дела переданные в данные суды в соответствии со ст. ст. 66 и 67 УПК.

Статья 62. Подсудность дел Верховному суду Туркменистана

1. Верховный суд Туркменистана действует в качестве суда первой, кассационной и надзорной инстанций.

2. Верховному суду Туркменистана подсудны уголовные дела, принимаемые им к производству по собственной инициативе, которые носят особо сложный характер или имеют особую общественную значимость, а также дела о преступлениях, совершённых судьёй и заседателями судов, и иные дела, предусмотренные законом.

1. В ч. 2 комм. статьи имеется в виду функционирование Верховного суда Туркменистана в качестве суда первой инстанции, когда он по собственной инициативе принимает к производству дела, которые носят особо сложный характер или имеют особую общественную значимость. Вместе с тем, все дела о преступлениях, в совершении которых обвиняются судьи и (или) заседатели судов, а также иные категории дел в случаях, предусмотренных законом, принимаются им к производству в силу прямого указания закона.

Статья 63. Право вышестоящего суда принять к своему производству уголовное дело, подсудное нижестоящему суду

Вышестоящий суд вправе принять к своему производству в качестве суда первой инстанции любое уголовное дело, подсудное нижестоящему суду.

1. Международному праву известен принцип «законного судьи», или права каждого быть судимым судом, созданным в соответствии с законом (п. 1 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах). В силу данного принципа никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судом, к подсудности которого оно отнесено законом. Этот принцип предполагает также запрет на создание или функционирование судов «ad hoc» (лат.), т.е. судов «для случая», или, иначе говоря, чрезвычайных судов, которые рассматривают уголовные дела в отступление от обычного порядка определения подсудности.

Представляется, что рассматриваемая норма УПК Туркменистана, разрешающая вышестоящим судам принимать к своему производству в качестве суда первой инстанции любое уголовное дело, подсудное нижестоящему суду, не соответствует указанному международно-правовому принципу, если такая передача не будет обусловлена точными основаниями, по которым она производится и не обеспечена специальной, детально урегулированной законом процедурой.

Статья 64. Территориальная подсудность уголовного дела

1. Дело подлежит рассмотрению в том суде, на территории деятельности которого совершено преступление. Если определить место совершения преступления невозможно, то дело подлежит рассмотрению в том суде, на территории деятельности которого закончено дознание или предварительное следствие по делу.

2. При длящихся и продолжаемых преступлениях дело подсудно тому суду, на территории деятельности которого преступление закончено или пресечено.

1. Территориальный признак подсудности состоит в том, что уголовное дело подлежит рассмотрению в суде по месту совершения преступления. Подсудность по месту совершения преступления способствует более полному исследованию обстоятельств дела и учету местных условий.

2. Если определить место совершения преступления невозможно (например, кража совершена в поезде дальнего следования, и точный момент ее окончания неизвестен), дело подсудно тому суду, в районе деятельности которого закончено предварительное следствие или дознание по делу. При длящихся и продолжаемых преступлениях дело подсудно тому суду, на территории деятельности которого преступление закончено или пресечено.

Статья 65. Подсудность при объединении дел, относящихся к ведению одноименных судов

Дело, которое по тем или иным основаниям подсудно одновременно нескольким одноименным судам, рассматривается тем судом, на территории деятельности которого было закончено предварительное следствие или дознание по делу.

1. Если преступления совершены в разных местах, то невозможно применить общее правило о том, что дело подлежит рассмотрению в том суде, на территории деятельности которого совершено преступление (ч. 1 ст. 64 УПК). Согласно указанию комм. статьи, если уголовное дело по тем или иным основаниям подсудно нескольким одноименным судам, оно подлежит рассмотрению в том суде, на территории деятельности которого было закончено предварительное следствие или дознание.

Однако могут иметь место случаи, когда преступления совершены в разных местах, но расследование по каждому из них проводилось отдельно и было закончено в разных местах (на территориях деятельности разных одноименных судов), а затем выяснилось, что эти дела подлежат объединению в одном производстве непосредственно в суде (ст. 44, п. 6 ч. 1 ст. 334 УПК). Тогда критерий определения территориальной подсудности, предложенный в комм. статье, не работает. Представляется, что в подобных ситуациях дело на основании ст. 63 УПК должно быть принято к своему производству вышестоящим судом.

Статья 66. Подсудность при объединении дел, относящихся к ведению разноименных судов

При обвинении одного лица или группы лиц в совершении нескольких преступлений, дела о которых подсудны разноименным судам, дела о всех преступлениях рассматриваются вышестоящим из этих судов.

1. О соединении уголовных дел см. комм. к ст. 44 настоящего Кодекса.

2. Нормы международного права могут устанавливать иные правила подсудности при соединении уголовных дел. Так, согласно ст. 77 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, подписанной в Минске 22 января 1993 г., при обвинении одного лица или группы лиц в совершении нескольких преступлений, дела о которых подсудны судам двух или более стран, рассматривать дело, независимо от уровня этих судов, должен суд того государства, на территории которого окончено предварительное расследование об этих преступлениях.

Статья 67. Передача дела из суда, которому оно подсудно, в другой суд

1. В отдельных случаях в целях наиболее полного, быстрого и правильного рассмотрения уголовного дела оно может быть передано из суда, которому оно подсудно, в другой такой же суд по месту обнаружения преступления или по месту наступления его последствий, а также по месту нахождения обвиняемого или большинства свидетелей. Передача дела по этим основаниям допускается лишь до начала его рассмотрения в судебном заседании.

2. Вопрос о передаче дела в этих случаях разрешается председателем вышестоящего суда, а о передаче дела из суда одного велаята, города с правами велаята, этрапа, города с правами этрапа в суд другого велаята, города с правами велаята, этрапа, города с правами этрапа - Председателем Верховного суда Туркменистана.

1. В силу принципа законного суда, или права каждого быть судимым судом, созданным в соответствии с законом (п. 1 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах) передача дела вышестоящим судом из одного суда, которому оно подсудно, в другой суд может иметь место, если осуществляется в рамках судебной процедуры при наличии указанных в самом процессуальном законе точных оснований (обстоятельств), по которым дело не может быть рассмотрено в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом, и, следовательно, подлежит передаче в другой суд. Комм. статья, как представляется, этим условиям не отвечает.

2. В порядке совершенствования уголовно-процессуального закона можно предложить следующие условия передачи дела из суда, которому оно территориально подсудно, в другой суд. Во-первых, территориальная подсудность, может быть изменена по ходатайству обвиняемого (подсудимого), потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей, к которым и обращено содержание международно-признанного права каждого быть судимым судом, созданным в соответствии с законом. Во-вторых, изменение подсудности может допускаться при удовлетворении отводов, заявленных сторонами или стороной поочередно всем судьям, состоящим в штате соответствующего суда, так что в этом суде не остается судей, которые были бы вправе рассматривать это дело. В-третьих, такая передача была бы возможна по мотивированному и обоснованному конкретными обстоятельствами постановлению председателя вышестоящего суда при наличии согласия на изменение территориальной подсудности дела со стороны обвиняемых либо потерпевших (их законных представителей) и других участников процесса, которые могут считать, что в суде рассматривается именно их дело (гражданский истец, гражданский ответчик и их представители).

Статья 68. Передача уголовного дела по подсудности

1. Суд в распорядительном заседании, установив, что поступившее уголовное дело неподсудно данному суду, направляет его по подсудности.

2. Суд, установив, что находящееся в его производстве дело подсудно другому такому же суду, вправе оставить дело в своем производстве только в случае, если он уже приступил к его рассмотрению в судебном заседании. Однако, если дело подсудно вышестоящему суду, оно во всех случаях подлежит направлению по подсудности.

3. Передача в нижестоящий суд дела, начатого рассмотрением в судебном заседании вышестоящего суда, не допускается.

1. Суд, установив в распорядительном заседании, что поступившее дело неподсудно данному суду, обязан во всех случаях вынести постановление о направлении дела по подсудности (п. 5 ч. 1 ст. 334, 345 УПК).

2. Если неподсудность уголовного дела данному суду обнаружилась после назначения судебного заседания, то дело по представлению судьи может быть направлено председателю вышестоящего суда для внесения им протеста или заключения в порядке надзора (ст. 485 УПК) в целях отмены постановления о назначении судебного заседания и направления дела по подсудности.

3. В ч.ч. 2 и 3 настоящей статьи суду, обнаружившему, что находящееся в его производстве уголовное дело подсудно другому суду того же или менее высокого уровня, предоставлено право все же оставить дело в своем производстве, если он уже приступил к его рассмотрению в судебном заседании. Такое решение законодателя, на наш взгляд, далеко не бесспорно. Необходимо учитывать, что правила о подсудности направлены на защиту права обвиняемого на рассмотрение его дела конкретным судом, который заранее может быть определен исходя из положений закона, что вытекает из содержания п. 1 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах (см. об этом комм. к ст. ст. 63, 67 настоящего Кодекса). Поэтому передача дел из одного суда, в том числе и вышестоящего, в другой может осуществляться лишь при наличии указанных в самом процессуальном законе точных оснований (обстоятельств), по которым дело не может быть рассмотрено в том суде, к подсудности которого оно отнесено законом. В данной норме УПК таких оснований не названо. Поэтому, принимая решение об оставлении дела в своем производстве, суд должен указать в нем, во-первых, на получение им согласие на передачу дела со стороны подсудимого, а во-вторых, конкретные причины, в силу которых дело не может быть рассмотрено в том суде, к подсудности которого оно отнесено законом. Такой причиной, на наш взгляд, не могут быть соображения процессуальной экономии, поскольку интересы организационной целесообразности не должны ставиться выше фундаментальных общепризнанных прав человека, к которым относиться и право каждого на законный суд. В противном случае путем искусственной передачи дела в суд иной территориальной подсудности, который поспешит начать рассмотрение дела по существу, облегчалась бы возможность избегать ведения судебного процесса в неугодном кому-то суде, который изначально должен был рассматривать это дело.

4. В ч. 2 комм. статьи установлена безусловная обязанность суда при любых условиях передать дело по подсудности, если оно подсудно вышестоящему суду. В данном случае имеется в виду предметная подсудность, поэтому данное правило соответствует праву каждого на законный суд.

5. Уголовное дело направляется по подсудности непосредственно в тот суд, которому оно подсудно.

Статья 69. Недопустимость споров о подсудности

1. Споры о подсудности между судами не допускаются. В случае появления спора вопрос о подсудности решается вышестоящим судом, его решение считается окончательным и обжалованию не подлежит.

2. Всякое дело, направленное из одного суда в другой в порядке, установленном статьями 67 и 68 настоящего Кодекса, подлежит безусловному принятию к производству тем судом, которому оно направлено.

1. Данная норма направлена на предотвращение случаев волокиты и препирательств между судами по поводу подсудности. Однако, судя по содержанию ч. 1 комм. статьи споры о подсудности все же могут иметь место, коль скоро они разрешаются окончательно вышестоящим судом.

2. Если в суд уголовное дело направлено с нарушением правил подсудности, то в случае появления спора вопрос о подсудности решается вышестоящим судом (ч. 1 комм. статьи). Обращает на себя внимание то, что в отличии, например, от ч. 2 ст. 67 УПК, здесь говорится о принятии решения не председателем вышестоящего суда, а именно судом. На наш взгляд, это означает, что на неправильное решение (постановление или определение) суда, передавшего дело, должен быть в установленном для пересмотра судебных решений порядке принесен протест или подано заключение в суд надзорной инстанции председателем соответствующего суда (ч.ч. 2, 3 ст. 485 УПК), который и отменяет незаконное судебное решение о передаче дела. На это же косвенно указывает и ст. 70 УПК, в которой речь идет именно о судебном надзоре за деятельностью всех судов.

С учетом сказанного представляется, что указание ч. 2 комм. статьи о том, что всякое дело, направленное из одного суда в другой в порядке, установленном статьями 67 и 68 УПК, подлежит безусловному принятию к производству тем судом, которому оно направлено, необходимо толковать ограничительно. Еще можно согласиться с тем, что спор недопустим и дело должно быть безоговорочно принято судом к производству, когда такое решение в процессуальном порядке (в форме постановления) принято в соответствии со ст. 67 УПК председателем вышестоящего, в том числе Верховного суда Туркменистана. Однако положение о том, что если поступившее уголовное дело неподсудно данному суду, тот направляет его по подсудности, где оно подлежит безусловному принятию к производству тем судом, которому оно направлено, противоречит фактическому допущению споров о подсудности, механизм разрешения которых предусмотрен ч. 1 комм. статьи, и, что весьма вероятно, может быть практически использован судами.

Единственное исключение, когда такой спор, действительно, недопустим, содержится в ч. 2 ст. 68 УПК: если дело подсудно вышестоящему суду, оно во всех случаях подлежит направлению по подсудности.

Статья 70. Надзор Верховного суда Туркменистана за деятельностью судов

Судебный надзор за деятельностью всех судов, действующих на территории Туркменистана, в порядке, установленном настоящим Кодексом, осуществляет Верховный суд Туркменистана.

1. О порядке осуществления судебного надзора см. комм. к гл. 47 настоящего Кодекса.

Глава 8. Органы и должностные лица, осуществляющие функции уголовного преследования

Статья 71. Прокурор

Прокурор в пределах своей компетенции обеспечивает законность возбуждения уголовных дел и является должностным лицом, осуществляющим надзор за исполнением законов при производстве процессуальных действий органами оперативно-розыскной деятельности, дознания и предварительного следствия.

1. Согласно п. 51 ст. 6 УПК прокурор это Генеральный прокурор Туркменистана и подчинённые ему прокуроры, их заместители, старшие помощники и помощники с соответствующими полномочиями, начальники главных управлений и управлений, начальники главных отделов и отделов, их заместители, старшие прокуроры и прокуроры, прокуроры-криминалисты (см. пункт 11 комм. к ст. 6 настоящего Кодекса). По смыслу ст. 234 УПК прокурор в уголовном процессе совмещает сугубо процессуальную функцию уголовного преследования и государственно-правовую функцию надзора за соблюдением законов. Надзор прокурора распространяется исключительно на деятельность органов дознания и органов предварительного следствия и не затрагивает суд, а равно деятельность адвоката.

Статья 72. Прокурорский надзор в досудебном производстве по уголовному делу

1. Надзор за точным и единообразным исполнением законов в досудебном производстве по уголовному делу осуществляется Генеральным прокурором Туркменистана и подчинёнными ему прокурорами.

2. Прокурор обязан в ходе досудебного производства по уголовному делу своевременно принимать меры, предусмотренные законом, к устранению любых нарушений закона, от кого бы эти нарушения ни исходили.

3. Свои полномочия в досудебном производстве по уголовному делу прокурор осуществляет независимо от каких бы то ни было органов и должностных лиц, подчиняясь только закону.

4. Решения прокурора, вынесенные в соответствии с законом, обязательны для исполнения всеми предприятиями, учреждениями, организациями, должностными лицами, гражданами.

1. Надзорная функция прокурора на предварительном расследовании проявляется там, где он руководствуется исключительно интересами строгого и точного исполнения закона, жертвуя ради этого, если потребуется, даже эффективностью уголовного преследования (например, прекращая дело за недоказанностью виновности подозреваемого ввиду признания доказательств недопустимыми). Функция же уголовного преследования реализуется в тех прокурорских полномочиях, которые нацелены на максимально эффективное обеспечение неотвратимости уголовной ответственности лиц, совершивших преступления. Если говорить о критерии разделения этих функций еще проще, то функция надзора следует лишь началу законности, в то время как функция уголовного преследования, кроме того, – еще и началу целесообразности. Совмещение целей уголовного преследования и надзора за законностью ведет к внутреннему противоречию, поскольку законность неизбежно ограничивает достижение цели уголовного преследования лишь определенными средствами, учитывающими, в частности, и интересы другой стороны – защиты. Поэтому, ставя цель – добиться наказания виновного, прокурор в случаях, предусмотренных законом, вынужден ограничивать ее достижение в интересах законности средствами надзорного реагирования на допущенные нарушения. Особенно остро это противоречие проявляет себя при возложении на прокурора руководства предварительным расследованием, когда он отвечает за его эффективность, которая, в первую очередь, определяется успехом уголовного преследования. При этом на практике надзорная цель неизбежно отходит на второй план, уступая первенство интересам уголовного преследования. Поэтому в некоторых государствах (например, Англия, США, Франция, Германия и т.д.) прокурор в уголовном процессе, если и осуществляет надзор за законностью, то в виде уголовно-процессуальной функции уголовного преследования, которая, к тому же, отделена от функции расследования, выполняемой следователем или органом дознания. Это значит, что прокурор там не руководит расследованием, а лишь координирует с ним свою работу, затем получает от следователя или органа дознания материалы оконченного расследования, формирует с их помощью обвинение, предъявляет и поддерживает его в суде. Такое распределение функций представляется более правильным, чем совмещение в лице прокурора противоречивых обязанностей.

2. О полномочиях прокурора при осуществлении уголовного преследования и надзора за исполнением законов органами дознания и предварительного следствия см. комм. к ст. ст. 234 настоящего Кодекса.

3. О полномочиях прокурора в судебных стадиях процесса см. комм. к ст.ст. 356, 490, 501 настоящего Кодекса.

Статья 73. Следователь

Следователь - должностное лицо, уполномоченное в пределах своей компетенции производить предварительное следствие по уголовному делу и осуществлять иные полномочия, предусмотренные настоящим Кодексом.

1. Следователь — это должностное лицо, осуществляющее предварительное следствие, которое есть часть стадии предварительного расследования, которая обычно идет после производства дознания или вовсе заменяет последнее. С точки зрения выполняемых им функций по УПК Туркменистана следователь относится к органам и лицам, ведущим уголовный процесс и осуществляющим уголовное преследование (п. 34 ст. 6 УПК).

2. Однако с точки зрения классических представлений о построении уголовного процесса континентального типа (берущему начало от французского уголовного процесса), к которому относится и уголовный процесс Туркменистана, предварительное следствие есть судебная состязательная часть предварительного расследования, в то время как дознание осуществляется розыскным (инквизиционным) порядком с помощью специальных мер расследовании, или оперативно-розыскной деятельности, однако с минимальным применением мер процессуального принуждения (задержание, а по разрешению судьи — также обыск и выемка, контроль телефонных и иных переговоров и сообщений). Поэтому следователь одновременно является в таком процессе и судьей (следственным судьей), обеспечивающим по требованию сторон обвинения (которую представляет прокурор) и защиты выполнение следственных действий в порядке предварительного расследования. Если же следователь находится в организационном или процессуальном подчинении у прокурора, являясь, по существу, агентом прокурорского надзора, он никак не может считаться носителем судебной функции юстиции, а фактически становится дознавателем. Это и произошло в свое время с советским уголовным процессом (конец 20-ых гг. XX в.), где прежде независимый от прокурора судебный следователь был передан в прокурорское подчинение и вместо носителя судебной функции сделался субъектом уголовного преследования. Такое построение процесса было унаследовано большинством государств, образовавшихся после распада СССР, в том числе Россией и Туркменистаном. Поэтому то, что называется у нас предварительным следствием теоретически является квалифицированной разновидностью дознания, а следователь — дознавателем по наиболее сложным делам о преступлениях повышенной общественной опасности, хотя и продолжает по традиции именоваться следователем.

Представляется, что возврат к континентальной состязательной модели на предварительном расследовании возможен только двумя способами. Во-первых, можно вернуть следователю роль независимого следственного судьи, выполняющего следственные действия по собиранию и проверке доказательств в основном по требованиям стороны уголовного преследования (прокурор и орган дознания) и стороны защиты (подозреваемый, обвиняемый и защитник), а в исключительных случаях, особо предусмотренных законом, — и по своей инициативе (модель предварительного следствия, действующая ныне в Испании).

Во-вторых, можно вообще не восстанавливать предварительное следствие со следственным судьей, а ограничиться предварительным расследованием в форме полицейско-прокурорского дознания, с одной стороны, и факультативного адвокатского расследования, с другой, однако, без производства органом дознания следственных действий и применения им мер процессуального принуждения (последние производятся только по разрешению особого судьи или суда). Но в этом случае прокурор представляет в суд не уголовное дело и не доказательства, а предварительные материалы, которые суд после проверки их законности может и не принять в качестве доказательств, а также лиц — для непосредственного перекрестного допроса последних в судебном заседании в качестве свидетелей, потерпевших, экспертов и т.д. (так называемая система «2-х папок», применяемая сейчас, например, в Италии).

Статья 74. Полномочия следователя

1. Следователь на соответствующей административной территории вправе возбуждать уголовное дело, производить по нему предварительное следствие и выполнять все следственные действия, предусмотренные настоящим Кодексом.

2. При производстве предварительного следствия все решения о направлении следствия и о производстве следственных действий следователь принимает самостоятельно, за исключением случаев, когда законом предусмотрено получение санкции прокурора, и несёт полную ответственность за их законность и своевременное проведение.

3. В случае несогласия следователя с указаниями прокурора о привлечении лица к уголовной ответственности в качестве обвиняемого, о квалификации преступления и объёме обвинения, о направлении дела в суд для назначения судебного разбирательства или о прекращении дела в порядке, установленном настоящим Кодексом, следователь вправе представить дело вышестоящему прокурору с письменным изложением своих возражений. В этом случае вышестоящий прокурор отменяет указания нижестоящего прокурора или поручает производство следствия по этому делу другому следователю.

4. По делам, по которым предварительное следствие обязательно, следователь вправе в любой момент приступить к производству предварительного следствия, не дожидаясь выполнения органами дознания действий, предусмотренных статьёй 235 настоящего Кодекса.

5. Следователь вправе задержать и допросить лицо, подозреваемое в совершении преступления, в порядке и по основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом.

6. Следователь по расследуемым им делам вправе давать органам дознания поручения и указания о производстве розыскных и следственных действий и требовать от органов дознания содействия при производстве отдельных следственных действий. Такие поручения и указания следователя для органов дознания являются обязательными.

7. Постановления следователя, вынесенные в соответствии с законом, по уголовному делу, находящемуся в его производстве, обязательны для исполнения всеми предприятиями, учреждениями, организациями, должностными лицами и гражданами.

1. Основные права и обязанности, образующие процессуальный статус следователя, таковы:

· Принимать и проверять сообщение о любом совершенном или готовящемся преступлении (ч. 1 ст. 214 УПК).

· Возбудить уголовное дело в случае обнаружения признаков преступления, принять все меры, предусмотренные законом, для установления события преступления, лиц, виновных в совершении преступления, и к их наказанию (ч. 1 ст. 206 УПК);

· Отказывать в возбуждении уголовного дела (ст.218 УПК).

· Принимать уголовное дело к своему производству (п. 4 ч. 6 ст. 217, ч. 2-3 ст. 226 УПК). В постановлении о возбуждении дела следователь указывает о принятии им уголовного дела к своему производству.

· Самостоятельно направлять ход расследования (ч. 2 ст. 74 УПК). Закон не дает прямого ответа на вопрос, что понимать под направлением хода расследования, или направлением расследования.

· Принимать решения о производстве следственных и иных процессуальных действий, за исключением случаев, когда в соответствии с законом требуется получение санкции прокурора (ч. 2 комм. статьи).

· Задерживать лицо по подозрению в совершении преступления (ч. 5 комм. статьи, ст.140 УПК).

· В пределах своих полномочий избирать обвиняемому или подозреваемому меру пресечения (ст. 146 УПК).

· Принимать меры попечения о детях, нетрудоспособных лицах и обеспечения сохранности имущества заключённого под стражу (ст. 161 УПК).

· Выносить представление о неисполнении участниками производства по делу своих процессуальных обязанностей и направлять его в суд для наложения на нарушителя штрафа (ст. 205 УПК).

· Давать органам дознания поручения и указания о производстве розыскных и следственных действий и требовать от органов дознания содействия при производстве отдельных следственных действий (ч. 6 комм. статьи).

· Самостоятельно принимать решения о выделении из уголовного дела в отдельное производство другого уголовного дела, а также выделение собранных документов о новом преступлении, не связанном с расследуемым, в отдельное производство (ст. 45, ч. 6 ст.217 УПК).

· Рассматривать ходатайства участников предварительного следствия с вынесением постановления в случае отказа (ст. 320 УПК).

· Привлекать лицо в качестве обвиняемого и предъявлять ему обвинение (с. 244-247 УПК).

· Приостанавливать и возобновлять предварительное следствие (ст. 308, 312 УПК).

· Объявлять розыск обвиняемого (ст. 310 УПК).

· Прекращать уголовное дело по основаниям ст. 31, 33, 313-314 УПК и др.

· В случае несогласия с указаниями прокурора о привлечении лица к уголовной ответственности в качестве обвиняемого, о квалификации преступления и объёме обвинения, о направлении дела в суд для назначения судебного разбирательства или о прекращении дела в порядке, установленном настоящим Кодексом, представить дело вышестоящему прокурору с письменным изложением своих возражений (ч. 3 комм. статьи). Представляется, что после представления дела вышестоящему прокурору следователь вправе приостановить выполнение указания прокурора нижестоящего.

· Оканчивать предварительное следствие и направлять уголовное дело с обвинительным заключением прокурору в порядке, предусмотренном главой 37 УПК.

· Готовить поручение об оказании правовой помощи по выполнению процессуальных и иных действий на территории другого государства (ч. 3 ст. 544).

2. В УПК встречаются два схожих, но не вполне совпадающих понятия: «направление следствия» и «направление уголовного дела». По своему общеупотребительному смыслу направление следствия (предварительного расследования) – это: 1) выдвижение следователем версий, т. е. подлежащих следственной и оперативно-розыскной проверке предположений, касающихся, прежде всего, события преступления, лиц, виновных в его совершении, форм их вины и мотивов действий, а также других фактических обстоятельств дела; 2) определение квалификации инкриминируемых преступлений; 3) определение вопросов и обстоятельств, которые необходимо выяснить по каждой версии, эпизоду или по делу в целом (объем обвинения); 4) определение источников доказательственной информации, подлежащих исследованию; 5) определение следственных действий, необходимых по данному делу. Направление уголовного дела (ст. 220, 344, 366, 420 и др. УПК) – это определение дальнейшего процессуальной судьбы дела, т.е. принятие решений, определяющих его движение от одного процессуального этапа или стадии в другие: возбуждение уголовного дела, направление (поручение) дела следователю или дознания для производства расследования; направление органом дознания уголовного дела следователю после производства неотложных следственных действий; направление дела по подследственности или подсудности; привлечение лица в качестве обвиняемого; приостановление и возобновление предварительного расследования; прекращение, выделение дел, направление дела прокурору и в суд, его возвращение прокурором или судом для производства дополнительного расследования, направление дела по подсудности, передача из одной судебной стадии в другую и т.д.

Статья 75. Полномочия начальника следственного отдела

1. Начальник следственного отдела поручает следователю производство следствия, осуществляет контроль за своевременностью проведения следователями следственных действий по раскрытию и предупреждению преступлений, принимает меры к наиболее полному, всестороннему и объективному производству предварительного следствия по уголовным делам.

2. Начальник следственного отдела вправе проверять уголовные дела, давать указания следователю о производстве предварительного следствия, привлечении лица к уголовной ответственности в качестве обвиняемого, квалификации преступления и объёме обвинения, о направлении дела, о прекращении дела в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, о производстве отдельных следственных действий, передавать дело от одного следователя другому, поручать расследование дела нескольким следователям, а также участвовать в производстве предварительного следствия и лично производить предварительное следствие, используя при этом полномочия следователя.

3. Указания начальника следственного отдела по уголовному делу даются следователю в письменной форме и обязательны для исполнения.

4. Обжалование полученных указаний прокурору не приостанавливает их исполнения, за исключением случаев, предусмотренных частью третьей статьи 74 настоящего Кодекса.

5. Указания прокурора по уголовным делам, данные в соответствии с правилами, установленными настоящим Кодексом, обязательны для начальника следственного отдела. Обжалование этих указаний вышестоящему прокурору не приостанавливает их исполнения.

1. Понятие «начальник следственного отдела» охватывает такие должности как: начальники следственных управлений, отделов, отделений, групп органов прокуратуры, внутренних дел, национальной безопасности Государственной службы Туркменистана по борьбе с наркотиками и их заместители, действующие в пределах своей компетенции (п. 11 ст. 6 УПК).

2. Наряду с надзором прокурора за деятельностью следователей дополнительно установлен и ведомственный контроль начальника следственного отдела. Основанием этого контроля первоначально явились не надзорные, как у прокурора, а организационно-управленческие отношения начальников следственных отделов с подчиненными им в служебном отношении следователями. Начальник следственного отдела призван обеспечивать организационно-методическое руководство деятельностью подчиненных следователей; контролировать своевременность их действий по раскрытию и предупреждению преступлений, принимать меры к наиболее полному, всестороннему и объективному производству предварительного следствия, а также организовывать расследование по наиболее сложным уголовным делам. В то же время начальник следственного отдела имеет и значительные процессуальные полномочия. По смыслу закона они разделены на три группы. Первая из них имеет характер его основных процессуальных задач (ч. 1 комм. статьи): он принимает меры к наиболее полному, всестороннему и объективному производству предварительного следствия по уголовным делам.

Полномочия второй группы предоставлены начальнику следственного отдела для выполнения названных задач:

· поручать производство предварительного следствия следователю либо нескольким следователям;

· передавать дело другому следователю данного следственного органа;

· создавать следственную группу (ст. 231 УПК);

· проверять материалы уголовного дела;

· давать следователю указания о направлении расследования, производстве отдельных следственных действий, привлечении лица в качестве обвиняемого, об избрании в отношении подозреваемого, обвиняемого меры пресечения, о квалификации преступления и об объеме обвинения.

Третья группа полномочий связана с правоспособностью начальника следственного органа как следователя. Он может участвовать в производстве предварительного следствия и лично производить предварительное следствие, используя при этом полномочия следователя (ч. 2 комм. статьи).

3. В законе не упоминается о праве начальника следственного отдела возбуждать уголовное дело — подобное полномочие встречается в законе, только когда речь идет о следователе и прокуроре (ст. 206 УПК). Однако в ч. 2 комм. статьи говорится о том, что начальник следственного отдела вправе лично производить предварительное следствие, используя при этом полномочия следователя, что, на наш взгляд, дает ему возможность, приняв дело к своему производству в качестве следователя, возбуждать уголовное дело.

4. В случае несогласия следователя с указаниями начальника следственного отдела: о привлечении лица к уголовной ответственности в качестве обвиняемого, о квалификации преступления и объёме обвинения, о направлении дела в суд для назначения судебного разбирательства или о прекращении дела следователь вправе представить дело надзирающему прокурору с письменным изложением своих возражений. В этом случае прокурор отменяет указания начальника следственного отдела или поручает производство следствия по этому делу другому следователю.

Статья 76. Органы дознания Органами дознания являются:

1) органы внутренних дел;

2) командиры воинских частей, соединений и начальники военных учреждений - по делам о всех преступлениях, совершённых подчиненными им военнослужащими, а также военнообязанными во время прохождения ими сборов; по делам о преступлениях, совершённых лицами, не являющимися военнослужащими, работающими в военных учреждениях и в воинских частях, в связи с исполнением служебных обязанностей или в расположении учреждения или части;

3) органы национальной безопасности - по делам, отнесённым законом к их ведению;
4) Государственная служба Туркменистана по борьбе с наркотиками - по делам, связанным с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ;
5) командиры частей и соединений Государственной пограничной службы - по делам, связанным с нарушениями законодательства о Государственной границе Туркменистана;
6) руководители морских, речных или воздушных транспортных средств, находящихся за пределами Туркменистана, - по делам о преступлениях, совершённых на этих транспортных средствах;

7) начальники исправительных учреждений, следственных изоляторов, воспитательных или лечебно-воспитательных учреждений - по делам о преступлениях против установленного порядка несения службы, совершённых сотрудниками этих учреждений, а равно по делам о преступлениях, совершённых в расположении указанных учреждений;

8) Служба государственной пожарной безопасности - по делам о пожарах и нарушениях требований пожарной безопасности;

9) Служба дорожного надзора - по делам о нарушениях правил дорожного движения и использовании автотранспортных средств;

10) таможенные органы - по делам о контрабанде и уклонении от уплаты таможенных платежей;

11) Государственная служба Туркменистана по миграции - по делам о нарушениях правил въезда, выезда и пребывания иностранных граждан в Туркменистане;

12) руководители дипломатических представительств, консульских учреждений и иных официальных представительств Туркменистана - по делам о преступлениях, совершённых в пределах территорий данных представительств и учреждений.

1. Согласно п. 38 ст. 6 УПК органы дознания относятся к органам, осуществляющим уголовное преследование. Органы дознания – это государственные органы и должностные лица, уполномоченные в соответствии с УПК осуществлять дознание и некоторые другие процессуальные полномочия. Их можно подразделить на две категории:

а) органы исполнительной власти: органы внутренних дел, органы национальной безопасности, Государственная служба Туркменистана по борьбе с наркотиками, Служба государственной пожарной безопасности, Служба дорожного надзора, таможенные органы, Государственная служба Туркменистана по миграции.

б) государственные должностные лица: командиры воинских частей, соединений и начальники военных учреждений, командиры частей и соединений Государственной пограничной службы, руководители морских, речных или воздушных транспортных средств, находящихся за пределами Туркменистана, начальники исправительных учреждений, следственных изоляторов, воспитательных или лечебно-воспитательных учреждений, руководители дипломатических представительств, консульских учреждений и иных официальных представительств Туркменистана.

Органы дознания, относящиеся к первой группе, включают в себя ряд сотрудников органов дознания, которые в силу занимаемой должности могут представлять орган дознания в целом (как правило, в силу штатного распределения служебных обязанностей, действующего в данном органе). Органы второй группы – это отдельные должностные лица, поэтому они либо сами осуществляют дознание, либо поручают его проведение своим подчиненным, которые сами не могут выступать как орган дознания, а действуют лишь в силу поручения (приказа) органа дознания. Поэтому полномочия сотрудников первой группы шире, чем у второй. Последние каждое свое решение – в зависимости от объема переданных им полномочий – должны утверждать у должностного лица, являющегося органом дознания.

Статья 77. Полномочия органов дознания

1. На органы дознания возлагается принятие необходимых оперативно-розыскных мер, в том числе с использованием видеозаписи, кинофотосъёмки, звукозаписи в целях раскрытия преступлений и установления лиц, их совершивших, выявления фактических данных, которые могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу после их осмотра и проверки дознавателем, следователем либо судом, в соответствии с требованиями настоящего Кодекса.

2. На органы дознания возлагается также обязанность принятия всех мер, необходимых для предупреждения и пресечения преступления.

3. Деятельность органов дознания различается в зависимости от того, действуют ли они по делам, по которым производство предварительного следствия обязательно, или же по делам, по которым производство предварительного следствия не обязательно.

1. Оперативно-розыскная деятельность - это гласная и негласная деятельность уполномоченных на то законом государственных органов в пределах их компетенции, осуществляемая в форме оперативно-розыскных мероприятий для защиты жизни, здоровья, прав и свобод личности, собственности, безопасности общества и государства от преступных посягательств. (ч. 1 ст. 1 Закона Туркменистана «Об оперативно-розыскной деятельности»).

2. На территории Туркменистана полномочия осуществлять оперативно-розыскную деятельность имеют:

1) органы внутренних дел Туркменистана;

2) органы Национальной безопасности Туркменистана;

3) разведывательные органы Государственной пограничной службы Туркменистана;

4) разведывательные подразделения Министерства обороны Туркменистана;

5) Служба безопасности Президента Туркменистана;

6) органы Государственной миграционной службы Туркменистана;

7) органы Государственной службы Туркменистана по борьбе с наркотиками;

8) органы Государственной таможенной службы Туркменистана.

3. Для решения этих задач органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, могут производиться следующие действия:

1) опрос граждан;

2) наведение справок;

3) сбор образцов для сравнительного исследования;

4) контрольные закупки;

5) исследование документов и предметов;

6) наблюдение;

7) отождествление личности;

8) обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности, транспортных средств;

9) контроль почтовых отправлений;

10) цензура корреспонденции осужденных;

11) прослушивание телефонных и иных переговоров;

12) снятие информации с технических каналов связи.

Данный перечень оперативно-розыскных действий является исчерпывающим. В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий могут осуществляться кино- и фотосъемка, видео- и аудиозапись, использоваться информационные системы, а также другие технические средства, не причиняющие вреда жизни и здоровью личности и окружающей среде (ст. 9 . Закона Туркменистана «Об оперативно-розыскной деятельности»).

4. О полномочиях органов дознания по делам, по которым производство предварительного следствия обязательно, и по делам, по которым производство предварительного следствия не обязательно см. комм. к ст.ст. 235-236 настоящего Кодекса.

Статья 78. Дознаватель

Дознаватель является должностным лицом, уполномоченным органами дознания в соответствии со статьёй 76 настоящего Кодекса осуществлять в пределах своей компетенции досудебное производство по уголовным делам.

1. Дознаватель — это должностное лицо органа дознания и правомочное или уполномоченное начальником органа дознания осуществлять производство предварительного расследования в форме дознания, по делам, по которым предварительное следствие не обязательно. В остальном по своим полномочиям он довольно близок к следователю. Основное их различие состоит в том, что дознаватель менее процессуально самостоятелен, чем следователь, поскольку все указания прокурора и начальника органа дознания, данные в установленном законом порядке, для него, безусловно, обязательны, а их обжалование не приостанавливает исполнение ( ч. 4 ст. 75, п. 2 ч. 7 ст. 236 УПК). Вместе с тем дознаватель уполномочен:

· возбуждать уголовное дело, относящееся к подследственности органов дознания по делам, по которым предварительное следствие не обязательно (ст. 236 УПК);

· отказывать в возбуждении уголовного дела;

· передавать сообщения по подследственности;

· самостоятельно производить следственные и иные процессуальные действия и принимать процессуальные решения, за исключением случаев, когда в соответствии с нормами УПК на это требуются согласие прокурора. Дознавателю, являющемуся штатным сотрудником органа дознания, получение согласия начальника органа дознания на производство процессуальных и следственных действий не требуется.

Глава 9. Участники процесса, защищающие свои или представляемые права и интересы

Статья 79. Подозреваемый, его права и обязанности

1. Подозреваемым признается лицо, в отношении которого осуществлено задержание, возбуждено уголовное дело или приняты меры пресечения в связи с подозрением его в совершении преступления на основаниях и в порядке, установленных настоящим Кодексом.

2. Орган уголовного преследования не вправе задерживать подозреваемого свыше 72 часов, а подозреваемое лицо, к которому применена мера пресечения в виде заключения под стражу, - свыше десяти суток с момента его задержания.

3. К моменту истечения сроков, установленных частью второй настоящей статьи, орган уголовного преследования обязан освободить подозреваемого из-под стражи и отменить в отношении него меру пресечения либо вынести постановление о привлечении его к уголовной ответственности в качестве обвиняемого.

4. Найдя подозрение недостаточно обоснованным, орган уголовного преследования обязан освободить подозреваемого из-под стражи и отменить применённую в отношении него меру пресечения до истечения сроков, установленных частью второй настоящей статьи.

5. Подозреваемый вправе:

1) знать, в чём он подозревается, и знакомиться с постановлением о возбуждении против него уголовного дела либо протоколом задержания или постановлением о применении меры пресечения;

2) давать показания либо отказаться от дачи показаний о сущности возникшего подозрения, а также о других обстоятельствах по делу;

3) представлять доказательства;

4) заявлять ходатайства;

5) давать показания на родном языке или языке, которым владеет, и пользоваться услугами переводчика;

6) излагать свои показания собственноручно;

7) просить о применении при допросе звуко- и видеозаписи;

8) иметь адвоката, в случае, предусмотренном законом, получать бесплатную юридическую помощь;

9) на сообщение членам своей семьи, близким родственникам или по месту работы о своём задержании и месте нахождения;

10) по собственной просьбе, ходатайству адвоката или законного представителя участвовать в проводимых следственных действиях;

11) знакомиться с протоколами следственных действий, произведённых с его участием, и подавать замечания на протоколы;

12) заявлять отводы;

13) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора.

6. Подозреваемый обязан:

1) являться по вызову органа, ведущего уголовный процесс;

2) подчиняться законным требованиям органа, ведущего уголовный процесс;

3) участвовать в следственных и других процессуальных действиях, когда это сочтёт необходимым орган уголовного преследования.

7. Подозреваемый также имеет другие права и ответственен в исполнении других обязанностей, предусмотренных настоящим Кодексом.

1. Подозреваемый - это не только лицо, задержанное по подозрению в совершении преступления или к которому применена мера пресечения до предъявления обвинения, но и тот, в отношении кого возбуждено уголовное дело, то есть когда в постановлении о возбуждении дела указаны данные о конкретном лице, подозреваемом в совершении преступления. Учитывая, что с момента возбуждения дела в отношении этого лица оно приобретает весь комплекс прав подозреваемого, в т.ч. право на защиту, представляется, что орган дознания, дознаватель, следователь и прокурор при наличии в заявлении, сообщении, заявлении о явке с повинной и (или) материалах доследственной проверки данных, дающих достаточное основание подозревать лицо в совершении преступления, обязаны указать это лицо в постановлении о возбуждении дела. Если же на момент возбуждения дела данные о таком лице в таких материалах отсутствуют (возбуждение дела по факту), но затем в ходе предварительного следствия появляются, то лицо, фактически заподозренное в совершении преступления, не считается подозреваемым вплоть до его задержания или применения к нему до предъявления обвинения меры пресечения.

2. Представляется, что подозреваемый появляется в уголовном процессе не с момента составления протокола о задержании, а с момента фактического задержания, которое может произойти и до возбуждения уголовного дела. Фактическим задержанием должен считаться момент фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления.

3. Факт уголовного преследования и, следовательно, направленная против конкретного лица обвинительная деятельность могут подтверждаться не только актом о возбуждении в отношении данного лица уголовного дела, но также и проведением в отношении него следственных действий (обыска, опознания, допроса и др.), иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии подозрений против него. На наш взгляд, лицо, в отношении которого осуществляются названные действия, должно также считаться подозреваемым в широком, содержательном, смысле слова. Подобное понимание понятия подозреваемого дает ему право немедленно воспользоваться помощью адвоката-защитника, не дожидаясь формального признания за ним этого статуса какими-либо актами органов предварительного расследования.

4. Согласно ч. 3 ст. 143 УПК, если подозреваемый был задержан или в отношении него применена мера пресечения в виде заключения под стражу, его допрос производится немедленно. Однако, если произвести допрос немедленно не представляется возможным, подозреваемый должен быть допрошен не позднее двадцати четырёх часов с момента задержания. Представляется, что здесь имеется в виду именно фактическое задержание. Следует иметь в виду, что проведение допроса в указанный срок не только обязанность следователя, дознавателя, прокурора, но и важное право самого подозреваемого, т.к., во-первых, в данный момент наиболее полно реализуется его право узнать, в чем он подозревается, а во-вторых, согласно в течение этого 24-часового срока (до первого допроса) задержанный практически чаще всего может использовать возможность встретиться с защитником.

5. Подозреваемый как участник судопроизводства существует ограниченное время. Если подозреваемый был задержан, а затем заключен под стражу, то это время не может быть более 10 суток – с момента задержания до предъявления обвинения (ч. 2 комм. статьи). Если же мера пресечения не была избрана в течении 72 часов, то лицо, подозреваемое в совершении преступления подлежит освобождению и после этого, формально, не может считаться подозреваемым, ибо более не задерживается и не подвергается применению меры пресечения. Исключение составляют случаи, когда в постановлении о возбуждении дела обоснованно будут указаны данные об этом лице.

6. В соответствии с п. 1 ч. 5 комм. статьи подозреваемый имеет право знакомиться с постановлением о возбуждении против него уголовного дела либо протоколом задержания или постановлением о применении меры пресечения. Процессуальными нормами не должно ограничиваться право подозреваемого до окончания расследования по уголовному делу знакомиться с протоколами всех следственных действий, произведенных с его участием, в т.ч. и до признания его подозреваемым, а также со всеми документами, которые предъявлялись либо должны предъявляться подозреваемому (например, приобщенные к материалам проверки и составленные в порядке административного расследования, протоколы осмотра места дорожно-транспортного происшествия, схемы места дорожно-транспортного происшествия, протоколы осмотра транспортного средства и т.п.).

7. В соответствии с п. 10 ч. 5 комм. статьи подозреваемый имеет право по собственной просьбе, ходатайству адвоката или законного представителя участвовать в проводимых следственных действиях. Подобное же право предоставлено и обвиняемому (п. 3 ч. 2 ст. 80 УПК), однако в меньшем объеме — только на участие в следственных действиях, проводимых по его ходатайству или ходатайству адвоката, или законного представителя. Представляется, что названное в комм. статье право подозреваемого также может распространяться не на все следственные действия, проводимые следователем или дознавателем, а лишь на те, которые проводятся по ходатайству стороны защиты.

8. Как установлено ст. 291 УПК, при назначении экспертизы и ее производстве подозреваемый, также как и обвиняемый, имеет право:

1) до проведения экспертизы знакомиться с постановлением о ее назначении и получать разъяснение о своих правах (об этом составляется протокол);

2) заявлять отвод определённому эксперту или ходатайство об отстранении от производства экспертного учреждения;

3) ходатайствовать о назначении в качестве экспертов указанных ими лиц, а также о проведении экспертизы комиссией экспертов;

4) ходатайствовать о постановке перед экспертом дополнительных вопросов или уточнении поставленных;

5) с разрешения следователя присутствовать при производстве экспертизы, давать объяснения эксперту;

6) знакомиться с заключением эксперта либо сообщением о невозможности дать заключение после его поступления к следователю, представлять дополнительные документы, подавать свои замечания, заявлять ходатайство о допросе эксперта, назначении дополнительной или повторной экспертизы, а также проведении новых экспертиз.

Если экспертиза была проведена до признания лица подозреваемым, следователь обязан ознакомить его с постановлением о назначении экспертизы, с и разъяснить ему его права и обязанности, перечисленные в части первой настоящей статьи.

9. Существует общепризнанное международное право для всякого арестованного или задержанного лица на судебную проверку законности ареста или задержания в срочном порядке в течение разумного и достаточно краткого времени (ст. 9 Международного Пакта о гражданских и политических правах; принципы 11, 32 Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме, утвержденного резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 9 декабря 1988 г.). Однако в УПК Туркменистана предусмотрено лишь срочное санкционирование заключения под стражу прокурором, а не судебный порядок проверки правомерности задержания (ч. 2 ст. 144 УПК), что не вполне отвечает названным требованиям.

10. Согласно Своду принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме, лицо, задержанное по уголовному обвинению, имеет право на судебное разбирательство в разумные сроки или на освобождение до суда (Принцип 38). За исключением особых случаев, предусмотренных законом, и если судебный или иной орган не примет иного решения в интересах отправления правосудия, лицу, задержанному по уголовному обвинению, предоставляется возможность получить освобождение на период проведения суда на условиях, которые могут устанавливаться в соответствии с законом. Такой орган держит вопрос о необходимости задержания в поле зрения (Принцип 39). Таким же образом этот вопрос решается согласно ст. 10 Всеобщей декларации прав человека; п. 1 ст. 14 Международного Пакта о гражданских и политических правах. Это значит, что в случае задержания лица и его последующего заключения под стражу в качестве меры пресечения, судебное рассмотрение дела должно начаться в разумные и приемлемые сроки. В противном случае (при затягивании этих сроков) обвиняемый должен быть освобожден из-под стражи. Согласно практике, существующей в ряде правовых систем (в Шотландии, США, Нидерландах, Англии) такой срок колеблется в промежутке примерно от 3 до 6 месяцев.

Статья 80. Обвиняемый, его права и обязанности

1. Обвиняемым признаётся лицо, в отношении которого в порядке, установленном настоящим Кодексом, вынесено постановление о привлечении к уголовной ответственности в качестве обвиняемого. Обвиняемый, у которого решился вопрос о назначении судебного разбирательства по делу, направленному в суд для рассмотрения в судебном заседании, именуется преданным суду. Обвиняемый, дело которого рассматривается в судебном разбирательстве, именуется подсудимым. Обвиняемый, в отношении которого вынесен обвинительный приговор, именуется осуждённым, обвиняемый, в отношении которого вынесен оправдательный приговор, - оправданным.

2. Обвиняемый имеет право:

1) знать, в чем он обвиняется, и знакомиться с постановлением о привлечении его к уголовной ответственности в качестве обвиняемого;

2) на сообщение членам семьи, близким родственникам или по месту работы о своем месте содержания;

3) участвовать в следственных действиях, проводимых по его ходатайству или ходатайству адвоката, или законного представителя;

4) знакомиться с протоколами следственных и других процессуальных действий, проведённых по его ходатайству или ходатайству адвоката, или законного представителя, и подавать на них замечания;

5) давать показания по предъявленному обвинению, а также по другим обстоятельствам дела и по доказательствам, имеющимся в деле, или отказаться от дачи показаний;

6) представлять доказательства;

7) заявлять ходатайства;

8) давать показания на родном языке или языке, которым владеет, и пользоваться услугами переводчика;

9) излагать свои показания собственноручно;

10) просить о применении при допросе звуко- и видеозаписи;

11) иметь адвоката, в случае, предусмотренном законом, получать бесплатную юридическую помощь или отказаться от адвоката, самостоятельно защищать себя;

12) с момента допущения к участию в деле адвоката иметь с ним свидания наедине и конфиденциально, без ограничения их количества и продолжительности;

13) знакомиться с постановлением (определением) органа, ведущего уголовный процесс, о назначении экспертизы и с заключением экспертов;

14) знакомиться по окончании дознания или предварительного следствия со всеми материалами дела;

15) заявлять отводы;

16) приносить жалобы на действия (бездействие) и принятое решение дознавателя, следователя, прокурора.

3. Обвиняемый имеет следующие обязанности:

1) являться по вызову органа, ведущего уголовный процесс;

2) подчиняться законным требованиям органа, ведущего уголовный процесс;

3) участвовать в следственных и других процессуальных действиях, когда это сочтёт необходимым орган, ведущий уголовный процесс.

4. Права обвиняемого в совершении преступления, не достигшего совершеннолетия либо находящегося в состоянии невменяемости, осуществляет его законный представитель в порядке, установленном настоящим Кодексом. Однако участие в деле адвоката или законного представителя не может служить основанием для ограничения или лишения обвиняемого какого-либо права.

1. Права и обязанности обвиняемого в основном аналогичны тем, которыми обладает подозреваемый (см. об этом комм. к ст. 79 настоящего Кодекса), но несколько их шире. Так, согласно п. 14 ч. 2 комм. статьи обвиняемый может знакомиться по окончании дознания или предварительного следствия со всеми материалами дела. Кроме того, не следует забывать, что, став подсудимым, обвиняемый принимает участие в судебном рассмотрении его дела в судах всех инстанций со всеми соответствующими правами стороны.

2. Предусмотренное п. 9 ч. 2 комм. статьи право обвиняемого излагать свои показания собственноручно следует понимать в том смысле, что по окончании в ходе допроса свободного рассказа он может изложить свои показания собственноручно (ч. 5 ст. 257 УПК).
3. Предусмотренное п. 16 ч. 2 комм. статьи право обвиняемого приносить жалобы на действия (бездействие) и принятое решение дознавателя, следователя, прокурора, учитывая, что осужденный, оправданный также являются обвиняемыми (ч. 1 комм. статьи), следует дополнить в данной статье его правом обжаловать приговор и другие судебные решения (ч. 2 ст. 436 УПК).

4. О правах обвиняемого при назначении и проведении экспертизы см. комм. к ст. 291 настоящего Кодекса.

Статья 81. Участие адвоката в уголовном судопроизводстве

1. Адвокат допускается к участию в деле с момента допроса лица в качестве подозреваемого в совершении преступления, в случае предъявления обвинения - с момента его предъявления, если лицо, подозреваемое в совершении преступления, задержано или к нему применена мера пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения, - с момента объявления ему протокола задержания или постановления о применении этой меры пресечения, но не позднее двадцати четырёх часов с момента задержания или заключения под стражу.

2. В качестве адвоката законных интересов подозреваемого, обвиняемого, подсудимого или потерпевшего могут выступать адвокаты, а также представители общественных объединений - по делам членов этих объединений. В качестве адвокатов могут быть допущены близкие родственники и иные представители подзащитного.

3. Один адвокат одновременно не может защищать двух или более подозреваемых, обвиняемых или подсудимых, если интересы защиты одного из них противоречат интересам защиты другого.

4. Адвокат приглашается к участию в деле подозреваемым, обвиняемым или подсудимым, их законными представителями, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого, подсудимого. По просьбе подозреваемого, обвиняемого или подсудимого участие адвоката обеспечивается дознавателем, следователем, прокурором и судом.

5. В тех случаях, когда участие адвоката, выбранного подозреваемым, обвиняемым или подсудимым, невозможно в течение срока, установленного настоящим Кодексом, для рассмотрения дела дознаватель, следователь, прокурор и суд вправе предложить подозреваемому, обвиняемому или подсудимому пригласить другого адвоката или назначить им адвоката через юридическую консультацию.

6. Заведующий юридической консультацией или президиум коллегии адвокатов обязаны выделить адвоката для осуществления защиты законных интересов подозреваемого, обвиняемого или подсудимого. Оплата юридической помощи адвоката предусматривается статьёй 200 настоящего Кодекса.

1. Согласно ч. 3 ст. 143 УПК, если подозреваемый был задержан или в отношении него применена мера пресечения в виде заключения под стражу, его допрос производится немедленно. Однако если немедленно произвести допрос невозможно, он должен быть допрошен не позднее 24 часов с момента задержания. Таким образом, положение ч. 1 комм. статьи о том, что адвокат допускается к участию в деле с момента первого допроса лица в качестве подозреваемого в совершении преступления, означает, что он также должен быть допущен в дело немедленно, т.е. не позднее 24 часов с момента задержания лица в порядке ст. 140 УПК. В течении этих 24 часов адвокат-защитник допускается, начиная с момента объявления подозреваемому протокола задержания. К сожалению, в гл. 17 УПК, регулирующей задержание подозреваемого, нет указания на то, в какой срок подозреваемому должен быть объявлен протокол задержания. Представляется, что по аналогии с ч. 1 ст. 117 УПК, требующей, чтобы протокол о производстве следственного действия составляется в ходе следственного действия или непосредственно после его окончания, протокол задержания должен быть составлен немедленно после фактического задержания либо, если это не удается сделать, сразу по доставлении задержанного в соответствующий правоохранительный орган и объявлен ему при первой же возможности.

2. Необходимо учитывать общепризнанное международное право подозреваемого или обвиняемого иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты и защищать себя лично или посредством выбранного им самим защитника (п. 3 «d» ст. 14 Международного Пакта о гражданских и политических правах). То есть положение комм. статьи УПК Туркменистана о допуске адвоката-защитника с момента первого допроса не означает, что перед допросом ему не должно быть предоставлено время для свидания со своим подзащитным наедине для подготовки позиции защиты. Этот же вывод, на наш взгляд, следует и по смыслу ч. 3 ст. 84 УПК, согласно которой с момента допущения к участию в деле адвокат вправе встречаться с задержанным или находящимся под стражей подозреваемым или обвиняемым, получать свидания с ними наедине и конфиденциально без ограничения их количества и продолжительности.

3. В ч. 2 комм. статьи содержится положение о том, что в качестве адвоката законных интересов подозреваемого, обвиняемого, подсудимого или потерпевшего могут выступать адвокаты, представители общественных объединений – по делам членов этих объединений; а также близкие родственники. Однако согласно ч. 1 ст. 8 Закона Туркменистана «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Туркменистане» адвокатом может быть гражданин Туркменистана, постоянно проживающий в Туркменистане, имеющий высшее юридическое образование, обладающий статусом адвоката и осуществляющий действия, указанные в части второй статьи 1 названного закона. То есть представители общественных объединений, родственники никак не могут быть адвокатами, если только они не являются членами адвокатской корпорации. По видимому, в русском переводе УПК допущена неточность, и вместо слов «адвокат подозреваемого, обвиняемого, подсудимого» надо читать «защитник».

Если в качестве защитника выступает не профессиональный адвокат, а иное лицо, то орган, ведущий процесс, должен убедиться в том, что оно может оказать подозреваемому, обвиняемому, подсудимому реальную юридическую помощь, и только после этого решать вопрос об их допуске. Допуск же адвоката – обязанность следователя, дознавателя, прокурора и суда, если адвокат приглашен самим подозреваемым или обвиняемым или с их согласия, либо участвует по назначению, представил ордер и служебное удостоверение. Юридические познания адвоката при этом презюмируются.

4. По просьбе подозреваемого или обвиняемого участие защитника может обеспечиваться дознавателем, следователем, прокурором и судом. Обеспечение участия защитника отличается от его приглашения тем, что: а) субъектами обеспечения являются дознаватель, следователь, прокурор и суд; б) оно производится не по поручению (которое подозреваемый или обвиняемый не может давать лицам, ведущим процесс), а лишь по его просьбе. Практический смысл такого разграничения очевиден. Поручение пригласить защитника связано с заключением гражданско-правового договора поручения (п. 8 ст. 84 УПК) – письменного или устного. Приглашение защитника без поручения, но с согласия подозреваемого или обвиняемого является т.н. действием в чужом интересе без поручения. В частности, лицо, действовавшее в чужом интересе, на какое-то время принимает на себя обязательства по заключенной, в т.ч. возмездной сделке, и по окончании действий в чужом интересе обязано предоставить лицу, в чьих интересах оно действовало, отчет. Все эти положения неприменимы к взаимоотношениям подозреваемого (обвиняемого) и следователя, дознавателя, прокурора и суда. Обеспечение участия защитника названными лицами есть сугубо процессуальный институт и не порождает для них гражданско-правовых обязательств, хотя они и действуют по просьбе и в интересах подозреваемого или обвиняемого. Вместе с тем, получение согласия подозреваемого и обвиняемого на участие в деле защитника, представленного в порядке обеспечения, обязательно. Обеспечение участия защитника может осуществляться как в форме его назначения дознавателем, следователем, прокурором и судом, так и создания условий для приглашения защитника другими лицами. Дознаватель, следователь, суд обязаны предоставить подозреваемому и обвиняемому по его просьбе возможность связаться с адвокатом (принцип 18 Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме) с целью реализации права на выбор им самим конкретного защитника, либо – с родственниками и иными лицами, которые сделают это по поручению подозреваемого или обвиняемого. При отсутствии у подозреваемого и обвиняемого родственников и иных доверенных лиц дознаватель, следователь или суд по просьбе подозреваемого или обвиняемого также могут связаться с конкретным адвокатом, если о реальной возможности его участия в деле сообщает подозреваемый и обвиняемый, и выяснить вопрос о его участии.

5. Согласно ч. 5 комм. статьи дознаватель, следователь, прокурор и суд вправе предложить подозреваемому, обвиняемому или подсудимому пригласить другого адвоката или назначить им адвоката через юридическую консультацию. При отсутствии соглашения об оказании юридической помощи у лица, привлеченного к уголовной ответственности, нет права на назначение выбранного им адвоката. Запрос об оказании юридической помощи по назначению направляется не конкретному адвокату, а в юридическую консультацию, либо, при отсутствии таковой, как представляется, – в коллегию адвокатов, которые выделяют адвоката в порядке очередности и при незанятости в делах по соглашению. Практика назначения адвокатов, минуя консультацию или коллегию, порождает т.н. «карманных адвокатов» и оставляет сомнения в их беспристрастности. Поэтому неправомерно принятие адвокатом поручения на участие следственных действиях не через свое адвокатское объединение, а непосредственно от следователя или суда.

Статья 82. Обязательное участие адвоката

1. Участие адвоката при производстве дознания, предварительного следствия и при судебном разбирательстве обязательно по следующим делам:

1) когда об этом просит подозреваемый, обвиняемый или подсудимый;

2) по делам несовершеннолетних;

3) по делам немых, глухих, слепых и других лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут самостоятельно осуществлять свое право на защиту;

4) при рассмотрении вопроса об отправлении обвиняемого на стационарную психиатрическую экспертизу;

5) по делам лиц, не владеющих языком, на котором ведётся судопроизводство, и неграмотных;

6) по делам лиц, между интересами защиты которых имеются противоречия, если хотя бы один из них имеет адвоката;

7) когда дознаватель, следователь, прокурор, суд или судья признают необходимым участие адвоката по делам лиц, которые совершили преступление, будучи несовершеннолетними, но во время дознания, предварительного следствия или судебного разбирательства достигли совершеннолетия, и лиц, которые по иным причинам, чем указанные в пункте 3 настоящей статьи, не могут или затрудняются самостоятельно осуществлять свое право на защиту;

8) по делам лиц, подозреваемых, обвиняемых или подсудимых, совершивших особо тяжкие преступления;

9) при применении заключения обвиняемого под стражу в качестве меры пресечения;
10) по делам о применении принудительных мер медицинского характера;

11) когда в судебном разбирательстве дела участвует государственный обвинитель.
2. В случаях, предусмотренных пунктами 1-5 части первой настоящей статьи, участие адвоката в деле является обязательным с момента, указанного в части первой статьи 81 настоящего Кодекса, в случаях, предусмотренных пунктами 6-8 части первой настоящей статьи, - с момента предъявления обвинения, а в случае, предусмотренном пунктом 10, - с момента установления факта душевного заболевания лица.
3. Если в случаях обязательного участия адвоката он не приглашен самим подозреваемым, обвиняемым, подсудимым или по их поручению, или с их согласия другим лицом, дознаватель, следователь, прокурор, суд или судья обязаны обеспечить участие адвоката в деле.

4. В случаях, указанных в пунктах 6, 8, 9, 11 части первой настоящей статьи, отказ от адвоката может быть принят.

1. Физические или психические недостатки о которых идет речь в п. 3 ч. 1 настоящей статьи, – недостатки или заболевания, в силу которых подозреваемый, обвиняемый не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту, т.е. препятствующие личной реализации прав подозреваемого, обвиняемого в том случае, если бы он лишился помощи защитника и законного представителя. Физические недостатки – это, прежде всего, такие дефекты или заболевания, как немота, глухота, слепота или болезнь зрения, а равно физические дефекты и увечья, существенно ограничивающие способность к передвижению, в силу которых обвиняемый и подозреваемый испытывает дополнительные затруднения, например, при возникновении у него необходимости посещения следователя, прокурора, судьи для подачи жалоб, заявления ходатайств или ознакомления с материалами дела (отсутствие или болезнь ног, нарушение двигательных функций).

Физические недостатки – это не только дефекты и увечья, но и наличие у подозреваемого или обвиняемого острого или хронического тяжелого заболевания, из-за которого он не может правильно воспринимать и оценивать ход и результаты следственных и иных процессуальных действий. Физические недостатки, не препятствующие реализации процессуальных прав, даже если они имеют весьма серьезный характер (например, отсутствие руки, которой обвиняемый не пользуется при письме), не являются основанием для обязательного участия защитника. Психическими недостатками, требующими обязательного участия защитника, следует считать и такие психические расстройства, которые не исключают вменяемости подозреваемого или обвиняемого. В неочевидных случаях для решения этого вопроса необходимо получение медицинского заключения либо проведение судебной экспертизы.

2. В производстве по делу о применении принудительных мер медицинского характера участие адвоката-защитника является обязательным с момента установления факта невменяемости или психического расстройства лица, в отношении которого ведётся производство, если адвокат ранее не вступил в дело по иным основаниям (ст. 534, п. 10 ч. 1 комм. статьи УПК). Однако еще раньше, «при рассмотрении вопроса об отправлении обвиняемого на стационарную психиатрическую экспертизу» (п. 4 комм. статьи) участие адвоката-защитника также является обязательным. Это означает, что допуск защитника-адвоката (обеспечение его участия) производится немедленно (так быстро как только это представляется возможным) после принятия решения следователем и (или) прокурором о помещение лица в медицинское учреждение для производства судебно-психиатрической экспертизы (ч. ч. 1 и 2 ст. 294 УПК).

3. Рассмотрение уголовного дела без участия защитника в случаях, предусмотренных данной статьей, является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену приговора (п. 4 ч. 3 ст. 457 УПК).

Статья 83. Отказ от адвоката

1. Подозреваемый, обвиняемый и подсудимый вправе отказаться от адвоката на любой стадии производства по делу. Такой отказ допускается только по инициативе самого подозреваемого, обвиняемого или подсудимого и не является препятствием для продолжения участия в суде государственного обвинителя, а равно адвокатов других подозреваемых, обвиняемых, подсудимых.

2. При отказе от адвоката дознаватель, следователь и прокурор составляют протокол, судья выносит постановление, а суд - определение.

3. Отказ подозреваемого, обвиняемого или подсудимого от адвоката в связи с материальным положением не принимается. В случаях, указанных в пунктах 2-5, 7 и 10 части первой статьи 82 настоящего Кодекса, отказ от помощи адвоката не обязателен для дознавателя, следователя, прокурора и суда.

4. Ранее заявленный отказ от адвоката не лишает подозреваемого, обвиняемого, подсудимого права на дальнейшую защиту с участием адвоката.

1. Обвиняемый (подозреваемый) вправе отказаться от помощи защитника. Следует различать отказ от услуг конкретного защитника и отказ от помощи любого защитника вообще. Отказ от конкретного защитника может повлечь за собой замену защитника. Отказ от помощи любого защитника имеет своим непосредственным следствием не замену защитника, а либо осуществление своей защиты подозреваемым и обвиняемым самостоятельно, либо неудовлетворение этого ходатайства лицом, ведущим процесс.

2. Отказ подозреваемого, обвиняемого от помощи защитника допускается только по инициативе самого подозреваемого или обвиняемого. Отказ от защитника заявляется в письменном виде. Если отказ от защитника заявляется во время производства следственного действия, то об этом делается отметка в протоколе данного следственного действия. Когда в судебном заседании сделано заявление об отказе от защитника, подсудимому должна быть предоставлена возможность собственноручно расписаться в протоколе судебного заседания под соответствующей записью об отказе.

3. Закон не требует непременного присутствия защитника, если заявление сделано подозреваемым или обвиняемым до начала следственного или иного процессуального действия. Если же подозреваемый, обвиняемый отказался от услуг защитника в его присутствии, к материалам дела следует приложить ордер защитника, т.к. это подтверждает наличие у подозреваемого или обвиняемого реальной возможности воспользоваться его помощью.

4. Отказ от защитника может быть сделан лишь по инициативе самого подозреваемого или обвиняемого, что подтверждается его собственноручным заявлением и соответствующей записью в протоколе соответствующего следственного действия. Дознавателем, следователем, прокурором и судом должны выясняться причины отказа подозреваемого или обвиняемого от защитника. Когда отказ заявлен при рассмотрении дела в судебном заседании, суд должен выслушать мнение других участников судебного разбирательства прежде, чем принять решение. В судебной практике обычно считается существенным нарушением уголовно - процессуального закона, если суд не обсудил заявленный обвиняемым отказ от защитника. Мотивами отказа от защитника могут служить: недоверие к институту защитников, стремление защищать себя самостоятельно, нежелание тратить деньги на оплату услуг адвоката и т.п. Запрещается принимать отказ подозреваемого, обвиняемого или подсудимого от защитника-адвоката в связи с трудным материальным положением (ч. 3 комм. статьи).

5. Как вынужденный отказ от защитника рассматривается в судебной практике такая ситуация, когда подсудимый отказывается от помощи защитника либо соглашается на предложение рассматривать дело без участия защитника единственно вследствие того, что судом не обеспечена реальная возможность участия адвоката в судебном заседании. Данное положение распространяется и на досудебное производство. Если выяснится вынужденный характер отказа (ввиду неявки защитника, отсутствия средств на его оплату и т.д.) дознаватель, следователь, прокурор и суд обязаны обеспечить участие защитника и разъяснить подозреваемому и обвиняемому в установленных законом случаях возможность бесплатного оказания помощи защитника.

6. Отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя по делам несовершеннолетних; немых, глухих, слепых и других лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут самостоятельно осуществлять свое право на защиту; при рассмотрении вопроса об отправлении обвиняемого на стационарную психиатрическую экспертизу; по делам лиц, не владеющих языком, на котором ведётся судопроизводство, и неграмотных; когда дознаватель, следователь, прокурор, суд или судья признают необходимым участие адвоката по делам лиц, которые совершили преступление, будучи несовершеннолетними, но во время дознания, предварительного следствия или судебного разбирательства достигли совершеннолетия, и лиц, которые по иным причинам, чем указанные в пункте 3 настоящей статьи, не могут или затрудняются самостоятельно осуществлять свое право на защиту; по делам о применении принудительных мер медицинского характера (п.п. 2-5, 7, 10 ст. 82 УПК).

Положение о необязательности для дознавателя, следователя и суда отказа от защитника не означает, что отказ в указанных выше случаях должен быть обязательно отклонен. Отклонение отказа от защитника – право, а не обязанность лиц, ведущих процесс. Однако мотивы отказа от защитника и реальная способность подозреваемого и обвиняемого самостоятельно защищать свои права и интересы должны быть внимательно исследованы и оценены, принимая во внимание, что названные лица особенно нуждаются в защите.

7. При обсуждении судом вопроса о возможности принятия отказа подсудимого от защитника последний обязан поддержать позицию своего подзащитного, поскольку обязан разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законом средствами. Адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя (п. 3 ч. 3 ст. 13 Закона Туркменистана «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Туркменистане»).

8. Если подозреваемый или обвиняемый заявил об отказе от защитника, но отказ не был удовлетворен и защитник участвовал в уголовном деле по назначению, то расходы на оплату труда адвоката производятся за счет средств государства (ч. 4 ст. 204 УПК).

Статья 84. Права и обязанности адвоката

1. Адвокат обязан использовать все предусмотренные законом средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих или смягчающих ответственность подозреваемого, обвиняемого или подсудимого, и оказывать им необходимую юридическую помощь.

2. С момента допуска к участию в деле адвокат вправе:

1) участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, в предъявлении им обвинения, а также в иных следственных действиях, производимых с их участием;

2) знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения;

3) участвовать в судебном разбирательстве;

4) представлять доказательства;

5) заявлять ходатайства;

6) заявлять отводы;

7) приносить жалобы на действия и решения дознавателя, следователя, прокурора, суда.

3. С момента допущения к участию в деле адвокат вправе встречаться с задержанным или находящимся под стражей подозреваемым или обвиняемым, получать свидания с ними наедине и конфиденциально без ограничения их количества и продолжительности.
4. Адвокат вправе знакомиться со всеми материалами дела и выписывать из него необходимые сведения:

1) по делам, по которым привлечены к уголовной отвественности в качестве обвиняемых лица, указанные в пунктах 2-3, 5 и 7 части первой статьи 82 настоящего Кодекса, - с момента предъявления обвинения;

2) по делам о применении принудительных мер медицинского характера - с момента установления факта душевного заболевания лица;

3) по другим делам - с момента предъявления обвинения, с согласия дознавателя, следователя или прокурора;

4) по всем делам - с момента ознакомления обвиняемого со всеми материалами дела.
5. Адвокат, присутствовавший при производстве следственных действий, вправе задавать вопросы допрашиваемому, делать письменные замечания по поводу неправильности или неполноты записей в протоколе следственного действия.

6. Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя обязанности по защите подозреваемого, обвиняемого, подсудимого.

7. Адвокат не может совершать каких-либо действий против интересов своего подзащитного и препятствовать осуществлению принадлежащих ему прав.

8. Без поручения своего подзащитного адвокат не вправе совершать нижеперечисленные процессуальные действия:

1) заявлять о виновности своего подзащитного в совершении преступления;

2) заявлять о примирении своего подзащитного с потерпевшим;

3) признавать гражданский иск;

4) отзывать жалобы, поданные подзащитным;

5) отзывать поданные подзащитным жалобы на обвинительный приговор суда.

9. Адвокат обязан:

1) явиться по вызову органа, ведущего уголовный процесс, для защиты прав и законных интересов подозреваемого или обвиняемого и оказания им юридической помощи;
2) явиться по законному распоряжению органа, ведущего уголовный процесс;

3) не разглашать сведения, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи, а также сведения, полученные в ходе предварительного следствия и закрытого заседания суда.

1. Цели защитника в уголовном процессе состоят в следующем: а) выявление обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих их ответственность, б) оказание им необходимой юридической помощи и достижение наиболее благоприятных процессуальных для них решений по данному делу. Задачами защитника по реализации указанных целей являются: выработка совместно со своим подзащитным позиции и плана защиты, определение способов и средств защиты, т.е. тех процессуальных действий, которые необходимо выполнить, и тех доказательств, которые необходимо приобщить к делу и исследовать. Для достижения этих целей закон наделяет защитника процессуальными полномочиями, которые сформулированы в данной статье. Защитник, в отличие от обвиняемого, обязан доказывать невиновность своего подзащитного (если, конечно, для этого имеются условия и основания), однако, так же, как и обвиняемый, не несет бремя доказывания по делу. Это означает, что все сомнения относительно фактических обстоятельств дела толкуются в пользу стороны защиты, поэтому защитнику достаточно доказать оправдывающие обвиняемого обстоятельства таким образом, чтобы они оставались установленными, как минимум, с вероятностью.

2. В УПК Туркменистана декларируется право защитника лишь представлять доказательства (п. 4 ч. 2 комм. статьи). Фактически речь идет о представлении защитником лишь предметов и документов, которые могут стать доказательствами в случае их приобщения к делу по ходатайству защитника дознавателем, следователем и судом. Это на данный момент не вполне согласуется с принципом равноправия сторон (ст. 22 УПК). Представляется, что в силу этого принципа защитник должен был бы иметь возможность собирать доказательства, также как и сторона уголовного преследования (обвинения). Это значит, что в законодательном порядке следует установить обязанность следователя, дознавателя, суда приобщить к делу в качестве доказательств представленные им защитником материалы, за исключением тех, что будут признаны недопустимыми.

3. В ч. 4 комм. статьи содержится положение, которое является одной из реальных гарантий оказания квалифицированной правовой помощи обвиняемому и обеспечения ему права на защиту. Адвокат в целом ряде случаев вправе знакомиться со всеми материалами дела и выписывать из него необходимые сведения уже начиная с момента предъявления обвинения: по делам, по которым привлечены к уголовной ответственности в качестве обвиняемых лица, указанные в п.п. 2-3, 5 и 7 ч. 1 ст. 82 УПК, а по другим делам - с момента предъявления обвинения. Кроме того, с согласия следователя или прокурора он также может знакомится со всеми материалами по делам о применении принудительных мер медицинского характера — с момента установления факта душевного заболевания (психического расстройства) лица.

4. Поручение от подзащитного (подозреваемого или обвиняемого), о котором говорится в ч. 8 комм. статьи, должно быть документально оформлено. Только при этом условии можно говорить о наличии у адвоката-защитника права совершать указанные в п.п. 1-5 этой части действия. Причем для этой цели не достаточно одного лишь ордера адвокатского объединения, поскольку он выдается не подзащитным и поэтому не может содержать поручений от последнего. По-видимому, совершение указанных действий требует наличия у защитника доверенности от своего доверителя-подзащитного (ст. 128 ГК Туркменистана).

Статья 85. Обстоятельства, исключающие участие в деле адвоката, представителя общественного объединения в качестве представителя потерпевшего, гражданского истца гражданского ответчика

1. Адвокат, представитель общественного объединения не вправе участвовать в деле в качестве представителя потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика, если он по данному делу оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела, или если он ранее участвовал в качестве дознавателя, следователя, прокурора, судьи, эксперта, специалиста, переводчика, свидетеля или понятого, а также если в расследовании или рассмотрении дела принимает участие должностное лицо, с которым адвокат, представитель общественного объединения состоит в родственных отношениях.

2. Вопрос об отводе участия в деле адвоката, представителя общественного объединения решается в порядке, предусмотренном статьями 105 и 106 настоящего Кодекса.

1. Данная статья дублирует ст. 105 настоящего Кодекса. См. комм. к ст. ст. 105-106.

Статья 86. Потерпевший

1. Потерпевшим в уголовном процессе признаётся лицо, которому преступлением безосновательно и незаконно причинён моральный, а также физический или имущественный вред.

2. По делам о преступлениях, предусмотренных статьями 111, 112, 115, частями первой и второй статьи 132, а также статьёй 133 Уголовного кодекса Туркменистана, потерпевший может обращаться к прокурору или в орган внутренних дел. По указанным преступлениям потерпевший сам или через своего представителя вправе поддерживать обвинение в судебном разбирательстве.

3. О признании потерпевшим или об отказе в этом дознаватель, следователь, прокурор или судья выносят постановление, а суд - определение. 4. Гражданин, признанный потерпевшим от преступления, вправе:

1) давать показания на родном языке или языке, которым владеет, и пользоваться услугами переводчика;

2) знать об обвинении, предъявленном обвиняемому;

3) знакомиться с протоколами следственных действий, произведённых с его участием, и подавать на них замечания;

4) представлять доказательства;

5) заявлять ходатайства;

6) с момента окончания предварительного расследования знакомиться со всеми материалами дела;

7) участвовать в судебном разбирательстве;

8) заявлять отводы;

9) потребовать возмещения вреда, причинённого ему;

10) иметь представителя и отменять его полномочия;

11) знакомиться с протоколом судебного заседания и подавать на него замечания;

12) обжаловать действия и решения дознавателя, следователя, прокурора, судьи и суда;
13) обжаловать приговор или определение (постановление) судьи или суда.

5. По делам о преступлениях, следствием которых явилась смерть потерпевшего, права, предусмотренные настоящей статьей, имеют его близкие родственники.

6. Потерпевший имеет следующие обязанности:

1) являться по вызову органа, ведущего уголовный процесс;

2) правдиво сообщать все известные обстоятельства по делу и отвечать на поставленные вопросы;

3) не разглашать сведения об обстоятельствах, известных ему по делу;

4) соблюдать установленный порядок при производстве следственных действий и во время судебного заседания.

1. Потерпевшим от уголовного преступления может быть лишь физическое, но не юридическое лицо. Только физическому лицу может быть причинен как имущественный и моральный, так и физический вред. Под моральным вредом понимаются нравственные и физические страдания, причиненные деяниями, посягающими на личные неимущественные права или другие нематериальные блага, принадлежащие лицу. Чтобы претендовать на возмещение вреда потерпевший должен быть признан гражданским истцом. По вопросу о возмещении потерпевшему морального вреда см. пункт 2 комм. к ст. 87 настоящего Кодекса.

2. Основанием признания лица потерпевшим служат достаточные доказательства полагать, что данному лицу причинен вред деяниями, по поводу которых возбуждено уголовное дело. потерпевшим признается физическое лицо, которому причинен физический, имущественный, моральный вред непосредственно тем событием, по признакам которого было возбуждено уголовное дело.

3. В ч. 1 комм. статьи сказано о причинении потерпевшему вреда преступлением. Тем не менее, потерпевшим лицо признается и при производстве о применении принудительных мер медицинского характера, которое может вестись не только по поводу преступлений, но и в отношении деяний, совершенных невменяемыми лицами. Кроме того, буквальное толкование термина «преступление» означало бы, что потерпевший может появиться в процессе не ранее постановления обвинительного приговора и вступления его в силу, однако, это не так. На момент признания лица потерпевшим причинение ему вреда преступлением может быть установлено и предположительно, однако, в любом случае это решение должно основываться на конкретных доказательствах. При наличии доказательств причинения вреда лицо может быть признано потерпевшим по делам не только об оконченных преступлениях, но и по делам о приготовлении к преступлению или покушении на совершение преступления.

4. Вред потерпевшему должен быть причинен непосредственно преступлением, а не какими-либо его более или менее отдаленными последствиями. Иначе при буквальном толковании данного в ч. 1 комм. статьи понятия потерпевшего получается, что потерпевшими можно признать всех лиц, которые потерпели имущественный или моральный вред даже ввиду отдаленных последствий преступления, что вряд ли было бы правильно. Например, предпринимателям, которые задержались с вылетом для заключения выгодного контракта при закрытии аэропорта, подвергшемуся нападению террористов, был причинен вред,[22] возникший вследствие незаключения сделки, а не непосредственно от совершения преступления.

5. Представляется, что, с учетом указанной в ч. 2 ст. 30 УПК обязанности, прокурор, а также орган дознания или дознаватель должны возбуждать уголовное дело о любом преступлении, предусмотренном ст. ст. 111, 112, 115, ч.ч. 1 и 2 ст. 132, а также ст. 133 УК Туркменистана, не только при наличии (ч. 2 ст. 86 УПК), но и при отсутствии заявления потерпевшего или его законного представителя, если данное преступление совершено в отношении лица, которое в силу зависимого или беспомощного состояния либо по иным причинам не может защищать свои права и законные интересы, в том числе когда данные о лице, совершившем преступление не известны.

6. Если вред причинен пострадавшему, совершение преступления против которого было спровоцировано его собственными действиями (нападением – по делам о превышении обвиняемым пределов необходимой обороны, добровольным согласием на причинение вреда, действиями, вызвавшими совершение обвиняемым преступления в состоянии аффекта и т.п.), он, тем не менее, должен быть признан потерпевшим, ибо закон не связывает лишение потерпевшего прав с неправомерностью его поведения. При этом неправильное поведение потерпевшего должно быть учтено при квалификации преступления или определении меры уголовной ответственности причинителя вреда. Пострадавшее от преступных действий лицо не должно признаваться потерпевшим, только если его собственные уголовно-противоправные действия послужили причиной причинения ему вреда, и оно при этом также должно привлекаться по данному делу в качестве подозреваемого или обвиняемого (например, при даче им взятки, когда взяткополучатель, взяв деньги, тем не менее, не выполнил обусловленных действий).

7. В случае смерти потерпевшего как результата совершения в отношении него уголовно-противоправных действий, потерпевшим признается один из его близких родственников (по признаку морального вреда) с учетом договоренности, которая может быть достигнута между ними. Если такая договоренность между близкими родственниками не достигнута следователь, дознаватель и суд определяют потерпевшего самостоятельно.

8. При причинении потерпевшему преступлением материального или морального вреда он вправе предъявить гражданский иск в уголовном процессе. При этом он становится еще и гражданским истцом (ст. 87 УПК). При этом потерпевший вправе сам определять, в каком судебном порядке – уголовном или гражданском – ему следует подавать иск о возмещении вреда.

Статья 87. Гражданский истец

1. Физическое или юридическое лицо, понёсшее материальный ущерб от преступления, вправе при производстве по уголовному делу предъявлять к обвиняемому или к лицам, несущим материальную ответственность за действия обвиняемого, гражданский иск, который рассматривается судом совместно с уголовным делом.

2. О признании гражданским истцом или об отказе в этом дознаватель, следователь, прокурор или судья выносят постановление, а суд - определение.

3. Гражданский истец или его представитель имеют право:

1) представлять доказательства;

2) заявлять ходатайства;

3) участвовать в судебном разбирательстве;

4) просить орган дознания, следователя и суд о принятии мер обеспечения заявленного им иска;

5) поддерживать гражданский иск;

6) знакомиться с материалами дела с момента окончания предварительного следствия и делать выписки из них;

7) заявлять отводы;

8) приносить жалобы на действия дознавателя, следователя, прокурора и суда, а также приносить жалобы на приговор или определение суда в части, касающейся гражданского иска;

9) по предъявленному иску давать показания на родном языке или языке, которым владеет;
10) представлять материалы для приобщения к уголовному делу;

11) потребовать возмещения причинённого материального ущерба;

12) знакомиться с протоколом судебного заседания и подавать на него замечания.

4. Гражданский истец должен выполнять обязанности, предусмотренные частью шестой статьи 86 настоящего Кодекса.

5. Гражданский истец имеет также другие права и несёт другие обязанности, предусмотренные законодательством Туркменистана.

1. В качестве гражданского истца в уголовном судопроизводстве может быть привлечено как физическое, так и юридическое лицо. Гражданский истец – это тот, кто одновременно отвечает двум следующим условиям: а) предъявил требование (гражданский иск) о возмещении имущественного вреда (ущерба), и б) признан таковым определением суда или постановлением судьи, прокурора, следователя, дознавателя при наличии оснований полагать, что данный вред причинен ему данным преступлением.

2. Гражданский истец в уголовном деле не может заявить иск о компенсации ему морального вреда, причиненного преступлением. Такой иск может быть заявлен этим лицом в порядке гражданского судопроизводства. Следует также иметь в виду, что согласно п. 9 ч. 4 ст.86 УПК потерпевший, которому может быть причинен и моральный вред, и который чаще всего и является гражданским истцом, вправе потребовать возмещения причинённого ему вреда. Однако представляется, что потерпевший, будучи гражданским истцом, в уголовном деле может претендовать на возмещение лишь имущественного вреда.

3. Гражданский иск может быть предъявлен при возбуждении уголовного дела, производстве дознания, предварительного следствия и в суде — до начала судебного следствия по делу (ч. 1 ст. 190 УПК).

. 4. Гражданскими истцами должны признаваться следующие лица, которым непосредственно причинен вред преступлением и которые заявили соответствующее требование:

· физические и юридические лица, имуществу которых, принадлежащему им на праве собственности или законного (титульного) владения, причинен вред преступлением (хищение, уничтожение, порча и т.д.);

· лица, признанные потерпевшими, понесшие убытки от утраты заработка (дохода) вследствие постоянной или временной утраты ими трудоспособности, а также вследствие дополнительно понесенных ими расходов, вызванных повреждением здоровья в результате преступления;

· нетрудоспособные лица, состоявшие на иждивении погибшего в результате преступления кормильца или имевшие ко дню его смерти право на получение от него содержания.

Однако закон не требует, чтобы вред был причинен ему непосредственно преступлением, следовательно, он может наступить и от отдаленных последствий преступления. Например, страховая компания, возместившая по договору страхования потерпевшему вред, причиненный преступлением, и, следовательно, понесшая убыток непосредственно вследствие исполнения своих обязательств по договору, и только опосредованно — от преступления, может быть признана гражданским истцом по уголовному делу, где обвиняемым является причинитель указанного вреда. Однако это может сильно затруднить производство по уголовному делу, где суду придется наряду с вопросами уголовного права и процесса разрешать и сложные проблемы гражданского права.

5. Согласно ч. 3 ст. 194 и п. 11 ч. 1 ст. 414 УПК суд при вынесении приговора обязан разрешить вопрос о том, подлежат ли взысканию средства, затраченные на стационарное лечение граждан, потерпевших от преступного деяния. Если гражданский иск о взыскании средств, затраченных на стационарное лечение лиц, потерпевших от преступных действий, не был предъявлен, суд при вынесении приговора вправе по собственной инициативе разрешить вопрос о взыскании указанных средств. Средства, затраченные на стационарное лечение граждан в случаях причинения вреда их здоровью в результате преступных действий, подлежат взысканию в доход государства, когда лечение осуществлялось в государственном лечебном учреждении, или в пользу частного лечебного учреждения с лиц, осужденных за эти преступления. По смыслу названных норм УПК, даже если гражданский иск не был предъявлен, суд при постановлении приговора обязан по собственной инициативе обсудить и разрешить вопрос о взыскании указанных средств (было бы логично, как нам представляется, делать это по инициативе суда только в случае, когда взысканию подлежат средства в пользу государства, однако, в УПК такого ограничения в настоящий момент нет). В случае, если при постановлении приговора решение о взыскании этих средств не было принято, взыскание их производится в порядке гражданского судопроизводства.

6. Определенные трудности при определении гражданского истца на практике вызывают случаи, когда вред причинен имуществу, находившемуся в момент совершения преступления не у его собственника, а у иного законного (титульного) владельца: арендатора, нанимателя, перевозчика, хранителя и т. д. При этом требуют ответа следующие вопросы: кто в этих случаях может быть признан гражданским истцом — собственник или титульный владелец имущества; вправе ли они оба быть признаны гражданскими истцами или это может быть лишь кто-то один из них? Полагаем, что гражданский иск, связанный с утратой или повреждением имущества в результате преступных действий (иск из причинения вреда), может быть предъявлен собственником имущества, поскольку именно его имуществу причинен реальный ущерб. Титульный же владелец может понести убытки лишь опосредованно – через договорную ответственность перед собственником (если, конечно, законом или договором о предоставлении данного имущества, предусмотрено, что риск его гибели несет титульный владелец). Следует, однако, иметь в виду, что титульный владелец в результате преступных действий может понести убытки, связанные не с утратой и повреждением имущества, а с дополнительными расходами на перевозку или охрану поврежденного имущества, аренду или наем другого необходимого ему имущества и т. д., а также с упущенной выгодой. В этой части он также должен быть признан гражданским истцом.

7. Если имущественный вред причинен совместными действиями нескольких лиц, гражданский истец вправе предъявить к ним исковые требования. Однако такой иск может быть удовлетворен в уголовном деле в полном объеме лишь при условии, что все эти лица привлечены по данному делу в качестве обвиняемых (подсудимых). В противном случае суд может возложить на лиц, привлеченных по данному делу в качестве обвиняемых, определенную долю ответственности, а в остальной части оставить иск без рассмотрения. В пределах указанной доли обвиняемые по данному уголовному делу могут отвечать солидарно.

8. В числе прав гражданского истца не названы следующие права: а) знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием; б) участвовать в следственных действиях, производимых по его ходатайству либо ходатайству его представителя; в) знать о принятых решениях, затрагивающих его интересы, и получать копии процессуальных решений, относящихся к предъявленному гражданскому иску. Представляется, что эти права должны принадлежать гражданскому истцу.

9. О порядке рассмотрения гражданского иска см. комм. к главе 21 и ст. 358 настоящего Кодекса.

Статья 88. Гражданский ответчик

1. Гражданским ответчиком признаётся физическое или юридическое лицо, которое в силу закона в связи с предъявленным в ходе производства по уголовному делу иском несёт материальную ответственность за вред, причинённый преступлением либо запрещённым Уголовным кодексом Туркменистана деянием невменяемого.

2. О привлечении к делу в качестве гражданского ответчика дознаватель, следователь, прокурор или судья выносят мотивированное постановление, а суд - определение.

3. Гражданский ответчик или его представитель имеют право:

1) знать сущность обвинения и гражданского иска;

2) возражать против предъявленного иска;

3) давать показания по существу предъявленного иска;

4) представлять доказательства;

5) заявлять ходатайства;

6) представлять материалы для приобщения к уголовному делу;

7) знакомиться по окончании предварительного расследования с материалами дела, относящимися к гражданскому иску, и делать выписки из них;

8) знать о принятых решениях, затрагивающих его интересы, и получать копии

процессуальных решений, относящихся к заявленному гражданскому иску;

9) знакомиться с протоколом судебного заседания и подавать на него замечания;

10) участвовать в судебном разбирательстве дела в суде любой инстанции;

11) заявлять отводы;

12) приносить жалобы на действия дознавателя, следователя, прокурора и суда, а также на приговор и определения суда в части, касающейся гражданского иска.

4. Гражданский ответчик имеет следующие обязанности:

1) являться по вызову органа, ведущего уголовный процесс;

2) подчиняться законным требованиям органа, ведущего уголовный процесс;

3) участвовать в следственных и других процессуальных действиях, когда это сочтёт необходимым орган, ведущий уголовный процесс;

4) соблюдать установленный порядок при производстве следственных действий и во время судебного заседания.

5. Гражданский ответчик имеет также другие права и должен выполнять другие обязанности, предусмотренные законодательством Туркменистана.

1. По буквальному смыслу определения гражданского ответчика, данного в ч. 1 комм. статьи, им должен быть, в первую очередь, обвиняемый (осужденный), поскольку в соответствии со ст. 1027 ГК Туркменистана лицо, причинившее другому лицу вред противоправными умышленными или неосторожными действиями, обязано возместить ему этот вред. Кроме того, в качестве гражданского ответчика могут быть привлечены и другие, третьи лица, которые, не являясь сами причинителями вреда, в силу закона обязаны возместить вред, причиненный деянием, по поводу которого ведется уголовное судопроизводство.

2. В судебной практике имеют место случаи, когда обвиняемый, действиями которого мог быть причинен вред, не признается гражданским ответчиком, но приговором суда на него возлагается обязанность возмещения вреда гражданскому истцу. При этом обвиняемому (подсудимому), не признанному гражданским ответчиком, тем не менее, судом обычно разъясняются права, предусмотренные ч. 3 комм. статьи. Следует, однако, иметь в виду, что уголовный процесс Туркменистана принадлежит к категории т.н. соединенного судопроизводства, в рамках которого в целях процессуальной экономии одновременно рассматривается как вопрос о виновности лица в совершении преступления, так и предъявленный гражданский иск. Таким образом, в пределах одного дела уголовно-процессуальные процедуры частично объединяются с гражданско-процессуальными, непременным признаком которых во всяком случае является наличие сторон истца и ответчика. Поэтому предъявление и рассмотрение гражданского иска в соединенном уголовном процессе предполагает обязательное наличие не только гражданского истца, но и гражданского ответчика. Отсутствие процессуального решения о признании лица гражданским ответчиком исключает возможность взыскания с него возмещения причиненного преступлением вреда.

3. Вред может быть причинен деяниями не одного, а нескольких обвиняемых. Если вред причинен их совместными действиями, они несут солидарную ответственность перед потерпевшим. При рассмотрении гражданского иска, предъявленного по уголовному делу, основания, условия, объём и способ возмещения ущерба определяются в соответствии с нормами гражданского, трудового или другого законодательства (ст. 195 УПК). Согласно же ст. 1033 ГК Туркменистана («Солидарная ответственность за причинение вреда»), если в причинении вреда участвовало несколько лиц, они несут ответственность как солидарные должники. За вред несет ответственность не только тот, кто непосредственно причинил его, но и тот, который склонил его или способствовал ему, а также и тот, кто сознательно воспользовался вредом, причиненным другому, т.е. в уголовном деле — и соучастники преступления.

4. В ч. 1 комм. статьи речь идет о вреде, причиненном преступлением, а не обвиняемым. Это дает основание полагать, что иногда лицо может быть признано гражданским ответчиком по предъявленному гражданскому иску еще до того, как в деле появился обвиняемый или подозреваемый, например, если точно известно, что преступный вред причинен работниками определенного предприятия в связи с исполнением ими трудовых обязанностей (ст. 1032 ГК), но по вине кого из них конкретно, еще не установлено. Однако в тех случаях, когда гражданский ответчик отвечает за действия другого лица, обладающего определенными индивидуализирующими признаками (родители и попечители несовершеннолетнего, страховая организация, имеющая договор с конкретным страхователем), гражданский ответчик может появиться, только когда такое лицо установлено и имеет процессуальный статус обвиняемого или подозреваемого.

5. Права и обязанности гражданского ответчика, указанные в ч. 3 комм. статьи, во многом тождественны правам гражданского истца (ст. 87 УПК). Отличия состоят в следующем:

а) если гражданский истец вправе поддерживать иск, то гражданский ответчик может знать сущность обвинения и гражданского иска;

б) если гражданский истец может отказаться от предъявленного им гражданского иска, то гражданский ответчик не наделен (по крайней мере, данной статьей) симметричным правом признать гражданский иск. Впрочем, последнее, скорее всего, – пробел правового регулирования в УПК, поэтому в данном случае следует применять норму гражданско-процессуального законодательства, дающую ему такое право;

6. В числе прав гражданского ответчика не названы следующие права: а) знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием; б) участвовать в следственных действиях, производимых по его ходатайству либо ходатайству его представителя; в) знать о принятых решениях, затрагивающих его интересы, и получать копии процессуальных решений, относящихся к предъявленному гражданскому иску. Однако представляется, что эти права должны принадлежать ему, впрочем, как и гражданскому истцу.

Статья 89. Представители потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика

В качестве представителей потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика в деле могут участвовать близкие родственники, законные представители, адвокаты, представители общественных объединений или иные лица, допущенные к участию в деле по постановлению судьи или определению суда, а также по постановлению дознавателя или следователя.

1. Представителем юридического лица — гражданского истца и гражданского ответчика — могут быть, кроме адвоката, и иные лица, допущенные к участию в деле по постановлению судьи или определению суда, а также по постановлению дознавателя или следователя и правомочные в соответствии с ГК Туркменистана представлять его интересы. Этим лицами могут быть поверенные, действующие от имени юридического лица на основании договора поручения, или представители — на основании доверенности. Юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Поэтому руководитель юридического лица (орган юридического лица) не является его представителем в гражданско-правовом смысле (действует без доверенности, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами и учредительными документами), но может быть представителем гражданского истца и гражданского ответчика. Для того чтобы убедиться в полномочиях руководителя юридического лица, суд, следователь, дознаватель могут потребовать у них также представить учредительные документы или их заверенные копии.

2. Адвокат допускается к выполнению обязанностей представителя на основании ордера, т.к. согласно ч. 2 ст. 13 Закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» по каждому делу адвокат подтверждает свои полномочия ордером, зарегистрированным и выданным коллегией адвокатов, хотя конкретный объем его полномочий в качестве представителя целесообразно, на наш взгляд, подтверждать еще и доверенностью.

3. Для допуска в процесс в качестве представителей близких родственников и законных представителей достаточно документа, подтверждающего указанные отношения представителя и представляемого.

Статья 90. Обязанность разъяснения и обеспечения прав участникам процесса

Дознаватель, следователь, прокурор, судья и суд обязаны разъяснить участникам процесса их права и обеспечить возможность осуществления этих прав.

1. В данной статье говорится о разъяснении прав и обеспечении возможности осуществления прав участникам уголовного процесса. Представляется, однако, что разъяснять следует не только права, но и обязанности, а также ответственность за их неисполнение. Разъяснение должно производиться, во-первых, сразу после ознакомления участника процесса с решением о признании за ним соответствующего процессуального статуса, а, во-вторых, при проведении конкретного следственного и иного процессуального действия с его участием – о правах и обязанностях в ходе этого действия. Невыполнение лицом, ведущим процесс, этой обязанности может привести к аннулированию процессуального действия и признание его результатов юридически ничтожными (недействительными). Неразъяснение судом, прокурором, следователем, дознавателем прав участникам процесса – физическим лицам, выступающим как на стороне обвинения, так и стороне защиты, – которые могут и не знать эти права сами, должно рассматриваться как посягательство на принцип равенства сторон, основополагающий для состязательного построения процесса, следовательно, как существенное процессуальное нарушение. Полученные с такими нарушениями доказательства, на наш взгляд, должны быть признаны недопустимыми, если только не будет доказано, что неразъяснение прав не причинило реального вреда реальному равенству сторон. Сказанное выше необходимо учитывать и при производстве тех процессуальных действий, описание которых в статьях Особенной части Кодекса не содержит упоминания о разъяснении прав и обязанностей участвующих в них лицам.

Глава 10. Иные лица, участвующие в уголовном процессе

Статья 91. Свидетель

В качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано и допрошено любое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для дела, кроме указанных в части первой статьи 93 настоящего Кодекса.

1. Согласно комм. статье, свидетелем считается лицо, одновременно удовлетворяющее следующим признакам: а) ему могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения данного уголовного дела, о которых свидетель по закону может быть допрошен и давать показания; б) оно вызвано на допрос. Вопрос о том, могут ли свидетелю быть известными относящиеся к делу обстоятельства и вызывать ли его для дачи показаний, решается не им самим, а органом предварительного расследования или судом. Однако иногда решение указанного вопроса практически может предопределяться и другими участниками процесса (подозреваемым, обвиняемым, защитником, потерпевшим, гражданским истцом и гражданским ответчиком, а также их представителями), заявившими ходатайство о вызове данного лица в качестве свидетеля, если обстоятельства, об установлении которых посредством допроса этого свидетеля они ходатайствуют, имеют значение для дела

Статья 92. Права и обязанности свидетеля

1. Лицо, участвующее в деле в качестве свидетеля, имеет право:

1) знать, по какому уголовному делу оно вызвано;

2) давать показания на своем родном языке или языке, которым владеет;

3) отказаться от дачи показаний против самого себя и близких родственников;

4) заявлять отвод переводчику, участвующему в его допросе;

5) знакомиться с протоколом его допроса при расследовании дела;

6) требовать дополнения протокола и внесения в него поправок;

7) заявлять ходатайства и приносить жалобы на действия дознавателя, следователя, прокурора, судьи и суда;

8) получить возмещение понесенных им расходов в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом.

2. Свидетель обязан:

1) являться по вызову дознавателя, следователя, прокурора и суда;

2) правдиво сообщить все известное ему по делу;

3) давать правдивые показания и ответы на вопросы, поставленные ему в соответствии с правилами настоящего Кодекса;

4) соблюдать установленный порядок при производстве следственных действий и во время судебного заседания.

3. Невыполнение свидетелем своих обязанностей влечет ответственность, установленную законодательством Туркменистана.

4. Лицо, участвующее в деле в качестве свидетеля, не может выступать в том же деле как адвокат, государственный обвинитель, а также представитель потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.

1. Свидетель вправе отказаться от дачи показаний против самого себя и близких родственников (п. 3 ч. 1 комм. статьи), к которым относятся: родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и сёстры, дед, бабушка, внуки и супруги (п. 58 ст. 6 УПК). Следователь обязан разъяснить свидетелю, что в соответствии со ст. 25 УПК они вправе отказаться от дачи таких показаний (ч. 3 ст. 253 УПК).

2. Следует иметь в виду, что право не свидетельствовать (т.н. свидетельский иммунитет) – это не то же самое, что быть свидетелем. Свидетель – тот, кто вызван для допроса. Он обязан явиться по вызову и дать показания, за исключением тех, о которых говорится в данном пункте. Право не свидетельствовать против самого себя и своих близких родственников не сводится только к праву свидетеля отказаться от ответа на вопросы, имеющие прямо инкриминирующий характер (т.е. вопросы о виновности в совершении преступления, причастности к нему), но распространяется и на сведения о любых других фактах, которые могут прямо или косвенно, непосредственно или опосредованно быть использованными против интересов указанных лиц. Право не свидетельствовать против себя и своих близких родственников не означает, что следователь не может задавать свидетелю подобные вопросы, а свидетелю не вправе на них отвечать, поскольку это его право, а не обязанность.

3. Представляется, что при согласии лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, дать показания, дознаватель, следователь и суд должны предупреждать их о том, что данные ими показания могут быть использоваться в качестве доказательств в ходе дальнейшего производства по уголовному делу. Закон не предусматривает права свидетеля не свидетельствовать против иных близких ему лиц и родственников (за исключением близких родственников). Так, обязаны свидетельствовать друг против друга лица, состоящие в незарегистрированном браке, отцы и дети, рожденные в таком браке, если в свидетельстве о рождении отец не записан как родитель ребенка и т.п.

4. Согласно ч. 2 ст. 25 УПК упомянутые лица вправе отказаться от дачи показаний и не могут быть привлечены за это к какой бы то ни было ответственности. Тем не менее, возникает вопрос, может ли свидетель, отказавшийся от дачи показаний против себя самого или своих близких родственников, быть привлечен к ответственности за отказ от дачи показаний, если в дальнейшем выяснится, что данные, сообщать которые отказался свидетель, объективно не могли быть использованы против этого лица или его близких родственников. Например, свидетель ошибочно полагал, отказываясь от дачи показаний, что за действия, о которых его допрашивают, предусмотрена уголовная ответственность. Как представляется, в подобных случаях должно действовать правило о толковании сомнений в пользу данного лица. Если не сообщенные им сведения на самом деле не могли повредить ему или его близким, но свидетель, с учетом конкретных обстоятельств и особенностей его личности, действительно мог подумать, что такая опасность существует, его нельзя привлечь к уголовной ответственности.

5. В случаях, предусмотренных ст. 109 УПК, в целях обеспечения безопасности свидетеля и его близких родственников суд без оглашения данных о личности свидетеля вправе провести его допрос в условиях, исключающих визуальное наблюдение другими участниками процесса. О других мерах безопасности см. комм. к ст. ст. 109, 393 настоящего Кодекса.

6. Уклонением от явки свидетеля по вызовам дознавателя, следователя или в суд, является его неявка без уважительных причин. К числу уважительных причин относятся: болезнь самого свидетеля или членов его семьи, за которыми кроме него некому осуществлять уход, неполучение или слишком позднее получение повестки, стихийное бедствие, отсутствие необходимого транспорта и т.д. При установлении, что уважительные причины отсутствуют, свидетель может быть подвергнут принудительному приводу; на него может быть также наложено денежное взыскание. В крайних случаях, когда уклонение свидетеля от явки есть способ умышленного уклонения от дачи показаний, он может быть привлечен к уголовной ответственности.

Статья 93. Лица, которые не могут быть допрошены в качестве свидетеля

1. Не могут быть допрошены в качестве свидетеля:

1) адвокат подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, представитель потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика - об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением своих обязанностей по уголовному делу;

2) лица, которые вследствие физических или психических недостатков не могут правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания;

3) дознаватель, следователь, прокурор, судья и секретарь судебного заседания - в связи с исполнением своих процессуальных обязанностей по уголовному делу. Исключение составляют уголовные дела, при расследовании или рассмотрении которых имелось основание полагать о нарушениях законодательства, злоупотреблениях и корыстной заинтересованности, а также выявились вновь открывшиеся обстоятельства.

2. Участие в деле законных представителей потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого не исключает возможности допроса этих лиц в качестве свидетелей.

1. Обстоятельствами уголовного дела, которые стали известны таким участникам как дознаватель, следователь, прокурор, судья и секретарь судебного заседания, адвокат-защитник в связи с исполнением ими своих процессуальных обязанностей по уголовному делу, являются как те, о которых они узнали в ходе судебных следственных и иных процессуальных действий, так и любые другие обстоятельства этого уголовного дела. Под обстоятельствами уголовного дела в данном случае следует понимать не только обстоятельства события преступления, наличие или отсутствие виновности обвиняемого и другие обстоятельства, входящие в предмет доказывания, но и обстоятельства производства самого уголовного дела, в т.ч. суждения, высказанные во время совещания судей; действия участников процесса и действия третьих лиц в отношении участников процесса, которые были лично ими восприняты, либо данные о которых были сообщены им любыми лицами, как в ходе предварительного расследования, судебного заседания, так и за его пределами и т.д. Смысл данного положения заключается в гарантировании независимости судей, адвокатов, самостоятельности следователей и прокуроров, которые не должны опасаться применения к ним в дальнейшем каких бы то ни было санкций в связи с их участием в рассмотрении дела, в т.ч. тех, которые предусмотрены для свидетелей. Однако эти лица могут быть допрошены об обстоятельствах, связанных с нарушениями закона, допущенными при производстве по данному делу, в том числе с вновь открывшимися обстоятельствами. В этом случае такие лица подлежат отводу (самоотводу) в качестве следователей, дознавателей, прокуроров и судей. При этом закон не запрещает допросить в качестве свидетеля специалиста, который участвовал в проведении следственного действия.

2. Представляется, что адвокат не должен допрашиваться не только об обстоятельствах данного уголовного дела, которые стали ему известны в связи с исполнением своих обязанностей по собственно уголовному делу, но и о любых других обстоятельствах, о которых он узнал в связи с обращением к нему за юридической помощью даже до того, как было возбуждено уголовное дело. В частности, неправомерен, на наш взгляд, вызов и допрос защитника об обстоятельствах совершения его подзащитным нового преступления, очевидцем которого был защитник, если он присутствовал при этом в связи с оказанием обвиняемому или подозреваемому юридической помощи по другому делу; об обстоятельствах, которые были раскрыты ему в момент консультирования обратившегося за юридической помощью лица еще до вступления защитника в уголовное дело и т.д.

Вместе с тем, по нашему мнению, защитник с его согласия и согласия его подзащитного может быть допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах нарушений, допущенных в ходе производства по делу, если этим самым он оказывает юридическую помощь и защищает законные интересы обвиняемого. В этом случае защитник должен быть заменен, после дачи показаний в качестве свидетеля, не может продолжать исполнение своих обязанностей и подлежит отводу (самоотводу).

Статья 94. Ответственность свидетеля

1. За отказ от явки по вызову дознавателя, следователя, прокурора и суда свидетель может быть привлечен к административной ответственности соответственно на основании статей 177² и 177³ Кодекса об административных правонарушениях Туркменистана и в порядке, предусмотренном статьей 205 настоящего Кодекса.

2. За дачу заведомо ложных показаний свидетель подлежит уголовной ответственности по статье 201 Уголовного кодекса Туркменистана. Привлечение свидетеля к ответственности за дачу заведомо ложных показаний производится после вступления в законную силу приговора суда по делу, по которому он давал показания, либо после прекращения этого дела.

3. За отказ свидетеля от дачи показаний он может быть привлечен к уголовной ответственности по статье 202 Уголовного кодекса Туркменистана.

4. Орган дознания, следователь, прокурор и суд вправе подвергнуть свидетеля, не явившегося по их вызову без уважительных причин, принудительному приводу через органы внутренних дел.

1. О привлечении свидетеля к административной ответственности за отказ от явки по вызову дознавателя, следователя, прокурора и суда см. комм. к ст. 205 настоящего Кодекса.

2. Принудительный привод свидетеля, не явившегося по вызову без уважительных причин, не исключает применения к нему мер, предусмотренных ст. ст. 177² и 177³ Кодекса об административных правонарушениях Туркменистана.

Статья 95. Эксперт

В качестве эксперта может быть вызвано не заинтересованное в деле лицо, обладающее специальными научными знаниями, необходимыми для производства экспертизы и дачи заключения.

. Эксперт – не всякое лицо, обладающее специальными познаниями и привлеченное к участию в процессе. Кроме него таким условиям отвечает также специалист (см. комм. к ст. 97 настоящего Кодекса). В отличие от специалиста, эксперт привлекается к участию в процессе путем вынесения соответствующего процессуального акта: постановления дознавателем, следователем, судьей или определения суда. Кроме того, эксперт привлекается для выполнения самостоятельных экспертных исследований, т.е. проводит их вне рамок каких-либо других процессуальных действий, в то время как специалист участвует в процессуальных действиях, осуществляемых органом дознания, дознавателем, следователем или судом. Наконец, эксперт привлекается для дачи экспертного заключения – особого вида доказательств, тогда как целью привлечения специалиста является содействие в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела.

. Специальные познания, которыми должен обладать эксперт, – это познания в области науки, техники, промышленного производства, искусства или других специальных отраслей человеческой деятельности. Закон не требует, чтобы познания эксперта обязательно были профессиональными, за исключением случаев, когда экспертиза проводится в экспертном учреждении. Однако в любом случае они должны быть достаточно глубокими для проведения соответствующих исследований и дачи в заключении ответов на поставленные вопросы.

. О порядке вызова эксперта, назначения и производства судебной экспертизы см. комм. к гл. 33, ст.ст. 396-398 настоящего Кодекса.

Статья 96. Права и обязанности эксперта

1. Эксперт вправе:

1) знакомиться с материалами дела и собранными по делу доказательствами, которые необходимы для дачи заключения;

2) заявлять ходатайства о дополнении материалов следствия или проверки, представленных ему для ознакомления;

3) с разрешения следователя присутствовать при производстве допросов обвиняемого, потерпевшего, свидетелей и проведении других следственных действий и задавать через следователя вопросы допрашиваемым;

4) принимать участие в судебном разбирательстве дела, задавать вопросы лицам, допрашиваемым в судебном заседании, заявлять суду ходатайства о приобщении к делу новых доказательств;

5) знакомиться с протоколами следственного и иного процессуального действия, в котором он участвовал;

6) приносить жалобы на действия органа, ведущего уголовный процесс, ограничивающие его права при производстве экспертизы;

7) получать возмещение расходов, понесённых при производстве экспертизы, и оплату за выполненную работу, если производство экспертизы не входит в круг его должностных обязанностей.

2. Эксперт не вправе:

1) помимо органа, ведущего уголовный процесс, вести переговоры с участниками процесса по вопросам, связанным с проведением экспертизы;

2) самостоятельно собирать материалы для исследования;

3) проводить исследования, могущие повлечь полное или частичное уничтожение вещественных доказательств, а также изменение их внешнего вида или основных свойств, если на это не было специального разрешения органа, назначившего экспертизу;
4) разглашать сведения об обстоятельствах дела и иные сведения, ставшие ему известными в связи с участием в деле.

3. Эксперт обязан явиться по вызову дознавателя, следователя, прокурора или суда и дать объективное и обоснованное заключение по поставленным перед ним вопросам.
4. Эксперт может отказаться от дачи заключения по делу, если представленные ему материалы недостаточны для дачи заключения или поставленный вопрос выходит за пределы его специальных знаний.

5. За уклонение от явки в суд, органы предварительного следствия или дознания эксперт несёт ответственность в соответствии с административным законодательством Туркменистана, за дачу заведомо ложного заключения по делу -по статье 201 Уголовного кодекса Туркменистана.

6. Эксперт, являющийся сотрудником органов экспертизы, считается по роду своей деятельности ознакомленным с его правами и обязанностями и предупреждённым об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

1. Эксперт вправе давать заключение лишь в пределах своих специальных знаний, или компетенции. Принято различать объективно-научный, или предметный, уровень компетенции эксперта, т.е. объем специальных знаний по определенному кругу вопросов (предмету экспертизы), которым в той или иной степени должен обладать любой специалист данного рода, либо вида или подвида судебной экспертизы, а также субъективный уровень компетенции, под которым понимается степень владения конкретного эксперта теорией и методикой проведения экспертизы данного рода, вида или подвида. Субъективный уровень компетенции не всегда может в полном объеме и степени соответствовать предметному уровню компетенции данного эксперта. Это необходимо учитывать дознавателю, следователю, суду при поручении экспертизы конкретному эксперту, ибо закон не разрешает поручать производство экспертизы лицу, если вопросы, по которым он должен дать заключение, выходят за пределы его специальных познаний. Законом предусмотрено право эксперта давать заключение по вопросам, хотя и не поставленным в постановлении (определении) о назначении судебной экспертизы, но имеющим отношение к предмету экспертного исследования. Предмет экспертизы того или иного рода определяется предметом соответствующей отрасли знаний, которая должна использоваться в экспертном исследовании (криминалистика, судебная медицина, судебная психиатрия и т.д.). Эксперт вправе отказаться от дачи заключения по вопросам, выходящим за пределы специальных знаний, а также в случаях, если представленные ему материалы недостаточны для дачи заключения. Отказ от дачи заключения должен быть заявлен экспертом в письменном виде с изложением мотивов отказа.

2. Эксперт не вправе без ведома следователя и суда вести переговоры с участниками уголовного судопроизводства по вопросам, связанным с производством судебной экспертизы, а также самостоятельно собирать материалы для экспертного исследования (п.п. 1, 2 ч. 2 комм. статьи). Этот запрет связан с тем, что оценка доказательств в их совокупности и последующий отбор материалов уголовного дела, предназначенных для экспертного исследования, относятся лишь к компетенции дознавателя, следователя и суда. Поэтому эксперт не вправе исследовать и собирать материалы, не указанные в постановлении (определении) о назначении экспертизы и не предназначенные быть объектами исследования.

Вместе с тем, в УПК предусматривается право эксперта получать образцы для сравнительного исследования (п. 3 ст. 305 УПК). Однако, противоречия между этой статьей нормами п.п. 1 и 2 ч. 2 комм. статьи нет, т.к. получение образцов для сравнительного исследования (например, т.н. веществ-свидетелей при проведении судебно-химической экспертизы) может производиться экспертом только при том условии, если это является частью методики проведения судебной экспертизы. Тем не менее, следует констатировать, что уровень гарантий достоверности исследований с использованием образцов для сравнительного исследования, полученных самим экспертом практически непроцессуальными способами, обычно ниже, чем тех, где используются образцы, полученные в порядке, в большей степени обеспечивающем их подлинность и надежность — по постановлению следователя или дознавателя и с составлением соответствующего протокола (ст. 307 УПК). Однако поскольку получение образцов экспертом считается частью судебной экспертизы, то для того, чтобы определить, какова эта часть, должна, на наш взгляд, существовать апробированная и признанная специалистами методика исследования, которая включает в себя получение определенными способами и в определенной форме образцов для сравнительного исследования. При отсутствии такой методики нельзя сказать, что получение экспертом образцов безусловно необходимо или обеспечено достаточными гарантиями достоверности последних. Поэтому в таких условиях полученные самим экспертом образцы для сравнительного исследования следует, на наш взгляд, считать ненадлежащими материалами, а заключение эксперта, выполненное на их основе, недопустимым доказательством.

Статья 97. Специалист

1. В качестве специалиста для участия в следственных и судебных действиях может быть вызвано не заинтересованное в деле лицо, обладающее специальными знаниями, необходимыми для оказания содействия в сборе, исследовании и закреплении доказательств, а также применении технических средств. В качестве специалиста могут быть вызваны врач, педагог и другие лица, имеющие соответствующие образование, специальность и опыт.

2. Требование о вызове специалиста обязательно для руководителя предприятия, учреждения или организации, где работает специалист.

3. Должностное лицо, ведущее уголовный процесс, удостоверяется в личности и компетентности вызванного специалиста, выясняет его отношение к участникам этого дела, разъясняет его права и обязанности и предупреждает об ответственности за отказ или уклонение от выполнения своих обязанностей, что отмечается в соответствующем протоколе и удостоверяется подписью специалиста.

1. Специалист отличается от эксперта тем, что не проводит самостоятельных исследований, а действует под руководством следователя, дознавателя и суда, будучи обязан в ходе проведения следственного действия выполнять все их указания. Проводимые им исследования (ч. 1 комм. статьи), хотя и носят специальный характер, однако имеют своей задачей не разрешение поставленных следствием или судом вопросов, а наиболее квалифицированное обнаружение, изъятие и закрепление следов преступления, иных сведений доказательственного характера.

2. Специалист в том смысле, который вкладывает в это понятие данная статья, не может быть свидетелем по делу (подлежит отводу), хотя в качестве свидетеля, безусловно, может быть допрошено лицо, сведущее в тех или иных специальных вопросах (например, врач, автотехник и т.д.).

Статья 98. Права и обязанности специалиста

1. Специалист имеет право:

1) знать цель своего вызова;

2) отказаться от участия в производстве по делу, если не обладает соответствующими специальными знаниями и опытом;

3) с разрешения органа, ведущего уголовный процесс, задавать вопросы участникам следственного и судебного действий;

4) обращать внимание участников следственного или судебного действия на обстоятельства, связанные с его действиями при обнаружении, закреплении и изъятии доказательств;

5) делать подлежащие занесению в протокол заявления, связанные с обнаружением, закреплением и изъятием доказательств;

6) знакомиться с протоколом следственного действия, в котором он принимал участие, а также с протоколом судебного заседания в соответствующей части и делать подлежащие занесению в протокол замечания относительно полноты и правильности фиксации хода и результатов действий, производившихся при его участии;

7) приносить жалобы на действия органа, ведущего уголовный процесс;

8) требовать возмещения расходов, понесённых им в результате незаконных действий органа, ведущего производство по уголовному делу;

9) получать вознаграждение, если участие в производстве по делу не входит в круг его должностных обязанностей.

2. Специалист обязан:

1) явиться по вызову органа, ведущего уголовный процесс;

2) участвовать в производстве следственных действий и в судебном разбирательстве, используя специальные знания, навыки и научно-технические средства для обнаружения, закрепления и изъятия доказательств;

3) давать пояснения по поводу выполняемых им действий;

4) не разглашать сведения об обстоятельствах дела и иные сведения, ставшие ему известными в связи с участием в деле;

5) соблюдать установленный порядок при производстве следственных действий и во время судебного заседания.

3. За отказ или уклонение от выполнения своих обязанностей к специалисту могут быть применены меры общественного воздействия либо он может быть привлечён к административной ответственности.

1. Решение о вызове специалиста для участия в тех или иных следственных и судебных действиях, принимается следователем или судом по мере необходимости. В случае дополнительного или повторного осмотра трупа участие врача-специалиста в области судебной медицины обязательно (ч. 2 ст. 263 УПК). Также с обязательным участием специалиста в области судебной медицины производится эксгумация (ч. 4 ст. 264 УПК).

2. Следователь, привлекая к участию в следственных действиях специалиста, удостоверяется в его личности, разъясняет ему права и обязанности, а также знакомит его с правилами производства следственного действия. Наличие у специалиста необходимых специальных познаний и навыков, а также оснований для его отвода могут контролироваться следователем и судом заранее, либо перед началом следственного и судебного действия.

3. Требование следователя о вызове, обязательное для специалиста, оформляется в виде письменного запроса на его или имя соответствующего вышестоящего должностного лица.

4. О возмещении расходов специалиста, понесенных им в связи с явкой по вызову следователя, см. комм. к ст. 201 настоящего Кодекса.

5. За отказ или уклонение специалиста от выполнения своих обязанностей на него может быть наложено денежное взыскание в виде штрафа (ст. 168 УПК). По смыслу норм главы 19 УПК («Иные меры процессуального принуждения») к специалисту не могут быть применены такие меры процессуального принуждения, как обязательство о явке, привод, денежное взыскание.

Статья 99. Переводчик

1. Переводчиком является не заинтересованное в деле лицо, владеющее языком, знание которого необходимо для перевода, привлечённое для участия в следственных и судебных действиях в случаях, когда подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, их адвокат и либо потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик или их представители, а также свидетели и иные участники процесса не владеют языком, а равно для перевода письменных документов и в случаях, предусмотренных статьёй 28 настоящего Кодекса, приглашённое органом дознания, следователем и судом. В соответствии с настоящим Кодексом, лицо, понимающее знаки немого или глухого и могущее разговаривать с ними, приглашённое для участия в производстве по делу, также считается переводчиком.

2. Об участии лица в качестве переводчика орган, ведущий уголовный процесс, выносит постановление (определение).

1. Согласно ст. 13 Конституции Туркменистана всем гражданам гарантируется право пользования родным языком. Это право может быть реализовано путем ведения уголовного судопроизводства на туркменском языке, а также использования права участвующих в деле лиц, не владеющим или недостаточно владеющим языком, на котором ведется производство по уголовному делу, делать заявления, давать объяснения и показания, заявлять ходатайства, приносить жалобы, знакомиться с материалами уголовного дела, выступать в суде на родном языке или другом языке, которым они владеют, а также бесплатно пользоваться помощью переводчика. Следственные и судебные документы также вручаются обвиняемому, подсудимому в переводе на их родной язык или на другой язык, которым они владеют (ст. 28 УПК).

2. О назначении лица переводчиком дознаватель, следователь или судья выносит постановление, а суд – определение.

3. В качестве переводчика может быть привлечено к участию в процессе любое лицо, свободно владеющее языком судопроизводства. Оно не обязательно должно иметь специальность или профессию переводчика. Если лица, ведущие процесс, сами владеют языком, на котором может общаться не владеющий языком судопроизводства участник процесса, они, тем не менее, не вправе быть переводчиками, т.к. при совмещении этих процессуальных функций они подлежат отводу. Переводчик не может участвовать в деле и подлежит отводу по основаниям, указанным в ст. 103 УПК (см. комм. к этой статье), а также если обнаружится его некомпетентность (п. 2 ст. 104 УПК).

4. Участники процесса могут ходатайствовать о назначении переводчика из числа указанных ими лиц. При отсутствии оснований для его отвода, такое лицо может быть допущено в качестве переводчика.

5. Разъяснение переводчику его прав, обязанностей и возможной ответственности производятся до начала выполнения переводчиком его обязанностей. В судебном разбирательстве разъяснение переводчику его прав и ответственности осуществляется председательствующим в подготовительной части судебного разбирательства сразу после открытия судебного заседания и проверки явки в суд. С переводчика отбирается подписка, приобщаемая к протоколу судебного заседания. Переводчик предупреждается о том, что в случае уклонения от исполнения своих обязанностей на него может быть наложено административное взыскание в порядке, предусмотренном законом (ст. 375 УПК).

Статья 100. Права и обязанности переводчика

1. Переводчик имеет право:

1) для уточнения перевода задавать вопросы участникам процесса;

2) знакомиться с протоколом следственного и иного процессуального действия, в производстве которого он участвовал, а также соответствующими частями протокола судебного заседания и делать по ним замечания;

3) отказаться от участия в производстве по делу, если он не обладает знаниями, необходимыми для перевода;

4) приносить жалобы на действия и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, в части, касающейся его;

5) требовать возмещения расходов, понесённых им в связи с участием в производстве следственных и иных процессуальных действий;

6) получать вознаграждение, если участие в производстве по делу не входит в круг его должностных обязанностей.

2. Переводчик обязан:

1) явиться по вызову дознавателя, следователя, прокурора и суда;

2) выполнять точно и в полном объёме порученный ему перевод;

3) удостоверять своей подписью правильность и точность перевода в протоколе следственного действия и судебного заседания, проведённого с его участием как переводчика;

4) не разглашать сведения об обстоятельствах дела или иные данные, ставшие ему известными в связи с участием в качестве переводчика;

5) соблюдать порядок при производстве следственных действий и во время судебного заседания.

3. В случае заведомо ложного перевода переводчик привлекается к уголовной ответственности по статье 201 Уголовного кодекса Туркменистана.

4. Правила настоящей статьи распространяются также на лицо, понимающее знаки немого или глухого, могущее разговаривать с ними и приглашённое для участия в процессе.

5. За отказ или уклонение от выполнения своих обязанностей к переводчику могут быть применены меры общественного воздействия либо он может быть привлечён к административной ответственности.

1. Будучи разновидностью специалиста, переводчик имеет все те права и несет обязанности, которые установлены законом для специалиста (см. комм. к ст. 98 настоящего Кодекса).

2. Представляется, что задавая вопросы для уточнения перевода участникам процесса (п. 1 ч. 1 комм. статьи), переводчик обязан раскрыть их содержание, также как и содержание полученных ответов следователю, дознавателю и суду.

3. Переводчик, выполняющий соответствующую работу при производстве по уголовному делу, получает: заработную плату по месту работы, когда выполнял работу в порядке служебного задания; вознаграждение за счёт Государственного бюджета Туркменистана в пределах ставок, установленных Кабинетом Министров Туркменистана, если выполненная работа не входила в круг его должностных обязанностей и выполнялась во внерабочее время, на основании постановления (определения) органа, ведущего уголовный процесс, вынесенного после представления им расчётных документов (ст. 201 УПК).

4. Процессуальные издержки, связанные с участием в деле переводчика, принимаются на счёт государства (ч. 3 ст. 204 УПК).

5. Безусловным основанием для отмены приговора является существенное нарушение уголовно-процессуального закона, состоящее в нарушении в суде права подсудимого пользоваться родным языком или языком, которым он владеет, и услугами переводчика (п. 5 ч. 3 ст. 457 УПК).

Статья 101. Понятые

1. Понятыми являются лица, приглашённые органом уголовного преследования для удостоверения факта производства следственного действия, его хода и результатов в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом. Для производства следственных действий приглашаются не менее двух понятых.

2. В качестве понятых приглашаются лица, не заинтересованные в деле и способные полно и правильно воспринимать происходящие в их присутствии действия, независимые от органов уголовного преследования совершеннолетние граждане. Понятыми не могут быть обвиняемый и его адвокат, подозреваемый и потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители, родственники указанных лиц и свидетели.

3. Замечания понятого по поводу действий, произведённых следователем, и их результатов подлежат обязательному занесению в протокол.

1. Задачей понятых является удостоверение факта, содержания, хода и результатов следственных действий, при производстве которых он присутствовал. Таким образом, понятой участвует в обеспечении удостоверительной стороны доказывания в уголовном судопроизводстве, гарантируя достоверность результатов следственных действий. Поэтому недопустимо привлечение понятых к производству следственных действий с единственной целью – обеспечить в суде доказательственную базу для закрепления и подтверждения показаний допрошенных по делу лиц, данных в присутствии понятых.

2. Чтобы стать понятыми, соответствующие лица должны одновременно удовлетворять определенным условиям. Это должны быть:

1) совершеннолетние граждане;

2) лица, не заинтересованные в исходе данного уголовного дела. Закон прямо не раскрывает в данной статье понятие заинтересованности, однако, ясно, что это любая заинтересованность в исходе дела. Она может быть не только личной (например, в случае родственных или иных близких отношений, долговых обязательств понятых с кем-либо из участников процесса, выступающих на стороне обвинения или стороне защиты), но и служебная зависимость понятых от лиц, участвующих в следственном действии, а также их общая ведомственная принадлежность к органам, осуществляющим уголовное преследование. Поэтому лица, являющиеся сотрудниками таких органов, находящиеся в организационном или функциональном (на время проведения отдельных мероприятий) подчинении работника органа дознания, следователя, проводящего данное следственное действие либо его начальства, не могут быть понятыми. Это относится не только к следователям, дознавателям и т.п., но и административно-техническому персоналу, водителям машин и т.д. Если же появляются данные о заинтересованности в деле лиц, приглашаемых в качестве понятых, в т.ч. когда сторона защиты выдвигает соответствующие доводы, бремя опровержения этих данных и доводов в силу принципа презумпции невиновности лежит на стороне обвинения, организовавшей проведение следственного действия, которая должна доказать, что в качестве понятых ею были приглашены незаинтересованные лица. Однако в случаях, когда в качестве понятых делалась попытка использовать таких лиц как обвиняемый и его адвокат, подозреваемый и потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители, родственники указанных лиц и свидетели, такая презумпция является неопровержимой, и соответствующие лица в любом случае не могут быть понятыми.

3) Лица, независимые от органов уголовного преследования. Речь идет не только о лицах, которые находятся в служебной зависимости от этих органов, но и о самих дознавателях, следователях, прокурорах. Кроме того, представляется, что понятые не могут быть зависимы также от судей или суда, которые потом смогут рассматривать это дело. (например, секретарь судебного заседания суда по месту проведения расследования).

4) Лица, способные полно и правильно воспринимать происходящие в их присутствии действия.

Статья 102. Права и обязанности понятых

1. Понятые имеют право:

1) участвовать в производстве следственных действий;

2) делать замечания по поводу следственных действий, подлежащие занесению в протокол;
3) знакомиться с протоколами следственных действий, в которых они участвовали;

4) подписывать протокол соответствующего следственного действия и отказаться от его подписи, если их замечания по поводу производства следственного действия не были внесены в протокол;

5) приносить жалобы на действия органов уголовного преследования.

2. Понятые обязаны:

1) явиться по вызову дознавателя, следователя, прокурора;

2) удостоверять своей подписью в протоколе следственного действия, проводимого дознавателем, следователем, прокурором, факт соответствия протоколу производства данного действия, его хода и результатов;

3) не разглашать без разрешения дознавателя, следователя, прокурора материалы предварительного расследования;

4) соблюдать порядок при производстве следственных действий.

3. За отказ от участия в производстве следственных действий или уклонение от выполнения своих обязанностей без уважительных причин понятой может понести административную ответственность.

1. Участие понятых является важной гарантией удостоверения объективности получаемых доказательств. Поэтому понятые не участвуют в тех следственных действиях, которые основаны на субъективном методе расспроса (допрос, очная ставка, производство экспертизы). Понятые нужны в тех действиях, которые основаны на объективном методе наблюдения (осмотр, обыск, освидетельствование). В исключительных случаях, то есть: в труднодоступных местностях, на местности, где нахождение понятых крайне затруднено, при отсутствии надлежащих средств сообщения, в силу других объективных причин нет возможности для привлечения лиц в качестве понятых, а также в случаях, если проведение осмотра связано с опасностью для жизни и здоровья людей, осмотр может производиться без участия понятых, но с применением при этом, как правило, технических средств фиксации его хода и результатов (ч. 5 ст. 260 УПК).

Практически, труднодоступность означает невозможность доставить понятых на место производства следственного действия в силу объективных причин, в том числе отсутствия средств вязи. Если следователь находится в труднодоступном высокогорном районе, но у него есть реальная возможность обеспечить участие понятых (например, из числа случайно оказавшихся рядом альпинистов), то по смыслу комм. статьи это место не является «труднодоступным», т. е. не дает право провести следственные действия без понятых.

Производство следственного действия связано с конкретной опасностью для жизни и здоровья понятых как в тех случаях, когда такая опасность существует уже до начала производства следственного действия, так и тогда, когда она возникает в процессе его проведения. Создание опасности самим следователем для здоровья и жизни людей, в том числе и понятых недопустимо. Опасность должна быть не абстрактной (гололед на улице может привести к падению понятого во время осмотра), а конкретной (например, повышенный радиационный фон приводит к получению дозы облучения, опасность взрыва при осмотре пиротехнического объекта). Наличие опасности исключает участие понятых даже при их добровольном желании и готовности на это (в отличие от первого основания).

2. Все обнаруженные и изъятые при осмотре, обыске, выемке доказательства должны быть предъявлены понятым, другим участникам осмотра, о чем делается отметка в протоколе. Все изъятые предметы упаковываются, опечатываются и заверяются подписями следователя и понятых.

3. Понятые приглашаются до начала производства следственного действия и присутствуют до его завершения составлением протокола. При этом, главное, чтобы понятые воспринимали все значимые для уголовного дела обстоятельства. Об этих обстоятельствах для решения вопроса о допустимости полученных доказательств понятые могут быть допрошены в качестве свидетелей.

4. Если понятые заменяются во время проведения следственного действия (например, обыска) ввиду подозрения в их заинтересованности в данном деле (например, когда следователь заметил, что они хорошо знакомы с лицами, у которых проводится обыск и о чем-то ведут с ними переговоры), то следственное действие (новый обыск либо осмотр места происшествия, местности, жилища и т.д.) с новыми понятыми должно производиться заново. Если ранее (при проведении обыска с участием прежних понятых) уже были обнаружены какие-либо значимые для дела предметы, они вновь предъявляются новым понятым, однако лишь в том месте и в том виде, в каком они находятся к моменту замены понятых. Прежний протокол следственного действия (с отстраненными понятыми) должен считаться недопустимым доказательством, и ссылаться на него в обоснование виновности нельзя. Прежние понятые, также как и сам следователь, могут быть затем допрошены в суде об обстоятельствах (процессуальных нарушениях), которые привели к замене понятых. Однако допрос их для восполнения признанного недопустимым доказательства путем словесного описания обнаруженных предметов (протокола первого обыска) также недопустим, также как недопустимо исследование с этой целью фотографий и видеозаписей, выполненных следователем или специалистом в ходе первого обыска.

Глава 11. Обстоятельства, исключающие возможность участия в производстве по уголовному делу. Отводы

Статья 103. Отвод дознавателя, следователя, прокурора, судьи, заседателей суда и секретаря судебного заседания

1. Дознаватель, следователь, прокурор (государственный обвинитель), судья, заседатели суда, секретарь судебного заседания не вправе участвовать в производстве по уголовному делу и подлежит отводу, если:

1) он лично, прямо или косвенно заинтересован в этом деле;

2) он ранее участвовал в том же деле в качестве потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, эксперта, специалиста, переводчика, понятого, свидетеля, адвоката, законного представителя подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, представителя интересов потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика;
3) если он является родственником должностного лица, ответственного за производство по данному делу, или иных лиц, перечисленных в пункте 2 настоящей статьи;
4) имеются другие обстоятельства, вызывающие сомнение в его объективности и беспристрастности.
2. Судья не может участвовать в рассмотрении дела, если ранее участвовал в производстве по этому делу в качестве дознавателя, следователя, прокурора, секретаря судебного заседания.

3. Судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого дела в суде кассационной инстанции или в порядке надзора, кроме заседания Пленума Верховного суда Туркменистана, а также участвовать в новом рассмотрении дела в суде первой инстанции в случае отмены приговора или постановления о прекращении дела, принятого с его участием.

4. Судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде кассационной инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого дела в суде первой инстанции или в порядке надзора, а также в новом рассмотрении этого дела в суде кассационной инстанции после отмены определения, принятого с его участием.

5. Судья, принимавший участие в рассмотрении дела в порядке надзора, не может участвовать в рассмотрении того же дела в суде первой или кассационной инстанции.
6. Если прокурор принимал участие в производстве дознания или предварительного следствия либо поддерживал обвинение или приносил протест, представление либо давал заключение по данному делу, то это не может быть основанием для отвода. Вопрос об отводе прокурора разрешается при производстве дознания и предварительного следствия вышестоящим прокурором, а в суде - судом, рассматривающим дело.

1. Личная заинтересованность в деле судьи, прокурора, следователя, дознавателя несовместима с публичным характером уголовного процесса. Несовместима с ним и личная заинтересованность иных, помимо дознавателя, работников органа дознания, которые могут осуществлять неотложные следственные действия) начальника подразделения дознания, а также руководителя следственного отдела. Хотя о них не говорится в статьях главы 11 УПК, полагаем, что основания для отвода распространяются и на них по аналогии закона.

2. Все обстоятельства, названные в п.п. 1-4 ч. 1 данной статьи, дают основание предполагать, что лицо, ведущее процесс, так или иначе заинтересовано в исходе уголовного дела. Предположения, названные в п.п. 2-4 ч. 1 имеют характер презумпций личной заинтересованности, но если презумпция, зафиксированная в п.. 4 ч. 1 данной статьи (другие обстоятельства, вызывающие сомнение в объективности и беспристрастности) относится к категории опровержимых и может быть опровергнута аргументами, изложенными в объяснении судьи, прокурора, следователя, дознавателя по поводу заявленного отвода, то презумпции, указанные в п. п. 2 – 3 ч. 1 неопровержимы. Даже если отводимому лицу и удастся представить убедительные аргументы своей личной незаинтересованности в деле, несмотря, например, на отношения дальнего родства с кем-либо из участников процесса, оно, тем не менее, подлежит отводу.

3. Если лицо является свидетелем по данному делу (п. 2 ч. 1 комм. статьи), то предположение о его личной заинтересованности наименее очевидно. Основанием его является, скорее, не личная заинтересованность в исходе дела, а то, что свидетель (особенно, свидетель-очевидец) события преступления уже не нуждается в доказательствах и исход дела для него заранее предрешен. Процесс не нужен ему, но тогда и он не нужен процессу. Понятие свидетеля в данном пункте шире, чем общее понятие свидетеля, которое дано в ст. 91 УПК. По смыслу, которое придает этому основанию для отвода правоприменительная практика, свидетель здесь – не только лицо, вызванное для дачи показаний, но и то, которое по обстоятельствам дела объективно должно быть вызвано и допрошено. Когда, например, сотрудники органа дознания являлись единственными очевидцами события преступления, а других очевидцев не было, они, как правило, должны быть допрошены по данному делу в качестве свидетелей, что исключает их участие в производстве по делу после его возбуждения. Если же данные сотрудники все-таки выполняли по делу неотложные следственные действия, все полученные ими доказательства следует признать недопустимыми. Следует обратить внимание, что закон говорит лишь о невозможности таких лиц участвовать в производстве по делу, следовательно, до возбуждения дела они могут предпринимать некоторые процессуальные действия, в частности, производить задержание, осмотр места происшествия, освидетельствование, назначение судебной экспертизы. Впрочем, в крайне редких случаях, несмотря на то, что сотрудник был очевидцем события преступления, он, на наш взгляд, все же не подпадает под основания для отвода. Речь идет о неотложных следственных ситуациях, когда другие сотрудники органа дознания и следователь в силу объективных причин не могут незамедлительно приступить к производству по делу, но доказательственная база с избытком достаточна и без того, чтобы делать данного сотрудника свидетелем – например, преступление совершено при большом стечении народа, и свидетели-очевидцы имеются в избытке. Тогда собранные им доказательства могут остаться допустимыми.

4. При возвращении уголовного дела на стадию предварительного следствия следователь подлежит отводу, если он по расследованному им делу был допрошен в судебном заседании в качестве свидетеля.

5. Положения данной статьи направлены на обеспечение объективности и беспристрастности судей при рассмотрении уголовных дел, по которым они однажды уже прямо или косвенно высказали свою позицию, затрагивающую вопрос об уголовной ответственности обвиняемого. Закон при этом исходит из опасения, что такой судья может быть связан ранее высказанной им по делу позицией. Так, судья, принимавший участие в рассмотрении дела по существу в суде первой инстанции, не вправе участвовать в рассмотрении того же самого дела в судах второй (кассационной) и надзорной инстанций, кроме заседания Пленума Верховного суда Туркменистана, т.к. в противном случае он должен будет оценивать свои собственные решения и в этом смысле выступать судьей «в своем собственном деле».

По этой же причине судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде кассационной инстанции, уже не может участвовать в рассмотрении этого самого дела в суде первой инстанции или в порядке надзора, а также в новом рассмотрении этого дела в суде кассационной инстанции после отмены определения, принятого с его участием. Однако если такой отмены не было, то по буквальному смыслу ч. 4 комм. статьи судья вправе повторно участвовать в рассмотрении этого дела в суде второй инстанции (например, в случае отмены приговора суда перовой инстанции, затем нового рассмотрения дела в первой инстанции и обжалования вынесенного нового приговора в кассационном порядке уже во второй раз).

6. Судья, принимавший участие в рассмотрении дела в порядке надзора, не может участвовать в рассмотрении того же дела только в суде первой или кассационной инстанции. По смыслу части 5 данной статьи не является препятствием для повторного участия судьи в составе надзорной инстанции то, что он ранее уже рассматривал это дело в порядке надзора. Это, по-видимому, объясняется организационными причинами (ограниченное количество судей – членов президиумов судов).

7. Предыдущее рассмотрение уголовного дела в первой инстанции, в кассационном порядке или в порядке надзора не препятствует его рассмотрению той же судебной инстанцией в порядке возобновления производства по уголовному делу по вновь открывшимся обстоятельствам.

Статья 104. Отводы эксперта, специалиста, переводчика и понятых

Эксперт, специалист, переводчик и понятые не могут принимать участие в производстве по уголовному делу в следующих случаях и подлежат отводу:

1) в случаях, предусмотренных частью первой статьи 103 настоящего Кодекса;

2) эксперт, специалист, переводчик, когда обнаружится их некомпетентность, а понятые - в случае, когда являются сотрудниками органов внутренних дел, национальной безопасности, Государственной службы по борьбе с наркотиками, прокуратуры и системы правосудия;

3) эксперт - в случае, если он участвовал в деле в качестве специалиста, проводил проверки, собирал или передавал необходимые материалы по делу.

4) если находился или находится в служебной или иной зависимости от кого-либо из участников процесса.

1. Пункт 3 данной статьи устанавливает такое основание для отвода эксперта, как его предыдущее участие в деле в качестве специалиста, проводил проверки, собирал или передавал необходимые материалы по делу. Это сделано для того, чтобы те предварительные выводы, к которым ранее, на ограниченном и не отобранном еще следователем материале могло прийти такое лицо, назначенное потом экспертом, не создавали у него предубеждения и не оказывали негативного влияния на его заключение в качестве эксперта.

2. Эксперт подлежит отводу, если он находится в служебной или иной зависимости от кого-либо из участников процесса (п. 4 комм. статьи). Но к участникам процесса, выступающим как органы уголовного преследования, принадлежат и органы дознания, к которым, в числе других, относятся органы внутренних дел, органы национальной безопасности, Государственная служба Туркменистана по борьбе с наркотиками. Однако лица, чаще всего назначаемые экспертами, в основном служат именно в учреждениях, входящих в систему указанных органов, т.е. находятся в прямой или косвенной служебной зависимости от органов дознания, являющихся участниками уголовного процесса. Если исходить из буквального толкования п. 4 комм. статьи, то можно прийти к выводу, что все они не могут принимать участие в уголовном судопроизводстве. Фактически, эти эксперты и в самом деле, как правило, склонны к обвинительным выводам, что существенно подрывает в нынешнем уголовном процессе действие принципа равенства сторон. Их право на существование было бы оправдано только в том случае, если бы сторона защиты имела безусловное право на назначение контрэкспертизы, проводимой экспертом, назначаемым с учетом ее предложений.

Статья 105. Обстоятельства, исключающие участие по делу адвоката, представителя потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика

Адвокат, представитель потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика не может участвовать в производстве по уголовному делу в следующих обстоятельствах:
1) если ранее он участвовал в том же деле в качестве дознавателя, следователя, прокурора, судьи, заседателя суда, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика либо понятого;

2) если имеет родственное отношение с должностным лицом, участвовавшим или участвующим в расследовании либо разбирательстве в суде того же дела;

3) если он оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, имеющему противоположные с подзащитным либо доверителем интересы, а равно находится с таковыми в родственных отношениях.

1. Согласно пункту 1 настоящей статьи, адвокат, представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если они ранее участвовали в производстве по данному уголовному делу в качестве дознавателя, следователя, прокурора, судьи, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого. Основанием для такого запрета служит, прежде всего, то, что предыдущее выполнение адвокатом-защитником, представителем потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика названных функций по данному делу означает или может означать преждевременную информированность их о доказательственных материалах и доводах противоположной стороны, что нарушает соблюдение принципа равенства сторон в состязательном уголовном судопроизводстве. Например, будучи ранее свидетелем, экспертом или специалистом со стороны защиты, представитель гражданского истца может получить перед этой стороной неоправданное преимущество, поскольку будет заранее знать часть доказательств, приводимых ею в свою пользу. Вместе с тем, если защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика ранее принимали участие в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого по другому уголовному делу, хотя бы и по обвинению того же самого лица, они отводу не подлежат. Представляется также, что адвокат-защитник подлежит отводу и тогда, когда он по данному делу должен быть признан потерпевшим.

2. Адвокат-защитник подозреваемого или обвиняемого и адвокат-представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика не могут быть допрошены в качестве свидетеля об обстоятельствах уголовного дела, которые стали им известны при выполнении своих профессиональных обязанностей по оказанию юридической помощи. Поэтому неправомерны попытки допросить указанных лиц в качестве свидетелей (особенно, с целью провоцирования их последующего отвода) об обстоятельствах, которые стали им известны соответственно в связи с участием в производстве по данному уголовному делу. Однако, если обстоятельства дела стали известны им не в связи с их участием в производстве по данному уголовному делу и не в связи с оказанием юридической помощи (например, лицо, приглашенное впоследствии в качестве адвоката-защитника либо представителя, было очевидцем события преступления, алиби обвиняемого и т.п.), они могут быть допрошены в качестве свидетелей, и тогда подлежат отводу, а с согласия или по инициативе своих доверителей – и замене другим защитником или представителем. Следует также иметь в виду, что адвокат и защитник вправе по своему ходатайству давать показания в интересах своего подзащитного, например, по факту фальсификации материалов дела следователем.

Статья 106. Порядок разрешения заявленного отвода

1. Отвод должен быть мотивирован и заявлен до начала судебного следствия. Позднейшее заявление отвода допускается лишь в случаях, когда основание для отвода стало известно после начала судебного следствия.

2. Вопрос о самоотводе или отводе судьи или заседателя суда разрешается остальными судьями в отсутствие отводимого. При разделении голосов судья или заседатель считается отведённым.

3. Отвод, заявленный двум судьям или всему составу суда, разрешается этим судом в полном составе простым большинством голосов. Отвод судье по делам, рассматриваемым судьёй единолично, производится непосредственно этим судьёй.

4. Вопрос о самоотводе или об отводе, заявленном в судебном заседании, разрешается в совещательной комнате.

5. В случае принятия судом отвода всего состава суда или председательствующего дело передается для рассмотрения в тот же суд в ином составе или по указанию вышестоящего суда в другой суд.

6. Вопрос об отводе дознавателя или следователя решается прокурором, осуществляющим надзор при производстве дознания и предварительного следствия.

7. Вопрос об отводе понятого решается дознавателем или следователем.

8. Вопрос об отводе эксперта, специалиста, переводчика, адвоката, представителя потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика при расследовании дела решается дознавателем или следователем, а в судебном заседании - судом, который рассматривает уголовное дело. Вопрос об отводе секретаря судебного заседания решает суд, рассматривающий уголовное дело.

9. Вопрос об отводе при производстве следствия должен решаться в течение двадцати четырех часов. Если отвод заявлен в судебном заседании, то вопрос безотлагательно решается в том же заседании.

10. Дознаватель, следователь, прокурор, судья принимает постановление об удовлетворении либо об отказе в удовлетворении заявленного отвода, а суд - определение.
11. Постановление (определение) об отклонении или удовлетворении отвода обжалованию или внесению представления не подлежит. Доводы о несогласии с постановлением (определением) могут быть включены в кассационную жалобу (представление) или надзорную жалобу (представление).

1. В п. 6 данной статьи речь идет об отводе только следователя или дознавателя, однако по общему смыслу закона отвод может быть заявлен и иным сотрудникам органа дознания, другим должностным лицам, которым предоставлены полномочия органов дознания в соответствии со ст. 76 УПК. Кроме того, на наш взгляд, отвод может быть заявлен и начальнику следственного отдела.

2. Заявление об отводе или самоотводе следователя или дознавателя, прокурора, имеющее вид отдельного процессуального документа, приобщается к материалам уголовного дела, а устное заявление заносится в протокол следственного или иного процессуального действия. В случае удовлетворения заявленного отвода соответствующий прокурор отстраняют, соответственно, следователя, дознавателя или прокурора от дальнейшего производства расследования или прокурорского надзора.

3. Представляется, что если следователь, дознаватель, прокурор при обнаружении соответствующих оснований не заявляют самоотвод, а другие участники процесса не сделают заявлений об их отводе, то соответствующий прокурор вправе поставить и разрешить данный вопрос по собственной инициативе.

4. Вопрос об отводе участников процесса со стороны защиты — адвоката-защитника и представителя гражданского ответчика — при расследовании дела решается дознавателем или следователем (ч. 8 комм. статьи). То есть сторона уголовного преследования может по своему дискреционному усмотрению устранить из процесса своего процессуального противника, что, на наш взгляд, плохо объяснимо с точки зрения состязательного принципа построения процесса и совсем не совместимо с принципом равенства сторон.

Глава 12. Обеспечение безопасности лиц, участвующих в уголовном процессе

Статья 107. Обеспечение безопасности дознавателей, следователей, прокуроров, судьи, адвокатов

1. Дознаватель, следователь, прокурор, судья, адвокат и их близкие родственники находятся под защитой государства.

2. Лицам, перечисленным в части первой настоящей статьи, государство обеспечивает в порядке, предусмотренном законом, принятие мер безопасности от посягательства на их жизнь или иного насилия в связи с рассмотрением уголовных дел или материалов в суде, производством дознания или предварительного следствия.

1. См. об этом комм. к ст.ст. 108- 109 настоящего Кодекса.

Статья 108. Обеспечение безопасности потерпевших, подозреваемых, обвиняемых, подсудимого, свидетелей, экспертов, специалистов и других лиц, участвующих в уголовном процессе

1. Орган дознания, следователь, прокурор, суд при наличии у них достаточных сведений о том, что в связи с производством по уголовному делу имеется реальная опасность совершения в отношении потерпевших, подозреваемых, обвиняемых, подсудимого, свидетелей, экспертов, специалистов или других лиц, участвующих в деле, а также их близких родственников угрозы убийством, применения силы, насилия, жестокости, уничтожения или повреждения имущества или применения иных действий, совершения деяний, запрещённых уголовным законом, обязаны принять все меры, предусмотренные законодательством Туркменистана, по защите их жизни, чести, достоинства и охране имущества, по обеспечению их безопасности, выявлению виновных и привлечению их к ответственности.

2. Орган, ведущий уголовный процесс, принимает меры по обеспечению безопасности лиц, указанных в части первой настоящей статьи, на основании их устного или письменного заявления или по собственной инициативе, о чём выносит соответствующее постановление. В случае необходимости следователь, прокурор, судья своим мотивированным постановлением, а суд - своим определением вправе давать указание органам внутренних дел об обеспечении безопасности этих лиц и об охране их имущества.

3. Заявление лица, участвующего в уголовном судопроизводстве, и его близких родственников о принятии мер по обеспечению безопасности должно рассматриваться органом, ведущим уголовный процесс, в течение двадцати четырёх часов с момента его поступления. О принятом решении заявитель должен немедленно уведомляться с направлением ему копии соответствующего постановления (определения).

1. Меры, о которых идет речь в данной статье, должны быть применены не только в случае совершения угрозы убийством, применения силы, насилия, жестокости, уничтожения или повреждения имущества и других действий, названных в ч. 1, но, конечно, и тогда, когда некоторые из подобных действий (например, в отношении близких родственников) уже совершены, т.е. угроза приведена в действие.

2. Согласно п. 8 ст. 9 Закона «О полиции Туркменистана» от 7 июля 2001 г. полиция обязана принимать меры к защите личности и имущества свидетелей, потерпевших и иных лиц, жизнь, здоровье и имущество которых находятся в опасности в связи с оказанием ими помощи правоохранительным органам в предупреждении и раскрытии преступлений

3. К числу мер защиты могут относиться, например, такие: личная охрана, охрана жилища и имущества; выдача специальных средств индивидуальной защиты, связи и оповещения об опасности; обеспечение конфиденциальности сведений о защищаемом лице; переселение на другое место жительства; замена документов; изменение внешности; изменение места работы (службы) или учебы; временное помещение в безопасное место; применение дополнительных мер безопасности в отношении защищаемого лица, содержащегося под стражей, в том числе перевод из одного места содержания под стражей в другое и т.д.

Статья 109. Меры по обеспечению безопасности участников судебного разбирательства

1. В целях обеспечения безопасности участников судебного разбирательства и их близких родственников судья или председательствующий может проводить закрытое заседание суда.

2. По ходатайству свидетеля, стороны обвинения, а также по собственной инициативе в целях обеспечения безопасности свидетеля и его близких родственников судья или суд вправе вынести постановление или определение о допросе свидетеля:

1) без оглашения данных о личности свидетеля с использованием псевдонима;

2) в условиях, исключающих узнавание свидетеля;

3) без визуального наблюдения его другими лицами судебного разбирательства.

3. Председательствующий в целях обеспечения безопасности подсудимого, представителей стороны защиты вправе запретить производство видео- и звукозаписи и иных способов запечатления допроса, а также удалить указанных лиц из зала судебного заседания.

4. Показания свидетеля, допрошенного судом в отсутствие кого-либо из участников процесса или вне их визуального наблюдения, оглашаются председательствующим в суде в присутствии всех его участников, без указания сведений об этом свидетеле.
5. В необходимых случаях суд принимает и другие меры по обеспечению безопасности участников процесса и иных лиц, предусмотренные законом.

6. Исполнение постановления судьи или определения суда об обеспечении безопасности участников судебного разбирательства, их близких родственников возлагается на органы уголовного преследования.

1. О допросе свидетелей без оглашения данных о личности с использованием псевдонима и без визуального наблюдения их другими участниками судебного разбирательства см. пункты 3-4 комм. к ст. 393 настоящего Кодекса.

Глава 13. Ходатайства. Обжалование действий и решений органов, должностных лиц, осуществляющих производство по уголовному делу

Статья 110. Обязательность рассмотрения ходатайств участников уголовного процесса

1. Участники уголовного процесса вправе обращаться к дознавателю, следователю, прокурору, суду с ходатайствами о производстве процессуальных действий или принятии процессуальных решений для установления обстоятельств, имеющих значение по делу, обеспечения прав и законных интересов лица, обратившегося с ходатайством, или представляемого ими лица.

2. Ходатайства, заявленные подозреваемым, обвиняемым, подсудимым и его адвокатом, а также потерпевшим, гражданским истцом и гражданским ответчиком или их представителями, дознаватель, следователь, прокурор обязаны рассмотреть в течение трёх суток, а судья и суд - безотлагательно рассмотреть их ходатайства на заседании суда.

3. Ходатайство должно быть удовлетворено, если оно способствует всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств дела, обеспечению прав и законных интересов участников процесса или других лиц. В иных случаях в удовлетворении ходатайства может быть отказано.

4. Алиби, приведённое подозреваемым, обвиняемым, подсудимым, его адвокатом, подлежит проверке дознавателем, следователем, прокурором, судьёй, судом в качестве обстоятельства, не позволяющего обоснованно признать виновность в совершении преступления.

5. При удовлетворении ходатайства орган, ведущий уголовный процесс, сообщает об этом лицу, заявившему ходатайство. При полном или частичном отказе в удовлетворении ходатайства орган, ведущий уголовный процесс, выносит постановление (определение) с указанием мотивов отказа и объявляет это постановление (определение) лицу, заявившему ходатайство.

6. Имеющими значение для дела являются обстоятельства, указанные в статьях 23, 126, 242 и 508 настоящего Кодекса, а равно все другие обстоятельства, выяснение которых может иметь значение для правильного расследования дела.

1. Представляется, что ходатайство может быть заявлено любыми заинтересованными лицами, а не только подозреваемым, обвиняемым, подсудимым и его адвокатом, а также потерпевшим, гражданским истцом и гражданским ответчиком или их представителями. Лица, ведущие процесс обязаны рассмотреть каждое из заявленных ходатайств.

2. Представляется, что орган предварительного расследования и суд обязаны удовлетворить ходатайство сторон о производстве следственных действий, если полученные доказательства будут обладать свойством относимости, т.е. могут помочь установить существенные для данного дела обстоятельства. (О понятии относимости доказательств см. комм. к ст. 124 настоящего Кодекса). Ни достаточность, с точки зрения следователя или суда, уже собранных по делу доказательств, ни имеющиеся у них сомнения в достоверности истребуемых стороной доказательств не являются основанием для отказа в удовлетворении ходатайства по той простой причине, что заявитель ходатайства может стремиться не только к подтверждению, но и к опровержению ранее выясняемых следствием обстоятельств, а вопрос о достоверности может быть решен лишь в процессе исследования уже полученного доказательства. В силу принципа равенства сторон следователь как представитель стороны обвинения не может и не должен решать за противоположную сторону защиты, какими доказательствами она будет подтверждать свою позицию по делу. Этот вывод подтверждается и ч. 4 комм. статьи, где установлена безусловная обязанность проверки алиби обвиняемого.

3. Вместе с тем стороны не должны злоупотреблять своими правами, в том числе, и на заявление ходатайств. Если ходатайство о проведении тех или иных ходатайств абсурдно, противозаконно или явно направлено на затягивание предварительного расследования, орган предварительного расследования или суд, на наш взгляд, все же может отказать в его удовлетворении. Например, весь зрительный зал, в котором находилось несколько сот человек, наблюдал хулиганские действия лица, совершенные им на сцене; при этом защита просит допросить всех очевидцев данного события, без всякого исключения и т.д. Однако при этом на следователе лежит бремя доказывания обоснованности отказа, что отражается в мотивировочной части его решения, принимаемого по данному ходатайству.

4. При рассмотрении ходатайства обязательно должны оцениваются все приводимые в нем доводы. Отказ в удовлетворении ходатайства должен быть мотивирован путем указания на конкретные, достаточные с точки зрения принципа разумности, основания, по которым эти доводы отвергаются рассматривающим соответствующее обращение органом или должностным лицом.

5. О рассмотрении ходатайств судом см. комм. к ст. 338 настоящего Кодекса.

Статья 111. Порядок обжалования действий органа дознания или следователя

1. Жалобы на действия органа дознания или следователя подаются непосредственно прокурору. Жалобы могут быть как письменные, так и устные.

2. Устные жалобы заносятся в протокол, который подписывается заявителем и должностным лицом, принявшим жалобу.

3. По жалобе, поступившей прокурору, орган дознания или следователь обязан в течение одних суток направить свои объяснения прокурору по его требованию.

4. Подача жалобы не приостанавливает исполнение обжалуемого действия. Однако, если орган дознания, следователь или прокурор считают необходимым, то они могут приостановить исполнение обжалуемого действия.

1. На наш взгляд, обжалованы могут быть не только действия, но и бездействие, а также решения органов предварительного расследования (следователя, начальника следственного отдела, дознавателя, органа дознания). Кроме того, вышестоящему прокурору могут быть обжалованы и действия, бездействие и решения по уголовному делу прокурора нижестоящего (ст. 113 УПК).

2. Правило о подаче жалоб заявителем непосредственно прокурору, а не через орган дознания, дознавателя или следователя, ведущих данное дело, направлено на предотвращение волокиты и нарушения прав участников процесса, поскольку податели жалоб после обращения с ними в органы предварительного расследования часто все равно вынуждены были бы направлять их в прокуратуру.

3. Представляется, что прокурор вправе потребовать от органа дознания или следователя, начальника следственного отдела предоставить не только их объяснения по жалобе, но и любые материалы уголовного дела, а также материалы доследственных проверок. При этом он вправе также дать указание о приостановлении обжалуемого действия, бездействия или решения.

Статья 112. Разрешение жалобы прокурором

Прокурор в течение трёх суток после получения жалобы на действия органа дознания или следователя обязан разрешить её и сообщить заявителю о результатах разрешения. В случае отказа прокурор обязан изложить мотивы, по которым жалоба признана необоснованной.

1. Представляется, что 3-х суточный срок, данный прокурору для рассмотрения жалоб, не всегда может быть достаточен для их своевременного и объективного разрешения. Поэтому было бы целесообразно установить в законе, что в исключительных случаях, когда для проверки жалобы необходимо истребовать дополнительные материалы либо принять иные меры, допускается рассмотрение жалобы в больший срок (например, до 7дней), о чем прокурор должен известить заявителя жалобы.

Статья 113. Обжалование действий и решений прокурора

Жалобы на действия и решения прокурора приносятся вышестоящему прокурору.

1. В данной статье не раскрывается порядок обжалования вышестоящему прокурору действий, бездействия и решений по уголовному делу нижестоящего прокурора. По нашему мнению, по аналогии здесь следует применять правила рассмотрения жалоб на действия следователя и дознавателя, или органа дознания (см. комм. к ст. ст.111-112 настоящего Кодекса).

2. Как представляется, при этом не должны применяться правила ст.12 Закона Туркменистана «О прокуратуре Туркменистана» («Обжалование действий и актов прокурора»), ввиду того, что предусмотренный этой нормой (ч. 3) срок рассмотрения жалоб (1 месяц) для уголовного процесса является неприемлемо большим, т.к. за это время производство расследования (особенно дознания) может уже закончиться (о сроках предварительного расследования см. комм. к ст. 230, 237 УПК).

Статья 114. Жалобы по делам, направленным в суд

После передачи дела в суд жалобы и ходатайства по делу направляются непосредственно в суд.

1. После направления дела в суд ходатайства и жалобы по делу направляются непосредственно в суд (ч. 4 ст. 329 УПК).

2. При разрешении судьёй или судом в распорядительном заседании вопроса о назначении судебного разбирательства по делу подлежит выяснению в отношении каждого из обвиняемых и вопрос о том, подлежат ли удовлетворению заявления, ходатайства и поданные жалобы (п. 13 ст. 337 УПК).

Статья 115. Порядок рассмотрения жалоб

1. Запрещается поручать рассмотрение жалобы тому дознавателю, следователю, прокурору, судье, действия и решения которого обжалуются, а равно должностному лицу, утвердившему обжалуемое решение.

2. Прокурор или судья, рассматривающие жалобу, обязаны в пределах своих полномочий принять меры к восстановлению нарушенных прав и законных интересов участников уголовного процесса, а также иных граждан или организаций.

1. О полномочиях прокурора по надзору за законностью и восстановлению нарушенных прав в ходе досудебного производства см. комм. к ст. ст. 221, 234 настоящего Кодекса. В частности, он вправе получать для проверки от органов уголовного преследования уголовные дела, документы, материалы и иные сведения о совершенных преступлениях, ходе оперативно-розыскной деятельности, дознания и следствия; проверять соблюдение законности при приёме, регистрации, разрешении заявлений и сообщений о совершённых или готовящихся преступлениях; отменять незаконные постановления дознавателя и следователя, а также начальника органа дознания и следственного отдела; в случаях установления нарушений законности, допущенных в ходе дознания и следствия, возвращать уголовное дело на дополнительное расследование либо прекращать его в полном объёме или в отношении конкретных лиц и т.д.

2. Судья, разрешая вопрос о принятии поступившего в суд уголовного дела к производству в суде (ст. 330 УПК) и рассмотрев при этом переданную вместе с делом или поступившую непосредственно в суд жалобу на действия, бездействия и решения органов предварительного расследования и прокурора, вправе принять меры к восстановлению нарушенных прав и законных интересов участников уголовного процесса, а также иных граждан или организаций, например:

· отменить, изменить или избрать меру пресечения в отношении подсудимого;

· принять меры по обеспечению возмещения причиненного ущерба;

· принять решения по отводам участников процесса, которые участвуют в судебном разбирательстве (если жалобы поданы на несоблюдение закона при допуске этих лиц к участию в деле);

· принять решение о допуске в качестве адвоката-защитника лица, избранного обвиняемым, или назначении последнему адвоката (п. 3-5 ч. 2 ст. 339 УПК);

· возвратить уголовное дело для производства дополнительного дознания или предварительного следствия (ст. 342 УПК);

· направить дело по подсудности (ст. 345 УПК);

· прекратить уголовное дело (ст. 346 УПК).

Глава 14. Протоколы

Статья 116. Обязательность ведения протокола

1. При производстве следственных действий в судебных и, в необходимых случаях, в распорядительных заседаниях судов первой инстанции, в случаях, предусмотренных частью второй статьи 450 настоящего Кодекса, в судебных заседаниях суда кассационной инстанции, а также в заседаниях Пленума Верховного суда Туркменистана обязательно ведутся протоколы.

2. Протокол может быть написан от руки или составлен с применением записывающего оборудования и напечатан на компьютере. Для обеспечения большей полноты протокола могут быть применены стенографирование, звуко- и видеозапись. Стенографическая запись к делу не приобщается.

1. Представляется, что ведение протокола целесообразно при рассмотрении уголовного дела не только в суде первой и второй инстанций, а также в заседаниях Пленума Верховного суда Туркменистана, но и в заседаниях судов надзорной инстанции. Проверка соблюдения законности самой процедуры вынесения судебных решений, прав участников процесса, в том числе и в судах надзорной инстанции (ст. 489 УПК), крайне затруднена без изучения протокола судебного заседания.

2. В данной статье имеется в виду звуко- и видеозапись, которую выполняют сотрудники суда, а не участники судебного разбирательства или публика в порядке ст. 369 УПК. См. комм. к этой статье.

Статья 117. Протокол следственного действия

1. Протокол о производстве следственного действия составляется в ходе следственного действия или непосредственно после его окончания.

2. В протоколе следственного действия указываются:

1) место и дата производства следственного действия, точное время его начала и окончания, фамилия, инициалы имени и отчества, место работы и должность лица, производящего следственное действие, фамилия, имя и отчество каждого лица, участвовавшего в следственном действии, и его местожительство;

2) процессуальные действия в том порядке, в каком они производились; выявленные при их производстве существенные для данного уголовного дела обстоятельства, а также излагаются заявления и жалобы участников следственного действия;

3) запись о разъяснении участникам следственного действия их прав, обязанностей, ответственности и порядка производства следственного действия в соответствии с настоящим Кодексом.

3. Если при производстве следственного действия применялись фотографирование, звуко- и видеозапись либо были изготовлены слепки и оттиски следов, схемы, планы, то в протоколе также должны быть указаны научно-технические средства, применённые при производстве соответствующего следственного действия, условия и порядок их использования, и полученные результаты. В протоколе должно быть, кроме того, отмечено, что перед применением научно-технических средств об этом были уведомлены лица, участвующие в производстве следственного действия.
4. С протоколом должны быть ознакомлены все лица, участвующие в производстве следственного действия. Им должно быть разъяснено право делать замечания о проведении следственного действия, которые должны быть внесены в протокол. Внесённые в протокол замечания, дополнения, исправления должны быть удостоверены подписями этих лиц.

5. Протокол подписывается следователем и другими лицами, участвующими в производстве следственного действия. Удостоверение факта отказа от подписания протокола или невозможности его подписания осуществляется в соответствии с требованиями статьи 119 настоящего Кодекса.

6. К протоколу прилагаются фотографические негативы и снимки, диапозитивы, звуко- и видеозаписи, схемы, планы, слепки и оттиски следов, выполненные при производстве следственных действий.

7. Если в ходе производства следственного действия специалистом на основании своей проверки составлены специальные документы, то они приобщаются к протоколу, о чём в протоколе делается соответствующая отметка.

1. О понятии следственных действий см. комм. к ст. 227 настоящего Кодекса.

2. Прилагаемые к протоколу следственного действия фотографические негативы и снимки, диапозитивы, звуко- и видеозаписи, схемы, планы, слепки и оттиски следов являются не самостоятельными видами доказательств (не иными документами и не вещественными доказательствами), а приложениями к протоколу данного следственного действия, без которого они не имеют самостоятельного доказательственного значения, т.е. не могут использоваться от него отдельно.

Недопустимо считать приложением к протоколу следственного действия планы, схемы и т.п., составленные не следователем и дознавателем и другими участниками следственного действия в ходе его осуществления, а третьими лицами в другое время и в другом месте (например, схемы дорожно-транспортных происшествий, выполненных сотрудниками Службы дорожного надзора до возбуждения уголовного дела вне процедуры следственного осмотра места происшествия).

3. Иное дело документы, относящихся к даваемым свидетелем показаниям, которые ему разрешается прочитать в судебном заседании при его допросе (ч. 5 ст. 393 УПК). Эти документы предъявляются суду и участникам судебного разбирательства и по постановлению судьи либо определению суда могут быть приобщены к делу в качестве самостоятельных доказательств (т.н. иных документов).

4. Закон более нигде не упоминает о проверке, производимой специалистом в ходе следственного действия или, тем более, за его пределами. Думается, что речь здесь идет лишь о документах, упомянутых в ч. 6 комм. статьи, которые специалист может составлять при проведении следственного действия в результате применения своих специальных познаний и которые, резко отличаясь по материалу, из которого они изготовлены, либо по своему внешнему виду от протокола, могут быть только приложением к нему (фотоснимки и фотонегативы, звуко- и видеозаписи, схемы, планы, модели и т.п.).

5. О протоколах следственных и судебных действий см. также комм. к ст. 131 настоящего Кодекса.

Статья 118. Применение звуко- и видеозаписи при допросе

1. По решению следователя при допросе подозреваемого, обвиняемого, свидетеля или потерпевшего, а также по просьбе допрашиваемых может быть применена звуко- и видеозапись.

2. Следователь принимает решение о применении звуко- и видеозаписи и уведомляет об этом допрашиваемого до начала допроса.

3. Звуко- и видеозапись должна вестись непрерывно, полностью отражать показания допрашиваемых лиц и весь ход допроса. В случае внезапной остановки либо приостановления записи в иных случаях следователь указывает их причину и длительность прерывания в протоколе допроса. Звуко- и видеозапись части допроса, а также повторение специально для звуко- и видеозаписи показаний, данных в ходе того же допроса, не допускаются.

4. По окончании допроса звуко- и видеозапись полностью воспроизводится допрашиваемому. Дополнения к звукозаписи и видеозаписи показаний, сделанные допрашиваемым, также включаются в звуко- и видеозапись. Звуко- и видеозапись заканчивается заявлением допрашиваемого, удостоверяющим её правильность.

5. Показания, полученные в ходе допроса с применением звуко-и видеозаписи, заносятся в протокол допроса в соответствии с правилами статьи 117 настоящего Кодекса.
6. Протокол допроса должен также содержать:

1) отметку о применении звуко- и видеозаписи и уведомлении об этом допрашиваемого;

2) сведения о технических средствах и условиях звуко- и видеозаписи, дате и времени проведения записи;

3) заявления допрашиваемого по поводу применения звуко- и видеозаписи;

4) отметку о воспроизведении и показе допрашиваемому звуко-и видеозаписи;

5) удостоверение допрашиваемым и следователем правильности протокола и звуко- и видеозаписи. Звуко- и видеозапись хранится при деле и по окончании предварительного следствия опечатывается.

7. В случае воспроизведения звуко- и видеозаписи показаний при производстве другого следственного действия следователь обязан сделать об этом отметку в протоколе соответствующего следственного действия.

1. Звуко- и видеозаписи являются не самостоятельным видом доказательств, а лишь приложением к протоколу допроса. См. об этом комм. к ст. 117 настоящего Кодекса.

2. Оглашение звуко- и видеозаписи допроса в судебном заседании возможно только после оглашения протокола допроса (ч. 2 ст. 391 УПК).

Статья 119. Удостоверение факта отказа от подписания или невозможности подписания протокола следственного действия

1. Если подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, свидетель или иные лица, участвующие в процессе, откажутся подписать протокол следственного действия, об этом делается отметка в протоколе, заверяемая подписью лица, производившего следственное действие.

2. Лицу, отказавшемуся подписать протокол, должна быть предоставлена возможность дать объяснение о причинах отказа, которое заносится в протокол.

3. Если одно из лиц, указанных в части первой настоящей статьи, в силу физических либо психических недостатков лишено возможности прочитать и подписать протокол следственного действия, то, зачитав его вслух, протокол могут подписать его адвокат, представитель либо другое его доверенное лицо, и об этом делается отметка в протоколе. Названная отметка заверяется подписью следователя и понятых.
4. Если подозреваемый, обвиняемый, потерпевший и свидетель по причинам, указанным в части третьей этой статьи, не могут подписать протокол допроса, следователь приглашает постороннее лицо, которое с согласия допрошенного лица удостоверяет своей подписью правильность записи его показаний. Этот протокол подписывает и следователь, производивший допрос.

1. Отказ от подписи протокола обвиняемого (подозреваемого) не может служить доказательством его виновности или невиновности. Следователь должен разъяснить обвиняемому или иному участнику процесса, что подписание протокола удостоверяет не признание им достоверности обстоятельств, которые были обнаружены или выяснены в ходе данного следственного действия, а лишь факт самого ознакомления его с протоколом, в котором, в случае несогласия с этими обстоятельствами, могут быть отражены сделанные им замечания.

2. Лицу, отказавшемуся от подписи протокола, должна быть предоставлена возможность изложения в протоколе причин отказа, в том числе собственноручно.

Статья 120. Протокол распорядительного заседания

1. В протоколе распорядительного заседания указываются:

1) место и время проведения заседания;

2) наименование и состав суда, секретарь, прокурор, адвокат;

3) рассматриваемое дело, краткое содержание доклада судьи;

4) выступление адвоката;

5) выступление прокурора;

6) все действия суда в том порядке, в каком они имели место;

7) заявления и ходатайства лиц, принимавших участие в распорядительном заседании;

8) определения, вынесенные без удаления в совещательную комнату;

9) определения, вынесенные в совещательной комнате.

2. В протоколе распорядительного заседания должно быть указано об удалении суда в совещательную комнату, оглашении определения и разъяснении порядка и срока обжалования определения.

3. Протокол подписывается председательствующим и секретарём.

1. См. комм. к ст.ст. 330, 333-339 настоящего Кодекса.

Статья 121. Протокол судебного заседания

1. В протоколе судебного заседания указываются:

1) место и дата заседания с обозначением времени его начала и окончания;

2) рассматриваемое дело;

3) наименование и состав суда;

4) государственный обвинитель, адвокат, секретарь судебного заседания, переводчик, подсудимый, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители, другие лица, вызванные судом;

5) установление личностей прибывших свидетелей и об удалении их с судебного заседания до допроса;

6) данные о личности подсудимого, о дате и времени получения им копии обвинительного заключения и сведений о применении меры пресечения;

7) объявление состава суда и других участников процесса и разъяснение участникам процесса их прав об отводе;

8) разъяснение подсудимому и другим участникам процесса их прав и обязанностей;

9) оглашение обвинительного заключения;

10) распоряжения председательствующего и действия суда в том порядке, в каком они имели место;

11) заявления и ходатайства государственного обвинителя, участников процесса и экспертов;

12) определения, вынесенные судом без удаления в совещательную комнату;

13) определения, вынесенные судом в совещательной комнате;

14) полное и подробное содержание показаний потерпевшего, свидетелей и подсудимого;

15) заключение эксперта и его ответы на заданные ему вопросы;

16) результаты осмотров и других действий, произведенных в судебном заседании;

17) последовательность и основное содержание судебных прений;

18) содержание последнего слова подсудимого.

2. В протоколе должно содержаться указание об удалении суда в совещательную комнату, оглашении приговора и разъяснении порядка и срока его обжалования, о разъяснении подсудимому права на принесение замечаний на протокол судебного заседания после ознакомления с ним.

3. Протокол судебного заседания ведется в ходе судебного заседания и должен быть подготовлен и подписан не позднее чем через пять суток, по особо сложным делам - через десять суток по окончании судебного заседания. Протокол подписывается председательствующим и секретарем судебного заседания.

4. Во время судебного разбирательства может применяться звуко- и видеозапись допросов. В этом случае звуко- и видеозапись прилагается к протоколу судебного заседания, в котором делается отметка о применении звуко- и видеозаписи.

1. О протоколе судебного заседания см. комм. к ст. 371 настоящего Кодекса.

Статья 122. Замечания на протокол судебного заседания

1. В течение пяти суток после подписания протокола государственный обвинитель, адвокат, подсудимый и потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик или их представители вправе ознакомиться с ним и подать свои замечания на протокол, с указанием на его неправильность или неполноту.

2. Поданные замечания рассматривает председательствующий и в случае согласия с замечаниями удостоверяет их правильность и приобщает к протоколу судебного заседания.
3. При несогласии председательствующего с поданными замечаниями они вносятся на рассмотрение распорядительного заседания суда в том же составе, что и при рассмотрении дела с участием лиц, подавших замечания, неявка их без уважительной причины не может быть основанием для переноса распорядительного заседания. В случае невозможности обеспечить тот же состав суда председательствующий и хотя бы один из заседателей должны быть из числа судей, участвовавших в рассмотрении дела.

Если нет возможности обеспечить участие председательствующего судебного заседания участие двух заседателей суда обязательно.

4. Суд обязан обсудить поданные замечания и вынести по ним свое определение. Поданные замечания подлежат приобщению к делу.

1. Замечания на протокол судебного заседания по буквальному смыслу данной статьи вправе подавать лишь стороны (государственный обвинитель, адвокат, подсудимый и потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик или их представители), но не другие участники судебного разбирательства. Это ограничение нелогично, поскольку в соответствии с ч. 6 ст. 92 УПК свидетель вправе требовать дополнения протокола и внесения в него поправок, следовательно, он должен быть ознакомлен с протоколом в части, касающейся его показаний. Согласно п. 5 ч. 1 ст. 96 УПК эксперт также имеет право знакомиться с протоколами следственного и иного процессуального действия, в котором он участвовал; а в соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 98 специалист вправе знакомиться с протоколом следственного действия, в котором он принимал участие, а также с протоколом судебного заседания в соответствующей части и делать подлежащие занесению в протокол замечания относительно полноты и правильности фиксации хода и результатов действий, производившихся при его участии.

2. Закон не устанавливает конкретного срока рассмотрения принесенных сторонами замечаний председательствующим. Представляется, что он должен сделать это незамедлительно (и, учитывая, что сторонам предоставлен 5-суточный срок для ознакомления сторон с протоколом после его подписания, во всяком случае, не позднее 5 суток с момента провозглашения приговора), поскольку иначе стороны могут пропустить 10-суточный срок кассационного обжалования (ст. 439 УПК).

3. Согласно ч. 7 ст. 371 УПК председательствующий обязан сообщить о готовности протокола судебного заседания лицам, изъявившим желание ознакомиться с ним и имеющим право приносить замечания на него, и создать им условия для ознакомления с протоколом судебного заседания.

4. На наш взгляд, удостоверение председательствующим правильности принесенных замечаний на протокол должно оформляться постановлением судьи.

5. Хотя данная статья прямо не предусматривает право участников процесса обжаловать постановление судьи или определение суда по результатам рассмотрения замечаний на протокол судебного заседания, каких-либо предписаний, лишающих участников процесса возможности обжаловать эти решения об отклонении замечаний на протокол судебного заседания, а суд кассационной инстанции – права проверить обоснованность принятия или отклонения замечаний, закон не содержит. Напротив, предусматриваемое им приобщение замечаний к протоколу судебного заседания и к материалам уголовного дела является условием, позволяющим вышестоящим судебным инстанциям ознакомиться с этими замечаниями и оценить правомерность их принятия или отклонения.

6. Рассмотрение жалобы на принятое судьей (судом) в ходе производства по уголовному делу постановление (определение) по вопросу относительно принятия или отклонения замечаний на протокол судебного заседания может осуществляться как одновременно с рассмотрением жалобы на приговор, так и отдельно, поскольку согласно ч. 3 ст. 438 УПК не допускается самостоятельное кассационное обжалование иного, чем приговор или постановление (определение) о прекращении уголовного дела, постановления или определения, вынесенного в судебном заседании лишь до момента вынесения приговора. Данное же постановление председательствующего или определение распорядительного заседания выносится после постановления приговора.

Статья 123. Протокол заседания Пленума Верховного суда Туркменистана

1. В протоколе заседания Пленума Верховного суда Туркменистана указываются:

1) дата проведения заседания;

2) участники заседания;

3) повестка дня заседания;

4) краткое содержание выступлений лиц, принимавших участие в заседании;

5) выступление прокурора;

6) решение, принятое по делу.

2. Протокол подписывается председателем и секретарем Пленума.

1. В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 489 УПК Пленумом Верховного суда Туркменистана рассматриваются в надзорном порядке дела по протестам, представлениям, заключениям и жалобам на постановления Президиума и Пленума Верховного суда Туркменистана.

2. Краткое содержание выступлений лиц, принимавших участие в заседании, которое отражается в протоколе судебного заседания Пленума Верховного суда Туркменистана, означает лишь то, что эти выступления отражаются в протоколе не дословно. Однако это не равнозначно тому, что само смысловое содержание выступлений участников может излагаться лишь частично, а тем более, произвольно, или с искажениями. Краткость изложения — требование к форме, а не к смыслу выступлений. То есть в протоколе должна быть изложена сущность этих выступлений, полностью отражающая правовую позицию участника процесса по данному делу.

РАЗДЕЛ ТРЕТИЙ. Доказательства и доказывание

Глава 15. Доказательства

Статья 124. Понятие доказательств

1. Каждые из любых законно полученных фактических данных по уголовному делу являются доказательствами. На основе этих данных в порядке, определённом настоящим Кодексом, дознаватель, следователь, прокурор, судья, суд устанавливают наличие или отсутствие деяния, предусмотренного Уголовным кодексом Туркменистана, совершение или несовершение этого деяния обвиняемым и виновность или невиновность обвиняемого, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

2. Фактические данные, имеющие значение для правильного разрешения дела, устанавливаются:
1) показаниями подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, потерпевшего, свидетеля;

2) заключением эксперта;

3) вещественными доказательствами;

4) протоколами процессуальных действий;

5) иными документами.

1. Содержанием доказательств являются любые законно полученные фактические данные, с помощью которых могут быть установлены обстоятельства, подлежащие доказыванию при производстве по уголовному делу (ст. 126 УПК), а также иные обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела. Способность устанавливать обстоятельства, имеющие значение для дела, называют относимостью доказательств.

Как представляется, термин «фактические данные» в определении доказательства указывает на то, чтобы доказательства — это еще не сами факты, т.е. безусловно достоверные сведения, а только данные (информация, сведения) о них, которые подлежат проверке судом и сторонами и могут быть оценены иначе. Другими словами, достоверность этих данных не является необходимым признаком доказательства –нередко содержащаяся в том или ином конкретном доказательстве информация может указывать на искомые по делу обстоятельства и с вероятностью (предположительно). Как правило, вывод о достоверности этих сведений может быть сделан лишь при итоговой оценке определенной совокупности доказательств. Кроме того, представляется, что слово «данные» означает в настоящем смысловом контексте лишь информацию, полученную от человека, который ее предоставляет («дает»). Это значит, что источником доказательств всегда является то или иное лицо. В противном случае источник получения информации останется неизвестным, что не совместимо с признаком допустимости доказательств. (См. об этом комм. к ст. 125 УПК). Особенно важен этот вывод для понятия вещественных доказательств. (См. комм. к ст. 130 настоящего Кодекса).

2. Согласно определению доказательств, данному в ч. 1 комм. статьи, обстоятельства, подлежащие доказыванию, устанавливает посредством доказательств не только суд, но также прокурор, следователь и дознаватель. Иначе говоря, сведения, полученные в ходе предварительного расследования стороной уголовного преследования (но не защиты) и обеими сторонами и судом в судебном разбирательстве, в равной мере признаются в настоящей статье доказательствами, т.е. могут на равных конкурировать между собой в суде. Так, например протоколы допросов свидетелей, полученные стороной уголовного преследования на досудебной стадии процесса, могут быть оглашены в судебном следствии (ст. 395 УПК). Это не отвечает состязательному принципу построения уголовного процесса, поскольку дает преимущество обвинителю; защита же лишена такой возможности, ибо все, что она может на предварительном расследовании и в суде — ходатайствовать перед лицом, ведущим процесс, о приобщении тех или иных материалов к делу в качестве доказательств или о проведении следственных действий по их получению. В состязательном процессе континентально типа (Англия, Италия и др.) для решения вопроса о судебной легализации доказательств может быть предусмотрена, в частности, отдельная судебная процедура (например, предварительное судебное слушание), в которой стороны могут представлять полученные ими данные, а суд — признавать или не признавать их судебными доказательствами.

3. В п. 1 ч. 2 комм. статьи в качестве доказательств упоминаются лишь показания подозреваемого, обвиняемого, показания потерпевшего, свидетеля. Однако в других нормах УПК названы также: показания гражданского ответчика (п. 3 ч. 3 ст. 88 УПК), показания и допрос эксперта (ст. 397 УПК). Думается, что такое давать показания вправе также и гражданский истец.

Статья 125. Фактические данные, недопустимые в качестве доказательств

1. Фактические данные должны быть признаны недопустимыми в качестве доказательств, если они получены с нарушениями требований настоящего Кодекса, которые путём лишения или стеснения гарантированных законом прав участников процесса или нарушения иных правил уголовного процесса при расследовании или судебном разбирательстве дела повлияли или могли повлиять на достоверность полученных фактических данных, в том числе:

1) с применением насилия, угроз, обмана, а также иных незаконных действий;

2) с использованием заблуждения лица, участвующего в уголовном процессе, относительно своих прав и обязанностей, возникшего вследствие неразъяснения, неполного или неправильного их разъяснения ему;

3) в связи с проведением процессуального действия лицом, не имеющим права осуществлять производство по данному уголовному делу;

4) в связи с участием в процессуальном действии лица, подлежащего отводу;

5) с существенным нарушением порядка производства процессуального действия;

6) сведения, полученные от неизвестного источника либо от источника, который не может быть установлен в судебном заседании;

7) с применением в ходе доказывания методов, противоречащих современным научным знаниям.

2. Недопустимость использования фактических данных в качестве доказательств, а также возможность их ограниченного использования при производстве по уголовному делу определяются органом, ведущим процесс, по собственной инициативе или по ходатайству стороны.

3. Не могут быть положены в основу обвинения показания подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего и свидетеля, заключения экспертов, вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий и иные документы, если они не включены в опись материалов уголовного дела.

4. Доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться при доказывании любого обстоятельства, указанного в статье 126 настоящего Кодекса.

5. Фактические данные, полученные с нарушениями, указанными в части первой настоящей статьи, могут быть использованы в качестве доказательств факта соответствующих нарушений и виновности лиц, допустивших их.

1. Допустимость – это соответствие доказательства требованиям уголовно-процессуального права, т.е. наличие у него надлежащей процессуальной формы. Отступление от этой формы может привести к недопустимости доказательства, т.е. лишению его юридической силы и невозможности использования в процессе доказывания.

2. В части 1 комм. статьи недопустимость доказательства связывается с нарушением лишь требований самого УПК, однако, согласно ст. 42 Конституции Туркменистана не имеющими юридической силы признаются доказательства, полученные в результате психического воздействия или применения насилия, а также иными незаконными методами. Конституция, таким образом, признает недопустимыми доказательства, собранные субъектами доказывания с нарушением любого закона (незаконными методами), а не только УПК. Конституционная норма в случае коллизии имеет преимущество перед отраслевой, поэтому ч. 1 комм. статьи следует, на наш взгляд, толковать расширительно – в соответствии с текстом Конституции. В противном случае доказательства, полученные органом дознания, например, в результате незаконных оперативно-розыскных мероприятий, и оформленные с внешним соблюдением уголовно-процессуальной формы могли бы считаться допустимыми.

3. В части второй комм. статьи дается открытый («в том числе») перечень случаев, когда доказательство должно быть признано недопустимым. То есть он может быть дополнен с помощью общего критерия недопустимости, данного в ч. 1 комм. статьи: если процессуальные нарушения повлияли или могли повлиять на достоверность полученных фактических данных. Согласно ч.ч. 5-6 ст. 128 УПК не могут служить доказательствами сведения, сообщаемые потерпевшим или свидетелем, если он не может указать источник своей осведомлённости.

4. Часто полагают, что любое процессуальное нарушение, т.е. отступление буквально от всякого предписания, содержащегося в нормах закона, касающихся собирания и проверки доказательств, ведет к утрате полученных таким путем сведений качества допустимости. Следует, однако, учесть, что речь в комм. статье речь идет о нарушении требований данного Кодекса (закона) в целом, а не отдельных его предписаний. Если закон предусматривает средства и способы, с помощью которых можно нейтрализовать последствия нарушения отдельных его предписаний, доказав, что они не повлияли на соблюдение принципов уголовного судопроизводства, то при успешном применении таких средств и способов уже нельзя сказать, что такое доказательство использовано для доказывания в нарушение закона. Так, например, непредупреждение свидетеля о его праве не давать показания против себя и своих близких родственников (п. 3 ч. 1 ст. 92 УПК) несомненно является весьма серьезным процессуальным нарушением. Однако, если будет доказано (в том числе, и пояснениями самого свидетеля), что это никак не повлияло на добровольность данных им показаний, либо на фактическое использование им формально неразъясненного права, а значит, и на сохранение равенства сторон, суд, как нам представляется, вправе признать полученные показания допустимыми.

Например, по уголовному делу в отношении Ц. его защитник требовал признать недопустимым протокол осмотра места происшествия на том основании, что присутствующему в ходе осмотра Ц. не было разъяснено его право не свидетельствовать против себя. Суд признал доводы защитника несостоятельными в связи с тем, Ц. отказался давать какие-либо пояснения, то есть реально воспользовался неразъясненным ему правом.

Нельзя утверждать, что такое доказательство использовано судом в нарушение закона, так как именно с помощью средств и способов, предусмотренных законом, процессуального нарушения было нейтрализовано.

Нарушения, поддающиеся опровержению, следует, на наш взгляд, считать устранимыми, или опровержимыми. Напротив, если установлено, что искажение процедуры привело к реальному ущербу для принципов состязательного судопроизводства, ее результаты в любом случае должны считаться юридически ничтожными, а допущенные нарушения неустранимыми. Нельзя устранить, например, такое нарушение, как получение от обвиняемого признательных показаний путем применения к нему пыток или жестоких, бесчеловечных или унижающих человеческое достоинство видов обращения. В результате такого нарушения процесс перестал отвечать требованиям справедливой судебной процедуры, где стороны должны находиться в равном положении. Возместить правосудию столь жестокий урон невозможно. Вместе с тем, не все процессуальные нарушения (даже неустранимые), допущенные в ходе производства по делу, являются существенными для получения доказательств. Так, присутствие в зале, где происходит судебное следствие, лиц, в возрасте до 16 лет, является процессуальным нарушением (ч. 5 ст. 369 УПК), но несущественным для получения доказательств, а потому не может уничтожить их допустимости.

5. Согласно ч. 2 ст. 18 УПК, все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу. На наш взгляд, это правило распространяется и на толкование сомнений в отношении допустимости доказательств. Так, если следователь, дознаватель, суд получили оправдательное доказательство с нарушением законного порядка, оно по ходатайству стороны защиты должно быть признано допустимым, ибо в любом случае порождает определенные сомнения в виновности обвиняемого (т.н. асимметрия при оценке доказательств). Бремя доказывания при ошибках обвинения не может быть возложено на обвиняемого. Иначе должен решаться вопрос, когда сторона защиты представила доказательства, полученные ей самой с нарушением закона. В этих случаях доказательства могут быть признаны недопустимыми, при условии если факт нарушения закона стороной защиты вне всякого сомнения доказан обвинителем. Однако принятие судом подобных доказательств не исключает их оценки с точки зрения достоверности, в том числе, и с учетом характера нарушений, допущенных при их собирании.

6. В части 2 комм. статьи упоминается о возможности ограниченного использования при производстве по уголовному делу фактических данных, полученных с нарушением закона. Это указание следует понимать в том смысле, что, во-первых, такие недопустимые доказательства могут быть использованы при обосновании оправдательного приговора или постановления о прекращении уголовного дела ввиду недоказанности виновности (т.е. события преступления, наличия обстоятельств, содержащих признаки состава преступления, причастности к совершению преступления). Во-вторых, фактические данные, полученные с нарушениями, указанными в ч. 1 настоящей статьи, могут быть использованы в качестве доказательств факта соответствующих нарушений и виновности лиц, их допустивших. В-третьих, это означает, что недопустимым может быть признана лишь определенная часть доказательства (например, показаний свидетеля, обвиняемого, заключения эксперта и т.д.)

Статья 126. Обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу

1. При производстве дознания, предварительного следствия и разбирательства уголовного дела в суде подлежат доказыванию:

1) событие (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления) и состав преступления, предусмотренный уголовным законом;

2) кто совершил деяние, запрещённое уголовным законом;

3) виновность лица в совершении преступления, форма его вины, мотивы совершённого деяния;

4) обстоятельства, влияющие на степень и характер ответственности обвиняемого;

5) обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого;

6) последствия совершённого преступления;

7) характер и размер ущерба, причинённого преступлением;

8) обстоятельства, исключающие преступность деяния;

9) обстоятельства, освобождающие от уголовной ответственности и меры наказания.

2. По уголовному делу подлежат выявлению также обстоятельства, причины и условия, способствовавшие совершению преступления.

1. Обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу, образуют предмет доказывания. В комм. статье указаны не все обстоятельства, составляющие предмет доказывания по уголовным делам, а только те, которые в теории уголовного процесса принято называть главным фактом, поскольку от доказанности или недоказанности этих обстоятельств напрямую зависит решение вопроса об уголовной ответственности — главного вопроса уголовного дела. Кроме того, по конкретным делам подлежат доказыванию и другие фактические обстоятельства – т.н. доказательственные факты, – которые в своей совокупности позволяют сделать логические выводы о наличии или отсутствии обстоятельств главного факта. Круг доказательственных фактов может быть весьма широк, а сами они разнообразны. К ним могут относиться, в частности, алиби обвиняемого (ч. 4 ст. 110 УПК); идентичность объектов, представленных на экспертизу и образцов для сравнительного исследования, добросовестность свидетеля; добровольность дачи показаний; свободный или вынужденный характер отказа обвиняемого от защитника и т.д и т.п.

2. Понятие события преступления в широком смысле охватывает совокупность всех признаков преступления. Однако в п. 1 ч. 1 настоящей статьи оно понимается в более узком значении. В него не включаются: субъект (п. 2); виновность лица (п. 3), характер и размер вреда, причиненного преступлением (п. 7) и т.д. Термин «событие преступления» используется здесь для обозначения обстоятельств, относящихся к объекту и объективной стороне преступления. Вопрос об объекте преступления требует установления, кому причинен вред данным деянием, и на что было направлено преступное посягательство. Объективная сторона преступления может быть установлена также посредством доказывания обстоятельств, относящихся к самому деянию, его последствиям (которые не всегда выражаются в причинении конкретного вреда; например, в случае формальных составов преступления) и причинной связи между ними. При этом выясняется конкретное содержание события, определяемое его характеристикой в соответствующих нормах уголовного закона, конкретным способом совершения преступления, наличием и числом соучастников, временем и местом совершения инкриминируемого деяния.

Время и место совершения преступления может иметь непосредственно квалифицирующее значение, а в ряде случаев играет роль смягчающих или отягчающих наказание обстоятельств, но чаще служит для необходимой конкретизации обвинения. Степень конкретизации самих времени и места события преступления зависит от характера уголовного дела. В одних случаях достаточно установить дни или день, в других необходимо точно доказать час и минуту совершения деяния. Без временной и пространственной локализации преступления обвинение нельзя считать доказанным. Так, не могут быть признанными законными такие формулировки обвинения, которые начинаются словами: «в неустановленное время, в неустановленном месте…» и т.д.

3. Состав преступления, о котором говорится в п. 1 ч. 1 комм. статьи, на самом деле не доказывается, а устанавливается путем квалификации преступления. Доказыванию подлежат обстоятельства, в которых содержатся те или ине признаки состава преступления.

4. Понятие виновности лица в совершении преступления (п. 3) охватывает наличие вины – психического отношения лица к своему противоправному поведению и его последствиям, имеющего форму умысла или неосторожности. Мотив преступления – это непосредственная внутренняя побудительная причина преступного деяния (корысть, месть, наркозависимость, сексуальные побуждения и т.д.). Мотив должен быть установлен независимо от того, охватывается ли он соответствующим составом преступления, поскольку без этого невозможно определить степень общественной опасности преступления и личности виновного.

5. Доказывание обстоятельств, характеризующих личность обвиняемого (п. 5), необходимо для индивидуализации уголовной ответственности либо имеет значение для установления обстоятельств, указанных в п. 8-9 комм. статьи. Круг обстоятельств, характеризующих личность включают в себя следующие их группы:

- социально-демографические признаки (фамилия, имя, отчество, пол, место жительства, возраст, семейное положение, профессия, образование и т. д.);

- социально-правовой статус личности (гражданство, место работы, должность, звания, государственные награды, наличие служебного иммунитета и т.п.);

- обстоятельства, характеризующие лицо как члена социальной общности (наличие иждивенцев, поведение в быту, на работе, отношение к моральным нормам и т.п.);

- физические и психо-физиологические признаки личности: наличие заболеваний, психических расстройств или иных болезненных состояний психики, алкогольная или наркозависимость и др. Последняя группа обстоятельств позволяет, в частности, решать вопрос о вменяемости или невменяемости лица, совершившего деяние, запрещенное уголовным законом.

6. Характер и размер имущественного вреда, причиненного преступлением должен определяться применительно к видам убытков, указанных в ст. 14 Гражданского кодекса Туркменистана:

· расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права;

· утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб);

· неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Кроме того, должен устанавливаться физический вред, если он причинен преступлением, а также факт причинения морального вреда потерпевшему (ст. 86 УПК). По вопросу о возмещении морального вреда см. пункт 2 комм. к ст. 87 настоящего Кодекса.

7. К обстоятельствам, исключающие преступность деяния (п. 8 ч. 1 комм. статьи), относятся: наличие необходимой обороны, причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, крайней необходимости и других обстоятельств, исключающих преступность деяния (гл. 7 УК Туркменистана).

К обстоятельствам, освобождающим от уголовной ответственности и меры наказания (п. 9 ч. 1 комм. статьи) относятся: а) обстоятельства, освобождающие от уголовной ответственности — в связи с добровольным отказом от преступления (ст. 70 УК); в связи с чистосердечным раскаянием (ст. 71 УК), в связи с примирением с потерпевшим (ст. 72 УК); в связи с изменением обстановки (ст. 73 УК); в связи с истечением сроков давности (ст. 74 УК); б) обстоятельства, освобождающие от уголовной ответственности и/или наказания в связи с актом амнистии (ст. 80 УК) ; в) обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение лишь от наказания, т.е. фактические основания решений: об условно-досрочном освобождении от отбывания наказании или о замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания (ст. 478 УПК); об освобождении от наказания в связи с тяжелой болезнью (ст. 477 УПК); об освобождении от отбывания наказания в связи с истечением срока давности обвинительного приговора (с. 79 УК); об освобождении от наказания вследствие издания уголовного закона, имеющего обратную силу (ст. 6 УК, ч. 2 ст. 481 УПК); об освобождении от наказания несовершеннолетних с применением специальных принудительных мер воспитательного воздействия либо направлением его в специальное воспитательное учреждение для несовершеннолетних, либо в лечебно-воспитательное учреждение (ч. 2 ст. 521 УПК).

Статья 127. Обстоятельства, устанавливаемые без доказательств

Следующие обстоятельства считаются установленными без доказательств, если в рамках надлежащей правовой процедуры не будет доказано обратное:

1) общеизвестные факты;

2) правильность общепринятых в современных науке, технике, искусстве, ремесле методов исследования;

3) обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением суда;

4) знание лицом закона;

5) знание лицом своих служебных и профессиональных обязанностей.

1. Общеизвестные факты — это фактические презумпции, вероятность которых настолько высока, что их опровержение является почти невозможным: например, время восхода солнца в данные сутки; даты известных исторических событий; то, что верблюд — домашнее животное и т.д. Однако в исключительных случаях, если появляются противоположные данные, они также могут быть поставлены под сомнение (например, один английский суд однажды рассматривал вопрос о том, относится ли верблюд к домашним животным).

2. В п. 2 комм. статьи без доказательств предлагается принимать правильность общепринятых в современных науке, технике, искусстве, ремесле методов исследования. Однако, чтобы установить являются ли эти методы общепризнанными, суду или следователю нередко нужна помощь специалиста или эксперта, что уже является доказыванием. Без доказательств можно принять лишь такие элементарные методы как наблюдение, измерение, а также формы логических умозаключений.

3. Знание лицом закона является не общеизвестным фактом, а опровержимой презумпцией. Если будет доказано, что обвиняемый в совершении преступления с формальным составом (например, нарушение каких-либо технических либо административных требований и правил) не знал и не мог знать о наличии этих правил, в его действиях нет состава преступления ввиду отсутствия вины, следовательно, знание закона здесь надо было доказывать стороне обвинения.

Статья 128. Показания подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, потерпевшего, свидетеля

1. Показания подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля - это сведения, сообщённые ими в письменной или устной форме на допросе, проведённом в процессе дознания или предварительного следствия, в порядке, установленном главой 27 настоящего Кодекса. Сведения, полученные в ходе допроса подсудимого во время судебного разбирательства, являются его показаниями.

2. Подозреваемый вправе дать показания по поводу имеющегося против него подозрения, а равно об иных известных ему обстоятельствах и доказательствах, имеющих значение по делу.

3. Обвиняемый вправе дать показания по поводу предъявленного ему обвинения, а равно по поводу иных известных ему обстоятельств и доказательств, имеющих значение по делу, а подсудимый - при исследовании любых обстоятельств дела.

4. Признание обвиняемым, подсудимым своей вины в совершении преступления может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью доказательств, имеющихся по делу.

5. Потерпевший может быть допрошен о любых обстоятельствах, подлежащих доказыванию по делу, а также о своих взаимоотношениях с подозреваемым, обвиняемым, подсудимым, другими потерпевшими, свидетелями. Не могут служить доказательствами сведения, сообщаемые потерпевшим, если он не может указать источник своей осведомлённости.

6. Свидетель может быть допрошен о любых обстоятельствах, относящихся к делу, в том числе о личности обвиняемого, подсудимого, потерпевшего и о своих взаимоотношениях с ними и с другими свидетелями. Не могут служить доказательствами сведения, сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомлённости. Не являются доказательствами сообщения лица, не подлежащего допросу в качестве свидетеля.

7. Показания о данных, характеризующих личность обвиняемого, не могут быть положены в основу обвинения и используются в качестве доказательств только для решения вопросов, связанных с назначением наказания и освобождением от наказания.
8. Не является доказательством показание лица, которое в порядке, установленном настоящим Кодексом, было признано на момент допроса неспособным правильно воспринимать или воспроизводить обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела.

1. Согласно ч.ч. 5 и 6 комм. статьи потерпевший и свидетель могут быть допрошены о любых относящихся к уголовному делу обстоятельствах. Однако закон устанавливает или предполагает ряд ограничений на использования или получение их показаний, касающихся определенных вопросов:

· недопустимы показания, сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомлённости, т.е. если они не могут указать на лицо, от которого они узнали о данном обстоятельстве;

· предметом показаний свидетеля не могут быть его выводы и разъяснения, основанные на использовании специальных познаний, поскольку они относятся к предмету экспертизы и показаний эксперта. При необходимости получения таких выводов и разъяснений лицо, если оно обладает соответствующей компетенцией, должно быть привлечено в качестве эксперта или специалиста. Вместе с тем, это не исключает получения показаний от т.н. сведущих свидетелей, т.е. свидетелей, обладающих специальными знаниями, которые, благодаря этим знаниям, имели возможность при наблюдении за происходящим событием правильнее его понять и обратить внимание на существенные обстоятельства, могущие ускользнуть от непосвященных. Отличие сведущих свидетелей от экспертов и специалистов состоит, во-первых, в том, что они дают показания об искомых по делу обстоятельствах, которые ими наблюдались или воспринимались случайно либо по их собственной инициативе вне уголовно-процессуальной деятельности, а не по поручению сторон или суда. Во-вторых, сведущие свидетели не должны производить каких-либо специальных исследований; они не могут также давать разъяснений, которые выходят за пределы воспринимавшихся ими вне уголовного процесса обстоятельств;

· в предмет свидетельских показаний не могут входить обстоятельства, составляющие судейскую, адвокатскую тайну, обстоятельства обвинительного характера, ставшие известными защитнику в связи с его участием в производстве по уголовному делу и т.д. (п.п. 1-3 ч. 1 ст. 93 УПК). Только с согласия свидетеля или потерпевшего могут быть включены в предмет их показаний сведения, защищаемых правом лица не свидетельствовать против самого себя, близких родственников.

Статья 129. Заключение эксперта

1. Заключение эксперта - это представленные в письменной форме, предусмотренной настоящим Кодексом, выводы по вопросам, поставленным перед экспертом органом, ведущим уголовный процесс, или сторонами, основанные на результатах проведённого с использованием специальных научных знаний исследования объектов, указанных в статье 295 настоящего Кодекса. В заключении указываются также методы, которые были применены экспертом при исследовании, обоснование ответов на поставленные вопросы, а также обстоятельства, имеющие значение для дела и установленные по инициативе самого эксперта.

2. Устные пояснения эксперта являются доказательствами лишь в части разъяснения данного им ранее заключения.

3. Заключение эксперта не является обязательным для органа, ведущего уголовный процесс, однако его несогласие с заключением должно быть мотивировано.

1. Заключение эксперта как доказательство обладает следующими признаками:

а) назначается по поручению следователя, дознавателя или суда и проводится с соблюдением особого процессуального порядка; б) исходит от лиц, обладающих специальными познаниями в интересующей производство по данному делу области; в) является результатом проведения этими лицами самостоятельного исследования собранных по делу доказательств и иных материалов; г) имеет форму отдельного вида доказательств – заключения эксперта. Эксперт дает заключение либо только на основе непосредственного исследования материальных объектов экспертизы, либо на основе такого исследования с привлечением сведений, известных из материалов дела, либо только на основе материалов дела.

Экспертные исследования имеют самостоятельный характер. Это означает следующее: а) следователь может лишь присутствовать при проведении экспертных исследований, но не руководить при этом действиями эксперта; б) лицо или орган, назначивший экспертизу, другие участники процесса не вправе навязывать эксперту ту или иную методику проведения исследований либо вытекающие из них выводы, которые определяются экспертом самостоятельно. По этому, в частности, признаку экспертиза отличается от помощи специалиста, в случае привлечения его к участию в процессуальных действиях для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применения технических средств в исследовании материалов уголовного дела (ч. 1 ст. 97 УПК), поскольку такой специалист действует под руководством следователя; в) исследования эксперта выполняются не в процессе осуществления других процессуальных действий (например, допроса), а проводятся отдельно, для чего эксперту предоставляется определенное время и место.

2. См. комм. к ст.ст. 298, 396-398 настоящего Кодекса.

Статья 130. Вещественные доказательства

1. Вещественными доказательствами являются предметы и документы, которые служили орудием совершения преступления или сохранили на себе следы преступления, или были объектами преступных действий, а также деньги и иные ценности, нажитые преступным путем, и другие предметы и документы, которые могут служить средствами к обнаружению преступления, установлению фактических обстоятельств дела, выявлению виновных либо к опровержению обвинения или смягчению вины.

2. Вещественные доказательства приобщаются к делу решением органа, ведущего уголовный процесс, и находятся при нём до вступления приговора в законную силу или до истечения срока обжалования постановления или определения о прекращении дела. Порядок осмотра вещественных доказательств и их хранения определяется статьей 261 настоящего Кодекса.

3. В приговоре, определении, постановлении или постановлении о прекращении дела должен быть решён вопрос о вещественных доказательствах и других изъятых предметах, при этом:

1) орудия преступления, принадлежащие обвиняемому, подсудимому, уничтожаются или конфискуются, в зависимости от их ценности;

2) деньги и иные ценности, приобретённые преступным путем, передаются в доход государства;

3) вещи, запрещенные к обращению, передаются в соответствующие учреждения или уничтожаются;

4) вещи, не представляющие никакой ценности и не могущие быть использованными, уничтожаются, а в случае ходатайства заинтересованных лиц или учреждений - выдаются им;

5) остальные вещи возвращаются их владельцам, а при неустановлении последних переходят в собственность государства;

6) документы, являющиеся вещественными доказательствами, остаются при деле в течение всего срока хранения последнего либо передаются заинтересованному учреждению или лицу в порядке, предусмотренном частью четвёртой статьи 131 настоящего Кодекса.

4. В случае необходимости возвращения вещественных доказательств организации, получившие их, возвращают взамен такие же предметы либо уплачивают их стоимость по выдаваемой Государственным комитетом Туркменистана по статистике или его территориальными подразделениями справке о местных рыночных ценах, существующих на момент возвращения этих предметов.

5. В случае невозможности установления принадлежности предметов, подлежащих возвращению, при рассмотрении уголовного дела в суде спор разрешается в порядке гражданского судопроизводства.

1. Данное в ч. 1 комм. статьи определение вещественных доказательств имеет казуистический характер, т.е. представляет собой открытый перечень возможных их разновидностей, что затрудняет выяснение сущности данного вида доказательств и в ряде случаев не позволяет достаточно четко отграничить их от некоторых других видов доказательств, прежде всего, иных документов и образцов для сравнительного исследования. Упоминание других предметов и документов сохраняет слишком широкий критерий для определения вещественных доказательств, пользуясь которым можно объявить таковыми практически любое доказательство, поскольку все доказательства могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела.

2. Представляется, что вещественные доказательства можно определить в общем виде как предметы, которые объективно, в силу своих собственных качеств, а также связей с иными обстоятельствами, могут служить средством к установлению искомых по делу обстоятельств. Признак объективности – ключевой для понимания природы вещественных доказательств. Он подразумевает, что содержащаяся в них информация, имеющая значение для дела, формируется отнюдь не с субъективной целью – доведение ее до сведения органов расследования и суда, а с какими-либо иными (иногда, прямо противоположными) целями либо вообще независимо от воли и желания людей. Так, например, записка, в которой подозреваемый обращается к другим лицам с просьбой укрыть похищенное, повлиять на свидетелей и т.п., является вещественным доказательством в силу своего объективного по отношению к уголовно-процессуальной деятельности характеру, ибо подозреваемый не желал, чтобы данная информация попала к следователю или в орган дознания, а намеревался достичь противоположного результата. Орудие преступления сохраняет на себе его следы не потому, что этого хотел правонарушитель, а потому, что таково объективное положение вещей. Деньги, ценности и иное имущество, полученные преступным путем, могут рассматриваться как вещественные доказательства лишь постольку, поскольку выявлена их объективная связь с преступными источниками обогащения обвиняемого или подозреваемого. Другими словами, обстоятельства возникновения и появления в деле вещественных доказательств есть не что иное как доказательственные факты, неразрывно с ними связанные и, в определенном смысле, являющиеся их частью. Например, факт обнаружения при обыске в жилище подозреваемого денег, хранившихся в тайнике, придает этим деньгам смысл вещественных доказательств; факт написания лицом предсмертной записки перед совершением самоубийства делает эту записку, оставленную на месте происшествия, не просто документом, а документом – вещественным доказательством и т.п. При этом сами предметы – вещественные доказательства иногда могут непосредственно и не содержать в себе информации, имеющей значение для дела — основное значение имеет их связь с сопутствующими доказательственными фактами. Отсутствие информации о доказательственных фактах, связанных с предшествующими обстоятельствами возникновения, местонахождения, положения и функций относительно других предметов либо использования предмета, лишает его качества вещественного доказательства. Поэтому предмет, происхождение которого не известно (например, нож с отпечатками пальцев подозреваемого, подброшенный следователю неизвестными лицами), не может быть признан вещественным доказательством, если не будет выяснена его предшествующая история. На наш взгляд, неприемлемо также использование в качестве утраченных или необнаруженных вещественных доказательств т.н. предметов-аналогов (например, направление на экспертизу вместо необнаруженного ножа, являвшегося орудием убийства, другого ножа подобного типа). Хотя происхождение предмета-аналога известно, оно непосредственно не связано с тем событием, которое является предметом расследования, и, значит, доказательственный факт отсутствует.

Из неразрывной связи вещественных доказательств с обстоятельствами прошлого вытекает практический критерий их отграничения от иных, смежных, доказательств. Этот критерий – незаменимость вещественных доказательств. Утрата или необратимое повреждение, включая нарушение необходимой процессуальной формы, означает невозможность воспроизведения вещественного доказательства, ибо для этого пришлось бы вернуться в прошлое, когда формировался сопутствующий доказательственный факт. Копирование же вещественного доказательства в той или иной форме (фотографирование, изготовление слепков, макетов) не может восполнить этой утраты, т.к. ведет к возникновению другого доказательства, обладающего иной доказательственной силой. Напротив, утрата, например, иного документа (ч.ч. 2-4 ст. 131 УПК) может быть восполнена получением из того же источника нового документа, имеющего точно такую же доказательственную силу.

3. Вещественным доказательством является не сам предмет, как таковой, а предмет с его определенными качествами и связями с доказательственными фактами. Без восприятия этих качеств и связей субъектом доказывания предмет не имеет доказательственной ценности. Поэтому вещественное доказательство есть не просто предмет, а система: предмет – доказательственный факт (факты) – субъект доказывания, причем система правовая, требующая соблюдения определенной процессуальной формы. Поэтому необходимыми элементами понятия вещественного доказательства являются его осмотр (ч. 2 комм. статьи) и решение субъекта доказывания о приобщении к делу. Однако это может быть не только осмотр, но и обыск, выемка, проверка показаний на месте (ст. 285 УПК). Невыполнение этого требования ведет к недопустимости данного предмета как доказательства (например, извлеченная из тела пуля, не подвергнутая осмотру с отражением его результатов в соответствующем протоколе). Оформление процесса получения вещественных доказательств и описание их без составления протоколов следственных действий (например, путем составления таких не известных уголовно-процессуальному закону документов, как акты проверочных закупок, протоколы «добровольных выдач» и т.п.) неправомерно, ибо это не обеспечивает достаточных гарантий достоверности полученной информации. В этих случаях необходимо проводить следственное действие, включающее в себя осмотр полученного предмета. В протоколе перечисляются все изымаемые предметы и документы, указываются количественные и качественные характеристики предметов, все другие индивидуальные признаки, позволяющие выделить объект из числа ему подобных и обусловливающие его доказательственное значение.

4. Вещественные доказательства как правило должны храниться при уголовном деле или в месте, указанном дознавателем или следователем (если по причине их громоздкости и иных причин они не могут храниться при уголовном деле). Если же обеспечить хранение предмета невозможно, а приобщение к делу его образца для сравнительного исследования не целесообразно, такой предмет не признается вещественным доказательством, даже если он выполняет в доказывании такую же роль (например, дерево, с которым столкнулся автомобиль). Фиксация подобных предметов производится другими способами – путем описания их в протоколе осмотра места происшествия и фотографирования. Не признаются вещественными доказательствами и трупы людей.

5. Как можно понять из содержания ч. 3 комм. статьи в постановлении о прекращении уголовного дела, которое может быть вынесено не только судьей, но и дознавателем, следователем, должен быть решён вопрос о вещественных доказательствах и других изъятых предметах, причем ряд из них изымается в собственность государства, т.е. конфискуется, или уничтожаются (орудия преступления, принадлежащие обвиняемому; деньги и иные ценности, приобретённые преступным путем; вещи, запрещенные к обращению и т.д.). Это равнозначно прекращению права собственности у ее бывшего владельца, или, иначе говоря, лишение его собственности, в том числе и по решению органов уголовного преследования.

Однако это совершенно не соответствует положению ст. 17 УПК, которое достигает значения принципа уголовного процесса: никто не может быть лишён своей собственности иначе как по решению суда.

Представляется, что, с учетом приоритета принципов уголовного процесса (ст. 8 УПК), в постановлении дознавателя и следователя не могут содержаться предписания о конфискации имущества обвиняемого (подозреваемого). То есть органы предварительного расследования в случае прекращения ими уголовного дела не обладают правом самим лишить обвиняемого (подозреваемого) его имущества, и эти вопросы должны решаться судом. В настоящий момент способом решения этой проблемы может быть, например, гражданско-процессуальная процедура по иску прокурора в защиту публичных (государственных) интересов на основании п. «в» ст. 11 ГК о признании сделки недействительной и применении последствий ее недействительности и ст. 79 ГК Туркменистана, регулирующей признание недействительности сделок, противоречащей основам правопорядка и нравственности. Однако она применима в основном лишь к обращению в доход государства денег и иных ценностей, приобретённых преступным путем и вещей, запрещенных к обращению. В случае, если речь идет об изъятии орудий преступления, принадлежащих обвиняемому (например, автомобиля) и не относящихся к предметам, изъятым из оборота, то право его собственности на них может быть прекращено в данное время лишь в порядке исполнения деликтных обязательств из причинения вреда (ст. 1027 ГК) или в порядке исполнения решения суда о компенсации морального вреда потерпевшему (п. «и» ст. 11 ГК).

6. В УПК не разрешен вопрос о том, как следует поступить с вещественными доказательствами, если они являются скоропортящимися предметами (например, товарами), которые утратят всякую ценность к моменту вынесения приговора или прекращения дела, или которые в силу своей громоздкости (морское судно, самолет и т.д.) требуют больших материальных затрат для хранения. Представляется, что следователь, дознаватель и суд по выполнении всех необходимых действий по фиксации информации, содержащейся в этих доказательствах, могут досрочно вернуть их законному владельцу еще в ходе предварительного расследования или судебного разбирательства (если они, конечно, не являются имуществом, нахождение которых в гражданском обороте не допускается либо ограничивается, и нет опасности их сокрытия, порчи или уничтожения). Если же законный владелец имущества неизвестен, то оно, по нашему мнению, в установленном законом порядке должно сначала быть признано безхозяйным, а затем передано соответствующему субъекту для использования или реализации.

Статья 131. Протоколы следственных и судебных действий и другие документы

1. Имеющие практическое значение для дела фактические данные осмотров, освидетельствований и других следственных, а равно судебных действий, зафиксированные протоколами, составленными и оформленными в соответствии с требованиями настоящего Кодекса, могут служить в качестве доказательств.

2. Документы признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них учреждениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для уголовного дела.

3. Документы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме. К документам относятся следующие материалы, полученные, истребованные или представленные в порядке, предусмотренном статьёй 133 настоящего Кодекса:

1) материалы доследственной проверки (объяснения, акты инвентаризаций и ревизий, справки);

2) материалы, содержащие компьютерную информацию, фотографии, звуко- и видеозаписи.

4. Документы приобщаются к делу и хранятся в нём в течение всего срока его хранения. В случае, когда изъятые и приобщенные к делу документы требуются для текущего учета, отчётности и в иных правомерных целях, они могут быть возвращены законному владельцу или предоставлены во временное пользование, либо переданы их копии, если это возможно без ущерба для дела.

5. В случаях, когда документы обладают признаками, указанными в статье 130 настоящего Кодекса, они признаются вещественными доказательствами.

1. Протоколы следственных действий и протоколы судебных заседаний являются доказательствами по уголовному делу. Отличительными признаками этого вида доказательств являются:

· фиксация в них результатов следственных действий, производимых как в досудебных, так и в судебных стадиях уголовного процесса;

· удостоверение ими непосредственного восприятия фактических обстоятельств дознавателем, следователем, прокурором, судом и другими участниками следственного действия;

· составление их в письменной форме в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. См. о них также комм. к ст.ст. 116-119, 122 настоящего Кодекса.

2. Проведение следственных действий может сопровождаться изготовлением планов, схем, слепков, оттисков следов, рисунков, фотографированием, проведением звуко- и видеозаписи и т.п. Такие материалы являются приложением к протоколу соответствующего следственного действия и не имеют без него доказательственного значения. Подобные приложения следует отличать от материалов фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи, которые были получены вне следственных действий и обладают признаками вещественных доказательств либо иных документов.

3. В ч. 2-4 данной статьи говорится об других документах как самостоятельном средстве доказывания. Кроме них форму документов как таковых могут иметь также протоколы следственных и судебных действий, заключения экспертов и некоторые вещественные доказательства (например, паспорт со следами подделки). Документы, о которых идет речь в ком. статье, имеют ряд специфических особенностей, позволяющих отграничивать их от других документальных средств доказывания:

· иные документы фиксируют фактические обстоятельства, ставшие известными не в результате следственных действий, а за их пределами;

· они могут иметь не только письменную, но и любую другую форму (аудио- и видеозапись, запись на носителях компьютерной информации и т.п.), предназначенную для сохранения и передачи информации. Важно, чтобы такие документы содержали сведения о лицах, от которых они исходят, с удостоверением последними изложенных в документе данных. Они составляются и удостоверяются не органами, ведущими уголовный процесс, а иными лицами (должностными лицами, гражданами), которые могут и не быть участниками судопроизводства. Следователь, дознаватель, прокурор и суд не могут быть источниками других документов, поскольку должны фиксировать ставшие им известными сведения по делу в форме протоколов следственных и судебных действий, где отражаются данные, воспринятые ими непосредственно в ходе названных действий. Поэтому не имеют значения доказательств такие документы, как, например, справки следователя о результатах его телефонных разговоров или личных бесед по обстоятельствам дела, о прослушивании им информации по радио или телевидению и т.п.

· Сведения, изложенные в документах, всегда имеют определенное целевое назначение, а именно, направлены на доведение до сведения официальных органов обстоятельств, имеющих значение для производства по уголовному делу. Если цель изложения лицом в документе сведений была иной (например, организовать совершение преступления, скрыть его следы, сообщить о нем своим знакомым и т.д.), то такой документ должен расцениваться как вещественное доказательство. Обстоятельства, сопровождающие составление иных документов (время, место их изготовления, обстоятельства получения следователем и т.д.) не обладают значением доказательственных фактов, как это имеет место в случае вещественных доказательств. Поэтому иные документы, как правило, заменимы, т.е. без ущерба для их доказательственной силы могут быть замещены другими документами того же содержания (дубликатами), исходящими из того же источника. В противном случае документ приобретает значение вещественного доказательства.

4. К числу других документов в смысле комм. статьи относятся: документы официальные (исходящие от государственных органов, должностных и юридических лиц) и неофициальные (исходящие от лиц физических); документы письменные и документы на кино-, фото- и электронных носителях; документы, составленные вне рамок процессуальных отношений и документы, фиксирующие процессуальные действия (заявление или сообщение о совершении преступления, письменная явка с повинной).

5. В силу принципа непосредственности исследования доказательств (см. о нем комм. к ст. 350 настоящего Кодекса) неофициальные документы, т.е. исходящие от физических лиц, не могут заменить их показаний. Что касается официальных документов, то здесь необходимо отметить следующее. Если они содержат информацию, получение, обработка и предоставление которой целиком охватывается компетенцией соответствующего органа или организации, то первоисточником представленных в документе сведений должен считаться этот орган или организация, поэтому, и получение в суде показаний автора-исполнителя документа необязательно. Когда же сведения, изложенные в официальном документе выходят за пределы специальной компетенции соответствующего органа или организации, это лицо, как правило, должно быть допрошено в качестве свидетеля. Например, содержание рапорта сотрудника полиции, в котором он сообщает не только о времени, месте и основаниях задержания подозреваемого, но и о конкретных особенностях его поведения до и после задержания, обстановки места происшествия, описывает характер следов преступления и т.д., лишь частично охватывается компетенцией органа дознания, полномочного проводить задержание, но не могущего непосредственно воспринимать сопутствующие этому конкретные обстоятельства. Поэтому такого сотрудника следует допросить по этим обстоятельствам в качестве свидетеля.

Глава 16. Доказывание

Статья 132. Доказывание

1. Доказывание состоит в собирании, исследовании, оценке и использовании доказательств с целью установления обстоятельств, имеющих значение для законного, обоснованного и справедливого разрешения дела.

2. Обязанность доказывания наличия оснований уголовной ответственности и вины подсудимого лежит на государственном обвинителе.

1. Назначение доказывания – это не только фактическое установление истины по делу, т.е. обеспечение с помощью доказательств достоверного знания относительно искомых обстоятельств (главная цель), но и юридическое их установление в случаях использования формальных доказательственных средств: общеизвестных фактов, преюдиций, презумпций и др.

2. Обязанность уголовно-процессуального доказывания лежит на органе дознания, дознавателе, следователе, прокуроре, представителе гражданского истца. Отчасти она лежит также на защитнике обвиняемого или подозреваемого, который обязан доказывать оправдывающие обстоятельства и обстоятельства, смягчающие наказание (хотя на нем не лежит бремя доказывания, т.е. неблагоприятные последствия недоказанности невиновности, ибо все сомнения толкуются в пользу обвиняемого).

3. Доказывание в досудебном производстве имеет, в основном, предварительный характер. Хотя в ч. 1 ст. 124 УПК и говорится о том, что прокурор, следователь, дознаватель устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, это все же не окончательное установление (за исключением случаев прекращения уголовного дела). Окончательно признает наличие или отсутствие события преступления, виновности лица в его совершении суд.

Статья 133. Собирание доказательств

1. Дознаватель, следователь, прокурор и суд вправе в пределах своей компетенции по находящимся в их производстве делам вызывать в порядке, установленном настоящим Кодексом, любое лицо для допроса или для дачи заключения в качестве эксперта; производить осмотр и другие процессуальные действия, предусмотренные настоящим Кодексом; требовать от учреждений, предприятий, организаций, должностных лиц и граждан представления предметов и документов, могущих установить необходимые по делу фактические данные, и требовать производства ревизий. Выполнение этих требований обязательно для всех граждан, учреждений, предприятий, организаций и должностных лиц.

2. Адвокат, допущенный к участию в деле в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, вправе представлять доказательства и собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, а также запрашивать характеристики, справки, документы и их копии из организаций, которые обязаны в установленном законом порядке выдавать эти документы или их копии, запрашивать с согласия подзащитного мнение лица, обладающего специальными знаниями по вопросам, возникающим в связи с оказанием юридической помощи, разрешение которых требует их использования.

3. Сведения как в устной, так и в письменной форме, а также предметы и документы, которые могут являться доказательствами, вправе представить подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, адвокат, государственный обвинитель, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители, а также любые граждане и организации.

4. Все собранные по делу доказательства подлежат тщательной, всесторонней и объективной проверке со стороны дознавателя, следователя, прокурора и суда.

1. Собирание доказательств – элемент процесса доказывания, включающий обнаружение, изъятие и фиксацию доказательств. В комм. статье выделено три группы участников судопроизводства, которые пользуются различными способами собирания доказательств. Первую группу составляют лица, ведущие уголовный процесс: дознаватель, следователь, прокурор и суд.

Обращает на себя внимание то обстоятельство, что суд назван в числе субъектов собирания доказательств. Однако все доказательства делятся на уличающие и оправдывающие, поэтому, собирая доказательства, суд до некоторой степени рискует встать на обвинительные или оправдательные позиции — в зависимости от того, какого рода доказательства он преимущественно собрал. Однако суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты, он, сохраняя объективность и беспристрастность, создаёт необходимые условия для выполнения сторонами их обязанностей и осуществления ими прав (ч. 6 ст. 22 УПК). В связи с этим, полномочия суда по собиранию доказательств следует толковать ограничительно. Активность суда в этой сфере должна носить лишь субсидиарный (вспомогательный) характер по отношению к сторонам обвинения и защиты. То есть суд должен проявлять активность в собирании доказательств, т.е. совершать действия по их получению вместо сторон, лишь тогда, когда сама сторона по каким-либо не зависящим от нее причинам не в состоянии проявить свою активность (например, подсудимый не пытается получить показания о его алиби, хотя свидетель, по-видимому, располагает такими сведениями, а его защитник бездействует). Такая активность суда обеспечивает равенство сторон и никоим образом не нарушает принцип состязательности уголовного процесса. То же самое можно сказать и о случаях, когда закон требует обязательного проведения экспертизы, а стороны не заявляют ходатайства об это.

Способами собирания доказательств, которыми могут пользоваться участники процесса, включенные в данную группу, являются следственные действия и иные процессуальные действия. К числу иных процессуальных действий относятся: направление следователем, дознавателем и органом дознания, прокурором, судом требований, которые обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами. В отличие от следственных действий эти способы не вполне обеспечены возможностью принудительного исполнения. Денежное взыскание, которое может быть наложено за неисполнение процессуальных обязанностей, предусмотрено только для участвующих в деле лиц (ч. 2 ст. 164 УПК) и не распространяется на других лиц, которые исполняют названные требования, не будучи участниками дела.

2. Вторую группу составляют подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, адвокат, государственный обвинитель, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители, а также любые граждане и организации, которые вправе представить сведения как в устной, так и в письменной форме, а также предметы и документы, которые могут являться доказательствами (ч. 3 комм. статьи). Таким образом, эти участники судопроизводства собирают не доказательства, а предметы и документы, которые могут быть лишь представлены ими дознавателю, органу дознания, следователю и суду для приобщения к материалам уголовного дела в качестве доказательств. Поскольку в данной норме указан не прокурор, а государственный обвинитель, можно сделать вывод о том, что в ней имеется в виду стадия судебного разбирательства, где стороны, действительно, представляют лишь сведения, а суд решает приобщать их к делу в качестве доказательств или нет.

3. К третьей группе согласно ч. 2 комм. статьи отнесен адвокат, который, в частности, вправе представлять именно доказательства. Учитывая сказанное выше, можно прийти к заключению, что данном случае имеется в виду деятельность адвоката на досудебных стадиях процесса, а поскольку речь идет сразу о доказательствах (в отличие от ч. 3 данной статьи), то следователь обязан приобщить их к материалам дела, за исключением случаев, когда они признаны недопустимыми.

Способами для получения доказательств адвокатом здесь служат: собирание сведений, необходимых для оказания юридической помощи, а также запрос характеристик, справок, документов и их копий. Слово «также» указывает на то, что запрос характеристик, справок, документов не единственный способ собирания доказательств адвокатом, а могут быть использованы и иные способы, не запрещены законом. В соответствии с принципом равенства сторон, сведения, собранные защитником, сразу должны становиться доказательствами, также, как и сведения, собираемые его процессуальными противниками – следователем, органом дознания. дознавателем. Вместе с тем, в ходе предварительного расследования следователь и дознаватель фактически имеют возможность отказать в удовлетворении соответствующего ходатайства защитника, если сочтут, что доказательства, о приобщении которых к материалам дела ходатайствует защитник, не способствуют, по их мнению, всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств дела (ч. 3 ст. 110 УПК). Это в значительной степени обесценивает декларируемое здесь право адвоката на собирание доказательств.

4. Получаемые адвокатом предметы и документы, иные сведения должны отвечать требованиям допустимости доказательств. Так, должен быть известен, зафиксирован и проверяем их первоисточник; они должны быть получены только тем адвокатом, который допущен к участию в данном уголовном деле. Адвокат не может производить или использовать результаты негласных действий, которые можно квалифицировать как оперативно-розыскные, поскольку право на проведение таких мероприятий по Закону «Об оперативно-розыскной деятельности» принадлежит только особым подразделениям определенных государственных органов.

Статья 134. Закрепление доказательств

1. Фактические данные могут быть использованы в качестве доказательств только после их фиксации в протоколах процессуальных действий.

2. Ответственность за ведение протоколов в ходе дознания и предварительного следствия возлагается соответственно на дознавателя и следователя, а в суде - на председательствующего и секретаря судебного заседания.

3. Участникам следственных и судебных действий, а также сторонам в судебном разбирательстве должно быть обеспечено право знакомиться с протоколами, в которых зафиксированы ход и результаты этих действий, вносить в протоколы дополнения и исправления, высказывать замечания и возражения по поводу порядка и условий проведения данного действия, предлагать по-своему изложить записи в протоколе, обращать внимание дознавателя, следователя или суда на обстоятельства, которые могут иметь значение для дела. О разъяснении участникам следственных и судебных действий их прав делается отметка в протоколе.

4. Дополнения, исправления, замечания, возражения, ходатайства и жалобы, высказанные устно, вносятся в протокол, а изложенные в письменной форме прилагаются к протоколу. О зачеркнутых или вписанных словах или других исправлениях делается оговорка перед подписанием в конце протокола.

5. Лица, ознакомленные с протоколом следственного действия, ставят свои подписи под последней строкой текста на каждой странице и в конце протокола. При ознакомлении с частью протокола судебного заседания подписи ставятся в конце каждой страницы и в конце этой части.

6. В случае несогласия с замечаниями или возражениями дознаватель, следователь или судья выносят об этом постановление, а суд - определение.

7. При отказе кого-либо из участников процесса или других лиц подписать в случаях, предусмотренных законом, протокол следственного действия, дознаватель или следователь делает об этом отметку в протоколе и удостоверяет её своей подписью.
8. При отказе подписать в случаях, предусмотренных законом, записи о судебном действии, сделанные в протоколе судебного заседания, об этом делается отметка в протоколе, её удостоверяют своими подписями председательствующий и секретарь судебного заседания.

9. Лицо, отказавшееся подписать протокол, вправе объяснить причину своего отказа, и это объяснение должно быть внесено в протокол.

10. Если участник процессуального действия из-за своих физических недостатков не может сам прочитать или подписать протокол, то с его согласия протокол прочитывает вслух и подписывает его адвокат, представитель или другой гражданин, которому это лицо доверяет, о чём делается отметка в протоколе.

11. Для закрепления доказательств, наряду с составлением протоколов, могут применяться звуко- и видеозапись, фотосъемка, изготовление слепков, оттисков, планов, схем и другие способы запечатления информации. О применении участником следственного действия или судебного разбирательства указанных способов закрепления доказательств делается отметка соответственно в протоколе следственного действия или в протоколе судебного заседания с приведением технических характеристик использованных научно-технических средств.

12. Фонограммы, видеозаписи, фотоснимки, слепки, оттиски, схемы, планы, другие отображения хода и результатов следственного или судебного действия прилагаются к протоколу. На каждом приложении должна быть пояснительная надпись с обозначением наименования, места проведения и даты следственного или судебного действия, к которому относится приложение. Эту надпись удостоверяют своими подписями в ходе досудебного производства по делу дознаватель или следователь, и в необходимых случаях - понятые, а в суде -председательствующий и секретарь судебного заседания.

1. См. комм. к ст. ст. 11, 117, 118, 122, 131, 371 настоящего Кодекса.

Статья 135. Исследование доказательств

Доказательства, собранные по делу, подлежат всестороннему и объективному исследованию. Исследование включает анализ полученного доказательства, его сопоставление с другими доказательствами, собирание дополнительных доказательств, проверку источников получения доказательств.

1. Исследование (проверка) доказательств является необходимым элементом процесса доказывания. Способами исследования доказательств, как следует из содержания данной статьи, являются: а) анализ доказательства; б) сопоставление проверяемых доказательств с другими доказательствами, в) собирание дополнительных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство; г) установление источников доказательств, По смыслу данной нормы целью исследования доказательств является подтверждение или опровержение проверяемого доказательства. Следует иметь в виду, что достижение этой цели невозможно без оценки доказательств, т.е. мыслительной логической деятельности по определению их относимости, допустимости, достоверности и достаточности, которая рассматривается как отдельный элемент процесса доказывания и регулируется ст. 136 УПК. Поэтому исследование доказательств необходимо отличать от их оценки, хотя они сопутствуют друг другу и могут осуществляться практически одновременно. Непосредственная же задача исследования доказательств состоит в том, чтобы обеспечить условия для оценки доказательств в их совокупности. При этом совокупность доказательств может пониматься не только как общая совокупность доказательств в целом, позволяющая проверить все доказательства, собранные по данному делу, но и как совокупность доказательств в пределах их локальных проверочных комплексов, создающая условия для исследования отдельных доказательств. Например, показания свидетеля о том, что он слышал голоса людей, которые кричали друг на друга, могут быть проверены совокупностью доказательств, подтверждающих, что с того места, где находился свидетель, действительно, можно было слышать голоса людей, разговаривающих на повышенных тонах; что данный свидетель обладает нормальным слухом; что он не заинтересован в исходе данного дела. Комплекс названных доказательств не устанавливает с достоверностью, что имела место ссора, приведшая к совершению преступления, но он позволяет прийти к достаточно обоснованному выводу, что показания свидетеля о том, что он слышал, соответствуют действительности и им можно доверять. Таким образом, задачей исследования доказательств является формирование совокупности доказательств, достаточной для вывода об их достоверности.

2. В комм. статье говорится в частности о проверке доказательств путем проверки их источников. Действительно, если источник сведений не известен, сведения не могут признаваться доказательствами. Названное положение следует понимать в том смысле, что при неизвестности или неопределенности источника полученных сведений или их происхождения необходимо восполнять этот недостаток путем собирания дополнительных доказательств.

3. Иногда закон предполагает или прямо устанавливает определенную последовательность действий по проверке доказательств. К числу таких случаев относятся:

а) исследование ранее полученных показаний нескольких лиц, в которых имеются существенные противоречия, путем проведения между ними очной ставки (ст.258 УПК);

в) исследование показаний свидетеля, потерпевшего, подозреваемого и обвиняемого об опознании ими данного лица или предмета с помощью их предварительного допроса об обстоятельствах, при которых они наблюдали это лицо или предмет, а также о приметах и особенностях, по которым они могут его опознать (ст. 267 УПК);

г) исследование имеющихся в деле доказательств, указывающих на такие обстоятельства, как причины смерти, характер и степень тяжести вреда, причинённого здоровью; возраст подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, когда это имеет значение для дела, а документы о возрасте отсутствуют или вызывают сомнение; психическое или физическое состояние подозреваемого, обвиняемого, когда возникает сомнение по поводу их вменяемости или способности самостоятельно защищать свои права и законные интересы по уголовному делу; психическое или физическое состояние потерпевшего, свидетеля в случаях, когда возникает сомнение в их способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них показания, названные в ст. 196, путем обязательного проведения судебной экспертизы (ст. 288 УПК).

д) проверка заключения эксперта в случаях его недостаточной ясности или полноты, а также при возникновении новых вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств уголовного дела путем проведения дополнительной экспертизы; проверка заключения эксперта в случаях в случаях необоснованности заключения или сомнения в его правильности путем проведения повторной экспертизы (ст.302 УПК).

Неприменение или нарушение указанных процедур влечет за собой признание полученного доказательства недопустимым либо оставляет неустранимые сомнения в их достоверности

Статья 136. Оценка доказательств

1. Дознаватель, следователь, прокурор, судья и суд оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела и доказательств в их совокупности, руководствуясь законом, относимостью и допустимостью доказательств и их достаточностью для разрешения уголовного дела.

2. Никакие доказательства для дознавателя, следователя, прокурора, судьи и суда

не имеют заранее установленной силы.

1. Оценка доказательств – это мыслительная логическая деятельность по определению относимости, допустимости и достаточности доказательств для принятия того или иного процессуального решения. Она представляет элемент процесса доказывания, т.е. сопровождает весь процесс собирания и проверки доказательств (текущая оценка доказательств). Однако оценка приобретает характер самостоятельного этапа доказывания, когда на основании совокупности собранных доказательств служит определению наличия или отсутствия оснований для принятия процессуальных решений (итоговая оценка доказательств). Оценка доказательств имеет процессуальную форму, которая либо имеет обобщенный вид изложения в процессуальных решениях сделанных на ее основе выводов либо, в установленных законом случаях, – самого процесса обоснования этих выводов (мотивировки процессуального решения на фактическом уровне). Закон предъявляет к мотивировке процессуальных решений требования полноты и непротиворечивости. Полнота заключается в том, что из обоснования выводов о наличии или отсутствии обстоятельств дела не должно исключаться ни одно из собранных по делу доказательств. В случае признания тех или иных доказательств недоброкачественными, следователь, дознаватель, прокурор и суд обязаны указать в своем итоговом решении (обвинительном заключении, решении о прекращении дела или уголовного преследования, приговоре и т.д.), почему они принимают одни из доказательств и отвергают другие. Так, если в приговоре суда сказано, что суд доверяет показаниям потерпевшего и свидетеля обвинения и считает их правдивыми, он должен указать, по каким конкретно основаниям суд принял эти показания и отверг противоречащие им показания подсудимого. При этом недостаточной мотивировкой является лишь ссылка на то, что, отрицая вину, подсудимый пытается уйти от ответственности, поскольку это не может заменить содержательной оценки доказательств. Обстоятельства, признанные установленными на основе доказательств и указанные в одном и том же процессуальном акте, также не должны противоречить или взаимоисключать друг друга. Такой дефект будет, например, иметь место, если в резолютивной части приговора суда обвиняемому в разбойном нападении вменяется применение насилия опасного для жизни и здоровья, хотя в описательной части приговора суд соглашается с заключением судебно-медицинского эксперта, что потерпевшему был причинен лишь легкий вред здоровью и не приводит доказательств о том, что потерпевший каким-либо иным образом был поставлен обвиняемым в опасное для жизни состояние.

2. Направлениями оценки доказательств принято считать относимость, допустимость, достоверность и достаточность доказательств. Об относимости и допустимости доказательств см. комм. к ст. ст. 124, 125 настоящего Кодекса.

Достоверность доказательств – это представление об истинности заключаемых в них сведений. Критерием истины может служить только опыт, практика. Поэтому достоверным знанием об обстоятельствах дела может считаться только такой вывод, в отношении которого не возникает разумных сомнений, т.е., другими словами, отсутствуют исключения из общественного практического опыта, и, в первую очередь, из опыта, сосредоточенного в совокупности собранных по делу доказательств. Достоверность, основанная на доказательствах, есть доказанность обстоятельств дела.

Достаточность доказательств — это достаточность всей собранной по делу совокупности доказательств для разрешения уголовного дела. Однако достаточность доказательств не всегда равнозначна доказанности (достоверности установления) события преступления, виновности лица в его совершении и других обстоятельств, подлежащих установлению по уголовному делу. Так, достаточными для прекращения уголовного дела могут быть такие доказательства, которые оставляют сомнения в наличии события преступления или виновности лица в его совершении.

3. Принцип свободной оценки доказательств, или оценки доказательств по внутреннему убеждению, производен от принципа независимости суда, хотя распространяет свое действие и на прокурора, следователя и дознавателя. Во-первых, он предполагает запрет указанным в данной статье лицам принимать во внимание при оценке доказательств какие-либо посторонние мнения лиц, не участвующих в процессе, а равно не основанные на доказательствах утверждения сторон и иных участников судопроизводства. Во-вторых, этот принцип направлен на обеспечение самостоятельности суда по отношению к законодателю, который не вправе принимать законы, в которых различным видам доказательств придавалась бы разная, заранее установленная сила. В ч. 2 данной статьи по этому поводу сказано, что никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. Другими словами, названный принцип запрещает формальную (легальную) систему доказательств в уголовном процессе. Тот же самый запрет можно отнести к различного рода указаниям и разъяснениям вышестоящих прокурорских, судебных и ведомственных органов и инстанций, а также к некоторым обыкновениям судебно-следственной практики. Так, в силу данного принципа неправомерно было бы разъяснение о том, что те или иные виды заключений экспертов (например, некатегорического, или вероятностного, характера) не могут использоваться для обоснования приговора или любого иного судебного решения.

4. Внутренне убеждение есть полная уверенность субъекта оценки доказательств относительно достоверности полученных выводов. Однако оно должно основываться не на отвлеченном мнении, а на оценке каждого из доказательств и всей их совокупности в целом. Указание о том, что доказательства оцениваются в совокупности, не означает, что значение имеет лишь общее впечатление, которое произвели исследованные доказательства на судью, присяжного заседателя и др. Оценить доказательства в совокупности – значит не упустить ни одного из них. В описательно-мотивировочной части приговора суд в силу данного принципа обязан дать оценку всем исследованным им доказательствам и указать, почему он принимает за основу своего решения одни из доказательств и почему отвергает другие.

5. Нарушением принципа свободной оценки доказательств является и использование в текстах судебных решений в явочном порядке ряда формулировок –«штампов», которые указывают на стихийное применение в доказывании рудиментов формальной оценки доказательств. Так, в приговорах нередко можно встретить такие, например, обороты: «Суд признает показания обвиняемого недостоверными, ибо последний желает избежать уголовной ответственности»; «суд не доверяет показаниям подсудимого, поскольку в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства он свою вину не признал и неоднократно менял показания»; «у суда нет оснований не доверять показаниям сотрудников полиции, у которых не было мотивов оговаривать обвиняемого, поскольку ранее они знакомы с ним не были» и т.п.

Статья 137. Научно-технические средства в процессе доказывания

1. В целях собирания, исследования и оценки доказательств орган, ведущий уголовный процесс, вправе использовать научно-технические средства.

2. Для оказания содействия при использовании научно-технических средств органом, ведущим уголовный процесс, может быть приглашён специалист.

3. Применение научно-технических средств признается допустимым, если они:

1) прямо предусмотрены законом или не противоречат его нормам и принципам;

2) научно состоятельны;

3) обеспечивают эффективность производства по уголовному делу;

4) безопасны.

4. Использование научно-технических средств органом, ведущим уголовный процесс, фиксируется в протоколах соответствующих процессуальных действий с указанием данных научно-технических средств, условий и порядка их применения, объектов, к которым эти средства были применены, и результатов их использования.

1. Иногда в ходе проведения расследования возникает проблема в связи с применением специалистами и экспертами сертифицированного оборудования, инструментов, приспособлений и методик. Государственный метрологический контроль и надзор, осуществляемый с целью проверки соблюдения метрологических правил и норм, распространяется, в частности, и на измерения, проводимые по поручению органов суда, прокуратуры. То есть экспертные методики и техника, связанные с любыми измерениями, должны соответствовать требованиям государственных стандартов в области измерений, а измерительные приборы и другое оборудование, используемое специалистами и экспертами при проведении следственных действий, должно быть сертифицировано. Нарушение этих требований должно, на наш взгляд, влечь за собой признание полученных доказательств недопустимыми.

Статья 138. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовному делу

Результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные при соблюдении требований закона, могут использоваться в доказывании по уголовному делу в соответствии с положениями настоящего Кодекса, регламентирующими собирание, исследование и оценку доказательств.

1. Комм. статья провозглашает, что результаты оперативно-розыскной деятельности (ОРД) могут использоваться в доказывании по уголовному делу в соответствии с положениями УПК, регламентирующими собирание, исследование и оценку доказательств. Но если на оперативно-розыскные данные распространяется режим собирания, исследования и оценки доказательств, и они могут использоваться в доказывании, то получается, что эти данные ничем не отличаются от обычных доказательств. Однако это не так. В ст. 13 Закона Туркменистана «Об оперативно-розыскной деятельности» от 23 сентября 1994 г. содержится норма, согласно которой материалы, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности, могут быть использованы лишь для подготовки и осуществления следственных действий и проведения оперативно-розыскных мероприятий по предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений. Они могут стать в будущем доказательствами по уголовным делам, но лишь после их фиксации и проверки в соответствии с правилами и требованиями уголовно-процессуального законодательства. Результаты оперативно-розыскной деятельности до их фиксации и проверки в соответствии с правилами и требованиями уголовно-процессуального законодательства никаких правовых последствий не влекут и не являются основанием для ограничения прав, свобод и законных интересов физических и юридических лиц.

Однако следует иметь в виду, что сами данные, полученные оперативно-розыскным путем (оперативно-служебные документы), по самой своей природе не всегда могут быть в дальнейшем «вторично» собраны в процессуальном порядке, и обычно являются лишь основой для формирования других сведений, могущих быть доказательствами по уголовному делу. Сами они обычно доказательствами не становятся. Примером могут являться данные, полученные от лиц, оказывающих или оказавших конфиденциальное содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность. Сведения о самих этих лицах являются государственной тайной и могут быть преданы гласности только с письменного согласия этих лиц или в других случаях, прямо предусмотренных законом (ст. 17 Закона Туркменистана «Об оперативно-розыскной деятельности»), поэтому и информация об источнике полученной от них информации, как правило, не становится гласной, а переданные ими сведения не могут служить доказательствами.

Исключение может быть сделано, во-первых, для предметов, которые при определенных условиях способны стать вещественными доказательствами после их собирания и проверки в уголовно-процессуальном порядке, и, во-вторых, для некоторых документов, полученных в результате отдельных оперативно-розыскных мероприятий. В соответствии со ст. 9 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» к числу оперативно-розыскных мероприятий относятся: 1) опрос граждан; 2) наведение справок; 3) сбор образцов для сравнительного исследования; 4) контрольные закупки; 5) исследование документов и предметов; 6) наблюдение; 7) отождествление личности; 8) обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности, транспортных средств; 9) контроль почтовых отправлений; 10) цензура корреспонденции осужденных; 11) прослушивание телефонных и иных переговоров; 12) снятие информации с технических каналов связи. Перечень оперативно-розыскных действий является исчерпывающим и может быть изменен или дополнен только законом.

2. Рассмотрим некоторые варианты собирания доказательств при получении относящихся к уголовному делу сведений в результате указанных мероприятий.

Если такие сведения были получены посредством опроса граждан либо непосредственного наблюдения обстоятельств, имеющих значение для дела, оперативными сотрудниками, они могут послужить основой для получения показаний свидетелей. Представленные оперативными органами материалы (рапорты, письменные сообщения и т.п.), в которых информация, полученная от подобных лиц, в целях сохранения конспирации излагаются без ссылки на первоисточник, не могут служить доказательствами, даже если подлинность сведений удостоверяет руководитель соответствующего оперативного подразделения. Результаты наблюдения могут фиксироваться в протоколе оперативно-розыскного мероприятия, если оно проводилось непосредственно сотрудниками оперативного органа. Такой документ не является процессуальным протоколом и может быть в определенном порядке введен в уголовное судопроизводство в качестве другого документа (ч.ч. 2-4 ст. 131 УПК).

Наведение справок, т.е. получение от органов государственной власти, местного самоуправления, организаций официальных документов (например, справок, содержащих сведения о судимости подозреваемого, об имевшемся у него оружии, о месте его проживания, состоянии здоровья и т.д.), может привести к получению доказательств, подпадающих под определение иных документов.

Сбор образцов для сравнительного исследования как оперативно-розыскное мероприятие не следует смешивать с процессуальным действием, имеющим аналогичное наименование (ст. 303-307 УПК). Процессуальное получение образцов производится либо по постановлению следователя, либо (если оно является частью судебной экспертизы) экспертом. Образцы, собранные оперативно-розыскным путем, могут служить лишь для оперативно-розыскного исследования предметов и документов либо имеют ориентирующее значение для следователя, но сами доказательствами никогда не являются.

Контрольная закупка проводится путем приобретения у объекта ОРД предметов и веществ, подтверждающих факт правонарушения. Ее предметом могут быть вещи как находящиеся, так ограниченные или изъятые из гражданского оборота (наркотики, оружие и т.п.). В результате контрольной закупки получают предметы и вещества, которые могут стать вещественными доказательствами при условии их осмотра органом дознания или следователем и приобщения к материалам уголовного дела путем вынесения специального процессуального постановления. Кроме того, в процессе проведения закупки может производиться негласная аудио- и видеозапись, которая после осмотра (который сводится к прослушиванию и отражению в протоколе осмотра ее содержания) приобщается к делу в качестве вещественного доказательства. Для введения таких вещественных доказательств в процесс необходимо также зафиксировать происхождение соответствующих вещей и обстоятельства их обнаружения. Это может осуществляться посредством допроса лиц, обнаруживших соответствующие вещи либо представивших их добровольно. Иногда на практике в этих целях составляется документ, именуемый как «акт (протокол) добровольной выдачи». Следует, однако, иметь в виду, что уголовно-процессуальный закон не знает такого вида доказательства, которое чаще всего фактически является не иным документом, как может показаться на первый взгляд, а суррогатом протокола выемки, производимой, к тому же, до возбуждения уголовного дела, без вынесения соответствующего постановления и потому незаконной. Все следственные действия по закреплению указанных предметов в качестве доказательств (освидетельствование, назначение экспертизы), должны проводиться только после возбуждения уголовного дела, за исключением неотложного осмотра места происшествия (ч. 2 ст. 259 УПК). См. об этом комм. к ст. 259 УПК. Если уголовное дело на момент проведения контрольной закупки еще не возбуждено, производство выемки или обыска как завершающего этапа проверочной закупки неправомерно.

Прослушивание телефонных и иных переговоров допускается только в отношении лиц, подготавливающих, покушающихся, совершающих или совершивших тяжкое или особо тяжкие преступления. Оно имеет своей целью получение звукозаписи (фонограммы), которая в определенном порядке может быть представлена следователю и суду и может быть признана вещественным доказательством по делу. Вместе с тем, следует иметь в виду, что это вещественное доказательство особого рода – производное от устных переговоров, записанных на пленку. Поэтому, в силу принципа непосредственности исследования доказательств и для проверки обстоятельств получения звукозаписи, необходимо получить также показания хотя бы одного из лиц, участвовавших в телефонных переговорах, если этот источник достижим.

3. Материалы, полученные в результате оперативно-розыскной звуко-, видеозаписи, фотосъемки, осуществлявшихся при проведении оперативно-розыскных действий, и введенные в уголовный процесс, на наш взгляд, всегда являются вещественными доказательствами. Это относится как к отображениям предметов, которые сами могли бы стать вещественными доказательствами, но не могут быть введены в процесс, например, по соображениям сохранения конспирации выполнивших их негласных оперативных сотрудников (фотографии накладных и другой бухгалтерской документации, видеозапись орудий, приготовленных для совершения преступления и т.п.), так и к аудио-, видеозаписям и фотографиям, которыми документировался факт каких-либо действий и событий (контрольной закупки и т.д.). В отличие от иных документов, такие материалы незаменимы, поскольку не только несут в себе информацию о непосредственно записанном на пленке или изображенном на фотографии, но теснейшим образом связаны также с обстоятельствами их получения, которые имеют значение доказательственных фактов. Как и любое другое вещественное доказательство, эти материалы должны быть осмотрены (включая прослушивание и фиксацию их содержания в протоколе следственного действия), при необходимости проверены посредством судебной экспертизы и, в случае признания вещественными доказательствами, приобщены к делу особым постановлением.

РАЗДЕЛ ЧЕТВЁРТЫЙ. Меры процессуального принуждения

Глава 17. Задержание

Статья 139. Понятие задержания

1. Задержание является мерой процессуального принуждения, применяемой в целях доставления подозреваемого в совершении преступления, обвиняемого в совершении преступления и подсудимого к органу, ведущему уголовный процесс и кратковременного содержания под стражей в местах и условиях, определённых законом. Задержание, являясь одним из видов мер процессуального принуждения, связано с целью пресечения подозреваемому, обвиняемому и подсудимому возможностей скрыться от органов уголовного преследования и суда, скрыть или уничтожить доказательства, воспрепятствовать установлению истины по уголовному делу или продолжать преступные действия, а также обеспечить исполнение приговора.

2. Задержание может быть применено только при следующих обстоятельствах:

1) в отношении лица, подозреваемого в совершении преступления, обвиняемого в совершении преступления, подсудимого, в отношении которого за совершённое преступление предусмотрено наказание в виде лишения свободы;

2) в отношении обвиняемого, при нарушении им условий применённой к нему меры пресечения.

1. Уголовно-процессуальное задержание – регламентированная нормами УПК неотложная мера принуждения в виде захвата, доставления и кратковременного содержания под стражей подозреваемого, обвиняемого или подсудимого, применяемая органами уголовного преследования в целях разрешения вопроса о необходимости применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу.

Неотложный характер любого задержания прямо подчеркивается в статье 23 Конституции Туркменистана, согласно которой уполномоченные на то государственные органы вправе временно задерживать граждан в случаях, не терпящих отлагательства и точно указанных в законе.

Уголовно-процессуальное задержание как самостоятельную разновидность меры принуждения следует отличать от фактического задержания (физического захвата), административного задержания, привода и меры пресечения в виде заключения под стражу.

Фактическое задержание как силовой физический захват может происходить и вне уголовно-процессуальных отношений. Захват преступника вправе произвести любой гражданин (ст. 38 УК Туркменистана) или сотрудник правоохранительного органа. О таком фактическом задержании упоминается в статьях ст. 15, 16, 20 Закона Туркменистана «О полиции Туркменистана» от 7 июля 2001 г. № 73-II.[23]; статьях 12, 13, 16, 17 Закона Туркменистана «О внутренних войсках Туркменистана» от 7 июля 2001 г. № 74-II.[24]; пункте 6 ч. 1 ст. 14 Закона Туркменистан «О борьбе с терроризмом» от 15 августа 2003 г. № 190-II.[25]. В Уголовно-процессуальном кодексе фактические задержание имеется в виду в 1 ч. 1 ст. 140, п. 50 ст. 6 и ч. 1 ст. 256 УПК.

Административное задержание регламентируется административным законодательством и применяется в связи с совершенным административным правонарушением.[26] Вне уголовно-процессуальной деятельности происходят задержание лица, несанкционированно проникшего или пытающегося проникнуть в зону проведения антитеррористической операции [27] или нарушившего требования комендантского часа режима чрезвычайного положения [28].

В отличие от заключения под стражу задержание является неотложным и кратковременным содержанием под стражей, имеет особые основания и условия, цели, процедуру применения, предшествует возможному заключению под стражу. О мере пресечения в виде заключения под стражу см. комм. к ст. 154. В связи с неотложным характером (о понятии неотложной ситуации см. комм. к ст. 235) задержание производится без предварительных санкций прокурора и суда. Не допускается повторное задержание по тем же самым основаниям одно и того же лица, так как после первого задержания неотложность ситуации утрачивается.

2. Часть первая комм. статьи, определяя общее понятие задержания, указывает ближайшие цели задержания (доставление и содержание под стражей) и перспективные (пресечение процессуальных нарушений со стороны задерживаемых лиц). Однако доставление и кратковременное содержание под стражей являются всего лишь целью фактического захвата, а не всей меры принуждения в виде задержания. Доставление и содержание задержанных под стражей сами регламентируются нормами главы 17 УПК и, по сути, являются не целью, а содержанием меры принуждения в виде задержания. Перспективные же цели задержания совпадают с целями мер пресечения (о них см. комментарий к ст. 146). Непосредственной же целью задержания подозреваемого, обвиняемого и подсудимого является решение вопроса о необходимости его заключения под стражу. Если этот вопрос уже решен, то задержание невозможно. В частности, если данная мера пресечения уже избрана, то она подлежит исполнению без какого либо дополнительного кратковременного содержания под стражей. При невозможности применения заключения под стражу исключается и задержание. См. комм. к ч. 2 ст. 149.

Не допускается задержание для получения признательных показаний задержанного.

3. Часть первая статьи 139 УПК выделяет три разновидности задержания: подозреваемого (см. комм. к ст. 140), обвиняемого (см. комм. к ч. 2 ст. 145) и подсудимого. Однако задержание подсудимого более нигде в данном Кодексе не упоминается и ни как специально не регламентируется. Особенная часть УПК предусматривает лишь избрание и применение в отношении подсудимого меры пресечения (ст. 365). Вместе с тем подсудимый, по прямому предписанию ч. 1 ст. 80 УПК, - это обвиняемый, дело которого рассматривается в судебном разбирательстве. Следовательно, к задержанию подсудимого могут применяться по аналогии нормы ч. 2 ст. 145 УПК, регламентирующие задержание обвиняемого.

Статья 555 УПК предусматривает еще одну разновидность задержания - задержание лица, подлежащего выдаче иностранному государству.

4. Правом применять задержание наделены следователь, начальник следственного отдела (ч. 2 ст. 75 УПК наделяет его правом участвовать в производстве следствия и лично его осуществлять), дознаватель, орган дознания. Решение о задержании также вправе принять прокурор и судья (ст. 145).

5. Часть вторая комментируемой статьи закрепляет специальные условия для применения задержания (обстоятельства, которые сами по себе не влекут задержание, но без наличия которых его производство не допускается). При этом необходимо учитывать, что задержание применяется также при наличии общих условий для применения мер процессуального принуждения (надлежащем субъекте их применения – не подлежащим отводу лицом, назначенным на соответствующую должность, принявшим уголовное дело к своему производству или действующим по поручению другого уполномоченного органа; надлежащем объекте задержания – задерживаемого лицо не обладает правовым иммунитетом от этой меры).

Об основаниях задержания см. коммент. к ст. 140 и 145.

Задержание как строгая мера принуждения в виде кратковременного содержания под стражей допускается лишь по тем преступлениям, за которые возможно назначение наказания в виде лишения свободы (п. 1 ч. 2 ст. 139). Учитывая непосредственную цель задержания – решение вопроса о необходимости применения заключения под стражу – задержание должно применяется по общему правилу по преступлениям, по которым срок наказания в виде лишения свободы составляет не менее 2 лет (см. ч. 1 ст. 154). Из данного условия также следует, что задержание возможно только при наличии постановления о возбуждении уголовного дела, в котором уже дана предварительная квалификация преступления. Согласно ч. 2 ст. 13 УПК каждому задержанному немедленно сообщаются основания его задержания, а также квалификация преступления, в совершении которого он подозревается или обвиняется.

Пункт 2 части второй закрепляет специальное условие для задержания обвиняемого – нарушение им условий применённой к нему меры пресечения. Представляется, что здесь имеется в виду лишь не связанная с заключением под стражу мера пресечения. Иначе вместо задержания должно исполняться (в виде захвата и доставления) не отмененное решение о заключении под стражу скрывшегося подозреваемого, обвиняемого или подсудимого.

Предусмотренное п. 2 ч. 2 ст. 139 условие в силу взаимосвязи данной нормы с ч. 1 ст. 80 УПК должно соблюдаться и при задержании подсудимого.

6. Задержание оформляется протоколом, который является уголовно-процессуальным доказательством и может быть оглашен в судебном следствии как удостоверяющий обстоятельства задержания и его основания (ст. 400). В связи с этим можно рассматривать задержание не только как меру принуждения, но и как следственное действие. К тому же закон в статье 235 прямо относит задержание к следственным действиям. О понятии следственных действий см. комм. к ст. 227.

7. При применении задержания необходимо обеспечивать права задержанного, в том числе предусмотренные общепризнанными международными нормами:

- право арестованного или задержанного на судебную проверку законности ареста или задержания в срочном порядке, т.е. без неоправданных проволочек, в течение разумного, достаточно краткого времени (ст. 9 Международного Пакта о гражданских и политических правах; принципы 11, 32 Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме). Так, в ч. 4 ст. 9 Международного Пакта о гражданских и политических правах указано, что каждому, кто лишен свободы вследствие ареста или содержания под стражей, принадлежит право на разбирательство его дела в суде, чтобы этот суд мог безотлагательно вынести постановление относительно законности его задержания и распорядиться о его освобождении, если задержание незаконно. Данное право УПК Туркменистана не обеспечивается. О проблеме судебного обжалования см. комм. к ст. 11 УПК;

- право задержанного или арестованного на заявление ходатайства об уведомлении членов семьи или иных лиц по его выбору о факте задержания или ареста и о месте, в котором он содержится; право на посещение членами семьи и переписку с ними (принципы 16, 19 Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме);

- право задержанного или арестованного на проведение медицинского обследования (принципы 24-26 Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме);

Статья 140. Задержание подозреваемого

1. Орган уголовного преследования вправе задержать лицо, подозреваемое в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы, только при наличии следующих оснований:

1) когда это лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения;

2) когда очевидцы, в том числе потерпевшие, прямо укажут на данное лицо как на совершившее преступление;

3) когда на подозреваемом, на его одежде, применяемых им предметах, при нём или в его жилище, на его транспорте будут обнаружены явные следы преступления;

4) при наличии иных данных, дающих основания подозревать лицо в совершении преступления, оно может быть задержано лишь в том случае, если это лицо покушалось на побег или когда оно не имеет постоянного места жительства, или когда не установлена его личность.

2. Задержание может применяться к несовершеннолетнему лишь в исключительных случаях, когда это вызывается тяжестью совершённого преступления, при наличии оснований, указанных в настоящей статье.

3. О каждом случае задержания подозреваемого орган уголовного преследования обязан составить протокол с указанием оснований, мотивов, дня, часа и минут, года и месяца, места задержания, объяснений задержанного и времени составления протокола. Протокол задержания подписывается лицом, составившим его, и задержанным. В случае отказа задержанного от подписи протокола об этом в протоколе делается соответствующая запись.

1. Задержание подозреваемого – это неотложная мера процессуального принуждения, применяемая органом дознания, дознавателем, следователем или прокурором на срок не более 72 часов. Сущность данной меры принуждения состоит в кратковременном содержании под стражей подозреваемого в целях определения 1) необходимости применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу и 2) его причастности к совершению преступления. На задержание подозреваемого распространяются общие нормы о задержании, предусмотренные ст. 139, в том числе наказуемость преступления лишением свободы. О них см. комм. к ней.

2. Часть первая комм. статьи предусматривает четыре основания для задержания.

Пункт 1 указывает на фактическое задержание (захват) при пресечении преступления (а также приготовлении, покушении), на месте совершения преступления или в результате преследования лица сразу после совершения преступления. Если подозреваемый скрылся, то его задержание возможно по другим основаниям. Фактическое задержание могут произвести любые лица (потерпевший, очевидцы, сотрудники полиции). При этом участвовавшие в фактическом задержании следователь или дознаватель подлежат отводу как будущие свидетели (п. 2 ч.1 ст. 103), если фактическое задержание проводилось до возбуждения уголовного дела, и отсутствовали другие очевидцы преступления.

Фактическое задержание производится до возбуждения уголовного дела в силу внезапности возникновения оснований задержания. В этом случае уголовно-процессуальные правоотношения возникают с момента доставления задержанного. После доставления появляется повод к возбуждению уголовного дела (рапорт, заявление). Уголовно-процессуальное задержание производится только после возбуждения уголовного дела. Решение о возбуждении дела принимается одновременно с решением о задержании, но может быть оформлено позже. Фактическое задержание не всегда завершается уголовно-процессуальным задержанием. О фактическом задержании см. также комм. к ч. 1 ст. 139.

3. Вторым основанием задержания является указание очевидцев, в том числе пострадавших от преступления. Оно должно быть прямым и непосредственным доказательством совершения преступления этим подозреваемым. Потерпевшие или иные лица должны лично наблюдать совершение преступления (или приготовление, покушение). Не могут служить данным основанием задержания указания свидетелей, если они: предполагают о совершении преступления этим лицом (на основе догадок, умозаключений); говорят с чужих слов или не могут указать источника своей осведомленности (ч. 5 и 6 ст. 128).

Для задержания по этому основанию может быть достаточно указания и одного очевидца. Показания других подозреваемых и обвиняемых о своих сообщниках принято относить к иным основаниям задержания.

4. Явные следы преступления на самом лице, его одежде, находящихся при нем предметах, в его жилище, на его транспорте (а также, как представляется, - по месту работы, в гараже, на даче) представляют собой косвенные, но веские доказательства причастности лица к совершению преступления. Явные следы не требуют специальных познаний для их выявления, они очевидны. Такими следами могут быть наличие телесных повреждений, вещественных доказательств (например, орудий и предметов преступления, следов крови).

5. Четвертым основанием задержания являются иные данные, дающие основание подозревать лицо в совершении преступления. Эти данные – менее веские улики (сходство внешности подозреваемого с описанием преступника, явка с повинной, показания лиц, не являющихся очевидцами и т.д.).

По данному основанию задержание возможно при наличии одного из трех дополнительных условий:

1) если это лицо покушалось на побег (пыталось скрыться, оказано сопротивление при фактическом задержании, приготовление к отъезду);

2) если это лицо не имеет постоянного места жительства. При этом факт регистрации (прописки) по месту жительства является одним из доказательств наличия постоянного места жительства и необязателен для следователя, дознавателя;

3) не установлена личность подозреваемого (сомнение в личности лица не может быть устранено до составления протокола задержания, в том числе отсутствуют или имеют признаки подделки документы, удостоверяющие личность).

6. Часть первая комментируемой статьи указывает фактические основания задержания, то есть требующие доказывания. Фактические основания могут быть установлены с помощью протоколов следственных действий (допросов субъектов фактического захвата; предъявления для опознания потерпевшему или очевидцам, осмотра, освидетельствования, обыска или выемки «явных следов» преступления). Реже задержание основывается на одних иных документах: рапортах, объяснениях, заявлениях о явке с повинной. Допускается и непосредственное установление оснований задержания должностным лицом органа уголовного преследования с их фиксацией в протоколе задержания. О протоколе см. коммент. к части 3 данной статьи.

Условия задержания по третьему основанию – иным данным, могут быть установлены и без производства следственных действий. Некоторые из них (неустановленность личности) могут презюмироваться.

7. Часть вторая данной статьи, допускающая задержание несовершеннолетнего – лица, не достигшего 18 лет, подлежит применению во взаимосвязи с частями 2 и 4 ст. 516 УПК. При этом тяжесть обвинения является специальным условием и сама по себе, без наличия оснований и обстоятельств, подлежащих учету при применении мер принуждения (см. ст. 148), не может обосновать задержание несовершеннолетнего.

8. Задержание оформляется по правилам ст. 116, 117 и 119 УПК протоколом, который является уголовно-процессуальным доказательством и может быть оглашен в судебном следствии как удостоверяющий обстоятельства задержания (ст. 400). Протокол должен составляться не только при задержании подозреваемого, но и при задержании обвиняемого и подсудимого, поэтому положения части третьей комментируемой статьи подлежат распространительному толкованию. Об этом см. комм. к ст. 145.

Протокол задержания, по смыслу ч. 1 ст. 81 и ч. 1 ст. 144 УПК, должен быть составлен не позднее 24 часов с момента фактического захвата. Не позднее момента объявления протокола задержания к участию в деле должен быть допущен адвокат.

Мотивы задержания, указываемые в протоколе, могут состоять в опасениях, что подозреваемый может скрыться от органов уголовного преследования и суда, скрыть или уничтожить доказательства, воспрепятствовать установлению истины по уголовному делу или продолжать преступные действия.

9. Протокол задержания, в соответствии с принципом 12 Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме (принятого 9.12.1988 Резолюцией 43/173 на 43-ей сессии Генеральной Ассамблеи ООН), должен предоставляться задержанному или его адвокату.

Статья 141. Уведомление о задержании

1. О задержании лица, подозреваемого в совершении преступления, и месте его нахождения орган уголовного преследования должен незамедлительно, но не позднее двадцати четырёх часов уведомить его семью или близких родственников.

2. О задержании несовершеннолетнего немедленно уведомляются его родители или заменяющие их лица, либо попечители.

3. О задержании гражданина иностранного государства орган уголовного преследования сообщает в Министерство иностранных дел Туркменистана для немедленного уведомления об этом посольства, консульской службы или иного представительства соответствующего государства.

4. Копия протокола задержания направляется в место содержания задержанных.

1. Данная статья корреспондирует положениям ч. 6 ст. 5 Закона Туркменистана «О полиции Туркменистана» от 7 июля 2001 г. № 73-II [29], согласно которым полиция обязана обеспечить задержанным и заключенным под стражу лицам реализацию принадлежащего им права на юридическую защиту, незамедлительно уведомить о месте их нахождения родственников, администрации по месту работы или учебы.

Буквальный смысл части первой комментируемой статьи ограничивает уведомление либо семьи, либо близких родственников. Однако в силу п. 9 ч. 5 ст. 79 УПК подозреваемый имеет право на сообщение о своём задержании и месте нахождения членам семьи, близким родственникам или по месту работы.

2. Уведомление должно быть сделано также и о задержании обвиняемого, и подсудимого. 24-х часовой срок уведомления исчисляется с момента фактического захвата, указываемого в протоколе задержания. Уведомление может быть произведено и позже, когда будут установлены личность и родственники подозреваемого (при отказе подозреваемого от дачи показаний или даче ложных показаний, отсутствии документов).

Нормы международного права допускают отсрочку на разумный период уведомления о задержании в силу «исключительных обстоятельств расследования», интересов тайны следствия, например, преступление совершено организованной группой, и уведомление о задержании одного соучастника повлечет активные действия остальных соучастников по противодействию расследованию (принцип 16 Свода принципов защиты всех лиц, подвергающихся задержанию или заключению в какой бы то ни было форме). По действующему УПК Туркменистана такая отсрочка не может быть более 24 часов.

3. Уведомляется тот родственник, на которого укажет сам подозреваемый (Принципы 16 Свода принципов защиты всех лиц, подвергающихся задержанию или заключению, утвержденного Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 9 декабря 1988 г.). В соответствии с данными международными нормами по желанию подозреваемого может быть уведомлено и иное лицо, например сожительница.

Подозреваемому может быть отказано в предоставлении возможности самому уведомить родственников в интересах предварительного расследования (например, для пресечения его попыток распорядится об уничтожении следов преступления).

4. Уведомление о задержании может быть произведено письмом, телеграммой, телефонограммой. Законом не запрещена устная форма уведомления (по телефону, в личной беседе, при допросе). Об уведомлении родственников делается отметка в протоколе задержания. Уведомление включает в себя информацию о факте задержания, месте содержания задержанного, органе, который произвел задержание.

5. Часть вторая комментируемой статьи, в отличие от ее части первой, не содержит оговорки о возможности задержки с уведомлением о задержании несовершеннолетнего до 24 часов. Требование немедленности уведомления содержится и в ч. 4 ст. 516. В связи с этим представляется, что уведомление должно быть сделано сразу же после задержания, то есть в течении того же часа. При отсутствии родителей и их заменяющих лиц, должны быть уведомлены близкие родственники несовершеннолетнего (ч. 4 ст. 516).

6. Сообщение в МИД должно быть сделано в письменном виде. Согласно Своду принципов защиты всех лиц, подвергающихся задержанию или заключению в какой бы то ни было форме, утвержденному Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 9 декабря 1988 г. задержанному иностранному гражданину должно быть разъяснено его право связаться со своим консульством или посольством (принцип 16).

7. О месте или о перемене места содержания подозреваемого должен быть уведомлен и его защитник. Обычно о задержании военнослужащего уведомляется командование его воинской части.

8. Следователь или дознаватель обязаны принять меры попечения об иждивенцах задержанного и по обеспечению сохранности его имущества (ст. 161 УПК).

9. Надзор за соблюдением порядка уведомления о задержании возлагается на прокуратуру (п. 4 ч. 2 ст. 3 Закона Туркменистана «О прокуратуре Туркменистана»)[30].

Статья 142. Порядок кратковременного задержания подозреваемых лиц

Порядок кратковременного задержания лиц, подозреваемых в совершении преступления, определяется Положением о порядке кратковременного задержания лиц, подозреваемых в совершении преступления.

1. Данная статья регламентирует не порядок задержания подозреваемых, как можно ошибочно понять из ее названия, а порядок содержания задержанных в специально оборудованных для этого помещениях.

При этом конструкция данной нормы – бланкетная, т.е она отсылает правоприменителя к иному нормативному акту - Положению о порядке кратковременного задержания лиц, подозреваемых в совершении преступления, который является подзаконным, что не только существенно снижает гарантии обеспечения прав задержанных, но как представляется, не согласуется с требованиями статьи 23 Конституции Туркменистана, согласно которой человек не может быть ограничен в правах иначе как в точном соответствии с законом. Кратковременное же содержание под стражей неизбежно сопряжено с ограничением права на свободу и личную неприкосновенность. Следовательно, ограничения данных прав подзаконным актом – неправомерно.

В этой связи необходимо ориентироваться на нормы главы 20 УПК, регламентирующие содержание под стражей в порядке предварительного заключения.

2. К местам содержания задержанных относятся изоляторы временного содержания, следственные изоляторы органов внутренних дел [31] и Министерства национальной безопасности [32], гауптвахты, помещения, определенные и приспособленные для этих целей капитанами судов, главами дипломатических представительств.

3. Лицо или орган, в производстве которых находится уголовное дело, обязаны известить одного из близких родственников подозреваемого или обвиняемого о месте или об изменении места его содержания под стражей в соответствии со ст. 141.

4. Положение о кратковременном задержании и правила внутреннего распорядка мест содержания под стражей не должны ограничивать реализацию права задержанного на юридическую помощь. О допуске адвоката к подозреваемому см. комм. к ч. 1 ст. 81 УПК.

5. Условия содержания подозреваемых под стражей должны соответствовать международным стандартам. Содержание под стражей не должно иметь характер кары, наказания, дополнительных лишений, в которых нет непосредственной необходимости с точки зрения целей задержания или устранения помех для хода расследования, или поддержания безопасности и порядка в месте задержания (Принцип 36 Свода принципов защиты всех лиц, подвергающихся задержанию или заключению в какой бы то ни было форме, утвержденного Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 09.12.1988 г.). Прямо запрещены: пытки или жестокие, бесчеловечные или унижающие виды обращения (принцип 6); понуждения к даче показаний против себя или любого другого лица; методы дознания, нарушающие способность принимать решения или выносить суждения (Принцип 21). Условия содержания под стражей должны исключать угрозу жизни и здоровью подозреваемого (ч. 6 ст. 13 УПК).

6. По истечении срока задержания подозреваемый подлежит немедленному освобождению как органом, применившим задержание (ч. 3 ст. 13, ч. 3 ст. 79 УПК), так и руководителем администрации места содержания под стражей (ч. 4 ст. 145 УПК).

Статья 143. Вызов и допрос подозреваемого

1. Вызов и допрос подозреваемого производятся с соблюдением правил, установленных статьями 246, 250, 252, 255 и 257 настоящего Кодекса.

2. Перед допросом подозреваемому должны быть разъяснены его права, предусмотренные статьёй 79 настоящего Кодекса. Ему должно быть объявлено, в совершении какого преступления он подозревается, о чём делается отметка в протоколе его допроса.

3. Если подозреваемый был задержан или в отношении него применена мера пресечения в виде заключения под стражу, его допрос производится немедленно. Однако, если произвести допрос немедленно не представляется возможным, подозреваемый должен быть допрошен не позднее двадцати четырёх часов с момента задержания.

1. Данная статья, судя по ее расположению в Кодексе, предназначена установить специальные правила вызова и допроса именно задержанного подозреваемого. Однако большинство ее предписаний дублируют другие положения УПК.

2. В соответствии с ч.1 комм. статьи вызов задержанного подозреваемого производится по правилам ч. 2 ст. 246 и ч. 4 ст. 250 – через администрацию места заключения.

3. Не позднее 24 часов с момента фактического задержания подозреваемому должна быть предоставлена возможность дать показания в присутствии защитника, если он добровольно от него не отказался (ч. 2 ст. 255 УПК). Это соответствует Своду принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме, принятых резолюцией № 43/173 Генеральной Ассамблеей ООН 9 декабря 1988 года: «Лицо не может находиться в задержании без предоставления эффективной возможности быть в срочном порядке заслушанным судебным или иным органом» (принцип 11). Т. е. допрос должен быть проведен немедленно после задержания – так скоро, как это представится возможным. При отказе подозреваемого от дачи показаний должен быть составлен протокол допроса, как фиксирующий факт предоставления ему возможности дать показания.

При этом следует иметь в виду, что до начала допроса подозреваемый вправе иметь свидания с защитником и получить его консультации. Это вытекает из права подозреваемого отказаться от дачи показаний в том числе и для того, чтобы встретиться с адвокатом, а также из международно-правого права подозреваемого иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты и сноситься с выбранным им самим защитником (п «b» ч. 3 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах).

О допросе подозреваемого см. комм. к ст. 255 УПК.

Статья 144. Срок задержания подозреваемого

1. В течение двадцати четырёх часов с момента задержания подозреваемого орган уголовного преследования должен сообщить об этом прокурору.

2. В течение сорока восьми часов с момента получения сообщения о произведённом задержании прокурор должен дать санкцию на заключение под стражу либо освободить задержанного.

3. Общий срок задержания подозреваемого во всех случаях не может превышать семидесяти двух часов с момента задержания. Если отпали основания задержания подозреваемого до получения санкции прокурора на заключение под стражу, орган уголовного преследования немедленно освобождает задержанного и сообщает об этом прокурору.

1. При исчислении сроков задержания учитывается тот час, которым начинается течение срока (ч. 2 ст. 50 УПК), поэтому в срок задержания включаются и минуты.

2. В соответствии с ч. 6 ст. 50 УПК при задержании лица по подозрению в совершении преступления срок исчисляется с момента фактического применения этой меры. При этом следует различать две ситуации: 1) когда сразу применено именно уголовно-процессуальное задержание, и 2) когда заподозренное лицо удерживается вне уголовно-процессуального регулирования, а лишь затем передается органу уголовного преследования для применения процессуального задержания.

Первая ситуация возникает, если физический захват (фактическое задержание) производится после возбуждения уголовного дела по постановлению органа, осуществляющего уголовный процесс, и является частью уголовно-процессуального задержания (ст. 145 УПК). В этом случае уголовно-процессуальные правоотношения текут с момента фактического захвата и время конвоирования (доставления) задержанного включается в срок задержания.

Вторая ситуация связана с физическим задержанием заподозренного до возбуждения уголовного дела в силу внезапности возникновения оснований задержания. В этом случае уголовно-процессуальные правоотношения возникают с момента доставления задержанного. После доставления появляется повод к возбуждению уголовного дела (о нем см. комм. к ст. 207 УПК). Уголовно-процессуальное задержание производится только после возбуждения уголовного дела. Решение о возбуждении дела принимается одновременно с решением о задержании, но может быть оформлено позже, но в этот же день и до уведомления прокурора о задержании. В этой ситуации срок задержания исчисляется с момента доставления задержанного или передачи его органу уголовного преследования, т.е. – с момента применения именно уголовно-процессуального задержания.

3. Прокурор может быть уведомлен о задержании направлением копии протокола задержания.

4. Срок задержания засчитывается в срок содержания под стражей.

5. Часть 3 комм. статьи связывает освобождение подозреваемого с отпадением оснований задержания. Однако под ними в ст. 140 УПК понимаются обстоятельства, подтверждающие причастность лица к совершению преступления. Сами эти обстоятельства (захват на месте совершения преступления, указание очевидцев и т.д.) отпасть или исчезнуть не могут. Может не подтвердиться подозрение в совершении преступления. Согласно ч. 4 ст. 79 УПК, найдя подозрение недостаточно обоснованным, орган уголовного преследования обязан освободить подозреваемого из-под стражи.

Кроме того, основанием для освобождения задержанного является и достижение другой цели задержания подозреваемого – установления отсутствия необходимости в применении к нему меры пресечения в виде заключения под стражу.

Также задержанный освобождается и в связи с отпадением общих или специальных условий задержания (прекращения уголовного дела, переквалификации подозрения по преступлению, не предусматривающему наказание в виде лишения свободы. См. комм. к ст. 139 УПК).

Истечение срока задержания также влечет освобождение подозреваемого. В соответствии с ч. 3 ст. 79 УПК к моменту истечения срока задержания орган уголовного преследования обязан освободить подозреваемого из-под стражи. В части 4 ст. 145 УПК установлена специальная гарантия обеспечения принципа неприкосновенности личности: если по истечении сроков задержания, установленных законом, не поступит соответствующее постановление дознавателя, следователя, прокурора, судьи или определение суда об освобождении задержанного лица или применении к нему меры пресечения в виде заключения под стражу, то руководитель администрации места содержания под стражей освобождает его и направляет сообщение об этом дознавателю, следователю, прокурору, судье или в суд.

Статья 145. Задержание по постановлению дознавателя, следователя, прокурора, судьи или по определению суда

1. На основании постановления дознавателя, следователя, прокурора, судьи или определения суда о задержании подозреваемого сотрудник органа уголовного преследования с соблюдением требований статьи 140 настоящего Кодекса обязан немедленно доставить задержанного в ближайший орган внутренних дел или иной орган уголовного преследования. О произведённом задержании и приводе подозреваемого должны быть немедленно уведомлены компетентное лицо, вынесшее постановление или определение о задержании, или суд.

2. В случае задержания разыскиваемого обвиняемого, если в отношении него нет постановления о применении меры пресечения в виде заключения под стражу, прокурор этрапа, города с правами этрапа по месту задержания с соблюдением требований статьи 140 настоящего Кодекса вправе вынести постановление о задержании обвиняемого на срок, необходимый для доставления задержанного к месту производства следствия, но не более чем на десять суток.

3. Время, прошедшее с момента фактического задержания подозреваемого, включается в срок содержания обвиняемого под стражей при назначении судом мер наказания на основании положения, предусмотренного статьей 66 Уголовного кодекса Туркменистана, засчитывается в общий срок назначенной меры наказания.

4. Если по истечении сроков задержания, установленных законом, не поступит соответствующее постановление дознавателя, следователя, прокурора, судьи или определение суда об освобождении задержанного лица или применении к нему меры пресечения в виде заключения под стражу, то руководитель администрации места содержания под стражей освобождает его и направляет сообщение об этом дознавателю, следователю, прокурору, судье или в суд.

1. Часть 1 данной статьи регламентирует задержание подозреваемого по постановлению органа, ведущего уголовное дело. Такое постановление выносится только после возбуждения уголовного дела (одновременно с возбуждением) и исполняется сотрудником органа уголовного преследования путем фактического (физического) захвата и доставления подозреваемого. Используемый в данной норме термин «привод» употребляется в значении доставления.

Действия по исполнению постановления протекают в рамках уголовно-процессуальных отношений и являются частью уголовно-процессуального задержания, поэтому его срок начинает исчисляться с момента захвата подозреваемого.

Задержание подозреваемого по постановлению оформляется протоколом в соответствии с ч. 3 ст. 140 УПК

2. Уголовно-процессуальный кодекс наделяет суд и судью правом возбуждения уголовного дела в отношении нового лица и избрания в отношении него меры пресечения (ч. 4 ст. 363), о праве принимать решение о задержании подозреваемых нигде не упоминается. Видимо, указание в ч. 1 статьи 145 УПК судьи и суда означает не что иное как фактический (физический) захват подозреваемого как начальный момент исполнения меры пресечения, избранной судом при возбуждении им уголовного дела. О допустимости возложения на суд подобных полномочий см. комм. к ст. 362 и 363 настоящего Кодекса.

3. В части второй комментируемой статьи регламентируется задержание обвиняемого, которое должно применяться во взаимосвязи с положениями статьи 139, определяющими общее понятие задержания. Согласно ч. 1 статьи 139 задержание является мерой процессуального принуждения, применяемой в целях доставления обвиняемого к органу, ведущему уголовный процесс и кратковременного содержания под стражей в местах и условиях, определённых законом. При этом согласно ч. 2 этой же статьи задержание обвиняемого может быть применено только при нарушении им условий применённой к нему меры пресечения.

Из содержания и сопоставления данных норм можно заключить, что задержание обвиняемого – это применяемая по постановлению прокурора в целях доставления задержанного к месту производства следствия неотложная мера процессуального принуждения, содержание которой состоит в кратковременном (до 10 суток) содержании под стражей задержанного (застигнутого) вне места производства предварительного расследования разыскиваемого обвиняемого, в отношении которого еще не избрана мера пресечения в виде заключения под стражу и который нарушил ранее избранную меру пресечения.

В соответствии со ст. 23 Конституции Туркменистана, в случаях, не терпящих отлагательства и точно указанных в законе, уполномоченные на то государственные органы вправе временно задерживать граждан. Следовательно, задержание обвиняемого может применяться лишь при одновременном соблюдении всех указанных в УПК условий.

Использование прокурором задержания обвиняемого на сок до 10-ти суток ограничено смежными мерами процессуального принуждения. Задержание обвиняемого необходимо отличать от:

- его привода, в том числе привода без предварительного вызова (ст. 166, ч. 9 ст. 246 УПК). Приводу может быть подвергнут обвиняемый, необъявленный в розыск, или обнаруженный в том же районе, где производится расследование, или не нарушавший ранее избранную в отношении него меру пресечения;

- исполнения меры пресечения в виде заключения под стражу (в отношении скрывшегося и объявленного в розыск обвиняемого при наличии соответствующих оснований может быть избрана данная мера пресечения – ч. 4 ст. 310 УПК). При приведении в исполнение меры пресечения происходит также фактический (физический) захват. Основания для задержания обвиняемого – необходимость его доставления к органу расследования – необходимо отличать от оснований для избрания меры пресечения в виде заключения под стражу, поскольку прокурор, вместо 10-ти суточного задержания сразу может избрать или санкционировать указанную меру пресечения.

Часть 2 ст. 145 УПК, регламентируя задержание обвиняемого, ссылается на необходимость соблюдения требований статьи 140 УПК. Из всей этой статьи к задержанию обвиняемого применимы всего три требования наличие обвинения в преступлении, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы, исключительность задержания несовершеннолетних и необходимость составления протокола.

В статье 139 УПК упоминается еще одна разновидность задержания - задержание подсудимого, на которое распространяются все требования ч. 2 ст. 145 УПК. Об этом см. комм. к ст. 139 настоящего Кодекса.

4. О зачете сроков задержания и об основаниях освобождения задержанного см. комментарий к ст. 144 настоящего Кодекса.

Глава 18. Меры пресечения

Статья 146. Основания применения мер пресечения

При наличии достаточных оснований полагать, что подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, находясь на свободе, скроется от следствия и суда или воспрепятствует установлению истины по уголовному делу, или будет заниматься преступной деятельностью, учитывая тяжесть и опасность преступлений, а также для обеспечения исполнения приговора дознаватель, следователь, прокурор, судья и суд вправе применять в порядке, установленном настоящим Кодексом, в отношении подозреваемого, обвиняемого, подсудимого одну из мер пресечения, предусмотренных статьей 147 настоящего Кодекса.

1. Меры пресечения – это процессуальные средства ограничения личной свободы обвиняемого, а в исключительных случаях подозреваемого, применяемые для предотвращения возможных процессуальных нарушений с их стороны, а также для обеспечения исполнения приговора. В общем виде меры пресечения обеспечивают надлежащее поведение обвиняемого или подозреваемого (о понятии надлежащего поведения см. комм. к ст. 150 УПК).

2. Общими условиями избрания и применения меры пресечения являются 1) наличие возбужденного уголовного дела, 2) надлежащий субъект применения (состоящий на соответствующей должности, принявший дело к своему производству, не подлежащий отводу) и 3) отсутствие правового иммунитета у подследственного лица (надлежащий «объект» применения меры пресечения).

Возбужденное уголовное дело служит юридическим основанием для мер пресечения в частности и для процессуального принуждения в целом, означая установленность общественно-опасного деяния. Меры принуждения не могут применяться: а) до возбуждения уголовного дела; б) после прекращения дела (ч. 2 ст. 314 УПК); в) после приостановления дела. По приостановленному делу мера пресечения избирается в отношении скрывшегося обвиняемого, но не применяется (см. комм. к ст. 309). Мера пресечения может применяться до вступления приговора в законную силу. Однако реально она действует еще 3 суток до обращения приговора к исполнению (ч. 2 ст. 471 УПК).

3. Специальным условием мер пресечения является наличие доказательств виновности лица в совершении преступления. Это вытекает из того обстоятельства, что меры пресечения применяются только к подозреваемому и обвиняемому, то есть по имеющемуся подозрению или обвинению, в основании которых лежат доказательства виновности. Поэтому наличие обоснованного подозрения в том, что заключенное под стражу лицо совершило преступление, является необходимым условием для законности ареста. Об этом условии также см. комм. к ст. 149 и 154 настоящего Кодекса.

4. Дознаватель и следователь избирают или изменяют меру пресечения по делу, принятому к своему производству. Закон не предусматривает получения письменного согласия начальника органа дознания для избрания меры пресечения дознавателем или согласия начальника следственного отдела для принятия данного решения следователем. Лишь заключение под стражу применяется с санкции прокурора.

Прокурор вправе избрать меру пресечения как по принятому к своему производству делу (п. 1 ст. 220 УПК), так и без такого принятия.

Суд и судья принимает решение о мере пресечения в судебном производстве. Кроме того, представляется, что в досудебном производстве суд вправе отменить меру пресечения в виде заключения под стражу по жалобе стороны защиты. Об этом см. комм. к ст. 154.

5. Избирается только одна мера пресечения. Избрание меры пресечения не обязательно. При отсутствии оснований к избранию меры пресечения от обвиняемого или подозреваемого отбирается обязательство о явке (ст. 165 УПК).

6. Меры пресечения имеют превентивно-обеспечительный характер. Основанием применения мер пресечения является обоснованное предположение о возможном процессуальном нарушении со стороны обвиняемого. Вероятный вывод о возможном нарушении должен быть основан на конкретных фактах, установленных путем доказывания о том, что:

- обвиняемый может скрыться от дознания, предварительного расследования или суда (сведения о прошлых фактах аналогичного поведения: покушении на побег, оказании сопротивления при задержании, нарушении ранее избранной меры пресечения, неявках по вызову без уважительных причин, длительное нахождение в розыске по другим делам, отсутствие постоянного места жительства, неустановленность личности и т.д.). Неявка обвиняемого по единичному вызову признается недостаточным основанием для избрании меры пресечения в виде заключения под стражу и может повлечь принудительный привод (ст. 166 УПК);

- обвиняемый может продолжать заниматься преступной деятельностью (сведения о наличии не снятой и не погашенной судимости, обвинение в совершении нескольких преступлений или в совершении преступления группой лиц, захват его при совершении преступления). Формулировка этого основания неудачна. Она противоречит презумпции невиновности (ст. 18 УПК). Обвиняемый предполагается невиновным даже в прошлых преступлениях, тем более - в будущих. Будущие преступления обвиняемого не затрагивают интересов сторон в данном деле. Основанием избрания меры пресечения является угроза не материальных, а процессуальных правонарушений. Поэтому возможные преступные посягательства обвиняемого на потерпевшего, свидетеля, следователя или судью - это воспрепятствование установлению истины по уголовному делу, т. е. другое основание для избрания меры пресечения. В связи с этим представляется, что комм. норма требует ограничительного толкования: основанием для избрание меры пресечения является угроза продолжения совершения преступления, по поводу которого возбуждено уголовное дело;

- обвиняемый может воспрепятствовать установлению истины по уголовному делу путем угроз участникам процесса, уничтожения следов преступления. Такие действия обвиняемого могут быть даже преступлениями и повлечь дополнительное уголовное преследование (воспрепятствование осуществлению правосудия и производству предварительного расследования - статья 189 УК Туркменистана, угроза или насильственные действия в отношении лица, осуществляющего правосудие или предварительное расследование - ст. 190 УК, подкуп или принуждение к даче ложных показаний или ложного заключения либо неправильному переводу – ст. 203 УК и др.).

Реальная будущая возможность обвиняемого воспрепятствовать установлению истины по делу может быть установлена с помощью сведений о служебной или личной зависимости свидетеля или потерпевшего от обвиняемого, его высоком должностном положении.

В то же время обвиняемый не просто источник информации, а сторона в процессе. В связи с этим он не обязан помогать органам преследования выявить истину. Отказ обвиняемого от дачи показаний или дача ложных показаний не могут быть основанием для применения или ужесточения меры пресечения.

Обвиняемый, подозреваемый как сторона вправе для защиты от обвинения представлять сведения как в устной, так и в письменной форме, а также предметы и документы, которые могут являться доказательствами (ч. 3 ст. 133 УПК), в том числе с помощью адвоката получать данные о личности свидетеля обвинения (потерпевшего), которые ставят под сомнение достоверность его показаний. Такое «воспрепятствование» выяснению истины также не влечет избрание меры пресечения. Поэтому данное основание нуждается в ограничительном толковании.

Вероятность незаконного противодействия выяснению истины уменьшается вместе с движением уголовного дела (закреплением следов), поэтому с завершением длительного предварительного расследования надобность меры пресечения по этому основанию может отпасть.

7. Необходимость исполнения приговора является основанием применения меры пресечения в кассационном разбирательстве, когда по делу уже вынесен обвинительный приговор с назначением наказания, но он еще не вступил в законную силу (не обращен к исполнению). Основанием избрания меры пресечения может служить и необходимость исполнения будущего приговора (в стадиях предварительного расследования, подготовки дела к судебному заседанию). До вступления приговора в законную силу и сам приговор, и наказание являются предметом спора сторон, они вероятны и сомнительны. Согласно презумпции невиновности (ст. 18 УПК) эти сомнения должны толковаться в пользу обвиняемого. Из такого толкования следуют три вывода:

1) мера пресечения должна быть сопоставима с минимально возможным наказанием и не может быть больше или равна максимальному наказанию. Поэтому предварительное заключение не должно предвосхищать наказание в виде лишения свободы. Так, мера пресечения в виде содержания под стражей подлежит отмене, если осужденный по приговору, не вступившему в законную силу, фактически отбыл назначенное ему наказание;

2) по мере продвижения уголовного дела сомнения по поводу будущего приговора и наказания все более устраняются, поэтому может усиливаться необходимость применения меры пресечения для обеспечения исполнения приговора;

3) при невозможности назначения и отбывания наказания, невозможно избрание и применение меры пресечения. При высокой вероятности постановления оправдательного приговора, или приговора без назначения, с освобождением от отбывания наказания мера пресечения применению не подлежит (тем более, когда такой приговор уже вынесен, хотя и не вступил в силу – ст. 432 УПК). Возможность назначения наказания может исключаться слабостью обвинения, наличием акта амнистии или помилования, истечением сроков давности так, что деяние или личность обвиняемого потеряли общественную опасность.

Если в соответствии с ч. 4 ст. 31 УПК обвиняемый, подозреваемый возражает против прекращения дела за истечением срока давности или вследствие акта амнистии, то при продолжении расследования и разбирательства ни какая мера пресечения не может быть применена, так как в результате разрешения дела по существу реальное назначение уголовного наказания невозможно.

Вынесенный оправдательный приговор подтверждает слабость обвинения (исключая возможность наказания). Поэтому при отмене оправдательного приговора вышестоящим судом обычно отсутствуют условия для избрания им меры пресечения.

Статья 147. Виды мер пресечения

1. Мерами пресечения являются:

1) подписка о невыезде;

2) личное поручительство;

3) поручительство организации;

4) залог;

5) заключение под стражу.

2. К несовершеннолетним в качестве меры пресечения может применяться также отдача их под присмотр родителей или заменяющих их лиц, либо попечителей, а к несовершеннолетним, воспитывающимся в детских учреждениях, - отдача под надзор администрации этих учреждений.

3. К военнослужащим может применяться в качестве меры пресечения наблюдение за ними командования воинских частей, в которых они состоят на службе.

1. Данная статья предусматривает исчерпывающий перечень мер пресечения. Не относятся к мерам пресечения такие сходные с ними меры принуждения как: задержание, временное отстранение от должности (которое не предназначено для обеспечения явки обвиняемого), помещение обвиняемого в медицинское учреждение (которое не предназначено для пресечения преступной деятельности, исполнения приговора).

2. Меры пресечения расположены в ч. 1 ст. 147 УПК в порядке увеличения степени интенсивности принуждения (ограничения свободы обвиняемого или подозреваемого).

3. По виду принуждения меры пресечения делятся на физически-принудительные и психологически-принудительные. Физически-принудительной мерой пресечения является заключение под стражу (ст. 154), которое физически ограничивает личную свободу обвиняемого (подозреваемого), изолируя его от общества. Она применяется непосредственно к обвиняемому (подозреваемому) без согласия заинтересованных лиц. Прямое ограничение личной неприкосновенности требует санкционирования судом или прокурором (ст. 23 Конституции Туркменистана) и специального установление срока длительности применения.

Остальные меры пресечения - психологически-принудительные - ограничивают личную свободу обвиняемого (подозреваемого) психическим воздействием. Эти меры не связаны с изоляцией от общества, избираются и применяются при согласии заинтересованных лиц (а иногда только при их ходатайстве). «Добровольный» характер исполнения данных мер позволяет избирать их без санкции прокурора или суда (кроме залога, который также избирается с согласия прокурора), и без установления специальных сроков их действия. Продолжительность действия психолого-принудительных мер пресечения определяется наличием оснований и условий для их применения. О них см. комментарий к ст. 146.

Психолого-принудительные меры пресечения регулируются Стандартными минимальными правилами ООН в отношении мер, не связанных с тюремным заключением (Токийские правила), принятыми резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 14 декабря 1990 г. № 45/110. Согласно п. 3.4 этих правил, не связанные с тюремным заключением меры, которые накладывают какое-либо обязательство на обвиняемого (подозреваемого) и которые применяются до формального разбирательства или суда или вместо них, требуют согласия обвиняемого (подозреваемого).

4. Сущность психологически-принудительных мер пресечения состоит в том, что на обвиняемого (подозреваемого) возлагается моральное обязательство надлежащего поведения.

По способу обеспечения этого обязательства психолого-принудительные меры пресечения делятся на три группы:

а) основанные только на личном обещании самого обвиняемого (подозреваемого). Это подписка о невыезде (ст. 150).

б) основанные на имущественной ответственности - залог, вносимый самим обвиняемым или подозреваемым (ст. 153).

в) основанные на действиях третьих лиц: личное поручительство (ст. 151), поручительство организации (ст. 152), наблюдение командования воинской части (ст. 1156), передача несовершеннолетнего под присмотр (ст. 155) и залог, вносимый третьим лицом (ч. 3 ст. 153).

Эта группа психолого-принудительных мер пресечения состоит в непроцессуальных действиях третьих лиц, обеспечивающих надлежащее поведение обвиняемого. Поэтому эти лица должны быть действительно способны влиять на обвиняемого. К ним при невыполнении возложенных обязанностей могут быть применены санкции в виде штрафа с поручителей и лиц, присматривающих за несовершеннолетним (ст. 205 УПК) и обращение в доход государства залога. При применении этих мер пресечения возникают сложные отношения. На обвиняемого возлагаются обязательства не только перед ведущими процесс органами, но и перед третьими лицами, которые в свою очередь, подотчетны субъектам, осуществляющим производство по делу.

5. Все психологически-принудительные меры пресечения обеспечиваются угрозой применения более строгой меры пресечения в случае процессуальных нарушений со стороны обвиняемого или подозреваемого (ст. 162).

6. По характеристике правового статуса обвиняемого (подозреваемого) меры пресечения делятся на общие и специальные. Специальные меры пресечения (суть специальные виды поручительства) применяются при особых признаках обвиняемого: несовершеннолетие (присмотр за ним) и прохождение действительной военной службы (наблюдение командования).

7. Система различных мер пресечения позволяет избрать именно ту, которая в каждом конкретном случае обеспечивала бы надлежащее поведение обвиняемого (подозреваемого), при этом минимально ограничивала бы его права и свободы (п. 2.3 Токийских правил, утвержденных резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН № 45/110).

Статья 148. Обстоятельства, учитываемые при применении меры пресечения

При разрешении вопроса о необходимости применения мер пресечения, а также об избрании той или иной из них дознаватель, следователь, прокурор, судья и суд учитывают, помимо обстоятельств, указанных в статье 146 настоящего Кодекса, также тяжесть совершённого преступления, личность подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, род его занятий, возраст, состояние здоровья, семейное положение и другие обстоятельства.

1. Закон предусматривает не исчерпывающий перечень обстоятельств, учитываемых при избрании меры пресечения. К другим обстоятельствам можно отнести наличие (отсутствие): обстоятельств, смягчающих или отягчающих наказание (ст. 57, 58 УК Туркменистана); постоянного места жительства; иждивенцев; государственных наград; угрозы для обвиняемого или его близких в связи со стихийным бедствием, тяжелой болезнью или смертью единственного трудоспособного члена семьи, фактов отрицательного поведения в быту; фактов привлечения к административной ответственности; высокого социального и имущественного положения обвиняемого; чрезвычайного или военного положения в данной местности; стихийных бедствий, ограниченной дееспособности и т.д.

2. Эти обстоятельства сами по себе не могут повлечь избрание меры пресечения. Они тщательно анализируются в совокупности с основаниями, указанными в ст. 146 УПК.

Тяжесть совершённого преступления, по смыслу данной статьи, не может служить единственным и самостоятельным основанием для применения меры пресечения. Упоминание в ч. 2 ст. 154 УПК тяжести преступления как мотива избрания меры пресечения позволят говорить, что ст. 148 УПК регламентирует в целом мотивы избрания меры пресечения.

3. При избрании меры пресечения указанные обстоятельства учитываются с двух сторон:

а) они могут служить косвенными доказательствами наличия или отсутствия общих оснований избрания мер пресечения (тяжкое обвинение, неустановленность личности, отсутствие постоянного места жительства подтверждают возможность сокрытия обвиняемого).

б) эти факты влияют на выбор той или иной меры пресечения (возможность внести залог, наличие поручителей).

4. Обстоятельства, учитываемые при избрании меры пресечения устанавливаются как правило с помощью уголовно-процессуальных доказательств (но могут быть и общеизвестными – военное положение в данной местности).

5. В целях установления обстоятельств, учитываемых при применении меры пресечения, могут использоваться различные способы собирания доказательств, в том числе и допрос самого подозреваемого или обвиняемого (ч. 7 ст. 128 УПК).

Статья 149. Применение мер пресечения в отношении подозреваемого

В исключительных случаях, если имеются основания, предусмотренные статьей 146, и с учётом обстоятельств, указанных в статье 148 настоящего Кодекса, мера пресечения может быть применена в отношении лица, подозреваемого в совершении преступления, и до предъявления ему обвинения. В этом случае обвинение должно быть предъявлено не позднее десяти суток с момента применения меры пресечения, но если подозреваемый задержан, а затем заключён под стражу, - с момента его задержания. Если в этот срок обвинение не будет предъявлено, мера пресечения немедленно отменяется.

1. Исключительность обусловлена тем обстоятельством, что подозрение (в отличие от обвинения) еще не позволяет обвинителю однозначно утверждать о виновности определенного лица. Таким образом, на момент избрания меры пресечения еще сам обвинитель не убежден в том, что преступление совершено именно этим лицом.

С формально юридической стороны мера пресечения избирается в отношении подозреваемого, когда еще недостаточно доказательств для вынесения постановления о привлечении этого лица в качестве обвиняемого.

Отсутствие обвинения (постановления о привлечении лица о привлечении к уголовной ответственности в качестве обвиняемого) означает и отсутствие точной юридической оценки деяния – квалификации, которая при возбуждении дела имеет предварительный характер. Поэтому в отношении подозреваемого трудно проконтролировать соблюдение всех условий законности избрания меры пресечения. Тяжесть подозрения может быть завышена, данных о личности в силу неотложной ситуации может недоставать.

2. В отношении подозреваемого может быть избрана любая мера пресечения (ст. 150 – 156 УПК). В то же время избрание некоторых мер пресечения в отношении подозреваемого затруднительно в силу необходимости установления многих дополнительных факторов. См. комм. к ст. 151 настоящего Кодекса.

3. Избрание меры пресечения в отношении подозреваемого допускается только в неотложной ситуации, т. е. когда неприменение этой меры реально повлечет невосполнимые утраты (исчезновение следов, сокрытие подозреваемого). О неотложной ситуации см. комм. к ст. 235 настоящего Кодекса.

4. Необходимым условием применения меры пресечения остается по общему правилу наличие доказательств виновности. Несмотря на то, что они еще не могут обосновать обвинение, они уже должны веско обосновывать подозрение. На практике следует ориентироваться на основания задержания лица в качестве подозреваемого – классический фундамент подозрения (ст. 140 УПК). Игнорирование этого условия может привести к неверному впечатлению, что к любому лицу (например, свидетелю) можно применить меру пресечения, и он станет подозреваемым, так как согласно закону, подозреваемым признается лицо, в отношении которого применена мера пресечения до предъявления ему обвинения (ч. 1 ст. 79 УПК).

5. Исключительный характер избрания меры пресечения в отношении подозреваемого жестко ограничивает срок действия меры пресечения – 10 суток.

6. Срок задержания лица по подозрению в совершении преступления включается в десятисуточный срок меры пресечения в виде заключения под стражу, примененной в отношении подозреваемого. О порядке исчисления сроков см. комм. к ст. 50 настоящего Кодекса.

7. Не позднее 10 суток с момента применения меры пресечения подозреваемому должно быть предъявлено обвинение. Тогда мера пресечения продолжает применяться без вынесения об этом отдельного постановления.

Правило о предъявлении обвинения в 10-ти суточный срок следует толковать с учетом ряда дополнительных норм.

а) незамедлительное предъявление обвинения – это международно-правовая гарантия права на защиту. В соответствии с. ч. 2 ст. 9 Международного пакта о гражданских и политических правах каждому арестованному в срочном порядке сообщается любое предъявляемое ему обвинение, а в соответствии с пунктом «а» ч. 3 ст. 14 этого Пакта каждый имеет право быть в срочном порядке и подробно уведомленным о характере и основании предъявляемого ему обвинения. В связи с этим следователь должен принять все возможные меры для предъявления обвинения как можно раньше, не дожидаясь истечения 10 суток с момента применения меры пресечения к подозреваемому;

б) время действия меры пресечения в отношении подозреваемого иногда распространяется не до предъявления обвинения, а до вынесения постановления о привлечении к уголовной ответственности в качестве обвиняемого. Именно с этого момента появляется обвиняемый и для обвинителя доказана его виновность (ч. 1 ст. 80 УПК). Поэтому употребление здесь термина «подозреваемый» - неточно. Обвинение всегда предъявляется обвиняемому, а не подозреваемому.

Согласно ч. 3 ст. 310 мера пресечения избирается в отношении скрывшегося обвиняемого и без предъявления ему обвинения. Использование аналогии данной нормы позволяет продолжить применение меры пресечения в случаях, когда следователь уже вынес постановление о привлечении подозреваемого в качестве обвиняемого, однако обвинение невозможно предъявить в силу: кратковременной болезни обвиняемого, неявки его по вызову, невозможности явки избранного защитника в течение 5 суток, стихийного бедствия и т.д.

В соответствие с ч. 3 ст. 294 при помещении подозреваемого в медицинское учреждение для проведения стационарной судебно-психиатрической экспертизы срок, в течение которого ему должно быть предъявлено обвинение, прерывается до получения заключения комиссии экспертов о психическом состоянии подозреваемого. При этом в течение 10 суток с момента фактического задержания должно быть вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого.

8. Десятисуточный срок действия меры пресечения, примененной в отношении подозреваемого не может быть продлен. По истечении срока мера пресечения отменяется, о чем должно быть вынесено постановление (ст. 162 УПК). Однако даже если постановление не вынесено, то мера пресечения все равно теряет силу (содержащийся под стражей подозреваемый освобождается, находящийся на подписке о невыезде может уехать и т.д.).

9. Повторное избрание меры пресечения в отношении подозреваемого производится на общих основаниях только при появлении новых обстоятельств. Иначе неотложность ситуации утрачивается.

10. Подозреваемый, в отношении которого мера пресечения отменена, продолжает сохранять свой статус подозреваемого (право на защиту) до тех пор пока в отношении него не будет прекращено уголовное дело (преследование).

Статья 150. Подписка о невыезде

1. Подписка о невыезде заключается в отобрании от подозреваемого, обвиняемого или подсудимого письменного обязательства не отлучаться с места своего жительства или временного нахождения без разрешения дознавателя, следователя, прокурора, судьи или суда, не препятствовать расследованию и разбирательству дела в суде, в назначенный срок являться по вызовам органа, ведущего уголовный процесс.

2. В случае нарушения подозреваемым, обвиняемым или подсудимым данной им подписки о невыезде к нему может быть применена более строгая мера пресечения, о чём он предупреждается при отобрании подписки.

1. Как и любая мера пресечения подписка о невыезде преследует все их цели, в том числе пресечение продолжения преступной деятельности (ст. 146 УПК). Общая цель всех мер пресечения – обеспечение надлежащего поведения обвиняемого (подозреваемого), которое можно определить как выполнение им процессуальных обязанностей: своевременно являться по вызову и сообщать о месте своего пребывания, не продолжать преступную деятельность, не препятствовать выяснению истины по делу и исполнению приговора.

Надлежащее поведение прежде всего связано с личным присутствием обвиняемого (подозреваемого) при производстве процессуальных действий. Личное присутствие обеспечивает не только непосредственность процесса, но и саму состязательность, следовательно, и справедливость разбирательства. Поэтому личное присутствие обвиняемого обеспечивается любой мерой пресечения, даже если возможное наказание не связано с лишением свободы.

2. Подписку о невыезде следует отличать от сходного с ней обязательства о явке (ст. 165). Обязательство о явке - по сути есть разъяснение обязанности являться по вызову. Оно не относится к мерам пресечения, может применяться к свидетелю и потерпевшему, не требует наличия возбужденного дела и вынесения постановления, не запрещает покидать место пребывания.

3. Для избрания подписки о невыезде необходимо наличие оснований, условий и вынесение соответствующего постановления или определения (ст. 146, 148, 159 УПК).

4. Специальным условием избрания подписки о невыезде служит наличие постоянного или временного места жительства. Подписка о невыезде может оказаться неэффективной при «кочевом» характере жизни или работы, неустановленности личности обвиняемого.

5. Подписка о невыезде имеет психолого-принудительный характер, является личным обещанием и потому может применяться лишь с согласия обвиняемого (подозреваемого). Обязательность такого согласия предусматривается п. 3.4. Токийских правил, принятых резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 14 декабря 1990 г. № 45/110. Отказ дать подписку о невыезде служит косвенным подтверждением намерения скрыться и при наличии иных оснований и условий может повлечь избрание более строгой меры пресечения.

6. Подписка о невыезде – самая легкая из всех мер пресечения. В связи с этим она как правило избирается в отношении обвиняемых, которым не грозит тяжкое наказание. При этом орган, применяющий подписку о невыезде, не освобождается от обязанности мотивировать свое решение указанием на конкретные основания для применения данной меры пресечения (ст. 146 УПК). При отсутствии оснований вместо меры пресечения необходимо отбирать обязательство о явке (ст. 165 УПК).

7. При избрании подписки кроме вынесения постановления требуется составить саму подписку – письменное обязательство обвиняемого. При этом ему следует письменно разъяснить подробное содержание обязанности надлежащего поведения (в том числе: обязанность сообщать о месте своего пребывания, об изменении этого места в пределах населенного пункта или данной местности; не продолжать противоправную деятельность). Бланк подписки должен предусматривать предупреждение о том, что при нарушении подписки может быть избрана более строгая мера пресечения.

8. При применении подписки о невыезде могут приниматься дополнительные меры обеспечения надлежащего поведения обвиняемого: уведомляться органы полиции по месту жительства обвиняемого, руководство предприятия или организации, в которых работает обвиняемый (подозреваемый).

Недопустимо при применении подписки о невыезде сводить ее к полицейскому надзору. Противоречит закону практика, когда обвиняемого (подозреваемого) обязывают периодично (еженедельно или ежедневно) отмечаться у следователя, дознавателя или суда. Каждый вызов обвиняемого (подозреваемого) должен быть обоснован необходимостью их участия в конкретных процессуальных действиях.

9. О сроке действия подписки о невыезде см. комм. к ст. 146 и 149 настоящего Кодекса.

Статья 151. Личное поручительство

1. Личное поручительство состоит в принятии на себя заслуживающими доверия лицами письменного обязательства о том, что они ручаются за надлежащее поведение и явку подозреваемого, обвиняемого или подсудимого по вызову дознавателя, следователя, прокурора и суда. Число поручителей не может быть менее двух.

2. Избрание в качестве меры пресечения личного поручительства допускается лишь с письменного ходатайства поручителей и согласия лица, в отношении которого применяется поручительство.

3. При отобрании подписки о личном поручительстве поручитель должен быть поставлен в известность о сущности дела, по которому применена данная мера пресечения, и об ответственности в случае уклонения подозреваемого, обвиняемого или подсудимого от следствия и суда.

4. Поручитель вправе отказаться от поручительства в любой момент в ходе производства по уголовному делу.

5. В случае уклонения подозреваемого, обвиняемого или подсудимого от следствия и суда каждый из поручителей может быть привлечён к административной ответственности.

6. Привлечение к административной ответственности производится в порядке, предусмотренном статьёй 205 настоящего Кодекса.

1. Личное поручительство обеспечивает надлежащее поведение обвиняемого и подозреваемого, в том числе пресекает сокрытие этих лиц и продолжение ими преступной деятельности (о содержании надлежащего поведения см. комм. к ст. 150 настоящего Кодекса).

При личном поручительстве обвиняемый вправе покидать место своего жительства или пребывания без разрешения следователя, дознавателя или суда.

2. Надлежащее поведение обвиняемого обеспечивается непроцессуальными действиями личных поручителей (например, моральным воздействием).

3. Для избрания личного поручительства необходимо наличие оснований, условий и вынесение соответствующего постановления или определения (ст. 146, 148, 159 УПК).

4. Специальным условием избрания данной меры пресечения является наличие не менее двух лиц, желающих и реально способных обеспечить надлежащее поведение обвиняемого. О такой реальной способности свидетельствуют две группы обстоятельств:

1) поручитель заслуживает общественное доверие, в том числе доверие следователя (имеет стабильное социальное положение, пользуется в обществе уважением, авторитетом, известностью, ранее не допускал нарушения закона);

2) поручитель заслуживает доверие у самого обвиняемого (между ними хорошие личные отношения, обвиняемый находится под влиянием поручителя).

5. Необходимость получения значительного объема данных о личности поручителей и обвиняемого (подозреваемого) практически исключает применение данной меры пресечения в неотложных ситуациях, т. е. к подозреваемому в порядке ст. 149 УПК.

6. Для избрания личного поручительства обязательно требуются: 1) письменное ходатайство не менее двух поручителей; 2) согласие самого обвиняемого (подозреваемого). Это согласие может быть как письменным, так и устным. Устное согласие должно быть занесено в постановление об избрании меры пресечения или в подписку личного поручителя. Согласие обвиняемого (подозреваемого) на избрание личного поручительства подтверждает его доверие поручителю и свидетельствует о главном содержании любой психолого-принудительной меры пресечения – о том, что обвиняемый (подозреваемый) берет на себя моральное обязательство надлежащего поведения, которое поручителем только гарантируется (обеспечивается).

7. Отказ от поручительства может быть заявлен в любой момент применения данной меры пресечения. Отказ влечет замену поручителей, применение другой меры пресечения или отмену меры пресечения.

8. Кроме мотивированного постановления об избрании личного поручительства требуется составить само письменное обязательство – подписку о личном поручительстве. При этом поручителю разъясняется сущность обвинения (подозрения), его права и обязанности. Поручитель предупреждается о возможной ответственности в виде штрафа при нарушении обвиняемым условий меры пресечения. Выполнение этих действий должно быть отражено в тексте подписки или в отдельном протоколе.

9. В случае невыполнения поручителем своих обязательств на него может быть судом наложен штраф в порядке, предусмотренном ст. 205 УПК.

10. Наложение штрафа на поручителя – это мера юридической (Кодекс называет ее административной) ответственности за уголовно-процессуальное правонарушение, необходимым элементом которого является вина, в данном случае – отсутствие уважительных причин неисполнения поручителем своих обязанностей. Поэтому кроме факта нарушения обвиняемым меры пресечения (последствий правонарушения) требуется доказать вину и бездействие поручителя, недобросовестность исполнения им своих обязанностей, о чем составляется представление органа дознания, следователя или прокурора. Однако на практике это доказать очень сложно, поскольку действия поручителя, обеспечивающие надлежащее поведение обвиняемого, имеют непроцессуальный характер, точно не предусмотрены. Проблема решается с помощью презумпции виновности поручителя, который освобождается от ответственности, если докажет что добросовестно выполнял свои обязательства (хотя обвиняемый скрылся).

11. Ненадлежащее поведение обвиняемого (подозреваемого), взятого на поруки, может повлечь к нему применение более строгой меры пресечения (ст. 110 УПК).

12. О продолжительности действия личного поручительства см. комм. к ст. 146 и 149 настоящего Кодекса.

Статья 152. Поручительство организации

1. Поручительство организации состоит в даче письменного обязательства о том, что организация ручается за надлежащее поведение и явку подозреваемого, обвиняемого, подсудимого по вызову дознавателя, следователя, прокурора и суда.

2. Организация, дающая поручительство, должна быть поставлена в известность о сущности дела, по которому применена данная мера пресечения. В случае уклонения подозреваемого, обвиняемого, подсудимого от следствия и суда организация, выступающая в качестве поручителя, может быть в порядке, предусмотренном статьёй 205 настоящего Кодекса, привлекаться к административной ответственности на основании Кодекса Туркменистана об административных правонарушениях.

1. К поручительству общественной организации (общественному поручительству) применимы все положения личного поручительства (см. комм. к ст. 151 настоящего Кодекса), за исключением следующих:

- для применения данной меры пресечения достаточно одной организации, при этом закон не предъявляет требований к юридической форме организации. Это может быть даже трудовой коллектив;

- организация должна выразить свою волю взять обвиняемого на поруки и оформить об этом свое обязательство в лице органов, уполномоченных действовать от имени всей организации.

2. Для избрания поручительства требуется согласие как организации, так и самого обвиняемого, которое подтверждает его доверие поручителю и свидетельствует о главном содержании любой психолого-принудительной меры пресечения – о том, что обвиняемый (подозреваемый) берет на себя моральное обязательство надлежащего поведения.

Общественный поручитель также как и личный поручитель вправе отказаться от поручительства.

3. Данная статья не называет в качестве обязательного условия применения поручительства организации наличия в прошлом или настоящем трудовых отношений обвиняемого в ней или какого либо другого членства. Главное условие – способность этой организации реально влиять на поведение лица, за которого она ручается.

Статья 153. Залог

1. Залог - это мера пресечения, применяемая путем временного внесения денег или других ценностей на депозитный счёт соответствующего органа следствия или суда для обеспечения явки подозреваемого, обвиняемого или подсудимого по вызову должностного лица, ведущего производство по уголовному делу. При применении залога учитываются личность человека, в отношении которого он применяется, тяжесть и характер совершенного преступления.

2. Залог в качестве меры пресечения может быть избран дознавателем, следователем с согласия прокурора.

3. Залог может вноситься самим подозреваемым, обвиняемым или подсудимым либо другими лицами, а также негосударственными юридическими лицами. О принятии залога составляется протокол и его копия вручается залогодателю.

4. Размер залога определяется с учётом положения лица, к которому применяется залог, и обстоятельств совершения преступления, но не может быть менее пятидесятикратного размера минимальной заработной платы.

5. Залогодатель вправе знать сущность деяния лица, к которому применяется залог.

6. Судья или суд при вынесении приговора или постановления или определения о прекращении уголовного дела разрешает и вопрос о возвращении залога залогодателю. В случае прекращения уголовного дела в ходе предварительного следствия залог возвращается залогодателю по постановлению следователя или органа дознания.

7. В случае вынесения обвинительного приговора в отношении лица, к которому применён залог, одна двадцатая часть залога перечисляется в доход государства, остальное - возвращается залогодателю.

8. К лицу, к которому применён залог, при нарушении им условий данной меры пресечения применяется мера пресечения в виде заключения под стражу. При нарушении условий залога по определению суда залог полностью может быть перечислен в доход государства.

1. Сущность залога заключается в том, что обвиняемый (подозреваемый) берет на себя обязательство надлежащего поведения под угрозой утраты заложенного имущества. Угроза утраты имущества – реальная гарантия явки обвиняемого. Поэтому залог является серьезной альтернативой заключению под стражу (ст. 9 Международного пакта о гражданских и политических правах).

2. Заслуживает особого внимания правовая природа утраты заложенного имущества. Есть основания рассматривать ее как конфискацию — безвозмездное изъятие имущества у собственника по решению суда в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения в случаях, предусмотренных законом. Обращение объекта залога (денег, ценных бумаг, иных ценностей) в доход государства есть санкция за процессуальное нарушение — несоблюдение подозреваемым или обвиняемым обязанностей по явке в суд или в орган предварительного расследования и т.д., т.е. конфискация. Однако согласно ч. 2 ст. 9 Конституции Туркменистана конфискация собственности не допускается, за исключением собственности, приобретенной способом, запрещенным законом. Следовательно, с учетом положения ч. 2 ст. 115 Конституции Туркменистана, имеющим большую юридическую силу, ст. 153 УПК фактически не может применяться в части обращения залога в доход государства, что делает неэффективным и внесение залога обвиняемым, т.к. теряются гарантии обеспечения его явки.

Однако такое широкое понимание конфискации вступает в противоречие с положениями Уголовного кодекса Туркменистана, Кодекса об административных правонарушениях, предусматривающими наказание в виде штрафа (также безвозмездного изъятия имущества – денег – у собственника по решению суда в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения). Между тем УК различает отдельно виды наказания в виде штрафа и конфискации. Под последней понимается принудительное безвозмездное изъятие в собственность государства имущества, являющегося собственностью осуждённого и приобретённого способом, запрещённым законом (ч. 1 ст. 52 УК). Данное официальное понимание конфискации полностью соответствует ст. 9 Конституции Туркменистана.

В связи с этим утрата заложенного имущества при нарушении данной меры пресечения не должна рассматриваться как конфискация, тем более, что согласие залогодателя на применение данной меры пресечения смягчает принудительность взыскания и фактически означает «договорную» природу его ответственности.

Однако положение ч. 7 комментируемой статьи, согласно которому в случае вынесения обвинительного приговора в отношении лица, к которому применён залог, одна двадцатая часть залога перечисляется в доход государства, учитывая вышеизложенное, не в полной мере соответствует требованиям Конституции Туркменистана. Применение данной меры к имуществу осужденного в связи с признанием его вины в совершении преступления, по сути, совпадает с уголовным наказанием в виде штрафа или конфискации, но происходит вне уголовно-правового регулирования, и по этой причине противоречит ст. 1 УК Туркменистана. Если же данная мера применяется к имуществу залогодателя, не являющегося осужденным, то это означает возложение на залогодателя ответственности не за свою вину, а за вину осужденного (основанием применения данной меры является факт осуждения лица за совершение преступления, т.к. при оправдании залог возвращается полностью). Данную меру не оправдывает и «договорная или добровольная» природа ответственности, так как в обязанности залогодателя не входило и не могло входить обеспечение невиновности обвиняемого в совершении преступления. Согласно же ст. 3 Конституции Туркменистана гражданин ответственен перед государством за исполнение обязанностей (своих собственных!), возложенных на него Конституцией и законами. Объяснение этой меры необходимостью компенсации расходов государства на осуществление уголовного судопроизводства также не соответствует конституционным принципам. Указанная статья Конституции возлагает на государство обязанность обеспечения прав граждан, в том числе путем финансирования органов, осуществляющих судопроизводство. Для этого устанавливаются налоги. Переложение же на отдельных лиц этой обязанности нарушает принцип равенства.

Таким образом, положение ч. 7 ст. 153 УПК, согласно которому в случае вынесения обвинительного приговора в отношении лица, к которому применён залог, одна двадцатая часть залога перечисляется в доход государства, как не соответствующее конституционным нормам не может применяться в качестве меры принуждения.

3. Залог обеспечивает все цели меры пресечения (надлежащее поведение обвиняемого и подозреваемого), в том числе пресечение их попыток воспрепятствовать производству по делу.

4. Для избрания меры пресечения в виде залога необходимо наличие оснований, условий и вынесение соответствующего постановления или определения (ст. 146, 148, 159 УПК).

5. Имущественные отношения при залоге в общем виде регулируются гражданским правом, поэтому при рассмотрении данной меры пресечения следует учитывать нормы гражданско-правового законодательства.

6. В качестве залогодателя может выступать как сам обвиняемый (подозреваемый), так и любое другое физическое или негосударственное юридическое лицо. Закон не исключает участие нескольких залогодателей.

7. Предметом залога могут быть деньги или иные ценности. К иным ценностям относятся ценные бумаги, ювелирные изделия, автомобили и другое имущество. Закон не исключает объекты недвижимого имущества из предмета залога. Однако на практике используется только такой предмет залога, который можно внести на депозитный счет органа, избравшего меру пресечения. Стоимость валюты, ценных бумаг или иных ценностей устанавливается с помощью специальных познаний.

8. Вид предмета залога и его размер определяется с учетом ходатайства залогодателя, а также характера совершенного преступления, данных о личности обвиняемого и имущественного положения залогодателя, но не может быть менее пятидесятикратного размера минимальной заработной платы. Эти критерии очень приблизительно определяют сумму залога, а максимальный ее предел в действующем законе не установлен.

При определении конкретной суммы залога следует учесть общие положения о мерах пресечения (см. комм. к ст. 146 УПК).

По общему правилу размер залога зависит от возможного наказания, а не от причиненного ущерба или размера заявленного гражданского иска. Для их обеспечения применяется наложение ареста на имущество (ст. 169 УПК). Залог эффективен, когда обвиняемому грозит наказание в виде штрафа и сумма залога с ним сопоставима. С учетом презумпции невиновности (ст. 18 УПК), представляется недопустимым избирать залог в большей сумме, чем сумма штрафа как возможного уголовного наказания (ст. 47 УК).

9. Специальным условием избрания залога является наличие ходатайства обвиняемого (подозреваемого) или иного лица внести требуемую сумму залога и наличие этой суммы. Если залог вноситься третьими лицами, то для избрания залога обязательно согласие и самого обвиняемого (подозреваемого), так как именно его обещание о надлежащем поведении составляет суть любой психолого-принудительной меры пресечения.

10. Если залог вносится третьим лицом, то надлежащее поведение обвиняемого должно дополнительно обеспечиваться какими-то действиями залогодателя, как при поручительстве. В УПК эти действия не упоминаются, и эффективность залога как меры пресечения ограничивается моральным (или гражданско-правовым) долгом обвиняемого перед залогодателем. Третье лицо - залогодатель - должно заслуживать доверия (по аналогии с поручителем). Иначе залогодателем может оказаться соучастник, руководитель преступного сообщества.

При избрании залога залогодателю разъясняются такие же обстоятельства, как и поручителю при избрании личного поручительства (см. комм. к ст. 151 УПК).

11. В соответствии с ч. 2 комм. статьи залог может быть избран дознавателем или следователем только с согласия прокурора.

12. В судебных стадиях уголовного процесса залог избирается до вступления приговора в законную силу судом, принявшим дело к своему производству, путем вынесения постановления или определения с удалением в совещательную комнату.

13. В случае ненадлежащего поведения обвиняемого (подозреваемого) залог обращается в доход государства исключительно определением суда в соответствии с ч. 8 ст. 153. При этом возникает вопрос о том, может ли суд принять данное решение в досудебных стадиях, учитывая, что производство по делу может быть надолго приостановлено в связи с сокрытием обвиняемого. УПК прямо такой процедуры не предусматривает. Теоретически, возможно применение по аналогии п. 1 ч. 1 ст. 205 (наложение судом штрафа по представлению дознавателя или следователя). Однако по смыслу ст. 18 и 23 Конституции Туркменистана использование аналогии при применении норм, ограничивающих права и свободы граждан, запрещено. Согласно ст. 23 Конституции Туркменистана, человек не может быть ограничен в правах или лишен принадлежащих ему прав, осужден или подвергнут наказанию иначе как в точном соответствии с законом. Упоминание точного соответствия закону и исключает аналогию.

Таким образом, в досудебных стадиях уголовного процесса отсутствует законный механизм обращения залога в доход государства, что делает использование данной меры пресечения неэффективным.

14. Нарушение взятых обвиняемым на себя обязательств при залоге может повлечь избрание более строгой меры пресечения (ст. 162 УПК). В остальных случаях прекращения применения меры пресечения в виде залога, он возвращается залогодателю. О сроке действия меры пресечения см. комм. к ст. 146 и 149 настоящего Кодекса. При этом следователь, дознаватель вправе отменить меру пресечения в виде залога и принять решение о его возврате залогодателю с согласия прокурора (об этом см. комм. к ст. 162 настоящего Кодекса).

15. Если залог был внесен самим обвиняемым (подозреваемым) или гражданским ответчиком, то на всю сумму залога (или его часть) может быть наложен арест в порядке, предусмотренном ст. 169 УПК. В этом случае средства залога могут обеспечить гражданский иск или другие имущественные взыскания.

Статья 154. Заключение под стражу

1. Заключение под стражу в качестве меры пресечения применяется с санкции прокурора, по делам о преступлениях, за которые законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет. В исключительных случаях эта мера пресечения может быть применена по делам о преступлениях, за которые законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы и на срок не свыше двух лет, то есть:

1) когда подозреваемый или обвиняемый не имеет определённого места жительства на территории Туркменистана;

2) если не установлена его личность;

3) при нарушении ранее избранной в отношении него меры пресечения;

4) если он скрывается от органов уголовного преследования или суда, либо при наличии конкретных сведений о том, что он имеет намерение скрыться.

2. К лицам, обвиняемым в совершении преступлений средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлений, предусмотренных особенной частью Уголовного кодекса Туркменистана, заключение под стражу в качестве меры пресечения может быть применено лишь по мотивам тяжести и опасности преступления.

3. Заключение под стражу в качестве меры пресечения может применяться к несовершеннолетнему лишь в исключительных случаях, когда это вызывается тяжестью совершённого преступления, при наличии оснований, указанных в статье 146, и с учётом обстоятельств, предусмотренных статьёй 148 настоящего Кодекса.

4. При решении вопроса о даче санкции на арест прокурор обязан тщательно ознакомиться со всеми материалами, содержащими основания для заключения под стражу и увидеть заключаемого под стражу, а в необходимых случаях лично допросить подозреваемого или обвиняемого, а несовершеннолетного подозреваемого или обвиняемого - во всех случаях.

5. Право давать санкцию на арест принадлежит Генеральному прокурору Туркменистана, прокурору велаята, прокурору города с правами велаята, прокурорам этрапов, городов, военных и специализированных прокуратур и их заместителям.

1. Заключение под стражу – самая строгая мера пресечения, сущность которой состоит в содержании под стражей обвиняемого (подозреваемого) в целях обеспечения его надлежащего поведения. О нем см. комм. к ст. 150 настоящего Кодекса.

Порядок содержания под стражей регламентируется главой 20 УПК, а сроки в период предварительного расследования – ст. 158, а судебного разбирательства – ст. 365.

Заключение под стражу необходимо отличать от задержания подозреваемого и обвиняемого (ст. 139 УПК) и от уголовного наказания в виде лишения свободы (ст. 53 УК).

2. Для избрания и применения заключения под стражу как и для любой другой меры пресечения необходимо наличие оснований, условий, мотивов и вынесение постановления или определения (ст. 146, 148, 159 УПК).

3. Заключение под стражей максимально ограничивает свободу и личную неприкосновенность граждан (ст. 3 и 26 Конституции Туркменистана, ст. 13 УПК). В связи с этим устанавливаются особые гарантии законности и обоснованности избрания и применения данной меры пресечения:

1) заключение под стражу применяется только с санкции прокурора или по судебному решению (ст. 23 Конституции Туркменистана);

2) заключение под стражу применяется при невозможности избрания другой, более легкой меры пресечения. «Содержание под стражей лиц, ожидающих судебного разбирательства, не должно быть общим правилом» - гласит ст. 9 Пакта о гражданских и политических правах. Согласно п. 6.1. Токийских правил, «предварительное заключение под стражу используется в судопроизводстве по уголовным делам как крайняя мера при условии должного учета интересов расследования предполагаемого правонарушения и защиты общества и жертвы». Данное условие закреплено в ч. 2 ст. 159 УПК, согласно которой в постановлении (определении) о заключении под стражу указываются те особые обстоятельства, которые являются основанием для применения этой меры пресечения;

3) специальным условием избрания и применения заключения под стражу является обвинение (подозрение) в совершении преступления, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок более 2 лет. То есть по преступлениям небольшой тяжести (ч. 2 ст. 11 УК), данная мера пресечения как правило не применяется.

Данное условие нуждается в ограничительном толковании. Заключение под стражу может применяться только тогда, когда реально возможно назначение наказания в виде лишения свободы как правило более чем на 2 года (о соблюдении этого условия см. комм. к ч. ст. 146 УПК). Об отсутствии данного условия (и невозможности заключения под стражу) свидетельствует следующее:

а) недостаточная обоснованность обвинения (подозрения), например, явно «завышенные» квалификация преступления, объем обвинения или недостаточно установленная причастность данного лица к совершению преступления. Для заключения лица под стражу необходимы доказательства виновности, обладающие достаточной силой. При откровенной слабости доказательств совершения лицом преступления органы уголовного преследования не вправе рассчитывать на его заключение под стражу. Для правомерного заключения под стражу обвинение должно как минимум представить доказательства, которые ведут к однозначному логическому выводу о виновности обвиняемого, пока их не оспорит сторона защиты. Это то, что в английском процессе называют «prima facie evidence» - доказательства, убедительные на первый взгляд. Именно они достаточны и для предъявления первоначального обвинения, и для заключения под стражу. Если защита в дальнейшем опровергнет или поставит под серьезное сомнение эти доказательства, данная мера пресечения должна отменяться. Разумные основания подозрения (наличие фактов или информации, убеждающих объективного наблюдателя в том, что подозреваемый мог совершить преступление) являются неотъемлемой частью гарантий от произвольного ареста или заключения под стражу, провозглашенных в ч. 1 ст. 9 Международного пакта о гражданских и политических правах.

О наличии доказательств виновности как условии для избрания меры пресечения см. комм. к ст. 146 и 149 настоящего Кодекса;

б) когда санкция уголовно-правовой нормы формально предусматривает наказание большее, чем 2 года лишения свободы, однако в силу прямого требования закона суд обязан его уменьшить при: смягчающих обстоятельствах (ст. 57 УК); неоконченном преступлении (ст. 60 УК); незначительной степени участия лица в совершении преступления (ст. 61 УК).

Например, наказание за покушение на совершение преступления не может превышать трех четвертей максимально возможного (ч. 3 ст. 60 УК). Если максимально возможное наказание 2 года лишения свободы, то реально возможное – 1,5 года. Следовательно, при обвинении лица в покушении на совершение такого преступления заключение под стражу по общему правилу не допускается.

4. В качестве исключения заключение под стражу может быть избрано и при обвинении (подозрении) в совершении преступления, за которое грозит наказание в виде лишения свободы менее чем 2 года, в одном из четырех случаев:

1) обвиняемый (подозреваемый) не имеет определённого места жительства на территории Туркменистана. О толковании данного условия см. комм. к ст. 150 УПК;

2) не установлена личность обвиняемого или подозреваемого. Это означает, что на момент избрания меры пресечения у лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство, есть разумные сомнения в идентификации личности обвиняемого или подозреваемого (в том числе отсутствуют или имеют признаки подделки документы, удостоверяющие личность, о своей личности обвиняемый отказывается дать показания или дает ложные показания). При этом были приняты возможные меры к установлению личности (истребованы документы, назначены экспертизы, проведены опознания, допросы свидетелей, оперативно-розыскные мероприятия по установлению родственников, знакомых обвиняемого и т.д.);

3) обвиняемый (подозреваемый) нарушил ранее избранную меру пресечения. Для наличия этого условия требуется, чтобы ему было предъявлено постановление (определение) об избрании меры пресечения, он дал обязательство о надлежащем поведении и нарушил его;

4) обвиняемый (подозреваемый) скрывается от органов уголовного преследования или суда, либо при наличии конкретных сведений о том, что он имеет намерение скрыться. Это условие предполагает, что он знал о привлечении его в качестве обвиняемого (подозреваемого) и умышленно скрылся. Данное условие отсутствует, когда гражданин уезжает в отпуск, командировку, на новое место жительства и не предполагает, что его разыскивают по уголовному делу. Наличие же конкретных сведений о том, что он имеет намерение скрыться, означает что такое намерение должно быть установлено на уровне достоверности (в то время как по общему правилу основания для избрания меры пресечения доказываются на уровне вероятности).

Указанные четыре исключения составляют исчерпывающий перечень и должны быть установлены с помощью уголовно-процессуальных доказательств.

5. Часть 2 комм. статьи допускает применение заключения под стражу к обвиняемым в совершении преступлений средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлений (то есть в отношении всех преступлений, наказуемых более 2 лет лишения свободы) лишь по мотивам тяжести и опасности преступления. Эта норма, во-первых, не согласуется с общими положениями о мерах пресечения (ст. 146-148 УПК), согласно которым для избрания любой меры пресечения, в том числе и заключения под стражу, необходимы основания и условия. Во-вторых, данная норма противоречит общепризнанным нормам международного права, которые в соответствии со ст. 6 Конституции Туркменистана подлежат применению, даже если законом Туркменистана установлено иное. Согласно ст. 9 Международного пакта о гражданских и политических правах никто не может быть подвергнут произвольному аресту или содержанию под стражей (ч. 1); содержание под стражей лиц, ожидающих судебного разбирательства, не должно быть общим правилом, но освобождение может ставиться в зависимость от предоставления гарантий явки на суд, явки на судебное разбирательство в любой другой его стадии и, в случае необходимости, явки для исполнения приговора (ч. 3). Из данных норм, а также из принципа презумпции невиновности, следует, что обвинение в преступлении средней тяжести, тяжком или особо тяжком не должно автоматически (т.е. по общему правилу) влечь заключение под стражу, а избрание этой меры пресечения должно быть связано с гарантиями явки, то есть с теми основаниями, которые указаны в ст. 146 УПК Туркменистана.

6. К несовершеннолетним обвиняемым и подозреваемым заключение под стражу «применяется лишь в качестве крайней меры и в течение кратчайшего периода времени». При этом содержание под стражей по возможности должно быть заменено другими альтернативными мерами (ст. 13 Пекинских правил, утвержденных Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 29 ноября 1985 г. № 40/33).

Комментируемая норма существенно дополнена в ч. 2 ст. 516 УПК тем, что при решении вопроса о применении меры пресечения в отношении несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого во всех случаях должна учитываться возможность избрания такой меры пресечения, как передача его под присмотр (ст. 147 УПК). Задержание или заключение под стражу в качестве меры пресечения могут применяться к несовершеннолетнему лишь в исключительных случаях при совершении тяжкого или особо тяжкого преступления. То есть в силу прямого предписания закона по преступлениям небольшой или средней тяжести данная мера к несовершеннолетним не применяется.

7. В ст. 154 УПК не предусмотрена процедура принятия решения об избрании заключения под стражу. Однако из взаимосвязанных норм ч. 4 данной статьи и ст. 159 УПК можно заключить, что в досудебном производстве дознаватель или следователь выносят мотивированное постановление о применении заключения под стражу (о нем см. ст. 159 настоящего Кодекса и комм. к ней) и направляют его прокурору вместе с материалами, подтверждающими основания, условия и мотивы этого решения. Прокурор обязан незамедлительно (если применено задержание, то в пределах его срока) тщательно ознакомиться со всеми материалами, содержащими основания для заключения под стражу и увидеть заключаемого под стражу. Использование законодателем слова «увидеть» означает обязанность прокурора лично встретиться с обвиняемым. Такая встреча имеет смысл для того, чтобы заслушать его объяснения об отсутствии оснований, условий, мотивов применения данной меры пресечения, а в необходимых случаях произвести допрос. При этом допрос несовершеннолетнего необходимо произвести в каждом случае.

При отказе в даче санкции на заключении под стражу прокурор вправе избрать другую меру пресечения при соблюдении соответствующих требований. Повторное вынесение следователем или дознавателем постановления о заключении под стражу того же лица и по тому же обвинению (подозрению) возможно только при возникновении новых обстоятельств, которые не были указаны в первоначальном постановлении (факты ненадлежащего поведения обвиняемого (подозреваемого), предъявление более тяжкого обвинения и др.).

Следователь, дознаватель или прокурор обязаны принять меры попечения об иждивенцах обвиняемого (подозреваемого) и по обеспечению сохранности его имущества, о чем уведомляется обвиняемый или подозреваемый (ст. 161 УПК).

8. В судебных стадиях до обращения приговора к исполнению решение о заключении под стражу выносит суд, принявший дело к производству по правилам ст. ст. 365 УПК. См. комментарий к ней.

9. Уголовно-процессуальный кодекс содержит существенный пробел, не предусматривая судебной проверки законности и обоснованности заключения под стражу, применяемого в качестве меры пресечения в стадии предварительного расследования.

Между тем право арестованного или задержанного на судебную проверку законности ареста в срочном порядке гарантируется общепризнанными нормами международного права. В соответствии со ст. 9 Международного Пакта о гражданских и политических правах каждое арестованное или задержанное по уголовному обвинению лицо в срочном порядке доставляется к судье или к другому должностному лицу, которому принадлежит по закону право осуществлять судебную власть (ч. 3); каждому, кто лишен свободы вследствие ареста или содержания под стражей, принадлежит право на разбирательство его дела в суде, чтобы этот суд мог безотлагательно вынести постановление относительно законности его задержания и распорядиться о его освобождении, если задержание незаконно (ч. 4). Аналогичные правила содержатся и в Своде принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме (принципы 11, 32). Туркменистан является участником указанного Пакта и в ст. 6 Конституции Туркменистана признает приоритет общепризнанных норм международного права, предусматривая механизм их реализации: если международным договором Туркменистана установлены иные правила, чем предусмотренные законом Туркменистана, то применяются правила международного договора.

Внутреннее законодательство Туркменистана не исключает судебную проверку законности и обоснованности заключения под стражу. Статья 43 Конституции Туркменистана гарантирует гражданам судебную защиту чести и достоинства, личных и политических прав и свобод человека и гражданина и прямо предусматривает их право обжаловать в суд решения и действия государственных органов, общественных объединений и должностных лиц. Данная норма Конституции в силу статьи 5 Основного закона имеет прямое действие. Этому корреспондируют и положения статьи 11 УПК Туркменистана, гарантирующей по уголовному делу судебную защиту прав и свобод человека. При этом часть первая данной статьи не содержит какого либо ограничения данного права упоминанием на необходимость особого правового регулирования порядка его реализации. К тому же Закон Туркменистана «Об обжаловании в суд действий государственных органов, общественных объединений, органов местного самоуправления и должностных лиц, нарушающих конституционные права и свободы граждан» от 6 февраля 1998 г. № 270а-I прямо предусматривает процедуру судебного обжалования, которая может быть использована и в данном случае.

Таким образом лицо, в отношении которого избрана мера пресечения в виде заключения под стражу вправе обжаловать данное решение непосредственно в суд. О проблеме судебного обжалования см. также комментарий к ст. 11 настоящего Кодекса.

Статья 155. Передача несовершеннолетнего под присмотр

1. Передача несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого или подсудимого под присмотр родителей или заменяющих их лиц, либо попечителей, администрации детских учреждений состоит в принятии на себя кем-либо из указанных лиц письменного обязательства обеспечить явку несовершеннолетнего к следователю и в суд, а также его надлежащее поведение.

2. Передача несовершеннолетнего под присмотр родителей или других лиц возможна лишь на основании их письменного ходатайства.

3. При отобрании подписки о принятии под присмотр лицо, дающее обязательство об этом, вправе знать о сущности дела, по которому избрана данная мера пресечения. При нарушении принятых на себя обязанностей лицом, дающим обязательство, он может быть привлечён к административной ответственности, о чём он предупреждается при отобрании подписки о принятии под присмотр.

1. Присмотр за несовершеннолетним относится к психологически-принудительным мерам пресечения и, по сути, представляет собой разновидность поручительства, обладая всеми его признаками.

Возможность избрания данной меры пресечения должна учитываться во всех случаях при решении вопроса о применении меры пресечения в отношении несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого (ч. 2 ст. 516 УПК).

2. Присмотр состоит в обеспечении по письменному обязательству надлежащего поведения несовершеннолетнего обвиняемого (подозреваемого) двумя категориями лиц:

а) родителями, усыновителями, опекунами, попечителями или лицами, их заменяющие (это «законное» поручительство). Одновременно они могут участвовать в деле в качестве законных представителей этого обвиняемого (подозреваемого);

б) должностными лицами детского учреждения, в котором находится несовершеннолетний (должностное поручительство).

3. Для избрания присмотра как меры пресечения необходимо наличие оснований, условий, мотивов и вынесение соответствующего постановления или определения (ст. 146, 148, 159 УПК).

4. Специальным условием данной меры пресечения является недостижение обвиняемым (подозреваемым) на момент производства по делу возраста 18 лет. Несовершеннолетие обвиняемого определяет его неполную дееспособность, которая восполняется дееспособностью родителей, усыновителей, опекунов, попечителей или администрации детских учреждений. Эти лица обеспечивают надлежащее поведение несовершеннолетнего в силу обязанностей воспитания, предусмотренных нормами семейного, гражданского права.

5. Из указанного условия вытекают следующие особенности присмотра за несовершеннолетним.

1) Приобретение несовершеннолетним дееспособности в полном объеме как правило исключает избрание или влечет отмену присмотра. Так, в соответствии с. ч. 2 ст. 507 УПК, если обвиняемый достиг совершеннолетия при рассмотрении его дела в суде, то к нему не применяются особые правила, предназначенные для несовершеннолетних. В этих случаях можно применить личное поручительство.

2) В силу неполной дееспособности несовершеннолетнего процессуальный закон прямо не требует получения его согласия на избрание присмотра. Однако как и другие психолого-принудительные меры пресечения присмотр будет не эффективным без согласия самого обвиняемого (подозреваемого). Его согласие служит важным подтверждением возможности обеспечения надлежащего поведения, его доверия поручителю. Обязательность согласия обвиняемого для мер, не связанных с тюремным заключением, предусматривается Токийскими правилами (п. 3.4), принятыми резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН № 45/110.

3) Присмотр избирается по письменному ходатайству родителей, опекунов, попечителей и иных лиц. Вместе с тем согласие администрации специализированных детских учреждений не требуется как при должностном поручительстве, если условия присмотра совпадают с их должностными обязанностями.

6. Избрание присмотра должностными лицами специализированного детского учреждения обычно применяется тогда, когда несовершеннолетний уже находится в этом учреждении не в связи с данным уголовным делом. В рамках применения меры пресечения – присмотра – следователь не вправе поместить находящегося «на свободе» несовершеннолетнего обвиняемого в специализированное учебно-воспитательное учреждение закрытого типа.

7. Порядок разъяснения существа дела и ответственности лицам, берущим несовершеннолетнего под присмотр, такой же, как и при избрании личного поручительства. См. комм. к ст. 151 настоящего Кодекса.

8. На лиц, к которым несовершеннолетний был отдан под присмотр, может быть наложено денежное взыскание по правилам ст. 205 УПК.

9. Ненадлежащее поведение обвиняемого (подозреваемого), взятого под присмотр, может повлечь к нему применение более строгой меры пресечения (ст. 162).

10. О сроке действия присмотра см. комм. к ст. 146 и 149 настоящего Кодекса.

Статья 156. Наблюдение командования воинской части

1. Наблюдение командования воинской части за подозреваемым, обвиняемым или подсудимым, являющимся военнослужащим, состоит в принятии мер, предусмотренных уставами Вооруженных Сил Туркменистана, для того, чтобы обеспечить надлежащее поведение и явку подозреваемого, обвиняемого или подсудимого по вызовам дознавателя, следователя, прокурора, суда.

2. Командованию воинской части сообщается о сущности дела, по которому применена данная мера пресечения. Об установлении наблюдения командование воинской части в письменной форме немедленно уведомляет дознавателя, следователя, прокурора или суд, избравший эту меру пресечения.

1. Наблюдение командования воинской части преследует цель обеспечения надлежащего поведения обвиняемого (подозреваемого), в том числе пресекает сокрытие этих лиц и продолжение ими преступной деятельности (о содержании надлежащего поведения см. комм. к ст. 150 настоящего Кодекса).

2. Для избрания меры пресечения в виде наблюдения командования воинской части необходимо наличие оснований, условий, мотивов и вынесение соответствующего постановления или определения (ст. 146, 148, 159 УПК).

3. Специальным условием избрания данной меры пресечения является особый статус обвиняемого (подозреваемого) – прохождение им военной службы (по призыву или контракту) или призыв на военные сборы в соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона Туркменистана «О статусе и социальной защите военнослужащих и членов их семей». Данная мера пресечения эффективна, когда обвиняемый находится на казарменном положении. При прекращении статуса военнослужащего (демобилизация, увольнение) данная мера пресечения подлежит отмене или изменению.

4. Обязанности командования воинской части при наблюдении за обвиняемым (подозреваемым) устанавливаются уставами Вооруженных Сил Туркменистана. К военнослужащему обвиняемому (подозреваемому) могут быть применены такие меры как лишение права ношения оружия, постоянное пребывание под наблюдением своих начальников или суточного наряда, запреты направления на работу вне части в одиночном порядке, на назначение в караул и другие ответственные наряды, на увольнения из части, на отпуск. До разрешения уголовного дела обвиняемый может быть отстранен от занимаемой воинской должности и передан в распоряжение командира – начальника. Принятые к военнослужащему меры объявляются приказом командира части.

Помещение военнослужащего на гауптвахту как мера пресечения в виде заключения под стражу допускается с санкции прокурора.

5. В комментируемой статье не сказано, требуется ли согласие командования или самого военнослужащего на применение данной меры пресечения. Учитывая, что эта мера является психолого-принудительной (см. комментарий к ст. 147 настоящего Кодекса), согласие военнослужащего требуется, т.к. главное в психолого-принудительных мерах пресечения - обязательство самого обвиняемого (подозреваемого). Согласия же командования не требуется, так как наблюдение командования воинской части является должностным видом поручительства. Командир - поручитель в силу своего служебного (должностного) положения обязуется обеспечить надлежащее поведение подчиненного ему обвиняемого. При этом эта процессуальная обязанность соответствует его служебному долгу.

6. При избрании данной меры пресечения постановление об этом направляется командованию воинской части, которому разъясняются существо уголовного дела и его права и обязанности. Факт разъяснения отражается в протоколе или подписке.

7. Командование воинской части обязано немедленно сообщить органу, избравшему меру пресечения, о нарушении ее условий обвиняемым (подозреваемым).

8. При недобросовестном исполнении наблюдения соответствующий начальник может быть подвергнут дисциплинарному взысканию.

9. Ненадлежащее поведение обвиняемого (подозреваемого), взятого под наблюдение, может повлечь к нему применение более строгой меры пресечения (ст. 162 УПК).

10. О сроке действия наблюдения командования см. комм. к ст. 146 и 149 настоящего Кодекса.

Статья 157. Изъятие орденов и медалей при заключении подозреваемого, обвиняемого или подсудимого под стражу

При заключении подозреваемого, обвиняемого или подсудимого под стражу дознаватель, следователь, прокурор, судья или суд вправе изъять находящиеся при нём ордена, медали и документы к ним и хранить их при деле до его разрешения.

1. Изъятие орденов и медалей, которыми награжден подозреваемый, обвиняемый сопутствует применению меры пресечения в виде заключения под стражу и отдельно от нее не применяется.

2. Смысл данной меры состоит в обеспечении исполнения возможного уголовного наказания в виде лишения государственных наград, воинского или другого звания (ст. 49 УК). Согласно этой статье при осуждении за тяжкое или особо тяжкое преступление лицо, имеющее воинское или иное звание, может быть по приговору суда лишено этого звания; при осуждении за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления лица, награждённого орденом, медалью Туркменистана суд при вынесении приговора с учётом данных о личности виновного решает вопрос о целесообразности внесения представления Президенту Туркменистана о лишении осуждённого ордена, медали.

Соответственно, основанием для применения ст. 157 УПК являются достаточные данные полагать, что обвиняемому может быть назначено вышеуказанное уголовное наказание. В связи с этим установленное в законе ограничение применения ст. 157 УПК лишь случаями применения заключения под стражу сужает необходимую сферу действия этой обеспечительной меры.

3. Если у подозреваемого или обвиняемого находятся чужие ордена и медали без законных на то оснований, то они изымаются как предметы, оборот которых ограничен.

Статья 158. Сроки содержания под стражей

1. Содержание под стражей при расследовании преступлений по уголовным делам не может продолжаться более двух месяцев.

2. При отсутствии оснований для изменения или отмены меры пресечения указанный срок может быть продлён прокурором велаята, города с правами велаята или их заместителями - до шести месяцев со дня заключения под стражу. Дальнейшее продление срока может быть осуществлено лишь ввиду особой сложности уголовного дела Генеральным прокурором Туркменистана и его заместителями - до одного года со дня заключения под стражу.

3. Продление содержания под стражей на срок свыше одного года допускается в исключительных случаях и лишь в отношении лиц, обвиняемых в совершении тяжких и особо тяжких преступлений. Такое продление может осуществляться Генеральным прокурором Туркменистана - до полутора лет.

4. Дальнейшее продление срока не допускается и содержащийся под стражей обвиняемый подлежит немедленному освобождению. Материалы оконченного расследованием уголовного дела должны быть представлены для ознакомления обвиняемому и его адвокату не позднее чем за один месяц до истечения предельного срока содержания под стражей, предусмотренного частью третьей настоящей статьи.

5. При возвращении судом на новое расследование дела, по которому срок содержания обвиняемого под стражей истёк, а по обстоятельствам дела мера пресечения в виде содержания под стражей не может быть изменена, продление срока содержания под стражей производится прокурором, осуществляющим надзор за следствием, в пределах одного месяца с момента поступления к нему дела. Дальнейшее продление указанного срока производится с учётом времени пребывания обвиняемого под стражей до направления дела в суд в порядке и пределах, установленных частями второй, третьей и четвёртой настоящей статьи.

1. Для самой строгой меры пресечения – заключения под стражу – установлен специальный срок применения с тем, чтобы максимально ограничить лишение свободы человека, считающегося невиновным. Об общем сроке действия меры пресечения см. комм. к ст. 146, 149 настоящего Кодекса.

Комментируемая статья определяет срок содержания под стражей при производстве предварительного следствия и дознания. В судебном производстве срок содержания под стражей установлен в ст. 365 УПК.

Содержание под стражей происходит и при задержании подозреваемого, однако этот срок регламентируется ст. 144 УПК. Он учитывается при исчислении срока дальнейшего содержания под стражей.

Срок содержания под стражей следует отличать от сроков предварительного следствия и дознания (ст. 230, 235 и 236 УПК).

2. По общему правилу, согласно презумпции невиновности и правилу о толковании сомнений в пользу обвиняемого (ст. 18 УПК), срок предварительного заключения не должен быть больше минимального срока лишения свободы как потенциально возможного уголовного наказания, могущего быть назначенного судом. Мера пресечения должна быть сопоставима с минимально возможным наказанием и не может быть больше или равна максимальному наказанию. Поэтому предварительное заключение не должно предвосхищать наказание в виде лишения свободы. Так, мера пресечения в виде содержания под стражей подлежит отмене, если осужденный по приговору, не вступившему в законную силу, фактически отбыл назначенное ему наказание.

3. Первоначально срок содержания под стражей в ходе предварительного следствия составляет 2 месяца. Дальнейшее продление срока предусмотрено до 6 месяцев (еще на 4 месяца) при соблюдении следующих условий и оснований:

а) отсутствие оснований для изменения или отмены меры пресечения. Это означает, что следователь должен доказать невозможность избрания иной, более мягкой меры пресечения;

б) при невозможности закончить предварительное следствие в 2-месячный срок. Невозможность закончить расследование должна быть обусловлена особенностями дела (большим количеством эпизодов, соучастников и др.), а не особенностями следователя (отпуск, болезнь, занятость другими делами).

Указанные условия должны соблюдаться и при последующих продлениях сроков содержания под стражей. При каждом продлении сроков содержания под стражей необходимо наличие общих условий, оснований, и мотивов для избрания меры пресечения в виде заключения под стражу. См. об этом комм. к ст. 154 настоящего Кодекса.

В соответствии с предписаниями ч. 3 ст. 516 УПК содержание несовершеннолетнего под стражей на стадии предварительного расследования, не может быть продлено на срок более чем 6 месяцев.

4. Дальнейшее продление срока содержания под стражей допускается до одного года при соблюдении следующих дополнительных условий:

а) Генеральным прокурором Туркменистана и его заместителями;

б) данное уголовное дело представляет особую сложность (в силу необходимости: производства значительного количества следственных действий, выезда в другую местность, направления запроса о правовой помощи иностранного государства, помещения обвиняемого в медицинское учреждение для проведения экспертизы и др.).

5. Продление срока от 12 месяцев до 18 месяцев (1, 5 года) допускается в особом порядке при наличии следующих условий: а) в исключительных случаях; б) при обоснованном обвинении в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления; в) решение принимается Генеральным прокурором Туркменистана.

6. Копия решения о продлении срока направляется начальнику места содержания под стражей.

7. Истечение срока содержания под стражей является основанием для освобождения обвиняемого. Об отмене меры пресечения в виде заключения под стражу должно быть постановление (ст. 162 УПК). Прокурор и суд также обязаны освободить лицо, содержащееся под стражей, свыше установленного срока (ч. 3 ст. 13 УПК).

Однако даже и без вынесения такого решения обвиняемый подлежит освобождению в связи с истечением срока применения данной меры пресечения. Механизм освобождения предусмотрен ст. 186 УПК. Руководитель места предварительного заключения обязан не позднее семи суток до истечения срока содержания заключённого под стражей письменно уведомить об этом лицо или орган, в производстве которого находится дело, а также прокурора, осуществляющего надзор за соблюдением законности в местах предварительного заключения. Если этот срок не продлён в установленном законом порядке заключённые освобождаются по постановлению прокурора, осуществляющего надзор за соблюдением законности в местах предварительного заключения.

При наличии соответствующих оснований, условий и мотивов в отношении освобожденного обвиняемого может быть избрана другая мера пресечения.

8. Комментируемая статья не предусматривает продление 18-ти месячного срока содержания под стражей даже для завершения ознакомления обвиняемого с материалами оконченного производством предварительного следствия. При этом материалы дела должны быть представлены для ознакомления обвиняемому и его адвокату не позднее чем за один месяц до истечения предельного срока содержания под стражей. Если же этого месяца им не хватает для ознакомления, то закон предусматривает либо вынесение с согласия прокурора постановления об установлении определённого срока для ознакомления с материалами дела, либо освобождение обвиняемого. При этом в соответствии с ч. 9 ст. 319 УПК установление определенного срока ознакомления с материалами дела допускается только если обвиняемый и его адвокат явно затягивают ознакомление. В остальных случаях ограничения времени ознакомления не допускается. Таким образом, если срок содержания под стражей продлен до 18 месяцев, то следователь должен начать процедуру ознакомления обвиняемого с материалами дела гораздо раньше до истечения срока с тем расчетом, чтобы ему хватило времени на ознакомление дела без затягивания этой процедуры. В противном случае для завершения ознакомления с материалами дела мера пресечения в виде заключения под стражу должна быть отменена или изменена на другую.

9. В части второй и третьей комментируемой статьи указывается, что в стадии предварительного расследования срок содержания под стражей исчисляется со дня заключения под стражу, что означает – со дня фактического лишения свободы, т.е. срок задержания включается в это время и до направления прокурором дела в суд. См. комм. к ст. 50 настоящего Кодекса.

При этом срок содержания обвиняемого под стражей должен быть достаточным для того, чтобы судья имел возможность принять решение о наличии или отсутствии оснований для дальнейшего применения заключения под стражу на судебных стадиях производства по делу. Фактически это означает, что срок содержания под стражей должен быть установлен как минимум, до дня поступления уголовного дела в суд.

10. Решение о продлении срока содержания под стражей должно обжаловаться в таком же порядке, как и решение об избрании данной меры пресечения. О проблеме судебного обжалования этих решений см. комм. к ст. 154 настоящего Кодекса.

Статья 159. Постановление и определение о применении меры пресечения

1. О применении меры пресечения дознаватель, следователь, прокурор, судья выносят мотивированное постановление, а суд - определение. В постановлении (определении) указываются: фамилия, имя и отчество, год и место рождения, национальность, гражданство, образование, отношение к воинской обязанности, прежняя судимость, место работы и жительства обвиняемого, совершённое преступление и статья уголовного закона, по которой обвиняется данное лицо, основания для избрания меры пресечения и вид избранной меры пресечения.

2. В постановлении (определении) о заключении под стражу, кроме того, указываются те особые обстоятельства, которые являются основанием для применения этой меры пресечения. Копия постановления (определения) направляется в место заключения для исполнения.

3. Постановление или определение о применении меры пресечения объявляется лицу, в отношении которого оно вынесено.

1. Данная статья предусматривает для всех мер пресечения общий порядок их избрания – принятие решения в форме постановления или определения. Порядок применение мер пресечения как совокупность процессуальных действий по выполнению принятого решения регулируются ст. 150-156 УПК.

2. Постановление и определение об избрании меры пресечения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Обоснованность предполагает наличие условий, закрепление в деле оснований и учет дополнительных обстоятельств при избрании меры пресечения (см. комм. к ст. 146, 148 настоящего Кодекса).

Мотивированность означает, что в тексте постановления или определения должен содержаться анализ оснований, условий и дополнительных обстоятельств. Закон требует указания лишь на преступление и основания для избрания меры пресечения. При этом сущность обвинения (подозрения) и конкретные основания должны быть раскрыты.

Однако для обеспечения права на защиту (особенно подозреваемого) целесообразно в тексте постановления и определения дополнительно фиксировать:

а) основные доказательства виновности как главное условие меры пресечения. Об этом условии см. комм. к ст. 146 и 154 настоящего Кодекса;

б) оценку обстоятельств, учитываемых при избрании меры пресечения.

Выполнения требования мотивированности значительно облегчает проверку обоснованности решения о мере пресечения контролирующим органом.

Особые обстоятельства, указанные в ч. 2 комментируемой статьи, означают обоснование невозможности избрания другой, помимо заключения под стражу, меры пресечения.

3. При избрании меры пресечения в виде залога и заключения под стражу постановление дознавателя и следователя подлежит санкционированию прокурором.

4. Орган, принявший решение об избрании меры пресечения, объявляет об этом обвиняемому (подозреваемому), и – для более полного обеспечения его прав – вручает (направляет) его копию.

Одновременно разъясняются обвиняемому или подозреваемому порядок обжалования решения о применении меры пресечения.

Право подачи жалобы принадлежит лицам, чьи интересы нарушены избранной мерой пресечения. В том числе подать жалобу может лицо, в отношении которого мера пресечения избрана, но еще не исполнена.

Постановления следователя и дознавателя могут быть обжалованы прокурору, а постановления прокурора – вышестоящему прокурору (ст. 11-113 УПК). Постановления органов уголовного преследования о применении заключения под стражу, как представляется, можно обжаловать в суд. Об этом см. комментарий к ст. 154.

Об обжаловании решения суда об избрании меры пресечения в виде содержания под стражей см. комментарий к ст. 443 настоящего Кодекса.

Подача жалобы по общему правилу не приостанавливает применение меры пресечения.

Статья 160. Уведомление о заключении подозреваемого, обвиняемого и подсудимого под стражу

1. О применении в качестве меры пресечения заключения под стражу дознаватель, следователь, прокурор, судья, суд немедленно сообщает семье, по месту работы или учебы подозреваемого, обвиняемого и подсудимого.

2. Копия постановления (определения) о заключении под стражу направляется в место заключения. Если подозреваемый, обвиняемый или подсудимый является гражданином иностранного государства, то об этом извещается Министерство иностранных дел Туркменистана.

1. Данная статья направлена на реализацию международно-правовых требований, закрепленных в принципе 16 Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме (принятом 09.12.1988 Резолюцией 43/173 на 43-ей сессии Генеральной Ассамблеи ООН). В соответствии с этими требованиями содержание ст. 160 УПК нуждается в расширительном толковании.

2. Уведомляемые лица выбираются самим заключенным.

3. В содержание уведомления входят и сведения о месте содержания под стражей, и о каждом изменении этого места.

4. Если задержанное или находящееся в заключении лицо является иностранцем, ему должно быть без промедлений сообщено о его праве связаться с помощью надлежащих средств с консульством или дипломатическим представительством государства, гражданином которого оно является или которое иным образом правомочно получить такое сообщение в соответствии с международным правом, или с представителем компетентной международной организации, если оно является беженцем или каким-либо иным образом находится под защитой межправительственной организации.

5. Уведомление должно отправляться без промедления. При этом допускается отсрочка уведомления на разумный период, если того требуют исключительные обстоятельства расследования, за исключением уведомления о содержании под стражей несовершеннолетних.

Статья 161. Меры попечения о детях, нетрудоспособных лицах и обеспечения сохранности имущества заключённого под стражу

1. Орган дознания, следователь, прокурор, судья или суд обязаны:

1) при наличии у лица, заключённого под стражу, несовершеннолетних детей, нетрудоспособных лиц, находящихся на его иждивении, остающихся без присмотра, передать их на попечение родственников либо других лиц или учреждений;

2) при наличии у лица, заключённого под стражу, имущества, жилища либо крупного или мелкого скота, остающегося без присмотра, по просьбе заключённого под стражу лица, за его счёт принять меры по обеспечению их сохранности.

2. О принятых мерах орган дознания, следователь, судья и суд уведомляет заключённого под стражу.

1. Предусмотренные комм. статьей меры могут применятся и при задержании, и при принудительном помещении в медицинское учреждение, и на время привода. Принятие данных мер является обязанностью органов расследования.

При применении норм ст. 161 УПК необходимо учитывать гражданское, трудовое законодательство и иные нормативные акты.

2. При задержании, применении заключения под стражу, помещении в стационар подозреваемого или обвиняемого органы расследования обязаны установить наличие у него иждивенцев (нетрудоспособных членов семьи, находящихся его на полном содержании или получающих от него помощь, которая является для них постоянным и основным источником средств к существованию), престарелых родителей, нуждающихся в постороннем уходе, которые остаются без присмотра и помощи.

Если такие лица установлены, то принимаются меры по передаче их на попечение совершеннолетним, дееспособным гражданам, заслуживающим доверия. Для этого необходимо получить согласие временных попечителей, учесть желание самого обвиняемого, подозреваемого, и самих подопечных.

Попечение – это кратковременная мера, заключающаяся в присмотре и заботе за указанными лицами, в отличие от попечительства по гражданскому законодательству. Передача на попечение другим лицам должна осуществляться при участии органа опеки и попечительства. Помещение подопечных в детские или социальные учреждения производится в порядке, предусмотренном соответствующими нормативными актами.

При содержании под стражей женщины, она может иметь при себе детей в возрасте до 2 лет (ч. 2 ст. 178 УПК)

3. Если при применении мер принуждения остается без присмотра имущество, жилище обвиняемого (подозреваемого), то должны быть приняты меры по его сохранности. Оно может быть вверено родственникам или иным заслуживающим доверие лицам по указанию самого обвиняемого (подозреваемого). При отсутствии таких лиц, сохранность жилища может быть поручена жилищно-эксплуатационной организации, имущество может быть передано на хранение. Расходы по принятию мер по сохранности имущества, по указанию п. 2 ч. 1 ст. 161 УПК возлагаются на заключенного под стражу.

4. Решение о принятых мерах по передаче подопечных, по сохранности имущества целесообразно оформить мотивированным постановлением (особенно при возражениях обвиняемого или подозреваемого).

5. Неисполнение указанных в комм. статье обязанностей может повлечь гражданско-правовую ответственность государственных органов.

Статья 162. Отмена или изменение меры пресечения

1. Принятая в отношении обвиняемого мера пресечения отменяется в случаях если в ней отпадает дальнейшая необходимость или изменяется на более строгую или более мягкую, когда это вызывается обстоятельствами дела. Отмена или изменение меры пресечения производится мотивированным постановлением дознавателя, следователя или прокурора, а после передачи дела в суд - мотивированным постановлением судьи или определением суда.

2. Отмена или изменение дознавателем, следователем меры пресечения, избранной по письменному указанию прокурора или санкционированной им, допускается лишь с согласия прокурора.

1. Основаниями отмены меры пресечения являются:

1) Признание незаконным или необоснованным первоначального решения об избрании меры пресечения. Как правило это происходит при рассмотрении соответствующих жалоб вышестоящей инстанцией. Например, решение об избрании меры пресечения вынесено лицом, подлежащим отводу. Отмена меры пресечения по этому основанию порождает право обвиняемого (подозреваемого) на возмещение причиненного вреда этой мерой пресечения (п. 4 ч. 2 ст. 36 УПК).

2) Отпадение необходимости в ее применении. Это может быть связано с достижением целей меры пресечения (надлежащего поведения обвиняемого или подозреваемого), отпадением оснований (ст. 146 УПК) или мотивов (ст. 148 УПК) ее применения. Например, обвиняемый заболел тяжкой болезнью, и нет оснований опасаться процессуальных нарушений с его стороны.

3) Отпадение общих условий для применения меры пресечения. Мера пресечения отменяется при:

· прекращении уголовного дела и уголовного преследования конкретного лица (ч. 2 ст. 314 УПК);

· постановлении оправдательного приговора или приговора, не связанного с назначением наказания (ст. 432 УПК);

· обращении обвинительного приговора к исполнению (ч. 2 ст. 471 УПК);

· приостановлении уголовного дела (кроме меры пресечения в отношении скрывшегося обвиняемого). См. комм. к ст. 146 и ч. 3 ст. 309 настоящего Кодекса;

· наличии оснований для прекращения дела по нереабилитирующим основаниям (в связи с: актом амнистии, истечением срока давности), когда обвиняемый возражает против прекращения дела и производство по нему продолжается (см. комм. к ст. 146 настоящего Кодекса).

4) Отпадение специальных условий для применения конкретных мер пресечения:

· истечение 10 суточного срока применения меры пресечения в отношении подозреваемого, когда ему не было предъявлено обвинение (ст. 149 УПК);

· отказ обвиняемого, поручителей, залогодателей от своих обязательств при применении психолого-принудительных мер пресечения (ст. 150-153, 155 УПК);

· прекращение статуса военнослужащего при наблюдении командования воинской части (ст. 156 УПК);

· достижение совершеннолетия при присмотре за несовершеннолетним обвиняемым (ст. 155 УПК);

· истечение срока содержания под стражей (см. комм. к ст. 158 настоящего Кодекса);

· превышение времени содержания под стражей срока реально возможного наказания (см. комм. к ст. ст. 154, 158 настоящего Кодекса).

2. Мера пресечения изменяется на более строгую при появлении дополнительных обстоятельств, более точно устанавливающих: а) возможность совершения обвиняемым (подозреваемым) процессуального нарушения; б) неспособность прежней меры пресечения обеспечить надлежащее поведение обвиняемого или подозреваемого (ст. 146, 148 УПК). Например, когда обвиняемый нарушает условия ранее избранной меры пресечения.

Мера пресечения может быть изменена на более строгую для необходимости исполнения приговора, когда реально возможное наказание существенно отягощается (предъявление более тяжкого обвинения, вынесение приговора с назначением наказания в виде реального лишения свободы на длительный срок).

3. Мера пресечения изменяется на более мягкую при сохранении общих оснований, условий и мотивов для ее избрания (ст. 146, 148 УПК), когда прежняя более строгая мера пресечения отменяется в связи: а) с отменой вышестоящим органом; б) с отпадением необходимости в применении; в) с отпадением специальных условий. Например, вместо заключения под стражу избирается подписка о невыезде в связи с истечением срока содержания под стражей.

4. Решение об отмене или изменении меры пресечения оформляется в досудебных стадиях мотивированным постановлением дознавателя, начальником органа дознания, следователя, начальника следственного отдела, прокурора, а в судебных - судьи или определением суда.

При этом прокурор вправе отменить или изменить меру пресечения в рамках осуществления надзора, т.е. без принятия дела к своему производству.

Представляется, что суд по жалобам заинтересованных лиц вправе признать незаконным содержание под стражей и в досудебных стадиях. Об этой проблеме см. комментарий к ст. 154 настоящего Кодекса.

5. Любая мера пресечения, избранная в ходе досудебного производства следователем или дознавателем по указанию прокурора, а меры пресечения в виде залога и заключения под стражу – в любом случае, отменяются или изменяются с согласия прокурора, если эти изменения связаны с «дальнейшей необходимостью». То есть данное правило распространяется лишь на отмену или изменение меры пресечения по мотивам изменения оснований ее применения, но не относится к случаям отмены меры пресечения в связи отпадением общих или специальных условий для ее применения. Например, при прекращении дела отменяется любая мера пресечения.

Статья 163. Надзор прокурора за применением меры пресечения

1. Прокурор осуществляет надзор за законностью и обоснованностью применения меры пресечения органами дознания и предварительного следствия. Прокурор вправе письменно предложить этим органам избрать, отменить или изменить избранную меру пресечения в отношении подозреваемого или обвиняемого.

2. Письменные указания прокурора являются обязательными для органов дознания и предварительного следствия.

1. В предмет прокурорского надзора не входит законность, обоснованность применения мер пресечения судом. Решение суда опротестовывается им не как органом надзора, а как государственным обвинителем. Поэтому вопросы, регламентированные данной статьей, относятся к полномочиям прокурора в стадии предварительного расследования, регламентированным ст. 234 УПК. В соответствии с этой статьей, прокурор не только вправе давать указания о мере пресечения, но и лично принять решение о ее применении, отмене либо изменении. См. комм. к ст. 234 настоящего Кодекса.

Залог и заключение под стражу применяются только с санкции прокурора. Он же продляет срок содержания под стражей.

2. Обязательность указаний прокурора обеспечивается ч. 2 ст. 162 УПК, согласно которой отмена или изменение дознавателем, следователем меры пресечения, избранной по письменному указанию прокурора или санкционированной им, допускается лишь с согласия прокурора.

3. Решения и указания прокурора могут быть обжалованы. Об обжаловании указаний прокурора следователем см. комментарий к ч. 3 ст. 74 УПК. Об обжаловании решений прокурора иными лицами см. ст. 113 УПК и комм. к ней.

После передачи дела в суд жалобы и ходатайства по вопросам о мерах пресечения направляются непосредственно в суд (ст. 114 УПК).

4. О понятии и функциях прокурора см. комм. к ст. 71 и 72 УПК.

Глава 19. Иные меры процессуального принуждения

Статья 164. Применение иных мер процессуального принуждения

1. В целях обеспечения порядка расследования и судебного разбирательства по уголовным делам, предусмотренным настоящим Кодексом, надлежащего исполнения приговора орган, ведущий уголовный процесс, вправе применить к подозреваемому, обвиняемому, подсудимому вместо мер пресечения, предусмотренных главой 18 настоящего Кодекса, или наряду с ними иные меры процессуального принуждения, то есть: обязательство о явке, привод, временное отстранение от должности, наложение ареста на имущество.

2. В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, орган, ведущий уголовный процесс, может применить к потерпевшему, свидетелю или другим участвующим в деле лицам такие меры процессуального принуждения, как обязательство о явке, привод, денежное взыскание.

1. Меры процессуального принуждения – это предусмотренные УПК решения и действия органов, ведущих производство по делу, ограничивающие права остальных участников процесса помимо их воли. К иным мерам процессуального принуждения не относятся задержание (гл. 17 УПК), меры пресечения (гл. 18 УПК).

2. В комментируемой статье указан не исчерпывающий перечень иных мер процессуального принуждения. В него также следует включить: обращение залога в доход государства (ч. 8 ст. 153 УПК); помещение обвиняемого (подозреваемого) в медицинское учреждение для производства судебной экспертизы (ст. 294); меры, принимаемые в целях обеспечения порядка в судебном заседании (ст. 370); изъятие орденов и медалей при заключении подозреваемого, обвиняемого или подсудимого под стражу (ст. 157 УПК).

С применением принуждения связано производство большинства следственных действий (обыск, выемка, освидетельствование). Иногда законом предусматривается принудительное осуществление права, например, обязательное участие защитника даже тогда, когда обвиняемый от него отказался (ч. 3 ст. 83 УПК). Принудительностью обладает и ограничение процессуальных прав (ограничение времени ознакомления с материалами оконченного следствия (ч. 9 ст. 319 УПК).

3. Правом применения иных мер процессуального принуждения наделены дознаватель, следователь, суд, судья. В том числе к ним относятся принявшие дело к своему производству начальник следственного отдела, начальник органа дознания.

4. Общим основанием и пределом применения мер процессуального принуждения является необходимость достижения целей правосудия (обеспечение установленного порядка уголовного судопроизводства и надлежащего исполнения приговора). Меры процессуального принуждения применяются лишь при действительном или реально возможном появлении препятствий для движения дела.

Общими условиями применения мер процессуального принуждения служат: 1) наличие возбужденного уголовного дела, 2) надлежащий субъект применения (состоящий на соответствующей должности, принявший дело к своему производству, не подлежащий отводу) и 3) надлежащий объект (лица, на которые распространяется действие уголовно-процессуального закона, отсутствие у них юридического иммунитета).

Иные меры процессуального принуждения как правило не должны применяться до возбуждения дела, после его прекращения и после его приостановления (см. комм. к ст. 146 настоящего Кодекса).

5. Комм. статья классифицирует иные меры процессуального принуждения на две группы: а) применяемые к обвиняемому и подозреваемому (ч. 1 ст. 164 УПК); б) применяемые к потерпевшему, свидетелю или другим участвующим в деле лицам (ч. 2 ст. 164 ПК). В качестве иных лиц могут быть участники процесса, которые сами не осуществляют уголовное судопроизводство (гражданский истец, гражданский ответчик, эксперт, специалист, переводчик, понятой, поручитель, лица, взявшие под присмотр несовершеннолетнего обвиняемого (подозреваемого).

Для наложения ареста на имущество (ст. 169 УПК) это деление носит условный характер. Может быть арестовано имущество не только обвиняемого и подозреваемого, но и гражданского ответчика. См. комм. к ст. ст. 88, 169 настоящего Кодекса.

6. Иные меры процессуального принуждения принято классифицировать по основаниям и целям их применения.

1) меры последующего принуждения являются последствием нарушения процессуальных норм – процессуальной ответственностью нарушителя. Основанием их применения служит уголовно-процессуальное правонарушение. Дополнительно по целям применения последующее принуждение делится на карательное (цель – возложение ответственности на виновного) и восстановительное или меры защиты (цель – не столько возложить ответственность, сколько восстановить нарушенный правопорядок). К карательным мерам процессуального принуждения относятся всего две: наложение денежного взыскания (штраф) в случаях неисполнения участниками судопроизводства процессуальных обязанностей, а также нарушения ими порядка в судебном заседании (ст. 168, 205, 370 УПК); обращение в доход государства залога, внесенного в виде меры пресечения (ч. 8 ст. 153 УПК). Восстановительными мерами являются привод (ст. 166 УПК), преодоление сопротивления при обыске, освидетельствовании и др.);

2) предупреждающее принуждение связано с предотвращением возможного в будущем нарушения процессуального порядка. Такое принуждение применяется без вины обязанных лиц и именуется превентивно-обеспечительным. Основанием его применения служит обоснованное предположение о возможном процессуальном нарушении. К этой группе относятся обязательство о явке (ст. 165 УПК) наложение ареста на имущество (ст. 169 УПК), временное отстранение от должности (ст. 167 и 249 УПК), помещение обвиняемого в медицинское учреждение для производства судебной экспертизы (ст. 294 УПК), привод обвиняемого без предварительного вызова (ч. 9 ст. 246 УПК), изъятие орденов и медалей при заключении подозреваемого, обвиняемого или подсудимого под стражу (ст. 157 УПК). Обеспечительный характер имеет и «потенциальное» принуждение при производстве следственных действий.

7. Под используемым в ч. 2 комм. статьи термином «денежное взыскание», по смыслу статей 168 и 205 УПК подразумевается штраф.

Статья 165. Обязательство о явке к дознавателю, следователю, прокурору или в суд

При наличии достаточных оснований полагать, что подозреваемый, обвиняемый подсудимый, которые не задержаны или к которым не применена мера пресечения, а также свидетель или потерпевший могут уклониться от участия в следственных действиях или в судебном разбирательстве, либо при фактической неявке по вызову без уважительных причин у перечисленных лиц может быть отобрано письменное обязательство своевременно являться по вызовам дознавателя, следователя, прокурора или суда, а в случае перемены места жительства - незамедлительно сообщать об этом.

1. Обязательство о явке – это превентивно-обеспечительная мера процессуального принуждения, сущность которой состоит в письменном разъяснении обязанности являться по вызову. Эта мера является психолого-принудительной, поэтому она основана на обязательстве самого участника процесса, которое дается добровольно (п. 3.4. Токийских правил, принятых резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 14 декабря 1990 г. № 45/110).

2. Обязательство о явке следует отличать от подписки о невыезде (ст. 150 УПК).

3. Обязательство о явке отбирается прежде всего у тех участников процесса, чье личное участие в деле незаменимо: подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля. Они не только обязаны являться по вызову, но и могут быть подвергнуты приводу. Кроме того, обязательство о явке можно отобрать и у других участников процесса, на которых также возложена обязанность являться по вызову: гражданского истца (ч. 4 ст. 87 УПК); гражданского ответчика (п. 1 ч. 4 ст. 88 УПК); эксперта (ч. 3 ст. 96 УПК); специалиста (п. 1 ч. 2 ст. 98 УПК); переводчика (п. 1 ч. 2 ст. 100 УПК); понятого (п. 1 ч. 2 ст. 102 УПК).

Однако обязательство о явке – в смысле разъяснения обязанности являться по вызову – можно взять и от представителей гражданского истца, ответчика, защитника, и др. При этом они не дают обязательства сообщать о перемене места жительства и им разъясняются особые последствия неявки. Например, при неявке без уважительных причин представителя гражданского истца иск может быть оставлен без рассмотрения (ст. 358 УПК), при неявке защитника он может быть заменен.

4. Обязательство о явке применяется при наличии общих условий для действия мер процессуального принуждения (см. комм. к ст. 164, 146 настоящего Кодекса). Однако разъяснение обязанности явиться может быть сделано и до возбуждения дела, а также после приостановления дела.

5. Основанием для применения обязательства о явке является предположение о том, что подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, свидетель могут не явиться по вызову. Это предположение не требует наличия уголовно-процессуальных доказательств. В отношении подозреваемого и обвиняемого обязательство о явке отбирается тогда, когда нет оснований для избрания меры пресечения (ст. 146 УПК).

При этом в ч. 5 ст. 246 УПК закреплена обязанность обвиняемого сообщать о перемене места своего жительства вне зависимости от избрания в отношении него меры пресечения или обязательства о явке.

6. Процессуальный порядок применения обязательства о явке включает в себя: принятие решения об этом, получение письменного обязательства, разъяснение последствий его нарушения.

7. Решение о применении обязательства о явке не требуется оформлять в виде постановления или определения.

8. Должностное лицо, осуществляющее уголовное судопроизводство, составляет письменный документ – обязательство о явке, в котором участник процесса дает обещание: своевременно являться по вызову, заблаговременно уведомлять об уважительных причинах неявки, незамедлительно уведомлять о перемене места жительства.

При отказе дать обязательство о явке целесообразно составить протокол, фиксирующий факты разъяснения обязанностей участнику процесса и его отказ дать обязательство. Такой протокол будет одним из доказательств оснований применения последующих мер процессуального принуждения.

9. В тексте обязательства делается отметка о разъяснении последствий неявки по вызову. Для подозреваемого и обвиняемого – это привод, избрание меры пресечения. Для потерпевшего и свидетеля – это привод, денежное взыскание.

Статья 166. Привод

1. В случае неявки по вызову без уважительных причин подозреваемый, обвиняемый или подсудимый, а также свидетель и потерпевший могут быть на основании мотивированного постановления дознавателя, следователя, прокурора, судьи или определения суда подвергнуты принудительному приводу.

2. Уважительными причинами неявки признаются: болезнь, не дающая возможность лицу явиться, смерть близкого родственника, стихийные бедствия, неполучение повестки, иные причины, не зависящие от его желания и лишающие лицо возможности явиться в назначенный срок. Подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, а также свидетель и потерпевший обязаны уведомить орган, которым они вызывались, о том, что не могут явиться в назначенный срок по уважительным причинам.

3. Постановление или определение о приводе объявляется подозреваемому, обвиняемому, подсудимому, а также свидетелю и потерпевшему перед его исполнением, что удостоверяется их подписью на постановлении (определении).

4. Привод не может производиться в ночное время.

5. Не подлежат приводу несовершеннолетние в возрасте до четырнадцати лет, беременные женщины, а также больные, если это обстоятельство удостоверено врачом в соответствующем порядке, и несовершеннолетние старше четырнадцати лет без уведомления их законного представителя.

6. Постановление судьи или определение суда о приводе исполняется органами внутренних дел; постановление дознавателя, следователя, прокурора - органом дознания или органами внутренних дел.

1. Привод – это восстановительная мера уголовно-процессуального принуждения, состоящая в принудительном доставлении в органы расследования или суд для участия в процессуальных действиях лиц – источников показаний, не явившихся по неуважительной причине.

2. Приводу подвергаются только те участники процесса, для которых это прямо предусмотрено законом.

3. Привод применяется при наличии общих условий для действия мер процессуального принуждения (см. комм. к ст. 164, 146 настоящего Кодекса).

4. Основанием для привода являются доказательства о том, что:

а) участник процесса знал, что его вызывают (корешок повестки с его подписью, расписка в протоколе судебного заседания, уведомление почтового учреждения об отказе получить повестку, рапорт или протокол допроса нарочного (лица, доставлявшего повестку). О порядке вызова см. комм. к ст. 250 настоящего Кодекса;

б) участник процесса не явился в назначенный срок (протокол процессуального действия, справка);

в) отсутствовали уважительные причины неявки.

О наличии причин, препятствующих явке, вызываемое лицо обязано заблаговременно уведомить тот орган, которым оно вызывалось, поэтому отсутствие уважительных причин неявки предполагается, если есть доказательства о том, что лицо знало о вызове.

Действующий УПК в ч. 9 ст. 246 УПК предусматривает возможность привода обвиняемого без предварительного вызова но лишь в тех случаях, когда обвиняемый скрывается от следствия или не имеет определенного места жительства.

5. О приводе следователь, дознаватель или судья выносит мотивированное постановление, а суд – определение. Копия этого решения остается в деле, а подлинник направляется для исполнения в стадии предварительного расследования органу внутренних дел, в судебном производстве – органу дознания или органу внутренних дел. В судебных стадиях процесса правом применять привод наделен только суд.

6. Исполнение привода запрещено в ночное время, т. е. в период с 22 часов до 6 часов по местному времени. Между тем закон допускает в случаях, не терпящих отлагательство проведение допроса (ч. 2 ст. 227 УПК). Исходя из этого, было бы целесообразным допускать и привод для обеспечения его производства.

8. Комментируемая статья прямо не предусматривает возможности проникновения в жилище против воли проживающих в нем лиц. Следовательно, в силу прямого действия ст. 24 Конституции Туркменистана, запрещающей войти в жилище или иным образом нарушить неприкосновенность жилища против воли проживающих в нём лиц либо без законных оснований, исполнение привода не должно быть связано с принудительным проникновением в жилище.

9. Решение о приводе и действия по его исполнению могут быть обжалованы заинтересованными лицами прокурору (глава 13 УПК).

Статья 167. Временное отстранение от должности

1. Дознаватель, следователь, прокурор, судья мотивированным постановлением или суд - определением вправе временно отстранить от должности обвиняемого, подсудимого, если есть достаточные основания полагать, что, оставаясь на этой должности, он будет препятствовать расследованию и разбирательству дела в суде, возмещению ущерба, причинённого преступлением, или продолжать заниматься преступной деятельностью, связанной с пребыванием на этой должности.

2. Постановление дознавателя, следователя о временном отстранении обвиняемого от должности санкционируется прокурором.

3. Постановление или определение о временном отстранении обвиняемого, подсудимого от должности направляется руководителю организации по месту его работы. Руководитель в течение трёх суток должен исполнить постановление или определение и уведомить об этом дознавателя, следователя, прокурора, судью или суд, который принял решение о временном отстранении от должности.

4. Временное отстранение от должности отменяется постановлением дознавателя, следователя, прокурора, судьи или определением суда, когда отпадает необходимость в применении этой меры.

1. Отстранение от должности – это превентивно-обеспечительная мера процессуального принуждения, содержание которой состоит во временном недопущении обвиняемого или подозреваемого к выполнению своих трудовых обязанностей в целях предупреждения его попыток воспрепятствовать производству по делу или исполнению приговора.

2. Отстранение от должности применяется при наличии общих условий для действия мер процессуального принуждения (см. комм. к ст. 164, 146 настоящего Кодекса).

3. Специальными условиями временного отстранения от должности являются:

а) наличие у лица процессуального статуса обвиняемого (подсудимый – это обвиняемый, дело которого рассматривается в судебном разбирательстве. См. ч. 1 ст. 80 УПК. Поэтому упоминание подсудимого здесь не совсем корректно, так как упускается из виду такой упоминаемый в этой же норме участник как преданный суду. Однако это тот же обвиняемый, у которого решился вопрос о назначении судебного разбирательства по делу, направленному в суд для рассмотрения в судебном заседании, поэтому данная мера принуждения может применяться и в стадии предания суду).

Подозреваемый не может быть отстранен от должности, что объясняется его вероятным участием в совершении преступления - основаниями подозрения. Об отличии оснований для подозрения и обвинения см. комментарий к ст. 244 УПК;

б) пребывание обвиняемого на должности. В примечании к ст. 181 УК дано формальное уголовно-правовое понятие должностного лица. Однако это понятие относится к субъектам должностных преступлений и не полностью раскрывает процессуальный смысл должности обвиняемого. Отстранение обвиняемого от должности преследует не только цель предотвращения его попыток воспрепятствовать выяснению истины, но и обеспечить исполнение приговора (ч. 1 ст. 164 УПК). Прежде всего, данная мера обеспечивает исполнение будущего наказания в виде лишения права занимать определенную должность или заниматься определенной деятельностью (ст. 48 УК). Поэтому обвиняемый должен быть отстранен не только от государственной должности, но и от работы по специальности, если преступление вменяемое ему в вину связано с этой работой (особенно, если санкция соответствующей статьи особенной части УК предусматривает наказание в виде лишения права заниматься определенной деятельностью). Например, может быть отстранен бухгалтер, обвиняемый в подделке финансовых документов; водитель, обвиняемый в преступном нарушении правил дорожного движения; программист, обвиняемый в нарушении правил эксплуатации ЭВМ.

в) в отношении обвиняемого не применена мера пресечения в виде заключения под стражу (ст. 154 УПК). Применение данной меры пресечения обычно «автоматически» исключает выполнение обвиняемым трудовых обязанностей.

4. Основанием временного отстранения обвиняемого от должности является обоснованное предположение, что при исполнении им своих трудовых обязанностей он может совершить новое общественно-опасное деяние, воспрепятствовать выяснению истины по делу, также необходимость исполнения реально возможного наказания в виде лишения права заниматься определенным видом деятельности. Это предположение должно вытекать из конкретных фактов, установленных путем доказывания.

Представляется, что в силу презумпции невиновности не может служить основанием отстранения от должности дискредитация организации, в которой работает обвиняемый, или должности, которую он занимает.

5. В досудебных стадиях данная мера принуждения применяется с санкции прокурора.

6. Временное отстранение от должности отменяется по постановлению следователя, дознавателя, судьи или определению суда, когда отпадают основания для его применения.

Отстранение от должности отменяется во всяком случае при прекращении:

а) общих условий для применения мер принуждения: прекращении уголовного дела; постановлении оправдательного приговора или приговора, не связанного с назначением наказания; обращении обвинительного приговора к исполнению; приостановлении уголовного дела; наличии оснований для прекращения дела по нереабилитирующим основаниям (в связи с: актом амнистии, истечением срока давности), когда обвиняемый возражает против прекращения дела и производство по нему продолжается. См. комм. к ст. 162 настоящего Кодекса;

б) специальных условий для этой меры принуждения: прекращении уголовного преследования в отношении этого обвиняемого, прекращения трудовых отношений обвиняемого; заключение обвиняемого под стражу.

7. Кроме комментируемой статьи, процессуальный закон предусматривает и другую процедуру отстранения от трудовой деятельности. Если по делу будет установлено, что трудовая деятельность обвиняемого (подозреваемого или его руководителя) послужила условием совершения преступления, то соответствующей администрации орган, ведущий уголовное дело, вправе направить представление по предотвращению причин и условий, способствовавших совершению преступления и других нарушений закона (ст. 242 УПК). При этом администрация обязана рассмотреть представление, но не обязана отстранить от работы или уволить обвиняемого. См. комментарий к ст. 242 настоящего Кодекса.

Статья 168. Штраф

Вопрос о привлечении к административной ответственности в виде штрафа потерпевшего, свидетеля, специалиста, переводчика и иных лиц за неисполнение процессуальных обязанностей и нарушение порядка в судебном заседании в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, решается на основании постановления судьи или определения суда по этому делу в соответствии с административным законодательством и настоящим Кодексом.

1. Данная статья должна применяться во взаимосвязи с другими положениями УПК (ст. 146, 205), а также с положениями КоАП Туркменистана.

2. В статье 146 (ч. 2) УПК данная мера также именуется денежным взысканием.

3. Статья 205 УПК подробно регламентирует порядок наложения штрафа в уголовном процессе как меры административной ответственности. Его размер устанавливается административным законодательством.

4. О лицах, на которых может быть наложен штраф см. комментарий к ч. 2 ст. 146 настоящего Кодекса. Обвиняемый, преданный суду, подсудимый, а также государственный обвинитель и адвокат, по смыслу ст. 146 и ч. 1 ст. 370 УПК, не могут быть подвергнуты штрафу.

Подробнее о наложении штрафа см. комментарий к ст. 205 УПК.

Статья 169. Наложение ареста на имущество

1. В целях обеспечения исполнения приговора в части гражданского иска, других имущественных взысканий или возможной конфискации имущества дознаватель, следователь, прокурор, судья, суд вправе наложить арест на имущество подозреваемого, обвиняемого, подсудимого или лиц, несущих в соответствии с законодательством Туркменистана материальную ответственность за их действия.

2. Наложение ареста на имущество состоит в объявлении его собственнику или владельцу запрета распоряжаться, а в необходимых случаях и пользоваться этим имуществом либо во временном изъятии имущества и передаче его на хранение.

3. О наложении ареста на имущество выносится мотивированное постановление (определение). В постановлении (определении) должно быть указано арестуемое имущество, которого достаточно для наложения ареста в обеспечение гражданского иска.

4. Наложение ареста на имущество по решению судьи или суда, принявшего дело к своему производству, производится судебным исполнителем. При наложении ареста на имущество для определения его стоимости может быть привлечён к участию специалист. О наложении ареста на имущество дознаватель и следователь составляют протокол, а судебный исполнитель - опись имущества.

5. Лицо или орган, ведущий уголовное дело, в случае, когда отпадает необходимость в наложении ареста на имущество, своим постановлением (определением) снимает этот запрет.

1. Наложение ареста на имущество – это превентивно-обеспечительная мера процессуального принуждения, содержание которой состоит в ограничениях права собственности (иного вещного права) для предупреждения ее сокрытия или отчуждения с целью обеспечить исполнение приговора в части имущественных взысканий.

2. К имущественным взысканиям относятся: а) удовлетворение гражданского иска, заявленного в уголовном деле; б); применение уголовного наказания в виде конфискации имущества; в) другие имущественные взыскания с обвиняемого или гражданского ответчика, связанные с данным уголовным делом (взыскание процессуальных издержек с осужденного – ч. 9 ст. 204 УПК).

3. Комментируемая норма, как расположенная в Общей части УПК, направлена на регулирования общих вопросов наложения ареста на имущество. Она подлежит применению в единстве с соответствующими статьями Особенной части УПК: 277, 344, 430.

При применении наложения ареста на имущество следует учитывать гражданское и гражданско-процессуальное законодательство, так как эта мера принуждения связана с их предметами регулирования – имущественными отношениями.

4. Арест на имущество накладывается при наличии общих условий для действия мер процессуального принуждения (см. комм. к ст. 164, 146).

5. Наложение ареста на имущество допускается только при наличии одного или нескольких специальных условий, когда установлены:

1) причинение имущественного или морального вреда преступлением, заявление, как правило, гражданского иска (ст. 188 УПК). Закон допускает арест имущества и без заявленного иска, что объясняется не правом, а обязанностью учреждений, предприятий, организаций заявлять иск (ч. 1 ст. 188 УПК), а также предоставлением повышенных гарантий для защиты прав потерпевших от преступлений. Однако учитывая общее правило о диспозитивности предъявления иска и право истца самостоятельно выбрать форму защиты своих прав – как в уголовном, так и гражданском судопроизводстве, следует признать, что арест имущества в целях обеспечения незаявленного иска должен иметь характер исключения. По этой причине ч. 3 ст. 430 ограничивает срок действия такого ареста 6 месяцами, в течение которых потерпевший вправе предъявить иск, а ст. 197 УПК допускает отказ истца от иска;

2) реальная возможность назначения дополнительного наказания в виде конфискации, в том числе это должно быть предусмотрено соответствующей статьей особенной части УК. В соответствии со ст. 52 УК Туркменистана, конфискации подлежит имущество, являющееся собственностью осуждённого и приобретенное им способом, запрещённым законом; конфискация возможна лишь за преступления средней тяжести, тяжкие и особо тяжкие преступления, совершённые с корыстной целью; не подлежит конфискации имущество, необходимое осуждённому или лицам, находящимся на его иждивении, согласно перечню, данному в Приложении к УК. О возможности назначения наказания см. комм. к ст. 146.

3) размер понесенных судебных издержек, которые реально могут быть возложены на обвиняемого (ст. 203-204 УПК).

6. Основанием наложения ареста на имущество является обоснованное предположение, что подлежащее взысканию имущество может быть сокрыто или отчуждено. Это предположение должно вытекать из конкретных фактов (попытки спрятать вещи, объявление о продаже недвижимости, отказ или уклонение от добровольного возмещения ущерба по иску, уклонение от явки, воспрепятствование выяснению истины и др.). В практике указанное основание часто презюмируется – следует только из того обстоятельства, что возможно наложение имущественного взыскания по приговору суда. Такая презумпция не способствует обоснованности применения меры принуждения, ограничивающей конституционные права граждан.

7. Арест накладывается на имущество, принадлежащее подозреваемому, обвиняемому или лицам, несущим материальную ответственность по закону за их действия. Этими лицами могут быть те, кто привлекается в качестве гражданского ответчика (работодатель обвиняемого или подозреваемого, законные представители не полностью дееспособных, владелец источника повышенной опасности - см. комм. к ст. 88 и 193 УПК). По гражданскому иску соучастники преступления несут солидарную ответственность, поэтому в обеспечение иска их имущество может быть арестовано в любых пропорциях, но общая его стоимость не должна превышать грозящего имущественного взыскания.

Часть первая статьи 277 УПК допускает арест у иных лиц (не являющихся подозреваемыми, обвиняемыми и гражданскими ответчиками), у которых находится имущество, приобретённое преступным путем. Для уяснения смысла данной нормы необходимо различать иных лиц как добросовестных приобретателей и «иных лиц» как пособников преступления или обвиняемых по другим уголовным делам. Из этого вытекает следующее:

а) имущество находится во владении «иных лиц». Если установлено, что имущество принадлежит обвиняемому (подозреваемому) или иному гражданскому ответчику, то оно подлежит аресту в общем порядке вне зависимости от места нахождения;

б) «иные лица» не знали, что имущество добыто преступным путем. Иначе они подлежат уголовной ответственности как соучастники (пособники) по данному преступлению (как указывает ч. 5 ст. 33 УК, пособник – это лицо, заранее обещавшее скрыть предметы, добытые преступным путём, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы) или как обвиняемые по другим преступлениям (ст. 242 УК – легализация денежных средств или иного имущества, приобретённых незаконным путем, ст. 237 УК - приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путём);

в) если «иные лица» использовали или предназначали для использования имущество в качестве орудия преступления либо для финансирования преступлений, знали или должны были знать, что оно получено в результате преступных действий, то в отношении этих лиц должны возбуждаться уголовные дела по ст. 237 или 242 УК, либо они должны привлекаться в качестве соучастников по уже расследуемому делу.

8. Содержание меры принуждения в виде наложения ареста на имущество состоит в ограничении прав собственности (хозяйственного ведения или оперативного управления). При этом всегда ограничивается право распоряжения имуществом (запрет отчуждения), в некоторых случаях – право пользования имуществом (когда в результате использования утрачиваются полезные свойства вещи, например, если вещь – потребляемая). Если ограничения прав по распоряжению и пользованию не могут обеспечить цели наложения ареста на имущество, то ограничивается и право владения – имущество изымается и передается на хранение другим лицам. Конкретные ограничения должны быть указаны в постановлении или определении.

По общему правилу до вынесения постановления о наложении ареста на имущество должны быть установлены: а) индивидуально-определенные признаки, стоимость и местонахождение имущества, подлежащего аресту; б) принадлежность этого имущества обвиняемому (подозреваемому) или другому гражданскому ответчику.

Закон не запрещает налагать арест на имущество, указывая в постановлении лишь его принадлежность и стоимость. Тогда уже после вынесения судом постановления следователь (дознаватель) или судебный пристав должны установить и разыскать конкретное имущество, подлежащее аресту.

Подлежащее аресту имущество устанавливается и разыскивается путем производства следственных действий (обыска, выемки, осмотра, допроса), направления запросов, а также по соответствующему поручению – путем оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных Законом «Об оперативно-розыскной деятельности».

Арест может быть наложен по общим правилам на вещественное доказательство или иной изъятый предмет, на внесенный в порядке ст. 153 залог, на задержанные почтово-телеграфные отправления (посылки, денежные переводы), если они принадлежат обвиняемому, подозреваемому, иному гражданскому ответчику.

Арест не налагается на имущество, необходимое для самого обвиняемого или лиц, находящихся на его иждивении. Перечень этого имущества определяется законодательством Туркменистана (ч. 6 ст. 277 УПК).

9. Наложение ареста на имущество по действующему закону не требует санкционирования прокурором или судом. Между тем данная мера принуждения затрагивает конституционный принцип неприкосновенности собственности (ст. 9 Конституции Туркменистана). В соответствии со ст. 17 Всеобщей декларации прав человека (принятой 10.12.1948 Генеральной Ассамблеей ООН) никто не должен быть произвольно лишен своего имущества, а по ее статье 10 каждый человек для определения его прав и обязанностей имеет право, на основе полного равенства, на то, чтобы его дело было рассмотрено гласно и с соблюдением всех требований справедливости независимым и беспристрастным судом. Следовательно, для обеспечения этих прав возможно использование судебного порядка обжалования ареста имущества так же, как и обжалование незаконного заключения под стражу (см. об этом комм. к ст. 154 и ст. 11 настоящего Кодекса).

Решение и действия по наложению ареста на имущество могут быть обжалованы заинтересованными участниками процесса в порядке, предусмотренном главой 13 УПК. Третьи лица вправе подать иск об исключении имущества из описи (освобождения от ареста) в порядке гражданского судопроизводства. Удовлетворение иска влечет отмену ареста конкретного имущества, а решение гражданского суда о принадлежности имущества имеет преюдициальную силу для уголовного суда.

10. Комментируемая статья подробно не регламентирует порядок исполнения постановления (определения) о наложении ареста на имущества (ч. 4). Однако ч. 2 и 3 ст. 277 указывают, что наложение ареста на имущество может быть произведено одновременно с обыском или выемкой предметов, необходимых для уголовного дела, либо самостоятельно, и проводится по правилам обыска (предусмотренным статьями 273, 275 и 276 УПК).

В судебных стадиях арест исполняет судебный пристав исполнитель в соответствии с исполнительным законодательством, и составляет опись имущества.

11. Имущество, на которое наложен арест, может быть изъято либо передано на хранение определенным лицам по усмотрению лица, производившего арест (ч. 4-5 ст. 277 УПК). Лицам, которым арестованное имущество передается на хранение, разъясняются их права и обязанности (например, запрет пользования), а также ответственность за сохранность имущества, в том числе уголовная (ст. 206 УК), о чем отбирается подписка. При исполнении ареста подлежат изъятию (копированию) правоустанавливающие документы (подтверждающие право собственности): технические паспорта на номерные вещи, гарантийные талоны на бытовую технику, товарные и кассовые чеки и др. Этим исключается неправомерный арест чужого имущества, а также опровергаются возможные ложные заявления (в том числе исковые) о том, что арестованное имущество принадлежит другим лицам.

12. Наложение ареста отменяется на основании постановления ведущего процесс следователя, дознавателя, судьи и определения суда, когда прекращаются основания для применения ареста.

Наложение ареста отменяется при отпадении:

а) общих условий для применения мер процессуального принуждения: прекращении уголовного дела, постановлении оправдательного приговора;

б) специальных условий, необходимых для применения ареста имущества: отказе истца от гражданского иска (ст. 197 УПК); добровольном возмещении ущерба; отказе судом в удовлетворении иска; оставлении иска без рассмотрения; недоказанности «преступного происхождения» имущества; доказанности, что имущество принадлежит не гражданскому ответчику.

Представляется, что в силу презумпции невиновности наложение ареста на имущество не может применяться по приостановленному делу без ограничения его срока. При приостановлении дела, прекращении производства по гражданскому иску, оставлении его без рассмотрения уголовно-процессуальная мера принуждения в виде наложения ареста на имущества может быть заменена аналогичной гражданско-процессуальной мерой в порядке, предусмотренном гражданским процессуальным законодательством. Для этого по ходатайству гражданского истца уголовно-процессуальный арест имущества целесообразно по аналогии с ч. 4 ст. 430 продлить на 6-ти месяцев.

Глава 20. Предварительное заключение под стражу

Статья 170. Порядок предварительного заключения под стражу

1. Порядок предварительного заключения под стражу определяется настоящим Кодексом и иными законодательными актами Туркменистана.

2. Порядок предварительного заключения распространяется также на содержащихся под стражей осуждённых, приговоры в отношении которых не вступили в законную силу.

1. Глава 20 УПК регулирует порядок исполнения меры пресечения в виде заключения под стражу – содержание под стражей.

2. При применении норм данной главы следует учитывать общепризнанные международные нормы в этой сфере, установленные Международным пактом о гражданских и политических правах, Сводом принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме (принятым 9.12.1988 Резолюцией 43/173 на 43-ей сессии Генеральной Ассамблеи ООН), Конвенцию против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания (заключена 10.12.1984 г.). Также подлежат учету и международные акты об обращении с заключенными (Минимальные стандартные правила обращения с заключенными, приняты в г. Женеве 30.08.1955 г. на первом Конгрессе ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями и одобрены ЭКОСОС в 1957 и 1977 годах – в этих правилах есть специальный раздел для лиц, находящихся под арестом и дожидающихся суда; Процедуры эффективного выполнения Минимальных стандартных правил обращения с заключенными, принятыми 25.05.1984 Резолюцией 1984/47 на 21-ом пленарном заседании Экономического и Социального Совета ООН, Основные принципы обращения с заключенными (Принципы) принятыми резолюцией 45/111 Генеральной Ассамблеи ООН от 14 декабря 1990 года, Правила ООН, касающиеся защиты несовершеннолетних, лишенных свободы, принятые резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 45/113 от 14 декабря 1990 года), так как содержание под стражей обвиняемых и подозреваемых не может осуществляться в более худших условиях, чем осужденных к лишению свободы по приговору суда. В силу презумпции невиновности, на обвиняемых не распространяются цели уголовного наказания в виде исправления и кары.

3. Положения данной главы должны применяться во взаимосвязи с предписаниями уголовно-исполнительного законодательства Туркменистана, в том числе с действующим Исправительно-трудовым кодексом Туркменской ССР, принятым Верховным Советом Туркменской ССР 30 июня 1971 г.[33] а также ведомственными нормативными актами. При этом следует соблюдать требования статьи 23 Конституции Туркменистана, согласно которой человек не может быть ограничен в правах иначе как в точном соответствии с законом, а не подзаконным нормативным актом. Следовательно, ведомственные акты не могут самостоятельно устанавливать ограничения прав лиц, содержащихся под стражей.

4. Ряд положений данной главы должны распространяться и на содержание под стражей лиц, задержанных по подозрению и обвинению в совершении преступлений в порядке, предусмотренном главой 17 УПК с тем, чтобы условия содержания задержанных не были хуже, чем условия подвергнутых предварительному заключению. См. комментарий к ст. 142 настоящего Кодекса.

Статья 171. Задачи законодательства о предварительном заключении

Законодательство о предварительном заключении под стражу в соответствии со статьями 146 и 154 настоящего Кодекса имеет задачей установление правил содержания в местах предварительного заключения лиц, в отношении которых в качестве меры пресечения применено заключение под стражу, с тем, чтобы исключить для них возможность скрыться от следствия и суда, воспрепятствовать установлению истины по уголовному делу или заниматься преступной деятельностью, а также обеспечить исполнение приговора.

1. Комментируемая статья ограничивает назначение предварительного заключения целями меры пресечения в виде заключения под стражу (о них см. комментарий к ст. 146 и 154 УПК). Назначение и содержание правил предварительного заключения состоят в обеспечении такого режима содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых, при котором бы достигались с одной стороны цели мер пресечения, а с другой – обеспечивалось бы соблюдение прав лиц, содержащихся под стражей, чья виновности в совершении преступления еще не установлена. В силу этого степень ограничения их прав и свобод не должна равняться и тем более превышать степень ограничения прав и свобод лиц, отбывающих уголовное наказание в виде лишения свободы.

В соответствии с этим обвиняемые помещаются отдельно от осужденных и им предоставляется отдельный режим, отвечающий их статусу неосужденных лиц (п. «а» ч. 2 ст. 10 Международного пакта о гражданских и политических правах).

2. Тяжелые условия содержания под стражу могут приравниваться к пыткам или актам жестокого, бесчеловечного или унижающего достоинство обращения и наказания. Предотвращение этого является обязанностью государственных органов и одной из целей разработки соответствующего законодательства (ст. 11, 16 Конвенции против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания).

Статья 172. Основания предварительного заключения

Основанием для предварительного заключения под стражу является постановление дознавателя, следователя, санкционированное прокурором, постановление прокурора, приговор, постановление или определение судьи или суда о применении в качестве меры пресечения заключения под стражу, вынесенные в соответствии с уголовным и уголовно-процессуальным законодательством Туркменистана.

1. Заключение под стражу по другим основаниям запрещено и может представлять собой преступление в виде незаконного лишения свободы (ст. 129 УК).

2. О постановлении и определении о заключении под стражу см. комментарий к ст. 154, 159 настоящего Кодекса.

3. Приговор является основанием для предварительного заключения в части разрешения им вопроса о мере пресечения, действующей до его вступления в законную силу и обращения к исполнению.

4. Упоминание в комментируемой статье уголовного законодательства означает, что при грубом его нарушении решение о применении заключения под стражу является незаконным и не может служить основанием для содержания под стражей. Например, решение о заключении под стражу по преступлениям, санкция за совершение которых не связана с лишением свободы, в силу ч. 1 ст. 154 УПК незаконно. Срок пребывания под стражей во время предварительного заключения не может превышать срока уголовного наказания в виде лишения свободы, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК.

Статья 173. Места предварительного заключения

1. Местами предварительного заключения для содержания лиц, в отношении которых в качестве меры пресечения применено заключение под стражу, являются следственные изоляторы. В отдельных случаях эти лица могут содержаться в тюрьме, изоляторе временного содержания, а также на гауптвахте.

2. В изоляторе временного содержания лица, заключённые под стражу, могут содержаться не более трёх суток. Если доставка заключённых в следственный изолятор невозможна из-за отдаленности или отсутствия надлежащих путей сообщения, заключённые могут содержаться в изоляторе временного содержания и более длительное время, но не свыше двадцати суток. В таких случаях, а также при содержании в тюрьме заключенных под стражу в качестве меры пресечения порядок их содержания определяется настоящим Кодексом.

3. Порядок содержания лиц, заключённых под стражу, в изоляторе временного содержания на срок до трёх суток, а также на гауптвахте определяется законодательством Туркменистана.

4. Если лица, отбывающие наказание в местах лишения свободы, привлекаются к уголовной ответственности за совершение другого преступления и в отношении их в качестве меры пресечения применено заключение под стражу, они по постановлению лица или органа, в производстве которого находится дело, могут содержаться в штрафном изоляторе исправительного учреждения либо дисциплинарном изоляторе воспитательной колонии.

1. По общему правилу лица, в отношении которых избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, содержатся в следственных изоляторах (СИЗО) органов внутренних дел [34] и Министерства национальной безопасности [35]. Всего в Туркменистане 5 СИЗО в системе ОВД и 1 в МНБ.

Исполнение меры пресечения в виде заключения под стражу в тюрьме, изоляторе временного содержания или на гауптвахте должно быть обосновано и мотивировано исключительными обстоятельствами.

2. Сроки пребывания в ИВС и на гауптвахте исчисляются по правилам ст. 50 УПК.

3. При определении места содержании под стражей следует учитывать международно-правовую норму о том, что по просьбе задержанного или находящегося в заключении лица оно содержится, если это возможно, в месте задержания или заключения, находящемся на разумном удалении от его обычного места проживания (принцип 20 Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме, принятого 9.12.1988 Резолюцией 43/173 на 43-ей сессии Генеральной Ассамблеи ООН).

Статья 174. Обеспечение порядка содержания под стражей в местах предварительного заключения

1. Обеспечение порядка содержания под стражей лиц в местах предварительного заключения возлагается на администрацию мест предварительного заключения.

2. Администрация мест предварительного заключения осуществляет свою деятельность в соответствии с настоящим Кодексом и другим законодательством Туркменистана.

1. Порядок содержания под стражей не может отличаться от установленного законом режима исполнения данной меры пресечения. Поэтому на администрацию возлагается задача обеспечения соблюдения данного режима, а не выработка каких-либо новых правил или порядков.

2. Другое законодательство, указанное в ч. 2 комментируемой статьи, это уголовно-исполнительные акты Туркменистана, в том числе Исправительно-трудовой кодекс Туркменской ССР 1971 г., а также ведомственные нормативные акты. При этом следует соблюдать требования статьи 23 Конституции Туркменистана, согласно которой человек не может быть ограничен в правах иначе как в точном соответствии с законом, а не подзаконным нормативным актом. Следовательно, ведомственные акты не могут самостоятельно устанавливать ограничения прав лиц, содержащихся под стражей.

3. Надзор за соблюдением порядка и требований законов осуществляет прокурор. См. комментарий к ст. 187 настоящего Кодекса.

Статья 175. Правовое положение лиц, содержащихся в местах предварительного заключения

1. Лица, содержащиеся в местах предварительного заключения, имеют обязанности и права, установленные для граждан Туркменистана, с ограничениями, предусмотренными настоящим Кодексом и вытекающими из режима содержания под стражей.

2. Правовое положение содержащихся в местах предварительного заключения иностранцев и лиц без гражданства определяется законодательством Туркменистана, предусматривающим права и обязанности этих лиц во время нахождения их на территории Туркменистана, с ограничениями, установленными настоящим Кодексом и вытекающими из режима содержания под стражей.

1. Данная статья не точно определяет предмет своего регулирования. В соответствии со ст. 15-16 Исправительно-трудового кодекса ТССР в следственных изоляторах могут отбывать уголовное наказание и лица, осужденные по приговору суда. Режим отбывания наказания данными лицами комментируемой главой не регулируется. Поэтому смысл комментируемой нормы обращен не ко всем лицам, содержащимся в местах предварительного заключения, а лишь к тем из них, кто заключен под стражу в качестве исполнения меры пресечения.

2. Правовое положение лиц, заключенных под стражу до вступления приговора в законную силу, обусловлено принципом презумпции невиновности, согласно которому они имеют общее правовое положение невиновных. Поэтому степень ограничения их прав и свобод не должна равняться и тем более превышать степень ограничения прав и свобод лиц, отбывающих уголовное наказание в виде лишения свободы.

В соответствии с международно-правовыми нормами, признанными Туркменистаном, подозреваемые и обвиняемые, в отношении которых применяется мера пресечения в виде заключения под стражу, имеют следующие, наиболее важные, права:

- на гуманное обращение и уважение достоинства, присущего человеческой личности (ч. 1 ст. 10 Международного пакта о гражданских и политических правах; принцип 1 Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме, принятым 9. декабря 1988 г. Резолюцией 43/173 на 43-ей сессии Генеральной Ассамблеи ООН);

- на применение режима, соответствующего их статусу неосужденных лиц; задержанное лицо, подозреваемое или обвиняемое в совершении уголовного преступления, считается невиновным и имеет право на обращение с ним как с таковым до тех пор, пока его виновность не будет доказана согласно закону в ходе открытого судебного разбирательства, на котором оно располагало всеми гарантиями, необходимыми для своей защиты; арест или задержание такого лица на период проведения следствия и судебного разбирательства осуществляется только в целях отправления правосудия на основаниях и в соответствии с условиями и процедурами, установленными законом. Запрещается введение ограничений в отношении такого лица, в которых нет непосредственной необходимости с точки зрения целей задержания или устранения помех для расследования или отправления правосудия, или поддержания безопасности и порядка в месте задержания (принципы 8 и 36 Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме - далее - Свода принципов);

- на судебное разбирательство в разумные сроки или на освобождение от суда (принцип 38 Свода принципов);

- на уведомление членов его семьи или других соответствующих лиц по его выбору о месте, в котором оно содержится и о переводе в другое место (п. 1 принципа 16 Свода принципов; ст. 92 Минимальных стандартных Правил обращения с заключенными, приняты в г. Женеве 30.08.1955 г. на первом Конгрессе ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями);

- связаться и поддерживать связь с консульством или дипломатическим представительством государства, гражданином которого оно является или с представителем компетентной международной организации или национального органа, если оно является беженцем или каким-либо иным образом находится под защитой межправительственной организации или этого органа (п. 2 принципа 16 Свода принципов, ст. 38 Минимальных стандартных правил обращения с заключенными);

- связываться и консультироваться с адвокатом с предоставлением необходимого времени и условий для этого. (принцип 18 Свода принципов, ст. 93 Минимальных стандартных правил обращения с заключенными). См. комм. к ч. 2 ст. 180 и ст. 181 УПК;

- на посещение членами семьи и переписку с ними, а также право сноситься с внешним миром согласно разумным условиям и ограничениям, содержащимся в законе и в установленных в соответствии с законом правилах (принцип 19 Свода принципов). См. комментарий к ч. 1 ст. 180 и ст. 181 УПК;

- право содержания в месте, находящемся на разумном удалении от его обычного места проживания (принцип 20 Свода принципов);

- не подвергаться даже со своего согласия каким-либо медицинским или научным опытам, могущим повредить его здоровью, пройти надлежащее медицинское обследование в возможно кратчайшие сроки после его прибытия в место задержания или заключения и получать бесплатное лечение, а также право на повторное обследование (принципы 22, 24 и 25 Свода принципов). При этом подследственным заключенным следует разрешать пользоваться во время их пребывания в тюрьме услугами их собственного врача или зубного врача, если их просьба об этом представляется оправданной и если они в состоянии покрывать связанные с этим расходы (ст. 91 Минимальных стандартных Правил обращения с заключенными);

- в любое время возбудить в соответствии с внутренним законодательством разбирательство перед судебным или иным органом для оспаривания законности задержания этого лица с целью достижения немедленного его освобождения, если такое задержание является незаконным (принцип 32 Свода принципов);

- на размещение на ночь поодиночке в отдельных помещениях (ст. 86 Минимальных стандартных Правил обращения с заключенными);

- на получение пищи со стороны за их собственный счет или через членов их семей или друзей, на ношение гражданской одежды, на оплачиваемый труд, на приобретение книг, газет, письменных принадлежностей и других предметов, позволяющих им проводить время (ст. 87-91, Минимальных стандартных Правил обращения с заключенными);

3. Правовое положение лиц, содержащихся под стражей, раскрывается в требованиях режима в местах содержания под стражей (ст. 176 УПК), а также в их правах и обязанностях, предусмотренных статьями главы 20 УПК.

Статья 176. Основные требования режима в местах предварительного заключения

1. Основные требования режима в местах предварительного заключения состоят в изоляции от общества и других людей, лиц, заключённых под стражу, постоянном надзоре за ними и раздельном содержании их в порядке, предусмотренном статьей 177 настоящего Кодекса.

2. Лица, заключённые под стражу в качестве меры пресечения, подвергаются личному обыску, дактилоскопированию и фотографируются, находящиеся при них вещи, а также поступающие на их имя посылки и передачи подлежат досмотру, а переписка - цензуре. Им запрещается иметь при себе деньги и ценные вещи, а также предметы, не разрешённые к хранению в местах предварительного заключения. Деньги, изъятые у них во время пребывания в местах предварительного заключения зачисляются на лицевые счета, а ценные вещи и предметы сдаются на хранение.

3. Деньги и ценные вещи, источник происхождения которых не установлен, обращаются в доход государства по мотивированному постановлению начальника места предварительного заключения, санкционированному прокурором.

4. Заключённые под стражу лица могут привлекаться к труду только в пределах территории места предварительного заключения с их согласия и по разрешению лица или органа, в производстве которого находится дело. Определение условий оплаты их труда производится в порядке, устанавливаемом Кабинетом Министров Туркменистана.

1. В отличие от уголовно-исполнительного законодательства (в данный момент – Исправительно-трудового кодекса ТССР, его статей 7 и 41), режим в местах предварительного заключения не является средством исправления и перевоспитания содержащихся под стражей. Он обеспечивает как уголовно-процессуальные цели меры пресечения, так обеспечение прав обвиняемых и подозреваемых как лиц, считающихся невиновными. Об этом см. комментарий к ст. 171.

О правах заключенных, которые обеспечиваются в местах предварительного заключения см. комментарий к ст. 175 настоящего Кодекса.

О проведении личного обыска см. комментарий к ст. 272 настоящего Кодекса.

О цензуре переписки см. комментарий к ст. 181 настоящего Кодекса.

2. Перечень предметов, не разрешённых к хранению в местах предварительного заключения определяется подзаконными актами (правилами внутреннего распорядка СИЗО).

3. В комментируемой норме предусмотрено две нормы о денежных средствах и ценных вещах: а) изъятые у заключенных – зачисляются на лицевые счета, а ценные вещи и предметы сдаются на хранение; б) либо обращаются в доход государства, если источник происхождения их не установлен. При толковании и применении данных норм следует принимать во внимание как их буквальный смысл, так и нормы Конституции Туркменистана, международного права и гражданское законодательство.

Первая норма, используя фразу «изъятые у лиц, заключенных под стражу» подразумевает деньги и ценности, принадлежащие данным лицам на законных основаниях, что выражает известную гражданско-правовую презумпцию добросовестности владения, согласно которой фактический владелец вещи признается ее законным владельцем и собственником. Поэтому изъятые при обыске (особенно проводимом при первом поступлении в ИВС или СИЗО) деньги и ценности считаются принадлежащими обвиняемому, подозреваемому на законных основаниях, а он не обязан доказывать законность их происхождения. Однако эта презумпция является опровержимой. Если будет установлено, что изъятые при обыске или досмотре вещи принадлежат другому законному владельцу, получены незаконным путем, в том числе преступным, но они не обязательно зачисляются на лицевой счет лица, у которого они изъяты. Например, они могут быть возвращены потерпевшему в установленном порядке.

Вторая норма, характеризуя деньги и ценности, источник происхождения которых не установлен, подразумевает неустановленность законного владельца на момент обнаружения вещи, например, во время осмотра или обыска тайника в общей камере. Диспозиция этой нормы, обязывающая обратить все обнаруженное в доход государства, по существу представляет собой конфискацию этого имущества, то есть закрепляет другую презумпцию - незаконного способа приобретения имущества, что на наш взгляд, является неправомерным.

В соответствии со ст. 9 Конституции Туркменистана допускается конфискация лишь такой собственности, которая приобретена способом, запрещённым законом. В силу признания государством приоритета прав человека (ст. 3 Конституции Туркменистана), в том числе права собственности, основания для конфискации не могут предполагаться, а должны доказываться. Факта обнаружения денег и ценностей, хранение которых в СИЗО запрещено правилами внутреннего распорядка, еще не достаточно для обращения их в доход государства. Данные деньги и ценности могут иметь законных собственников, права которых должны быть обеспечены государством (например, в камере могут быть обнаружены ранее похищенные ценности, настоящий собственник которых - потерпевший от преступления еще не установлен.Обнаруженное имущество может законно принадлежать и заключенному и быть зачислено на его лицевой счет или передано на хранение). В силу этого деньги и ценности, источник происхождения которых не установлен, являются бесхозяйными, и на них должно распространяться соответствующее гражданско-правовое регулирование, предусматривающее время для установления законного владельца.

4. В соответствии со ст. 89 Минимальных стандартных правил обращения с заключенными, принятым в г. Женеве 30.08.1955 г. на первом Конгрессе ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, подследственным заключенным всегда следует предоставлять возможность трудиться. Однако труд им в обязанность не вменяется. Если такой заключенный решает работать, его труд должен оплачиваться.

Статья 177. Раздельное содержание в местах предварительного заключения

1. Лица, заключённые под стражу, содержатся в общих камерах. В исключительных случаях, по мотивированному постановлению лица или органа, в производстве которого находится дело, либо начальника места предварительного заключения, санкционированному прокурором, они могут содержаться в одиночных камерах.

2. Заключённые под стражу размещаются в камерах с соблюдением следующих требований изоляции:

1) мужчины - отдельно от женщин;

2) несовершеннолетние - отдельно от взрослых;

3) лица, ранее отбывавшие наказание в местах лишения свободы, - отдельно от лиц, не содержавшихся в местах лишения свободы;

4) лица, подозреваемые в совершении тяжких и особо тяжких преступлений или обвиняемые в совершении таких преступлений, - отдельно от других содержащихся под стражей;

5) лица, подозреваемые в совершении преступлений против государства или обвиняемые в совершении таких преступлений, - как правило, отдельно от других содержащихся под стражей;

6) лица, совершившие преступления при опасном и особо опасном рецидиве, - отдельно от других содержащихся под стражей;

7) осуждённые - отдельно от других содержащихся под стражей и в соответствии с видом режима исправительной колонии, определённым по приговору суда;

8) иностранцы и лица без гражданства - как правило, отдельно от других содержащихся под стражей.

3. Подозреваемые или обвиняемые по одному и тому же делу при наличии указания лица или органа, в производстве которого находится это дело, содержатся раздельно.

4. Порядок размещения содержащихся под стражей лиц в лечебных учреждениях мест заключения устанавливается Министерством внутренних дел Туркменистана по согласованию с Министерством здравоохранения и медицинской промышленности Туркменистана.

1. Раздельное содержание заключенных является важнейшим требованием как режима исполнения меры пресечения в виде заключения под стражу, так и соблюдения их прав, гарантированных в том числе общепризнанными нормами международного права: ст. 10 Международного пакта о гражданских и политических правах, ст. 8 и 85 Минимальных стандартных правил обращения с заключенными. Раздельное содержание предусматривается и для осужденных (ст. 18 Исправительно-трудового кодекса ТССР).

2. Минимальные стандартные правила обращения с заключенными, принятые в г. Женеве 30.08.1955 г. на первом Конгрессе ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями и одобренные ЭКОСОС в 1957 и 1977 годах, в специальном разделе для лиц, находящихся под арестом или ожидающих суда (подследственных), предусматривают норму о том, что на ночь подследственных заключенных следует размещать поодиночке в отдельных помещениях, учитывая, однако, местные особенности, объясняющиеся климатическими условиями (пункт 1 ст. 86).

Статья 178. Права и обязанности лиц, заключённых под стражу

1. Лица, заключённые под стражу, имеют право:

1) пользоваться ежедневной прогулкой продолжительностью в один час;

2) получать один раз в месяц передачу или посылку весом до пяти килограммов, получать денежные переводы; покупать по безналичному расчету продукты питания и предметы первой необходимости на сумму в размере до одной минимальной заработной платы в месяц; пользоваться своей одеждой и обувью;

3) иметь при себе документы и записи, относящиеся к уголовному делу;

4) пользоваться настольными играми и книгами из библиотеки места предварительного заключения;

5) обращаться с жалобами и заявлениями в государственные органы, общественные объединения и к должностным лицам в порядке, предусмотренном статьей 181 настоящего Кодекса.

2. Заключённые под стражу женщины вправе иметь при себе детей в возрасте до двух лет. Беременным женщинам и женщинам, имеющим при себе детей, а также несовершеннолетним продолжительность ежедневной прогулки устанавливается до двух часов. Беременные женщины за шесть месяцев до родов и кормящие матери вправе сверх установленных пунктом 2 части первой настоящей статьи сумм приобретать продукты питания и предметы первой необходимости на сумму в размере до одной минимальной заработной платы в месяц.

3. Лица, отбывающие наказание в местах лишения свободы, в случае применения в отношении их в качестве меры пресечения заключения под стражу в связи с производством по другому делу, содержатся в соответствии с правилами, установленными настоящим Кодексом. Право получать посылки и передачи, а равно покупать продукты питания и предметы первой необходимости устанавливается для этих лиц в соответствии с правилами, предусмотренными законодательством Туркменистана для вида режима исправительной колонии, назначенного им по приговору, определению суда или постановлению судьи.

4. Лица, заключённые под стражу, обязаны:

1) соблюдать порядок, установленный в местах предварительного заключения;

2) выполнять требования администрации мест предварительного заключения;

3) по назначению администрации поочередно нести дежурство в камерах;

4) бережно относиться к инвентарю, оборудованию и другому имуществу мест предварительного заключения.

1. Права и обязанности лиц, заключенных под стражу в качестве меры пресечения, характеризуют их правовое положение как невиновных в совершении преступления. Об этом см. комментарий к ст. 175 настоящего Кодекса.

2. В силу требований общепризнанных норм международного права, перечень и содержание предусмотренных комментируемой статьей прав не является исчерпывающим и нуждается в расширительном толковании.

Установленные в ч. 1 ст. 178 УПК ограничения на продолжительность ежедневной прогулки, количество и вес получаемых посылок и передач, а также сумм, которые заключенный вправе тратить на продукты питания и предметы первой необходимости, не соответствуют международным стандартам. В соответствии с Минимальными стандартными правилами обращения с заключенными (приняты в г. Женеве 30.08.1955 г. на первом Конгрессе ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями) подследственные имеют право получать пищу со стороны за их собственный счет, либо через органы тюремной администрации, либо через членов их семей или друзей (ст. 87), все подследственные заключенные должны иметь возможность приобретать на собственные средства или за счет третьих лиц книги, газеты, письменные принадлежности и другие предметы, позволяющие им проводить время, при условии, что они совместимы с интересами отправления правосудия, требованиями безопасности и нормальным ходом жизни в заведении (ст. 90). Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме (принятый 9.12.1988 Резолюцией 43/173 на 43-ей сессии Генеральной Ассамблеи ООН) не ограничивает право задержанного получать в разумных количествах учебные, художественные и информационные материалы при соблюдении разумных условий, обеспечивающих безопасность и порядок в местах задержания или заключения (принцип 28).

Содержащиеся в комментируемой статье ограничения для лиц, считающихся невиновными, являются более строгими, чем ограничения, предусмотренные в Исправительно-трудовом кодекса ТССР (далее - ИТК) для лиц, осужденных по приговору суда и отбывающих уголовное наказание. Статья 34 ИТК допускает 2-чсовую ежедневную прогулку для лиц, оставленных в тюрьме для хозяйственного обслуживания, режим исправительно-трудовых колоний-поселений не содержит ограничений на количество посылок и передач и покупку продуктов и вещей (ст. 27 и 46 ИТК), статья 44 ИТК разрешает приобретать литературу без ограничений. Следовательно, комментируемая статья, устанавливающая большие или даже равные ограничения прав подозреваемых, обвиняемых с осужденными не соответствует целям мер пресечения и презумпции невиновности. О соразмерности ограничения прав см. комментарий к ст. 171 и 175 настоящего Кодекса.

3. За невыполнение обязанностей лица, содержащиеся под стражей, могут быть подвергнуты взысканиям. Об этом см. комментарий к ст. 183 настоящего Кодекса.

Статья 179. Материально-бытовое обеспечение и медицинское обслуживание лиц, заключённых под стражу

1. Лицам, заключённым под стражу, обеспечиваются необходимые жилищно-бытовые условия, соответствующие правилам санитарии и гигиены.

2. Лицам, заключённым под стражу, предоставляются бесплатно питание по установленным нормам, индивидуальное спальное место, постельные принадлежности и другие виды материально-бытового обеспечения. В необходимых случаях им выдаются одежда и обувь установленного образца.

3. Медицинское обслуживание, а также лечебно-профилактическая и противоэпидемическая работа в местах предварительного заключения организуются и проводятся в соответствии с законодательством об охране здоровья.

4. Порядок оказания медицинской помощи лицам, содержащимся под стражей, использования лечебных учреждений системы здравоохранения и привлечения для этой цели их медицинского персонала определяется Министерством внутренних дел и Министерством здравоохранения и медицинской промышленности Туркменистана.

1. Качество материально-бытового обеспечения и медицинского обслуживание лиц, заключённых под стражу в качестве меры пресечения и считающихся невиновными в совершении преступления, не должно иметь характер кары, наказания, а тем более приравниваться к пытке или другому унижающему человеческое достоинство обращению.

В связи с этим международное право устанавливает ряд гарантий и стандартов, многие из которых распространяются и на осужденных. Так, Минимальные стандартные правила обращения с заключенными (приняты в г. Женеве 30.08.1955 г) предусматривают требования к помещениями (ст. 9-14, 86), средствам личной гигиены (ст. 15-16), одежде и спальным принадлежностям (ст. 17-19), питанию (ст. 20), условиям для физических упражнений и спорта (ст. 21).

Согласно этим нормам, заключенные располагаются на ночь в отдельной камере или комнате, а при размещении в общих камерах, размещаемых в них заключенных, следует подвергать тщательному отбору, чтобы удостовериться, что они способны жить вместе в таких условиях и при постоянном надзоре (ст. 9); все помещения должны отвечать всем санитарным требованиям, причем должное внимание следует обращать на климатические условия, особенно на кубатуру этих помещений, на минимальную их площадь, на освещение, отопление и вентиляцию (ст. 10); освещение должно быть достаточным для того, чтобы заключенные могли читать или работать без опасности для зрения (ст. 11); банные установки и количество душей должно быть достаточным для того, чтобы каждый заключенный мог купаться или принимать душ хотя бы раз в неделю (ст. 13); каждому заключенному следует обеспечивать отдельную койку в соответствии с национальными или местными нормами, снабженную отдельными спальными принадлежностями, которые должны быть чистыми в момент их выдачи, поддерживаться в исправности и меняться достаточно часто, чтобы обеспечивать их чистоту (ст. 19);

При этом лица, не являющиеся осужденными, имеют право на получение пищи со стороны за их собственный счет или через членов их семей или друзей, на ношение гражданской одежды, на оплачиваемый труд, на приобретение книг, газет, письменных принадлежностей и других предметов, позволяющих им проводить время (ст. 87-91, Минимальных стандартных правил обращения с заключенными).

О правах заключенных также см. комментарий к ст. 171, 175, 178 УПК.

2. Медицинскому обслуживанию заключенных уделяется значительное внимание в международно-правовых документах. Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме гарантирует задержанному или находящемуся в заключении лицу пройти надлежащее медицинское обследование в возможно кратчайшие сроки после его прибытия в место задержания или заключения; впоследствии ему предоставляется медицинское обслуживание и лечение всякий раз, когда в этом возникает необходимость; обслуживание и лечение предоставляются бесплатно (принцип 24); право обращаться в судебный или иной орган с просьбой или прошением о повторном медицинском обследовании или заключении (принцип 25).

Минимальные стандартные правила обращения с заключенными предусматривает норму для подследственных заключенных (еще не осужденных приговором суда) разрешающую пользоваться услугами их собственного врача или зубного врача, если их просьба об этом представляется оправданной и если они в состоянии покрывать связанные с этим расходы (ст. 91). Для остальных лиц, осужденных за совершение преступлений, в статьях 22-26 Минимальных правил предусматриваются конкретные гарантии надлежащего медицинского и психиатрического обслуживания (в том числе, перевод больных заключенных, нуждающихся в услугах специалиста, следует в особые заведения или же в гражданские больницы с оборудованием, необходимым для должного медицинского ухода и лечения, а также достаточно квалифицированным персоналом; врач должен ежедневно принимать или посещать всех больных, всех тех, кто жалуется на болезнь, а также всех тех, на кого было обращено его особое внимание; Врач обязан регулярно осуществлять инспекцию и докладывать директору по вопросам питания, гигиены, чистоты, отопления, освещения, вентиляции, соблюдения правил, касающихся физкультуры и спорта в случаях, когда эта работа не возлагается на специализированный персонал).

Статья 180. Порядок предоставления свиданий лицам, заключённым под стражу

1. Свидания с родственниками или иными лицами могут предоставляться заключённым под стражу только с разрешения лица или органа, в производстве которого находится дело. Продолжительность свидания устанавливается от одного до двух часов. Лицо или орган, в производстве которого находится дело, может разрешить свидание, как правило, не более одного раза в месяц.

2. С момента допуска адвоката к участию в деле, подтверждённого письменным сообщением лица или органа, в производстве которого находится дело, заключённые под стражу имеют право на свидания с адвокатом наедине без ограничения числа свиданий и их продолжительности.

1. Данная статья регламентирует в первой части контакты заключенного с внешним миром, а вторая – с адвокатом-защитником.

2. В соответствии с принципом 19 Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме, задержанному или находящемуся в заключении лицу предоставляется право на посещение членами семьи и переписку с ними, а также соответствующая возможность сноситься с внешним миром согласно разумным условиям и ограничениям, содержащимся в законе и в установленных в соответствии с законом правилах. Статья 92 Минимальных стандартных правил обращения с заключенными предусматривает для подследственных (чья виновность еще не установленная вступившим в законную силу приговором суда) пользоваться разумной возможностью общения с родственниками и друзьями и принимать их в тюрьме, подвергаясь при этом только тем ограничениям и надзору, которые необходимы для должного отправления правосудия, соблюдения требований безопасности и обеспечения нормальной работы заведения.

В силу этих правил и в соответствии с целями меры пресечения (о них см. комментарий к ст. 146) режим общения заключенного с родственниками или иными лицами определяется органом, ведущим уголовный процесс. Однако решения этого органа об отказе в удовлетворении соответствующих ходатайств должны быть обоснованы и мотивированы необходимостью обеспечения задач производства по делу, а не карой или воздействием на заключенного. В этой связи ограничение продолжительности и периодичности свиданий в ч. 1 комментируемой статьи, не вызванное ни целями меры пресечения, ни необходимостью обеспечения прав других лиц или общественных интересов, являются несоразмерными.

В силу ст. 38 Минимальных стандартных правил обращения с заключенными иностранным гражданам, находящимся в заключении, следует обеспечивать разумную возможность поддерживать связь с дипломатическими и консульскими представителями их страны, а лицам без гражданства – с дипломатическими представителями государства, взявшего на себя охрану их интересов, или же с любым национальным или международным органом, занимающимся их защитой.

3. Общение заключенного со своим адвокатом-защитником имеет другой режим регулирования, подчиненный принципу обеспечения права обвиняемого и подозреваемого на юридическую помощь, и по общему правилу, не должен определяться органом, ведущим уголовный процесс.

Однако часть вторая комментируемой статьи определяет момент, с которого заключенный вправе иметь свидания со своим адвокатом, как момент допуска к участию в уголовном деле, подтвержденный письменным сообщением органа, ведущего процесс. Эта норма может быть ошибочно, на наш взгляд, истолкована как запрещающая свидания заключенного со своим адвокатом до получения специального разрешения от дознавателя, следователя или суда. Вместе с тем в нормах Общей части УПК процедура допуска адвоката для участия в деле не регламентирована. Вместо этого указаны основания (ст. 105) и порядок (ст. 106) его недопуска – отвода. В соответствии с ч. 8-10 статьи 106 УПК, вопрос об отводе адвоката при расследовании дела решается дознавателем или следователем, а в судебном заседании – судом в течение двадцати четырех часов или безотлагательно путем вынесения постановления (определения) об удовлетворении либо об отказе в удовлетворении заявленного отвода. То есть отказ в допуске к участию в деле – отвод адвоката допускается по заявленному ходатайству, а допуск для участия – принятия специального решения не требует. Следовательно, выполнение адвокатом процессуальных обязанностей защитника не может быть поставлено в зависимость от усмотрения должностного лица или органа, в производстве которых находится уголовное дело, основанного на не перечисленных в уголовно-процессуальном законе обстоятельствах, исключающих участие этого адвоката в деле. Этому соответствуют и нормы п. 4 ч. 1 ст. 14 Закона Туркменистана «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Туркменистане», согласно которым адвокат имеет право встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности.

Отсутствие какого-либо особого - разрешительного - порядка вступления адвоката в дело исключает принятие правоприменительных актов, разрешающих защитнику участвовать в деле, и поэтому часть вторая комментируемой статьи не может рассматриваться как вводящая основание для введения разрешительного порядка реализации права адвоката иметь свидания с подозреваемым и обвиняемым, содержащимся под стражей вопреки другим нормам УПК.

Это толкование подтверждается имеющими большую юридическую силу нормами и принципами. Статья 108 Конституции Туркменистана гарантирует право на профессиональную юридическую помощь на любой стадии судопроизводства. Данное право провозглашается в качестве принципа уголовного процесса в ст. 24 и 26 УПК. Этим нормам корреспондируют требования общепризнанных международных актов. В соответствии с п. «b» ч. 3 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах каждый имеет право при рассмотрении любого предъявляемого ему уголовного обвинения иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты и общаться с выбранным им самим защитником. Это право конкретизируется в принципе 18 Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме (принятом 9.12.1988 резолюцией 43/173 на 43-ей сессии Генеральной Ассамблеи ООН): право задержанного на его посещение адвокатом, на консультации и на связь с ним, без промедления или цензуры и в условиях полной конфиденциальности, не может быть временно отменено или ограничено, кроме исключительных обстоятельств, которые определяются законом или установленными в соответствии с законом правилами, когда, по мнению судебного или иного органа, это необходимо для поддержания безопасности и порядка (п. 3); свидания задержанного с его адвокатом могут иметь место в условиях, позволяющих должностному лицу правоохранительных органов видеть их, но не слышать (п. 4). Аналогичные нормы содержаться и в ст. 93 Минимальных стандартных правил обращения с заключенными, принятых в г. Женеве 30.08.1955 г. на первом Конгрессе ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями.

Кроме того, юридическая помощь заключенному может оказываться не только по уголовному делу, но и в других видах судопроизводства (он может быть стороной в гражданском деле или субъектом подачи административной жалобы или обращения к прокурору). Статья же 108 Конституции Туркменистана гарантирует право на профессиональную юридическую помощь на любой стадии судопроизводства любого вида, а не только уголовного. Установление же требований обязательного получения адвокатом разрешения от органа, в производстве которого находится уголовное дело, на допуск к участию в деле означает, по существу, что подозреваемый и обвиняемый могут лишиться своевременной квалифицированной юридической помощи, а адвокат – возможности выполнить свои профессиональные и процессуальные обязанности, если получению такого разрешения препятствуют обстоятельства объективного (отсутствие следователя) либо субъективного (нежелание следователя допустить адвоката на свидание) характера. В результате создается возможность нарушения вышеуказанных норм, гарантирующих право на защиту и юридическую помощь.

Статья 181. Переписка лиц, заключённых под стражу, и порядок направления жалоб, заявлений и писем

1. Лица, заключённые под стражу, могут вести переписку с родственниками и иными гражданами по разрешению лица или органа, в производстве которого находится дело.

2. Жалобы, заявления и письма лиц, содержащихся под стражей, просматриваются администрацией места предварительного заключения. Жалобы, заявления и письма, адресованные прокурору, просмотру не подлежат и направляются по адресу в течение одних суток со времени их подачи.

3. В соответствии с настоящим Кодексом жалобы на действия дознавателя или следователя направляются администрацией места предварительного заключения прокурору не позднее одних суток со времени их подачи, а жалобы на действия и решения прокурора - вышестоящему прокурору.

4. Иные жалобы, заявления и письма, связанные с производством по уголовному делу, не позднее трёх суток со времени их подачи направляются администрацией места предварительного заключения лицу или органу, в производстве которого находится дело. Они просматриваются этим лицом или органом и не позднее трёх суток со времени их поступления направляются по принадлежности. Жалобы, заявления и письма, содержащие сведения, сообщение которых может помешать установлению истины по уголовному делу, не направляются по принадлежности, о чём извещается лицо, содержащееся под стражей, а также уведомляется прокурор.

5. Жалобы, заявления и письма по вопросам, не связанным с производством по делу, соответственно рассматриваются администрацией места предварительного заключения либо направляются по принадлежности в порядке, установленном законом.

1. Часть первая данной статьи ограничивает право переписки заключенных решением лица или органа, в производстве которого находится дело. Однако такое решение не должно быть произвольным, а должно обеспечивать реализацию целей мер пресечения (о них см. комм. к ст. 146 УПК), требований безопасности и не содержать элементов кары, т.е. не быть избыточным и не иметь характер санкции, юридической ответственности.

В соответствии с международными стандартами, находящемуся в заключении лицу предоставляется право на переписку с членами семьи, а также соответствующая возможность сноситься с внешним миром согласно разумным условиям и ограничениям, содержащимся в законе и в установленных в соответствии с законом правилах (принцип 19 Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме). Подследственные заключенные должны иметь возможность немедленно информировать семью о факте их заключения, пользоваться разумной возможностью общения с родственниками и друзьями и принимать их в тюрьме, подвергаясь при этом только тем ограничениям и надзору, которые необходимы для должного отправления правосудия, соблюдения требований безопасности и обеспечения нормальной работы заведения (ст. 92 Минимальных стандартных правил обращения с заключенными).

2. В частях 2-5 комментируемой статьи устанавливается общее правило в виде цензуры корреспонденции заключенных, что обеспечивает как цели примененной меры пресечения, так и требования режима безопасности места содержания под стражей.

По прямому указанию ч. 2 ст. 181 УПК цензуре не подлежат только жалобы, адресованные прокурору. Однако данное исключение из общего правила цензуры не должно быть единственным в силу действия имеющих большую юридическую силу конституционных и международно-правовых норм.

а) Из права каждого на судебную защиту и на доступ к правосудию (ст. 43 Конституции Туркменистана) вытекает недопустимость чинить препятствия для направления обращений заключенных в суды (например, обращаться с кассационной жалобой на приговор).

б) Из права на получение юридической помощи и права на защиту от обвинения следует запрет цензуры переписки заключенного со своим адвокатом, кроме исключительных случаев, подтвержденных правоприменительным решением. В соответствии с принципом 18 (п.3) Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме (принятым 9.12.1988 Резолюцией 43/173 на 43-ей сессии Генеральной Ассамблеи ООН) и ст. 93 Минимальных стандартных правил обращения с заключенными, (приняты в г. Женеве 30.08.1955 г. на первом Конгрессе ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями) право находящегося в заключении лица на его посещение адвокатом, на консультации и на связь с ним, без промедления или цензуры и в условиях полной конфиденциальности, не может быть временно отменено или ограничено, кроме исключительных обстоятельств, которые определяются законом или установленными в соответствии с законом правилами, когда, по мнению судебного или иного органа, это необходимо для поддержания безопасности и порядка. Основные принципы, касающиеся роли юристов (принятые в г. Гаване 27 августа 1990 г. – 7 сентября 1990 г. восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями) в ст. 8 предоставляют всем арестованным, задержанным или заключенным в тюрьму лицам надлежащие возможности, время и условия для посещения юристом, сношения и консультации с ним без задержки, вмешательства или цензуры и с соблюдением полной конфиденциальности; такие консультации могут проводиться в присутствии должностных лиц по поддержанию правопорядка, но без возможности быть услышанными ими.

Статья 182. Меры поощрения, применяемые к лицам, заключённым под стражу

К лицам, содержащимся под стражей, при примерном их поведении администрация места предварительного заключения может применять следующие меры поощрения:

1) объявление благодарности;

2) досрочное снятие ранее наложенного взыскания;

3) увеличение продолжительности прогулки.

1. Поощрение представляет собой юридическую меру одобрения положительного поведения подозреваемого или обвиняемого, считающегося невиновным. Поэтому данная мера не должна ставить своей целью исправление и перевоспитание преступника. Цель данных мер – обеспечение порядка в местах содержания под стражей путем поощрения правомерного поведения.

2. Основанием для поощрения является добросовестное выполнение обязанностей, установленных в ч. 4 ст. 178 УПК.

3. Меры поощрения подтверждают правомерное поведение обвиняемого и подозреваемого, которое учитывается как характеризующее его личность обстоятельство для возможных отмены или изменения меры пресечения (ст. 148 УПК) и назначения уголовного наказания.

Статья 183. Меры взыскания, применяемые к лицам, заключённым под стражу

1. К лицам, заключённым под стражу, нарушающим требования режима, администрация места предварительного заключения может применять следующие меры взыскания:

1) предупреждение или выговор;

2) внеочередное дежурство по уборке помещений;

3) лишение права в течение одного месяца покупать продукты питания и получать очередную посылку или передачу.

2. Лица, заключённые под стражу, злостно нарушающие требования режима, могут быть по мотивированному постановлению начальника места предварительного заключения водворены в карцер на срок до десяти суток, а несовершеннолетние - на срок до пяти суток. Беременные женщины и женщины, имеющие при себе детей, водворению в карцер не подлежат. Применяемые к заключённым под стражу меры взыскания должны соответствовать степени тяжести и характеру проступка. Не допускается применение мер, влекущих причинение лицам, содержащимся под стражей, физических страданий, или унижающих человеческое достоинство.

1. Взыскание является мерой юридической (по сути – дисциплинарной) ответственности для обвиняемых и подозреваемых за совершенные ими правонарушения при исполнении меры пресечения в виде заключения под стражу. Такая ответственность наступает не за совершенные ими преступления (они считаются невиновными) и не в связи с нарушением порядка уголовного судопроизводства, то есть не является уголовно-процессуальной ответственностью и не относится к мерам уголовно-процессуального принуждения (о них см. комм. к ст. 164 настоящего Кодекса).

В связи с этим взыскание не может накладываться в целях исправления, перевоспитания лица как виновного в совершении преступления, а также в целях изменения его процессуальной позиции по делу, например, склонения к даче признательных показаний. Содержание меры взыскания также не должно противоречить статусу данных лиц как неосужденных.

2. Основанием для наложения взыскания является виновное нарушение им правил и норм, определяющих режим содержания под стражей, невыполнение возложенных ч. 4 ст. 178 УПК обязанностей. Невыполнение этих обязанностей подрывает порядок, установленный в месте содержания под стражей, и тем самым препятствует нормальной работе данного учреждения.

3. В соответствии со Сводом принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме характер поведения задержанного или находящегося в заключении лица, представляющий собой дисциплинарное правонарушение во время задержания или заключения, вид и продолжительность дисциплинарного наказания, которое может быть наложено, а также власти, в компетенцию которых входит назначение такого наказания, должны быть точно определены в надлежащим образом опубликованных законах или установленных в соответствии с законом правилах; находящееся в заключении лицо имеет право быть заслушанным до наложения дисциплинарных санкций и право обжаловать такие меры перед вышестоящими властями (принцип 30). Согласно ст. 27 Минимальных стандартных правил обращения с заключенными твердое поддержание дисциплины и порядка допустимо лишь с теми ограничениями, которые необходимы для обеспечения надежности надзора и соблюдения должных правил общежития в заведении. Часть 2 ст. 30 данных Правил закрепляет норму о том, что ни один заключенный не может быть подвержен наказанию, не будучи предварительно информирован о проступке, который ему ставится в вину, и не получив должной возможности высказаться в свое оправдание. Компетентные власти должны подвергать каждое такого рода дело тщательному рассмотрению.

Однако комментируемая норма прямо не предусматривает ни процедуру наложения взыскания, ни порядок его обжалования, поэтому указанные нормы международного права должны реализоваться в подзаконных правилах или применяться напрямую по аналогии со ст. 68 Исправительно-трудового кодекса ТССР, регламентирующей порядок наложения взысканий на лишенных свободы осужденных.

4. Комментируемая статья предусматривает 4 вида взыскания, перечень которых является исчерпывающим. Поэтому к подозреваемым и обвиняемым не могут быть применены иные меры взыскания, не предусмотренные данной статьей.

В части первой указаны взыскания предупредительного характера, а в части второй – пресекательного.

5. Предупреждение или выговор как меры взыскания оформляются письменно и фиксируются в личном деле заключенного. Они выражают официальную отрицательную оценку правонарушения.

6. Внеочередное дежурство по уборке помещений как мера взыскания противоречит рекомендации п.1 ст. 28 Минимальных стандартных правил обращения с заключенными, в соответствии с которым заключенных (в том числе даже отбывающих уголовное наказание в виде лишения свободы по вступившему в законную силу приговору суда) не следует назначать в дисциплинарном порядке на работу по обслуживанию самого заведения. Такая уборка должна проводиться подозреваемыми и обвиняемыми в порядке очередности либо специально назначенной хозяйственной обслугой. Работа по поддержанию чистоты и порядка не должна рассматриваться как взыскание.

7. Лишение права в течение одного месяца покупать продукты питания и получать очередную посылку или передачу как мера взыскания состоит в ограничении питания подозреваемых и обвиняемых, считающихся невиновными в совершении преступления, и, по смыслу вышеуказанных норм международного права, не является необходимым средством обеспечения надежности надзора и соблюдения должных правил общежития в заведении. Об этом см. также комментарий к ч. 1 ст. 178 УПК.

8. Помещение лица в карцер как самая строгая мера взыскания должна применяться под особым прокурорским надзором (о нем см. комм. к ст. 187 настоящего Кодекса) и, как представляется, судебным контролем по жалобам заинтересованных лиц. Об этом см. комментарий к ст. 11 и ст. 154 настоящего Кодекса.

9. В следственных изоляторах, кроме подозреваемых и обвиняемых, могу содержаться и осужденные, к которым комментируемая статья не применяется. Вместо этого поменяется ст. 67 Исправительно-трудового кодекса ТССР.

Статья 184. Материальная ответственность лиц, заключённых под стражу

1. Лица, заключённые под стражу, несут материальную ответственность за материальный ущерб государству, причинённый во время пребывания в местах предварительного заключения, в размерах, установленных законодательством Туркменистана.

2. Ущерб взыскивается по постановлению начальника места предварительного заключения из денежных сумм, имеющихся на лицевом счёте лица, содержащегося под стражей. Ущерб, не возмещённый им во время пребывания в местах предварительного заключения, в случае осуждения данного лица к наказанию в виде лишения свободы может быть взыскан администрацией исправительного учреждения из средств, поступивших на лицевой счет осуждённого.

3. В случае отмены или изменения меры пресечения материальный ущерб, не возмещённый лицом, освобождённым из-под стражи, может быть взыскан на общих основаниях.

1. Уголовно-процессуальный закон (п. 4 ч. 4 ст. 178 УПК) обязывает подозреваемых и обвиняемых бережно относиться к инвентарю, оборудованию и другому имуществу мест предварительного заключения. Материальная ответственность перечисленных категорий лиц может иметь место, если реальный материальный ущерб причинен противоправным поведением, при наличии причинной связи между действием (бездействием) виновного и последствием.

2. Размер материальной ответственности, по смыслу ч. 1 комм. статьи, не может превышать размер причиненного ущерба.

3. Предусмотренный данной статьей механизм взыскания ущерба с заключенных самим взыскателем – администрацией места содержания под стражей – вне общих правил и процедур такого взыскания, установленных нормами гражданского и гражданско-процессуального права не полностью согласуется с принципом неприкосновенности собственности, закрепленным в ст. 9 Конституции Туркменистана, которая запрещает конфискацию имущества, в том числе и денежных средств, за исключением собственности, приобретенной способом, запрещённым законом. Режим меры пресечения в виде содержания под стражей, на наш взгляд, не является основанием для умаления имущественных прав обвиняемых и подозреваемых.

Статья 185. Меры безопасности и основания применения оружия

1. К лицам, заключённым под стражу, если они оказывают физическое сопротивление работникам мест предварительного заключения, проявляют буйство или совершают другие насильственные действия, допускается применение наручников или смирительной рубашки в целях предотвращения причинения ими вреда окружающим или самим себе.

2. В случае совершения лицом, заключённым под стражу, нападения или иного умышленного действия, непосредственно угрожающего жизни работников мест предварительного заключения либо других лиц, а также при побеге из-под стражи в качестве исключительной меры допускается применение оружия, если другими мерами невозможно пресечь указанные действия. При побеге из-под стражи женщин и несовершеннолетних применение оружия не допускается.

3. О каждом случае применения оружия администрация мест предварительного заключения обязана немедленно уведомить прокурора.

1. Минимальные стандартные правила обращения с заключенными запрещают использовать меры безопасности (средства усмирения) в целях наказания (в качестве мер взыскания) заключенных за совершение правонарушений (ст.33). Применение мер безопасности допускается для предотвращения побегов во время транспорта, при условии, что заключенные освобождаются от пут, как только они предстают перед судебными или административными органами; по причинам медицинского характера и по указанию врача; по приказу администрации, если другие меры оказываются недействительными, когда заключенному нужно помешать причинить вред себе самому или другим или же нанести материальный ущерб; в таких случаях директор обязан немедленно проконсультироваться с врачом и представить доклад вышестоящим административным органам.

2. Другие меры, указанные в части второй комментируемой статьи, не исчерпываются содержанием части первой этой статьи: мерами безопасности в виде наручников или смирительной рубашки, а могут включать использование физической силы, специальных технических средств.

Статья 186. Основания для освобождения лиц, заключённых под стражу в качестве меры пресечения

1. Основаниями для освобождения заключённых из-под стражи являются:

1) отмена меры пресечения;

2) изменение меры пресечения;

3) истечение предусмотренного законом срока содержания под стражей в качестве меры пресечения (если этот срок не продлён в установленном законом порядке). Руководитель места предварительного заключения обязан не позднее семи суток до истечения срока содержания заключённого под стражей письменно уведомить об этом лицо или орган, в производстве которого находится дело, а также прокурора, осуществляющего надзор за соблюдением законности в местах предварительного заключения.

2. Освобождение заключённых из-под стражи осуществляется руководителем места предварительного заключения на основании постановления дознавателя, следователя, прокурора либо приговора или определения (постановления) судьи или суда. В случае, предусмотренном пунктом 3 части первой настоящей статьи, заключённые освобождаются по постановлению прокурора, осуществляющего надзор за соблюдением законности в местах предварительного заключения.

3. Постановление, приговор или определение об освобождении заключённого из-под стражи подлежат исполнению немедленно по поступлении в место предварительного заключения.

4. Лиц, освобождаемых из-под стражи, администрация места предварительного заключения обеспечивает бесплатным проездом к месту жительства. В необходимых случаях им выдаются денежные пособия и одежда.

1. В соответствии со Сводом принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме (принятым 9.12.1988 Резолюцией 43/173 на 43-ей сессии Генеральной Ассамблеи ООН) содержащееся под стражей лицо имеет право на судебное разбирательство в разумные сроки или на освобождение от суда (принцип 38 Свода принципов), а также право в любое время возбудить в соответствии с внутренним законодательством разбирательство перед судебным или иным органом для оспаривания законности задержания этого лица с целью достижения немедленного его освобождения, если такое задержание является незаконным (принцип 32 Свода принципов). Из данных положений следует право обвиняемого, подозреваемого заявлять ходатайства об отмене или изменении меры пресечения в виде заключения под стражу и получать по этому ходатайству адекватный, с точки зрения оснований и аргументации, ответ.

2. Об основаниях для отмены или изменения меры пресечения см. комментарий к ст. 162 настоящего Кодекса.

3. Пункт 3 части 1 и часть 2 статьи 186 содержит специальный механизм освобождения заключенного при истечении установленных статьей 154 УПК сроков содержания под стражей. При этом освобождение производится не по решению руководителя администрации места содержания под стражей, как это установлено в ч. 4 ст. 145 УПК применительно к освобождению задержанного, а по решению прокурора. В отличие от кратковременного задержания комментируемая норма обязывает руководителя администрации не позднее семи суток до истечения срока содержания под стражей направить соответствующее уведомление. По смыслу закона, освобождение заключенного прокурором должно состояться не позже истечения срока содержания под стражей, а такой срок оканчивается в 24 часа соответствующих суток (см. комментарий к ст. 50 настоящего Кодекса).

Вынесение постановления об освобождении задержанного является безусловной обязанностью прокурора. При этом в силу принципа единства прокуратуры (ст. 112 Конституции Туркменистана) вынести такое постановление может не только прокурор, осуществляющий надзор за соблюдением законности в данном месте предварительного заключения, но и вышестоящий прокурор.

Бездействие администрации места содержания под стражей и прокурора по выполнению требований п. 3 ч. 1 и ч. 2 комментируемой статьи, как представляется, можно обжаловать не только вышестоящему прокурору, но и непосредственно в суд. Об этом см. комментарий к ст. 11 и 153 настоящего Кодекса.

Статья 187. Прокурорский надзор за соблюдением законности в местах предварительного заключения

В соответствии с законодательством Туркменистана надзор за соблюдением законности в местах предварительного заключения осуществляется Генеральным прокурором Туркменистана и подчинёнными ему прокурорами.

1. В целях наблюдения за строгим соблюдением соответствующих законов и правил в местах предварительного заключения Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме (принцип 29) предписывает регулярные посещения этих мест квалифицированными и обладающими достаточным опытом лицами, независимыми от администрации мест содержания под стражей. Находящееся в заключении лицо имеет право свободно и в условиях полной конфиденциальности общаться с такими лицами при соблюдении разумных условий, необходимых для обеспечения безопасности и порядка в таких местах.

В соответствии с законодательством Туркменистана функция надзора за соблюдением законности в местах предварительного заключения возлагается на прокуратуру (п. 4 ч. 2 ст. 3 Закона Туркменистана «О прокуратуре Туркменистана»[36]).

2. Предмет прокурорского надзора, его средства и акты реагирования определяются ст. 9, 11, 30, 38 и главой IV Закона Туркменистана «О прокуратуре Туркменистана».

Предметом прокурорского надзора за соблюдением законодательства Туркменистана в местах предварительного заключения являются законность нахождения лиц в данных местах и соблюдение установленных законодательством Туркменистана прав и обязанностей заключённых под стражу, порядка и условий их содержания.

При осуществлении надзора за законностью в местах предварительного заключения прокурор в пределах своей компетенции: систематически в любое время посещает данные органы и учреждения, имеет беспрепятственный доступ во все их помещения; отбирает объяснения от заключённых под стражу; знакомится с документами, явившимися основанием к заключению под стражу лица; своим постановлением освобождает лиц, в нарушение законов подвергнутых предварительному заключению под стражу, за исключением случаев применения этих мер судебными органами (незаконные и необоснованные решения которых он опротестовывает в вышестоящем суде); проверяет соответствие приказов и постановлений администраций учреждений законодательству Туркменистана, регулирующему порядок и условия содержания лиц в этих учреждениях, в случае несоответствия их закону приостанавливает исполнение таких актов, опротестовывает их, требует объяснения от представителей администрации; проверяет исполнение требований законов о праве лиц, подвергнутых заключению под стражу, обращаться с жалобами и заявлениями в государственные органы, общественные объединения, к должностным лицам и о направлении администрацией в установленном порядке жалоб и заявлений по принадлежности, принимает меры, предусмотренные законодательством Туркменистана, в случае нарушения администрацией этих требований; отменяет в случае несоответствия закону дисциплинарные взыскания, наложенные на лиц, заключённых под стражу, своим постановлением немедленно освобождает их из изолятора.

РАЗДЕЛ ПЯТЫЙ. Имущественные вопросы в уголовном судопроизводстве

Глава 21. Гражданский иск в уголовном судопроизводстве

Статья 188. Гражданский иск, рассматриваемый в уголовном судопроизводстве

1. Лица, понёсшие от совершенного преступления материальный ущерб, вправе, а учреждения, предприятия, организации обязаны предъявлять гражданский иск к обвиняемому или лицам, учреждениям, предприятиям, организациям, которые в силу закона несут материальную ответственность за ущерб, причинённый преступлением обвиняемого.

2. Гражданский истец при предъявлении гражданского иска в уголовном деле освобождается от уплаты государственной пошлины.

3. Подсудность гражданского иска, вытекающего из уголовного дела, определяется подсудностью уголовного дела, в котором он предъявлен.

4. Если процессуальные отношения и вопросы, возникающие в связи с гражданским иском, предъявленным по уголовному делу, не урегулированы настоящим Кодексом, то применяются нормы гражданского процессуального законодательства, не противоречащие настоящему Кодексу.

1. В соответствии с ч. 1 комм. статьи учреждения, предприятия, организации обязаны предъявлять гражданский иск к обвиняемому или лицам, учреждениям, предприятиям, организациям, которые в силу закона несут материальную ответственность за ущерб, причинённый преступлением обвиняемого. Однако это не согласуется со ст. 14 ГК Туркменистана, согласно которой лицо, право которого нарушено, может (т.е. вправе, но не обязано) требовать полного возмещения причиненных ему убытков. И если для государственных учреждений, предприятий, организаций такое указание обязательно, то к предпринимательским юридическим лицам, относящимся к негосударственной форме собственности, применять названное положение комм. статьи УПК вряд ли целесообразно. Тем более нелогично возлагать на юридическое лицо безусловную обязанность предъявлять иск, если согласно ст. 197 УПК они в любой момент вправе отказаться от предъявленного им гражданского иска.

2. О признании гражданским истцом см. комм. к ст. 87 настоящего Кодекса.

Статья 189. Недопустимость повторного предъявления гражданского иска

Гражданский иск в уголовном деле не может быть предъявлен, если в нём было отказано в порядке гражданского судопроизводства. Отказ в гражданском иске, постановленный при производстве по уголовному делу, лишает гражданского истца права повторного предъявления того же иска в порядке гражданского судопроизводства.

1. Комм. норма не дает ответа на вопрос, каким образом следует разрешать коллизию двух противоречащих друг другу судебных решений, если обстоятельства причинения вреда, установленные решением суда, вынесенным в порядке гражданского судопроизводства (касающиеся причинителя вреда, наличия его вины, характера и размера вреда и др.) не были признаны судом, в приговоре по уголовному делу, так как этот суд (не рассматривая иска) пришел к другим выводам, исследуя обстоятельства совершения преступления. Не может считаться нормальным положение, когда два противоположных судебных решения имеют одинаковую законную силу. Представляется, что один из таких приговоров должен быть отменен (полностью или частично) в кассационном или надзорном порядке или по вновь открывшимся обстоятельствам.

Статья 190. Предъявление гражданского иска

1. Гражданский иск может быть предъявлен при возбуждении уголовного дела, производстве дознания, предварительного следствия и в суде - до начала судебного следствия по делу.

2. В уголовном судопроизводстве не допускается предъявление встречного иска и иска по делу, по которому обвиняемый признан невменяемым или заболевшим неизлечимой душевной болезнью.

3. Гражданский иск предъявляется в письменной форме. В исковом заявлении указывается, по какому уголовному делу, кто, к кому, на каком основании и в каком размере предъявляет гражданский иск, а также излагается просьба о взыскании конкретной денежной суммы или имущества для возмещения ущерба.

4. Лицо, не предъявившее гражданский иск в уголовном судопроизводстве, а также лицо, чей иск судом оставлен без рассмотрения, вправе предъявить его в порядке гражданского судопроизводства.

1. Ограничение времени предъявления гражданского иска лишь периодом до начала судебного следствия, на наш взгляд, нецелесообразно, поскольку нередко уже в ходе судебного следствия лицо признается потерпевшим (или еще одним потерпевшим), и было бы нарушением принципов равенства всех перед законом и судом (ст. 17 Конституции Туркменистана, ст. 20 УПК) ограничивать нового потерпевшего в праве предъявить гражданский иск, если первый потерпевший ранее это уже сделал. Было бы более правильно разрешить заявлять исковые требования до окончания судебного следствия или даже до удаления суда в совещательную комнату для вынесения приговора.

2. Предъявление иска обязательно в письменной форме также вызывает сомнение в своей рациональности. Доказывание условий, объёма и способа возмещения в уголовном деле есть обязанность следователя и государственного обвинителя, и потому истец не всегда владеет всей информацией, позволяющей полно и правильно сформулировать исковые требования.

Статья 191. Признание гражданским истцом

1. Дознаватель, следователь, прокурор, судья, суд обязан разъяснить потерпевшему его права, а руководителям учреждений, предприятий, организаций и общественных объединений, понёсших материальный ущерб от преступления, — их обязанность предъявить гражданский иск к обвиняемому или к лицам, несущим материальную ответственность за его действия.

2. Разъяснение права предъявить гражданский иск производится либо устно с занесением в протокол допроса потерпевшего, либо в виде письменного сообщения, подлинник которого остается в деле.

3. Физическое или юридическое лицо, предъявившее гражданский иск, признается гражданским истцом. О признании гражданским истцом следователь обязан вынести мотивированное постановление; лицу, предъявившему иск, его представителю объявляется постановление о признании гражданским истцом, ему также разъясняются его права, предусмотренные статьёй 87 настоящего Кодекса.

1. О признании гражданским истцом см. комм. к ст. 87 настоящего Кодекса.

Статья 192. Отказ в признании гражданским истцом

При отсутствии оснований для предъявления гражданского иска, предусмотренных статьёй 191 настоящего Кодекса, физическому или юридическому лицу может быть отказано в признании гражданским истцом, о чём выносится мотивированное постановление и разъясняется право его обжалования.

1. При отсутствии оснований для предъявления гражданского иска следователь, дознаватель, судья или суд не просто могут, но и обязаны отказать лицу в признании его гражданским истцом.

Статья 193. Привлечение к участию в деле в качестве гражданского ответчика

1. Установив, что за ущерб, причинённый преступными действиями обвиняемого, по закону материально ответственны другие лица предприятия, организации или учреждения, следователь выносит мотивированное постановление о привлечении к участию в деле в качестве гражданского ответчика соответствующего лица предприятия, организации или учреждения.

2. Постановление объявляется гражданскому ответчику или его представителю. При этом им разъясняются права, предусмотренные статьёй 88 настоящего Кодекса, о чём делается отметка в постановлении, которая заверяется подписью гражданского ответчика или его представителя.

1. О признании гражданским ответчиком см. комм. к ст. 88 настоящего Кодекса.

Статья 194. Рассмотрение гражданского иска

1. Гражданский иск подлежит рассмотрению совместно с уголовным делом. При невозможности определения точного размера причинённого ущерба иск может быть предъявлен и разрешён в порядке гражданского судопроизводства.
2. Доказывание предъявленного гражданского иска по уголовному делу производится по правилам, установленным настоящим Кодексом.
3. Если гражданский иск о взыскании средств, затраченных на стационарное лечение лиц, потерпевших от преступных действий, не был предъявлен, суд при вынесении приговора вправе по собственной инициативе разрешить вопрос о взыскании указанных средств.

1. Доказывание гражданского иска в уголовном деле производится в основном по правилам, установленным уголовно-процессуальным правом. Доказывание причинения деяниями обвиняемого имущественного вреда, подлежащего возмещению гражданскому истцу, предполагает доказывание события преступления, причастности обвиняемого к его совершению, его вины, причинной связи между деянием обвиняемого и причиненными убытками. Таким образом, чтобы доказать обоснованность требований гражданского истца, необходимо доказать большинство обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, то есть по сути, доказать обоснованность обвинения. Если обвинение не будет доказано, гражданский истец при вынесении оправдательного приговора не может рассчитывать на удовлетворение своих требований либо вообще, либо в рамках уголовного судопроизводства. Но бремя доказывания обвинения лежит на государственном обвинителе, а не на гражданском истце (ч. 3 ст. 22 УПК). Непредставление гражданским истцом доказательств в подтверждение оснований и содержания иска не означает, что органы уголовного преследования вправе бездействовать. Напротив, они обязаны принимать меры по доказыванию оснований и содержания иска, в том числе, размера причиненных гражданскому истцу убытков.

2. При рассмотрении гражданского иска в уголовном судопроизводстве применимы не только нормы УПК, но и некоторые правила, аналогичные гражданско-процессуальным нормам. Так, в случаях неявки гражданского истца или его представителя в суд гражданский иск может быть оставлен без рассмотрения; суд может по ходатайству гражданского истца или его представителя рассмотреть гражданский иск и в отсутствие гражданского истца (ч. ч. 2, 3 ст. 358 УПК); физическое или юридическое лицо вправе отказаться от предъявленного им гражданского иска (ч. 1 ст. 197 УПК); суд при вынесении приговора вправе по собственной инициативе разрешить вопрос о возмещении потерпевшему материального ущерба, причинённого преступлением (ч. 5 ст. 196 УПК). Однако в силу публичного начала уголовного процесса, суд рассматривает гражданский иск независимо от явки гражданского истца или его представителя в случае, если признает это необходимым или иск поддерживает государственный обвинитель, а неявка гражданского ответчика или его представителя не приостанавливает рассмотрения гражданского иска (ч.ч. 4-5 ст. 358 УПК).

Статья 195. Применение правил об основаниях, условиях, объёме и способе возмещения ущерба

При рассмотрении гражданского иска, предъявленного по уголовному делу, основания, условия, объём и способ возмещения ущерба определяются в соответствии с нормами гражданского, трудового или другого законодательства. В случаях, предусмотренных законом, применяются международные договоры Туркменистана.

1. См. об этом комм. к ст. ст. 87, 88 настоящего Кодекса.

Статья 196. Обеспечение возмещения материального ущерба, причинённого преступлением

1. При наличии достаточных данных о причинении преступлением материального ущерба дознаватель, следователь, прокурор, судья и суд обязаны немедленно принять меры обеспечения предъявленного или возможного быть предъявленным в будущем гражданского иска.

2. По делам о преступлениях, за которые уголовным законом предусмотрена конфискация имущества, следователь должен принять безотлагательные меры к сохранности имущества обвиняемого.

3. Обеспечение гражданского иска и возможной конфискации имущества осуществляется наложением ареста на вклады, драгоценности, и другое имущество обвиняемого и изъятием драгоценностей и имущества, на которые был наложен арест.

4. Прокурор вправе предъявить или поддержать гражданский иск, предъявленный потерпевшим, если это необходимо для охраны прав граждан, государственных или общественных интересов.

5. Если в этих случаях гражданский иск не был предъявлен, суд при вынесении приговора вправе по собственной инициативе разрешить вопрос о возмещении потерпевшему материального ущерба, причинённого преступлением.

1. О мерах по обеспечению сохранности имущества обвиняемого см. комм. к ст. ст. 169, 344 настоящего Кодекса.

2. Согласно ч. 2 ст. 9 Конституции Туркменистана конфискация собственности не допускается, за исключением собственности, приобретенной способом, запрещенным законом, незаконно присвоенной, а также использованной в совершении противозаконных действий. То есть, согласно этой конституционной норме, собственность может быть конфискована в уголовном процессе, во-первых, тогда, когда в приговоре, или определении, постановлении суда о прекращении дела решается вопрос о вещественных доказательствах и других изъятых предметах, в т.ч. удовлетворяющих названным условиям для их конфискации: орудия преступления, принадлежащие обвиняемому, подсудимому, деньги и иные ценности, приобретённые преступным путем, вещи, запрещенные к обращению и т.д. (ч. 3 ст. 130 УПК). Во-вторых, согласно ст. 52 УК Туркменистана предусмотрена в качестве меры наказания конфискация имущества, т.е. принудительное безвозмездное изъятие в собственность государства имущества, являющегося собственностью осуждённого, но приобретённого способом, запрещённым законом.

3. В частях 4 и 5 комм. статьи содержатся положения, которые составляют т.н. институт защиты безгласного интереса потерпевшего. Имеются виду случаи, когда потерпевший в силу своего беспомощного состояния не может защищать свои законные интересы, а через них — в ряде случаев общественные и государственные интересы (например, если похищенная вещь является культурной ценностью). Сюда же относится и норма о том, что если гражданский иск о взыскании средств, затраченных на стационарное лечение лиц, потерпевших от преступных действий, не был предъявлен, суд при вынесении приговора вправе по собственной инициативе разрешить вопрос о взыскании указанных средств (ч. 3 ст. 194 УПК).

Статья 197. Отказ от гражданского иска

1. Физическое или юридическое лицо вправе отказаться от предъявленного им гражданского иска.

2. Заявление гражданского истца об отказе от иска заносится в протокол следственного действия или судебного заседания. Если отказ от иска излагается в письменном заявлении, то он приобщается к делу.

3. Отказ от иска принимается дознавателем, следователем или прокурором в любой момент производства следствия по уголовному делу. Об этом выносится постановление. Отказ от иска может быть принят судом с вынесением определения в любой момент судебного разбирательства, но до удаления суда в совещательную комнату для разрешения дела.

4. Принятие отказа от гражданского иска влечет прекращение производства по нему.

5. До принятия отказа от гражданского иска дознаватель, следователь, прокурор, судья или суд обязаны разъяснить истцу последствия отказа, установленные частью четвёртой настоящей статьи.

6. Дознаватель, следователь, прокурор, судья или суд не принимает отказа гражданского истца от иска в случаях, если эти действия противоречат закону или нарушают чьи-либо права и охраняемые законом интересы, о чём выносит мотивированное постановление или определение.

1. Представляется, что если согласно ч. 6 данной статьи орган или должностное лицо, ведущие уголовный процесс, не принимают отказ гражданского истца от иска по указанным основаниям, то трудно ожидать от гражданского истца, что он после того, как заявлял отказ от поддержания иска, станет эффективно защищать «чьи-либо права и охраняемые законом интересы». Поэтому в подобных случаях принять на себя поддержание гражданского иска должен, на наш взгляд, прокурор, ибо это будет здесь явно необходимо для действенной охраны прав граждан, государственных или общественных интересов (ч. 4 ст. 169 УПК).

Статья 198. Разрешение гражданского иска

1. При вынесении обвинительного приговора судья или суд удовлетворяет гражданский иск полностью или частично либо отказывает в его удовлетворении.

2. При невозможности произвести подробный расчёт по гражданскому иску без отложения разбирательства уголовного дела судья или суд может признать за гражданским истцом право на удовлетворение иска и передать вопрос на рассмотрение судом в порядке гражданского судопроизводства.

3. При постановлении оправдательного приговора, а также вынесении определения о приостановлении дела в связи с применением принудительной меры медицинского характера суд:

1) отказывает в удовлетворении гражданского иска, если отсутствует событие преступления, установлена непричастность подсудимого или лица, в отношении которого решается вопрос о применении принудительной меры медицинского характера, к совершению преступления либо деяния, предусмотренного Уголовным кодексом Туркменистана;

2) оставляет гражданский иск без рассмотрения в случае оправдания подсудимого за отсутствием состава преступления либо прекращения дела за отсутствием оснований для применения принудительной меры медицинского характера к лицу, которое по характеру совершённого им деяния и своему состоянию не представляет опасности для общества и не нуждается в принудительном лечении.

4. При прекращении дела по основаниям, указанным в пунктах 3-10 части первой статьи 31 настоящего Кодекса, суд оставляет гражданский иск без рассмотрения.

1. См. об этом комм. к ст.ст. 428, 429 настоящего Кодекса.

2. О невозможности предъявления и рассмотрения гражданского иска по делам лиц, в отношении которых ставился вопрос о применении принудительной меры медицинского характера (даже в случае прекращения судом дела), см. комм. к ст. 199 настоящего Кодекса.

Статья 199. Исполнение приговора и определения суда в части гражданского иска

При удовлетворении судом гражданского иска приговор, а также определение о применении принудительной меры медицинского характера в части гражданского иска исполняются в порядке, предусмотренном законодательством об исполнительном производстве.

1. Следует иметь в виду, что в соответствии с ч. 2 ст. 190 УПК в уголовном судопроизводстве вообще не допускается предъявление иска по делу, по которому обвиняемый признан невменяемым или заболевшим неизлечимой душевной болезнью. Следовательно, включение в определение о применении принудительной меры медицинского характера вопроса о разрешении такого гражданского иска попросту невозможно.

Глава 22. Оплата труда и возмещение расходов, понесённых в ходе производства по уголовному делу

Статья 200. Оплата юридической помощи адвоката

1. Оплата юридической помощи адвоката производится в соответствии с действующим законодательством.

2. Заведующий юридической консультацией или президиум коллегии адвокатов в порядке, предусмотренном законодательством Туркменистана, вправе освободить подозреваемого, обвиняемого, подсудимого полностью или частично от оплаты юридической помощи. В этом случае оплата труда адвоката производится за счёт средств президиума коллегии адвокатов.

3. В случае освобождения органом дознания, предварительного следствия, прокурором, судьёй или судом подозреваемого, обвиняемого, подсудимого от оплаты юридической помощи оплата труда адвоката производится за счет государства в порядке, определённом Кабинетом Министров Туркменистана. При оплате труда адвоката за счёт государства дознаватель, следователь, прокурор, судья выносят постановление, а суд - определение. Постановление и определение об оплате труда адвоката за счёт государства направляются юридической консультации для сведения и финансовому органу для исполнения. Размер суммы, выплачиваемой юридической консультации, определяется в соответствии с нормами, регулирующими оплату юридической помощи гражданам.

4. Расходы по оплате труда адвоката в порядке, определённом Кабинетом Министров Туркменистана, относятся на счёт государства и в случае, когда адвокат участвовал в производстве дознания, предварительного следствия и в судебном разбирательстве по назначению, без заключения соглашения с клиентом. Возмещение расходов государству в этом случае возлагается на осуждённого. При участии адвоката в деле по назначению, суд одновременно с постановлением приговора выносит определение о размере вознаграждения, подлежащего выплате юридической консультации осуждённым.

1. Глава 22 УПК предусматривает оплату труда «профессиональных» участников уголовного судопроизводства (адвоката, переводчика, специалиста, эксперта) в ст. 200, 201 и возмещение расходов всех участников уголовного процесса, за исключением органов и должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство, и подозреваемого, обвиняемого) в ст. 202 УПК.

2. Порядок оплаты юридической помощи адвоката регламентируется Законом Туркменистана «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Туркменистане» и УПК, нормы которых не полностью согласуются друг с другом. При этом предусматривается три варианта оплаты труда адвоката:

1) по гражданско-правовому договору об оказании юридической помощи, заключенному между адвокатом и доверителем или его представителем. Части 1 и 4 ст. 6 Закона Туркменистана «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Туркменистане» признают за данной формой оплаты значение основной. По смыслу ст. 203 УПК расходы на оплату труда адвоката по соглашению не включаются в состав процессуальных издержек;

2) за счёт средств президиума коллегии адвокатов – в случае освобождения подозреваемого, обвиняемого, подсудимого полностью или частично от оплаты юридической помощи заведующим юридической консультацией или президиумом коллегии адвокатов (ч. 2 ст. 200 УПК, ч. 5 ст. 6 и ч. 3 ст. 7 Закона Туркменистана «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Туркменистане»).

В соответствии с ч. 5 ст. 6 указанного Закона, в случае отсутствия соглашения на оказание юридической помощи, оказываемой адвокатами юридической консультации, оплата за юридическую помощь назначается заведующим юридической консультацией на основании Инструкции, утверждённой Кабинетом Министров Туркменистана, но размер и порядок оплаты определяются уполномоченным органом адвокатского объединения (ч. 8 ст. 6 указанного закона).

Данную норму следует толковать с учетом ее расположения в нормативном акте (систематическое толкование) и во взаимосвязи с нормами, возлагающими оплату услуг адвоката на государство, в указанных ниже случаях (ч. 3 ст. 200 УПК и ч. 7 ст. 6 Закона Туркменистана «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Туркменистане»). Норма, предусматривающая оплату за счет средств президиума коллегии адвокатов, расположена в статье 6 Закона Туркменистана «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Туркменистане», которая называется «Договор об оказании юридической помощи». В соответствии с ч. 2 этой статьи в договоре указываются условия и размер оплаты юридической помощи, которые по смыслу данных норм, определяются соглашением между доверителем и адвокатом. Если же такого соглашения не было достигнуто (или соглашение об оплате охватывало лишь какой-то начальный этап работы адвоката), но адвокат вступил в уголовное дело по договору, тогда и применяется норма части 5 статьи 6 Закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Туркменистане», в гипотезе которой говориться: «в случае отсутствия соглашения…». При этом данная норма применяется во взаимосвязи с ч. 3 статьи 7 этого Закона, в которой указано, что руководящий орган адвокатов или руководитель этого органа, исходя из материального положения физического лица имеют право полностью или частично освободить его от оплаты юридической помощи в случаях, как прямо предусмотренных в ч. 1 этой статьи, так и в других случаях. При освобождении физического лица от оплаты юридической помощи руководящим органом адвокатов или руководителем этого органа оплата труда адвоката производится за счёт средств адвокатского объединения.

Следовательно, оплата услуг адвоката за счёт средств президиума коллегии адвокатов производится после вступления адвоката в уголовное дело по договору, когда руководитель адвокатского образования или его президиум принял решение освободить доверителя от оплаты услуг адвоката с учетом материального положения доверителя и отсутствия соглашения об оплате. При этом по смыслу статьи 7 Закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Туркменистане» (Оказание бесплатной юридической помощи физическим лицам) расходы президиума коллегии адвокатов не включаются в состав процессуальных издержек по п. 5 ст. 203 УПК, иначе разделение оплаты труда адвоката за счет государства или адвокатского объединения, используемое в комментируемой статье и в законодательстве об адвокатуре, теряло бы смысл, поскольку расходы адвокатского образования всегда компенсировались бы за счет государства в силу ч. 6 ст. 204 УПК, которая при имущественной несостоятельности осужденного возлагает издержки на государство. Основанием для освобождения от оплаты услуг адвоката за счет адвокатского образования также является имущественное положение доверителя. Таким образом, значение данной формы оплаты труда адвоката состоит в дополнительном финансировании его труда за счет адвокатского образования;

3) за счёт государства – в случае когда адвокат вступает в уголовное дело по назначению ведущего дело органа в предусмотренной ч. 5 и 6 ст. 81 УПК процедуре. При этом по смыслу ч. 4 ст. 200, п. 5 ст. 203 УПК и ч. 7 ст. 6 Закона Туркменистана «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Туркменистане» данные расходы включаются в состав процессуальных издержек и по общему правилу взыскиваются с осужденного при исполнении обвинительного приговора суда в пользу адвокатского образования. Однако законодательство предусматривает исключение из этого правила о взыскании с осужденного таких расходов, если орган дознания, предварительного следствия, прокурор, судья или суд освободит еще до вынесения обвинительного приговора подозреваемого, обвиняемого, подсудимого от оплаты юридической помощи (ч. 3 ст. 200 УПК и ч. 3 ст. 7 Закона Туркменистана «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Туркменистане»), или же решение о таком освобождении может быть принято в соответствии с ч. 6 ст. 206 УПК судом в отношении осужденного.

Иное толкование норм комментируемой статьи – допускающее в случае назначения адвоката дознавателем, следователем, прокурором или судом возлагать оплату его труда на адвокатское образование со ссылкой на отсутствие соглашения (договора) – противоречит статье 3 Конституции Туркменистана, возлагающей именно на государство (а не на институт гражданского общества, не входящего в систему органов государственной власти и управления, каковым в ст. 1 Закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Туркменистане» признается адвокатура) обязанность обеспечить естественные и неотчуждаемые права гражданина, к каковым относится право на судебную защиту и его необходимая составляющая – право на юридическую помощь.

3. Комментируемая статья не дает ответа на вопрос о порядке оплаты труда адвоката, который участвовал в деле в качестве представителя потерпевшего, так как в статье 89 УПК таковой также называется «адвокат». Однако по смыслу пункта 7 статьи 6 УПК и ч. 2-4 статьи 200 УПК на представителя потерпевшего не распространяются, а услуги такого адвоката оплачиваются самим потерпевшим и включаются в состав процессуальных издержек. См. об этом комм. к ст. 202-204 настоящего Кодекса.

Статья 201. Получение переводчиком, специалистом, экспертом вознаграждения за выполненную ими работу

1. Переводчик, специалист, эксперт, выполняющий соответствующую работу при производстве по уголовному делу, получает:

1) заработную плату по месту работы - если выполнял работу в порядке служебного задания;

2) вознаграждение за счёт Государственного бюджета Туркменистана в пределах ставок, установленных Кабинетом Министров Туркменистана, - если выполненная работа не входила в круг его должностных обязанностей и выполнялась во внерабочее время;

3) вознаграждение в размере, определённом договором со стороной, - если работа выполнялась по договоренности с этой стороной.

2. В случае, предусмотренном пунктом 2 части первой настоящей статьи, вознаграждение выплачивается на основании постановления (определения) органа, ведущего уголовный процесс, вынесенного после представления расчётных документов переводчиком, специалистом, экспертом.

1. Вознаграждение труда переводчика, специалиста, эксперта, предусмотренное п. 2 и 3 ч. 1 комм. статьи относится к процессуальным издержкам (ст. 203 УПК). При этом вознаграждение, выплачиваемое переводчику, не может быть взыскано с осужденного (ч. 3 ст. 204 УПК).

2. Пункт 2 ч. 1 комм. статьи предусматривает вознаграждение указанных в названии данной статьи лиц при их участии в деле по решению органа, осуществляющего производство по делу.

3. Пункт 3 ч. 1 ст. 201 УПК предусматривает обязанность стороны выплатить вознаграждение специалисту, эксперту, приглашенному этой стороной для участия в деле и корреспондирует положениям ч. 4 ст. 202. Данные нормы рассматриваются как обеспечительный механизм права стороны провести альтернативную экспертизу или привлечь к участию в деле альтернативного специалиста (ч. 4 ст. 385 ч. 3 ст. 397 УПК. См. комментарий к ним). О возмещении издержек за счет сторон см. также комментарий к ст. 202 настоящего Кодекса.

С учетом п. 5 и 6 ст. 6 УПК уполномоченную на заключение договора со специалистом и экспертом сторону могут представлять: потерпевший, гражданский истец, их законные представители и представители – как участники со стороны обвинения; подсудимый, адвокат, его законный представитель, гражданский ответчик и его представитель – как участники со стороны защиты. Государственный обвинитель, также выступающий на стороне обвинения, по смыслу норм УПК, не может заключать договор об оплате услуг специалиста и эксперта, т.к. государственные органы и должностные лица оплачивают данные услуги за счет Государственного бюджета по установленным тарифам. При этом лица, представляющие чужие интересы в деле (кроме законного представителя) не должны производить оплату за свой счет.

Статья 202. Возмещение расходов, понесённых лицами, участвующими в уголовном судопроизводстве

1. В порядке уголовного судопроизводства подлежат возмещению за счет средств государственного бюджета следующие расходы потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, их законных представителей, адвоката, оказывающих бесплатную юридическую помощь подзащитному и доверителю, понятому, переводчику, специалисту, эксперту, свидетелю:

1) расходы по явке и вызову органа, ведущего уголовный процесс:

- стоимость проезда на воздушном, железнодорожном, водном, автомобильном (за исключением такси) транспорте и на других видах транспорта, существующих в данной местности;

- стоимость найма жилого помещения по нормам, принятым для оплаты служебных командировок, при условии, что эти расходы не возмещаются организацией, работодателем;

2) суточные, при необходимости для этих лиц проживать по требованию органа, ведущего уголовный процесс, вне места постоянного жительства и при условии, что суточные не возмещаются организацией, работодателем;

3) средний заработок за все время, затраченное по требованию органа, ведущего уголовный процесс, на участие в уголовном судопроизводстве, кроме случаев, когда средний заработок сохраняется за ними организацией, работодателем;

4) расходы на восстановление или приобретение имущества, поврежденного или утраченного в результате участия лица в производстве следственного или другого процессуального действия по требованию органа, ведущего уголовный процесс.

2. Государственные органы и организации обязаны сохранять за потерпевшим, его законным представителем, понятыми, переводчиком, специалистом, экспертом, свидетелем средний заработок за всё время, затраченное ими по требованию органа, ведущего уголовный процесс, на участие в уголовном судопроизводстве.

3. Специалисту и эксперту возмещаются также стоимость материалов для проведения химических реакций и других расходных материалов, истраченных ими при выполнении порученной работы, а также внесённая ими для выполнения работы плата за использование оборудования, коммунальные услуги.

4. Расходы, понесённые при производстве по уголовному делу, подлежат возмещению по заявлению лиц, перечисленных в части первой настоящей статьи, на основании постановления (определения) органа, ведущего уголовный процесс, в размере, установленном законодательством Туркменистана. Указанные расходы могут также возмещаться за счёт стороны, привлекшей лиц, перечисленных в части первой настоящей статьи, к участию в следственном действии либо в других случаях, предусмотренных настоящим Кодексом.

5. Расходы, предусмотренные пунктами 1-2 и 4 части первой настоящей статьи, могут возмещаться в соответствии с законодательством органом, ведущим уголовный процесс, по собственной инициативе.

1. Предусмотренные комм. статьей расходы, понесённые лицами, участвующими в уголовном судопроизводстве, в соответствии с ч. 1 ст. 203 УПК относятся к процессуальным издержкам, возмещение которых, по названию и смыслу ст. 202 УПК, предполагает предварительную, т.е. до разрешения дела по существу, компенсацию данных расходов лицам, их понесшим. Возмещение издержек необходимо отличать от их взыскания по итогам рассмотрения уголовного дела (ст. 204 УПК).

Возмещение издержек осуществляется в порядке, предусмотренном ч. 4 комм. статьи по общему правилу за счет бюджета по решению органа, ведущего дело, либо за счёт стороны, привлекшей лиц, перечисленных в части первой данное статьи, к участию в следственном действии.

2. Возможность возмещения издержек за счет средств сторон является исключением из правила, так как обязанность осуществления уголовного процесса и правосудия возлагается на государство, которое и несет бремя их финансирования. Поэтому норму о возмещении издержек за счет стороны, необходимо толковать ограничительно: а) издержки могут быть возмещены за счет средств потерпевшего, гражданского истца, их законных представителей – как участников со стороны обвинения, а также подсудимого, его законного представителя, гражданского ответчика – как участников со стороны защиты. Государственный обвинитель, адвокат и представители, как не имеющие в деле личного материально-правового интереса издержки не компенсируют; б) издержки могут быть возмещены за счет сторон только при их согласии на это. Например, гражданский истец заявляет ходатайство о проведении экспертизы по определению стоимости восстановительного ремонта автомобиля, поврежденного в результате преступления. По общему правилу расходы на экспертизу должны быть возмещены органом расследования. Однако в виду отсутствия у него денежных средств, проведение этой экспертизы затянется на длительный срок или в удовлетворении ходатайства гражданскому истцу будет вообще отказано. Поэтому целесообразно провести требуемую экспертизу за счет гражданского истца (при заявлении им соответствующей просьбы или с его согласия).

3. Часть первая комментируемой статьи указывает расходы адвоката, оказывающего бесплатную юридическую помощь подзащитному и доверителю. В этой норме подразумеваются расходы, связанные с проездом адвоката и его проживанием к месту производства процессуальных действий, предусмотренные пунктами 1 и 2 ч. 1 ст. 202 УПК. Данные расходы необходимо отличать от вознаграждения за его услуги (оплату труда), которое возмещается по правилам ст. 200 УПК. Расходы адвоката возмещаются за счет государства лишь в том случае, когда такой адвокат участвует в деле по назначению органов, ведущих процесс, и оказывает помощь подзащитному, то есть подозреваемому или обвиняемому. Если же он вступил в дело по приглашению, то его расходы компенсируются пригласившей его стороной. Разделение в комментируемой норме адресатов юридической помощи на подзащитных и доверителей, позволяет заключить, что в состав процессуальных издержек включаются и расходы адвоката, связанные с оказанием юридической помощи лицам, являющимися их доверителями, но не являющимся подзащитными, то есть потерпевшим, гражданским истцам. Упоминание о бесплатной юридической помощи может означать возможность назначения адвоката потерпевшим и гражданским истцам с освобождением их от оплаты услуг адвоката.

4. Порядок возмещения процессуальных издержек в ч. 4 и 5 ст. 202 УПК определен лишь в общем виде. Подробнее он регулируется подзаконными нормативными актами. Порядок возмещения издержек включает в себя следующие этапы:

а) разъяснение лицам их права на возмещение расходов и порядка их возмещения. Для этого целесообразно включать в бланки повестки, постановления о признании потерпевшим, протокол допроса свидетеля и др. документы соответствующий текст. Для возмещения издержек в большинстве случаев требуется инициатива участников процесса (заявление, ходатайство) с приложением подтверждающих расходы документов;

б) определение размера издержек путем доказывания;

в) вынесение мотивированного постановления дознавателя, следователя или судьи либо определения суда, и фактическая выплата средств.

Потерпевшим, свидетелям, их законным представителям, экспертам, специалистам, переводчикам и понятым расходы должны возмещаться из средств, специально отпускаемых по смете на эти цели, немедленно по выполнении данными лицами своих обязанностей независимо от фактического получения и взыскания издержек с осужденных по уголовным делам. Если свидетель, потерпевший, их законный представитель, эксперт, переводчик, специалист, понятой является военнослужащим, то его расходы и вознаграждение возмещаются войсковым частям по их требованию.

При отказе или задержке в выплате средств заинтересованные лица вправе обжаловать действия органов расследования (глава 13 УПК) и взыскать денежные средства в порядке гражданского судопроизводства.

Если процессуальные издержки возмещаются стороной по ее ходатайству, то это должно быть отражено в постановлении (определении).

5. Предварительно возмещенные в порядке комментируемой статьи расходы (в том числе возмещенные сторонами) по итогам рассмотрения уголовного дела либо принимаются на счет государства, т.е. компенсируются им, либо могут быть при определенных в ст. 204 условиях взысканы с осужденного или потерпевшего. Об этом см. комментарий к ст. 204 настоящего Кодекса.

Глава 23. Процессуальные издержки

Статья 203. Процессуальные издержки

Процессуальные издержки складываются из:

1) сумм, выплачиваемых потерпевшим и их представителям, специалистам, экспертам, свидетелям, переводчикам, понятым в порядке, установленном статьями 201 и 202 настоящего Кодекса;

2) сумм, выплачиваемых потерпевшим и их представителям, свидетелям, понятым, не имеющим постоянного заработка, в связи с отвлечением их от обычных занятий;

3) сумм, выплачиваемых свидетелям, потерпевшим и их представителям, понятым, работающим и имеющим постоянный заработок, в возмещение недополученной ими заработной платы за всё время, затраченное ими в связи с вызовом в орган, ведущий уголовный процесс;

4) вознаграждения, подлежащего выплате специалистам, экспертам, переводчикам за выполнение ими своих обязанностей в процессе дознания и предварительного следствия или в суде, кроме случаев, когда эти обязанности выполнялись в порядке служебного задания;

5) сумм, выплачиваемых за оказание юридической помощи в случае освобождения подозреваемого, обвиняемого или подсудимого от её оплаты либо участия адвоката в дознании, предварительном следствии или в суде по назначению, без заключения соглашения с клиентом;

6) сумм, израсходованных на хранение, пересылку и проверку вещественных доказательств;

7) сумм, израсходованных на проведение экспертизы в органах экспертизы;

8) сумм, израсходованных в связи с розыском и приводом обвиняемого, скрывающегося от следствия или суда;

9) иных расходов или издержек, понесённых при производстве по уголовному делу.

1. Уголовно-процессуальными издержками являются подлежащие возмещению расходы привлекаемых к участию в деле лиц (кроме подозреваемого и обвиняемого), которые эти лица вынуждены понести непосредственно в связи с производством по данному уголовному делу.

Процессуальные издержки следует отличать от:

1) иных материальных затрат на уголовное судопроизводство в виде расходов государства на органы, ведущие уголовный процесс (заработная плата судей, прокуроров, следователей, дознавателей, штатных экспертов и правоохранительных органов; их канцелярские, почтовые, транспортные расходы; расходы на ОРД, содержание следственных изоляторов, питание заключенных и др.). Пункт 8 комментируемой статьи среди процессуальных издержек указывает суммы, израсходованные в связи с розыском и приводом обвиняемого, скрывающегося от следствия или суда. Представляется, что в силу отличия издержек от иных материальных затрат на уголовный процесс, в состав издержек могут входить расходы потерпевшего или других частных лиц на розыск обвиняемого. Если же в состав издержек включать расходы органов уголовного преследования, то тогда понятие издержек неограниченно расширяется. По этой же причине расходы на меры безопасности, предусмотренные главой 12 УПК, также не подпадают под понятие издержек;

2) от ущерба, причиненного преступлением. Этот ущерб связан с преступлением, но не связан непосредственно с самим производством по делу. Он возмещается по гражданскому иску в уголовном деле (глава 21 УПК) или в порядке гражданского судопроизводства. Так, расходы потерпевшего на лечение, утраченный им в связи с травмой заработок не относятся к процессуальным издержкам;

3) от ущерба, причиненного необоснованным уголовным преследованием и незаконным применением мер процессуального принуждения. Этот ущерб возмещается в порядке реабилитации (глава 4 УПК). Так, расходы подозреваемого и обвиняемого, связанные с явкой по вызову, не относятся к процессуальным издержкам.

2. Следует различать понятия «возмещение» и «взыскание» процессуальных издержек. Возмещение регламентируется статьей 202 УПК, а взыскание – ст. 204 УПК. См. комментарий к ним.

3. Комментируемая статья предусматривает виды процессуальных издержек. Среди них можно выделить три группы расходов: а) по явке участников процесса; б) по компенсации им утраченного дохода или имущества; в) вознаграждение за выполнение каких-либо поручений органов, ведущих дело.

4. Представляется, что на возмещение расходов, предусмотренных комментируемой статьей, имеет право педагог и психолог, участвующий в деле (в качестве специалиста) – ст. ст. 254, 256, 514 УПК.

5. О выплачиваемых за оказание юридической помощи суммах см. комментарий к ст. 200 настоящего Кодекса.

6. Лицам, не являющимся участниками уголовного процесса, могут быть выплачены суммы за хранение и пересылку вещественных доказательств в случаях, когда в органах расследования и суде нет возможности хранить вещественные доказательства в силу их количества, громоздкости, необходимости в особых условиях хранения. К этой группе издержек можно отнести и затраты участников процесса на хранение будущих вещественных доказательств (например, оплата стоянки поврежденного в результате преступления автомобиля до его признания вещественным доказательством).

7. Суммы, израсходованные на производство экспертизы в органах экспертизы, являются процессуальными издержками, если экспертное учреждение не является структурным подразделением органов, ведущих процесс. Так, расходы экспертно-криминалистических подразделений ОВД не возмещаются в качестве издержек.

8. О суммах, израсходованных в связи с розыском и приводом обвиняемого, скрывающегося от следствия или суда, см. п. 1 комментария к данной статье.

9. Закон предусматривает не исчерпывающий перечень процессуальных издержек. Иные расходы для их включения в процессуальные издержки должны: соответствовать признакам издержек.

К иным расходам могут быть отнесены:

а) расходы, непосредственно связанные с собиранием и исследованием доказательств не подпадающие под вышеуказанные случаи: затраты на возмещение расходов лицам, предъявляемым на опознание (кроме обвиняемых);

б) расходы сторон на: отыскание и представление доказательств; снятие копий с материалов уголовного дела; на эксгумацию и последующее захоронение;

в) расходы на принятие мер попечения о детях, об иждивенцах подозреваемого или обвиняемого и мер по обеспечению сохранности его имущества. В частности такие меры могут быть приняты по договору (например, охрана частного дома обвиняемого, заключенного под стражу).

10. Вид и размер процессуальных издержек (возмещенных и еще не возмещенных) должны быть отражены в соответствующих справках, прилагаемых к обвинительному заключению.

Статья 204. Взыскание процессуальных издержек

1. Процессуальные издержки могут быть взысканы судом с осуждённого или принимаются на счёт государства.

2. Суд вправе взыскать с осуждённого процессуальные издержки, за исключением сумм, выплаченных переводчику, а также адвокату, в случаях, предусмотренных частями четвертой и пятой настоящей статьи. Процессуальные издержки могут быть возложены и на осуждённого, освобожденного от наказания.

3. Процессуальные издержки, связанные с участием в деле переводчика, принимаются на счёт государства. Если переводчик выполнял свои функции в порядке служебного задания, оплата его труда возмещается государством организации, в которой работает переводчик.

4. Если подозреваемый или обвиняемый заявил отказ от адвоката, который не был удовлетворён, и адвокат участвовал в деле по назначению, то расходы по оплате труда адвоката производятся за счёт государства.

5. В случае оправдания подсудимого или прекращения дела в соответствии с пунктами 1 и 2 части первой статьи 31 и частью второй статьи 313 настоящего Кодекса процессуальные издержки производятся за счёт государства. Если подсудимый оправдан лишь частично, суд обязывает его оплатить процессуальные издержки, связанные с обвинением, по которому он признан виновным.

6. Процессуальные издержки принимаются на счёт государства в случае имущественной несостоятельности лица, с которого они должны быть взысканы. Суд вправе освободить осуждённого полностью или частично от уплаты процессуальных издержек, если их выплата может существенно отразиться на материальном положении лиц, которые находятся на иждивении осуждённого.

7. Признавая виновными по делу нескольких подсудимых, суд, учитывая при этом характер вины, степень ответственности и имущественное положение осуждённого, определяет, в каком размере процессуальные издержки должны быть взысканы с каждого из них.

8. По делам о преступлениях несовершеннолетних суд может возложить выплату процессуальных издержек на родителей несовершеннолетнего или заменяющих их лиц.

9. При вынесении обвинительного приговора суд или судья постановляет также о возложении выплаты процессуальных издержек на осуждённого, кроме суммы, выплаченной переводчику. При этом суд или судья может возложить процессуальные издержки на подсудимого, признанного виновным, но освобождённого от отбытия наказания.

10. При прекращении дела за примирением потерпевшего с подсудимым суд или судья вправе взыскать процессуальные издержки с подсудимого и потерпевшего или с одного из них.

1. Общее правило взыскания процессуальных издержек состоит в следующем. До разрешения уголовного дела процессуальные издержки возмещаются за счет средств государственного бюджета или за счет участников уголовного процесса, выступающих в качестве стороны (см. комм. к ст. 202 настоящего Кодекса). При разрешении уголовного дела суд решает вопрос о взыскании процессуальных издержек со стороны, «проигравшей» уголовно-правовой спор.

Если обвиняемый реабилитирован, то издержки остаются на стороне обвинения (органах расследования и прокуроре). Представляется, что при реабилитации обвиняемого в силу принципа всестороннего, полного и объективного исследование обстоятельств дела и правила о возложении бремени доказывания на государственные органы (ст. 23 УПК) издержки также возлагаются только на государство, поэтому потерпевшему, гражданскому истцу даже при прекращении дела должны быть возмещены их расходы, добровольно понесенные на предварительное возмещение издержек (например, оплату судебной экспертизы). При этом часть 10 комментируемой статьи допускает взыскание издержек с потерпевшего в случае прекращения дела за его примирением с обвиняемым. Такое взыскание допустимо по делам, возбуждаемым по жалобе потерпевшего (ст. 213 УПК), так как прекращение дела не вызвано здесь невыполнением государства своих обязанностей.

Если обвиняемый признан виновным, то издержки могут быть возложены на сторону защиты (взысканы с обвиняемого или возложены на его законных представителей).

2. Процессуальные издержки могут быть взысканы только по решению суда, так как только ему дано право признать обвиняемого виновным (ст. 10 УПК). Решение о взыскании или возмещении процессуальных издержек принимается одновременно с постановлением приговора (п. 14 ч. 1 ст. 414 УПК).

3. Суд вправе взыскать с осужденного (вне зависимости от назначения ему наказания) издержки, кроме: расходов на переводчика и расходов на адвоката-защитника, если обвиняемый (подозреваемый) заявил об отказе от защитника, но отказ не был принят.

4. Суду предоставлено право освободить осужденного (или его законного представителя) от обязанности возмещения процессуальных издержек в виду его имущественной несостоятельности или тяжелом имущественном положении его иждивенцев. Это решение может быть принято как одновременно с постановлением приговора, так и в порядке его исполнения. При этом следует учитывать отдельно возможность освобождения обвиняемого от оплаты оказанной ему юридической помощи. Об этом см. комментарий к ст. 200 настоящего Кодекса.

5. При осуждении по делу нескольких лиц процессуальные издержки подлежат с них взысканию не в солидарном, а в долевом порядке с учетом вины, степени ответственности и имущественного положения каждого осужденного.

Статья 205. Порядок наложения штрафов

1. Административная ответственность, предусмотренная настоящим Кодексом, наступает и производится:

1) определением распорядительного заседания этрапского (городского) суда по представлению органа дознания, следователя или прокурора, если вопрос о административной ответственности возник при производстве дознания или предварительного следствия;

2) постановлением судьи или определением суда в судебном заседании, если вопрос о административной ответственности возник при разбирательстве дела в суде.

2. Вопрос о административной ответственности решается путём вызова лица, которое может быть подвергнуто административной ответственности, однако неявка его без уважительных причин не препятствует рассмотрению этого вопроса.

3. Лицо может быть подвергнуто административной ответственности не позднее одного месяца со дня допущенного нарушения.

4. Судья, вынесший постановление или суд, вынесший определение о наложении штрафа на поручителя, лицо, нарушившее порядок в зале судебного заседания, вправе отсрочить и рассрочить соответственно исполнение постановления или определения на срок до трёх месяцев.

1. Наложение штрафа – это карательная мера принуждения, представляющая собой санкцию в виде административной ответственности за совершение уголовно-процессуального правонарушения.

2. Комментируемая статья предусматривает порядок привлечения участников уголовного процесса к административной ответственности в виде штрафа, который иногда называется денежным взысканием (ч. 2 ст. 164 УПК). При этом размер штрафа определяется административным законодательством, а основания его наложения – другими статьями УПК (ст. 168, 370).

2. Кроме цели наказания нарушителя, денежное взыскание имеет и предупредительное значение.

3. Наложение денежного взыскания производится при наличии общих условий для применения мер процессуального принуждения. См. комм. к ст. 164 настоящего Кодекса.

4. Основанием наложения денежного взыскания является уголовно-процессуальное правонарушение, включающее в себя элементы:

а) действие или бездействие участника процесса, нарушающее его обязанность, предусмотренную УПК, в том числе обязанность соблюдать порядок в зале судебного заседания;

б) вина участника процесса. Он должен знать о своей обязанности и умышленно или по неосторожности ее не выполнить. Наличие вины - общепризнанное основание привлечения к юридической ответственности во всех отраслях права. При наличии уважительных причин неисполнения обязанности штраф не накладывается. Об уважительных причинах см. ч. 2 ст. 166 настоящего Кодекса;

в) участник уголовного процесса должен быть субъектом уголовно-процессуального нарушения, т. е. обладать процессуальной деликтоспособностью. Он должен быть вменяемым и достичь возраста 16 лет.

По общему правилу состав уголовно-процессуального правонарушения должен быть установлен с помощью уголовно-процессуальных доказательств. Однако один из элементов состава уголовно-процессуального нарушения – вина – презюмируется. Применительно к сфере уголовной ответственности ст. 18 УПК закрепляет презумпцию невиновности, т.е. возлагает обязанность по доказыванию вины в совершении противоправного деяния на соответствующие государственные органы. В процессе правового регулирования других видов юридической ответственности законодатель вправе решать вопрос о распределении бремени доказывания вины иным образом, учитывая при этом особенности соответствующих отношений и их субъектов. Презумпция вины нарушителя уголовно-процессуальных норм также присутствует применительно к поручителю, который освобождается от ответственности, если докажет, что он предпринял все реально возможные меры для обеспечения надлежащего поведения обвиняемого. В остальных случаях при нарушении обвиняемым условий поручительства на поручителя может быть наложено денежное взыскание. См. комм. к ч. 6 ст. 151 настоящего Кодекса.

5. О лицах, на которых может быть наложен штраф см. комментарий к ч. 2 ст. 146. Обвиняемый, преданный суду, подсудимый, а также государственный обвинитель и адвокат, по смыслу ст. 146 и ч. 1 ст. 370 УПК, не могут быть подвергнуты штрафу.

6. Пункт 1 ч. 1 комментируемой статьи устанавливает форму судебного участия в досудебном производстве, обеспечивая суду возможность быть участником дознания и предварительного расследования. Данная форма может быть использована по аналогии для введения и осуществления судебного контроля и обеспечению права на судебную защиту своих прав и свобод. Об этом см. комм. к ст. 11, ст. 154 настоящего Кодекса.

1 Кодексы и конституции этих республик будут обозначаться следующим образом: Армения (АРМ), Азербайджан (АЗБ), Беларусь (БЕЛ), Эстония (ЭС), Грузия (ГРЗ), Казахстан (КАЗ), Кыргызстан (КЫР), Латвия (ЛАТ), Литва (ЛИТ), Молдова (МОЛ), Россия (РОС), Таджикистан (ТАД), Украина (УКР) и Узбекистан (УЗБ). Термины «УПК» и «Конст.» относятся к Туркменистану.

2 С. Поморский, Правосудие в Сибири: ситуационное исследование суда низшей инстанции по уголовным делам в Красноярске, 34, КОММУНИСТИЧЕСКИЕ И ПОСТКОММУНИСТИЧЕСКИЕ ИССЛЕДОВАНИЯ 447, 456-58 (2001).

3 НИКОЛАЙ ПАВЛОВИЧ КОВАЛЕВ, «РЕФОРМЫ, СВЯЗАННЫЕ С УЧАСТИЕМ НЕПРОФЕССИОНАЛЬНЫХ СУДЕЙ В ПРИНЯТИИ СУДЕБНЫХ РЕШЕНИЙ В ПЕРЕХОДНЫХ СИСТЕМАХ УГОЛОВНОГО РПАВОСУДИЯ СОДРУЖЕСТВА НЕЗАВИСИМЫХ ГОСУДАРСТВ», 125, 135 (докторская диссертация, университет Квинс, Белфаст, 2007 г.).

4 Ст. 5(1)(c)(3) ЕКПЧ содержит почти идентичную формулировку, особенно в том, что касается «судьи или иного должностного лица, наделенного, согласно закону, судебной властью».

5 СТЕФАН ТРЕШЕЛ, ПРАВА ЧЕЛОВЕКА И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС 512-13 (2005).

Согласно произведенной в 2000 г. Комитетом по правам человека трактовке МПГПП, пакт также устанавливает предел в 48 часов и для задержания. САРА ДЖОСЕФ, ДЖЕННИ ШУЛЬЦ И МЕЛИССА КАСТАН, МЕЖДУНАРОДНЫЙ ПАКТ О ГРАЖДАНСКИХ И ПОЛИТИЧЕСКИХ ПРАВАХ. ДЕЛА, МАТЕРИАЛЫ И КОММЕНТАРИИ, 325 (2-е изд. 2004).

6 См. § 107 УПК-РОС; § 149 УПК-КАЗ; § 109-1 УПК-КЫР; § 110 УПК-ТАД

7 Ассенов против Болгарии, ¶ 176, 28, Отчеты Европейского суда по правам человека (ОЕСПЧ) 652, 709 (1998). См. также Николова против Болгарии [2001] 31 ОЕСПЧ 64 (1999). Схожее решение о роли прокурора в Польше при коммунистическом законодательстве см. в деле Недбала против Польши, 33 ОЕСПЧ 1137 (2000).

8 См. § 108(1) УПК-РОС § 150(1) УПК-КАЗ; § 110(1) УПК-КЫР; § 111(1) УПК-TАД; § 243 УПК-УЗБ

9 § 127(4) УПК-БЕЛ; § 109(3) УПК-РОС; § 156 УПК-УКР

10 ЕСПЧ не нашел нарушений ЕКПЧ несмотря на значительно более долгие периоды содержания под стражей до начала суда. ТРЕШЕЛ, сноска 5 выше, 530-31

11 Например, два года в Латвии (§ 277(7) УПК-ЛАТ) и даже четыре года в Испании (§ 504 УПК-Испания)

12 12 месяцев: § 138(4) УПК-АРМ; § 159(7)(4) УПК-АЗБ; § 130(3) УПК-ЭСТ; § 153(4) УПК-КАЗ; § 111 УПК-КЫР; § 186(3) УПК-МОЛ; § 245 УПК-УЗБ; девять месяцев в ст. 18(6) Конст. Грузии.

13 Стивен Тейман, Два лика правосудия в постсоветской правовой сфере: Состязательный процесс, суд присяжных, сделка о признании вины и инквизиционное наследие // ПРЕСТУПЛЕНИЕ, ПРОЦЕДУРА И ДОКАЗЫВАНИЕ В СРАВНИТЕЛЬНОМ И МЕЖДУНАРОДНОМ КОНТЕКСТЕ: ЭССЕ В ЧЕСТЬ ПРОФЕССОРА МИРДЖАНА ДАМАСКИ 101 (ред. Джон Джексон и др., 2008).

14 См. И. Ф.Демидов Проект УПК в свете его основных понятий // СУДЕБНАЯ РЕФОРМА В РОССИИ: ПРОБЛЕМЫ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА 230, 236 (2001).

15 Право на участие обычно предоставляется только с «разрешения» следователя: см. УПК-АРМ § 73(1)(3); УПК-КАЗ § 69(2); УПК-КЫР § 40(1)(11); УПК-УКР § 48(4). Однако, § 165 Уголовно-процессуального кодекса Чехословацкой Социалистической Республики (ЧССР) позволяла обвиняемым присутствовать, если у прокурора или следователя не было «веской причины» запретить их присутствие, и данное положение было подкреплено поправками в 1991 г. Manfred Gratzl, Die Reform der tschechischen Strafprozeßordnung nach 1989 58-59 (2002).

16 Исключения см. в УПК-ЛИТ §§ 179, 234; УПК-МОЛ § 109(3).

17 Моделью для стран романо-германской правовой семьи в этом отношении является УПК Италии 1988 г., который позволяет обвинителю и защите требовать возможности допрашивать свидетелей до суда, когда обе стороны имеют возможность это сделать, при опасении, что свидетели не появятся на суде. §§ 392-404 УПК-Италия. § 224 УПК-Болгария также включает подобное положение.

18 Ричард Лео, «Еще раз о влиянии дела Миранды и зачитывании прав», ЖУРНАЛ УГОЛОВНОГО ПРАВА И КРИМИНОЛОГИИ 621 (1996), сообщает, что около 65% лиц в США отказываются от своих прав и разговаривают с полицией.

19 УПК-РОС § 75(2)(1).

20 Тейман, Два лика, сноска 13 выше, 103.

21 Cт. 21(2) Конст. - АРМ; ст. 33, Конст. - АЗБ; ст. 18, Конст. - ГРЗ; ст. 13(1,2) Конст. Германии; ст. 14, Конст. Италии; ст. 21, Конст. ЛИТ; ст. 29(2)(1) Конст. МОЛ; ст. 25, Конст. РОС; ст. 18(2) Конст. Испании; ст. 30, Конст. - УКР; 4-я поправка к Конст. США.

22 Cт. 20(3) Конст. - АРМ; ст. 16(2) Конст. - АЗБ; ст. 20 Конст. - ГРЗ; ст. 22 Конст. - ЛИТ; ст. 14(2) Конст. - MO; ст. 23 Конст. - РОС; ст. 18(3) Конст. - Испании; ст. 31 Конст. - УКР.

23 В течение 3 дней в § 98 УПК Германии. Что касается обысков при «чрезвычайных обстоятельствах» в США, законность данной меры оценивается только судьей, если было возбуждено уголовное дело, и обвиняемый заявляет ходатайство об исключении тех или иных доказательств. Государственный обвинитель, однако, должен получить одобрение суда в течение 48 часов на использование прослушивания в чрезвычайных обстоятельствах. Раздел 18 свода законов США § 2518(7).

24 Ст. 8 ЕКПЧ содержит похожую формулировку и защищает право на уважение жилища и корреспонденции.

25 Функе против Франции, 16 ОЕСПЧ 297, 329 (1993).

26 Каменцинд против Швейцарии [1999] 28 ОЕСПЧ 458 (16 декабря, 1997).

27 Верховный суд США также разрешал подобные административные обыски, если они не были связаны с уголовным законодательством. Камара против муниципального суда, 387 US 523 (l967).

28 Иллинойс против Гейтса, 462 U.S. 213 (1983).

29 § 267(1) УПК Италии.

30 Судьи могут санкционировать прослушивание сроком на шесть месяцев согласно следующим кодексам в следующих странах: § 241(4) УПК-АРМ; § 259(1) УПК-АЗБ; § 237(5) УПК-КАЗ § 188(3) УПК-КЫР; § 148(2) УПК-ЛИТ; § 170(4) УПК-УЗБ.

31 Раздел 18 свода законов США § 2518(5). Молдова также разрешает выдавать ордера на прослушивание, которые можно продлевать § 135(4) УПК-МОЛ.

32 § 267(3) УПК Италии.

33 Эстония разрешает прослушивание в течение двух месяцев (§ 114(1) УПК-ЭСТ); Германия и Испания разрешают прослушивание сроком на три месяца, а Франция на четыре месяца. СТИВЕН ТЕЙМАН, «СРАВНИТЕЛЬНЫЙ УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС: ПОДХОД НА ОСНОВЕ СУДЕБНЫХ РЕШЕНИЙ», 61 (2-ое изд., 2008).

34 Как в США согласно разделу 18 свода законов США § 2518(1)(c).

35 Согласно разделу 18 свода законов США § 2518(8)(d), государство должно уведомлять граждан о факте прослушивания не позднее 90 дней после окончания прослушивания и позволить им ознакомиться с записями. Требования к уведомлению см. также в § 268(6) УПК Италии (в течение 5 дней после окончания прослушивания). Подобное положение см. также в § 101 УПК Германии.

36 § 20 УПК РСФСР (27 октября, 1960).

37 Похожую формулировку все еще можно найти в УПК-ТАД § 15(1); УПК-УЗБ § 15.

38 Такой была позиция А. Я. Вышинского, И. Б. МИХАЙЛОВСКАЯ, ЦЕЛЬ, ФУНКЦИИ И ПРИНЦИПЫ РОССИЙСКОГО УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА 69 (2003).

39 В. И. Зажицкий, Истина и средства ее установления в УПК РФ: теоретико-правовой анализ, ГОСУДАРСТВО И ПРАВО, НОМЕР 6 (2005), стр. 67-74.

40 УПК-АРМ § 23; УПК-БЕЛ § 24; УПК-КАЗ § 23; УПК-УКР § 16-1. УПК-ЭСТ § 14(1), УПК-ЛАТ § 17, УПК-ЛИТ § 7(2); УПК-МОЛ § 24; УПК-РОС § 15

41 МИРДЖАН Р. ДАМАСКА, ЛИЦА ПРАВОСУДИЯ И ГОСУДАРСТВЕННАЯ ВЛАСТЬ 3 (1986).

42 Данная процедура найдена в УПК-АРМ § 292; УПК-ЛИТ § 228(1); УПК-ТАД § 222; УПК-УКР § 245, а также в Германии.

43 Относительно «предвзятого мнения о виновности», которое внушается изучением материалов дела, см.// K.J. Mittermaier, Das Volksgericht in Gestalt der Schwur- und Schöffengerichte 22 (1866). Касательно того, относятся ли континентальные европейские системы к презумпции невиновности «несколько менее серьезно» вследствие особенностей организации судебного процесса, см.// Мириджан Дамаска, Модели уголовного процесса, 51 сборник факультета права в Загребе , 477, 291 (2001)

44 УПК-АРМ § 334(2); УПК-ГРУ § 472; УПК-КАЗ § 346; УПК-ЛИТ §§ 267, 268 УПК-РОС §§ 273-275; УПК-ТАД § 280 (П. 3); УПК-УКР § 299.

45 Стивен Тейман, Возрождение суда присяжных в России, 31 Stan. J. Int’l L. 61, 67 (1995).

46 Henrike Franz, Die Hauptverhandlung im russischen Strafverfahren 70-72 (2000).

47 Тейман, Два лика, сноска 13 выше, 105-06.

48 США запрещает зачитывание предшествующих показаний свидетелей, которые не подверглись перекрестному допросу защитой. Кроуфорд против Вашингтона, 541 U.S. 36 (2004).

49 См. Дельта против Франции, ОЕСПЧ 574 (1993) и дискуссию в //Тейман, сноска 33 выше, 129-30 и ТРЕШЕЛ, сноска 5 выше, стр. 314-15.

50 ст. 42(2) Конст-АРМ; ст. 71(3) Конст-АЗБ; ст. 27(2) Конст-БЕЛ; ст. 42(7) Конст-ГРЗ; ст. 77(3)(9) Конст-КАЗ; ст. 89(2) Конст-КЫР; ст. 50 Конст.-РОС; ст. 62(3) Конст-УКР.

51 См. Стивен Тейман, «Плоды ядовитого дерева в сравнительном праве», Southwestern J. Int’l L. 333, 341 (2010).

52 Там же стр. 342-43.

53 Там же стр. 354-81.

54 См. Питер Соломон мл., Дело исчезнувшего оправдательного приговора: Неофициальные нормы и практика советского уголовного правосудия, 39, Советские исследования 531 (1987).

55 Т. Г. МОРЩАКОВА, РОССИЙСКОЕ ПРАВОСУДИЕ В КОНТЕКСТЕ СУДЕБНОЙ РЕФОРМЫ, 178 (2004).

56 Соломон, сноска 55 выше, стр. 539.

57 Грин против Соединенных Штатов, 355 U.S. 184, 187-188 (1967).

58 Мирджан Дамаска, Договорное правосудие в международных уголовных судах, 2 J. Int'l Crim. Just. 1018, 1022 (2004).

59 Что касается довода о том, что сделки о признании вины заменили пытки в качестве средства побуждения к признанию вины, см. Джон Лангбейн, Пытки и сделки о признании вины, 46 U. Chi. L. Rev. 1 (1978),

60 Стивен Тейман, Типология согласованных уголовных процедур, в // World Plea Bargaining (СДЕЛКИ О ПРИЗНАНИИ ВИНЫ В МИРЕ) 339-42 (Стивен Тейман изд. 2010).

61 Там же, 346. УПК-РОС § 316(7); УПК-ЛИТ § 440(1).

62 Тейман, Типология, сноска 61 выше, 346

63 УПК-ГРЗ § 218; УПК-ЛИТ § 210; УПК-МОЛ § 505(1)(1); УПК-РОС §§ 317.1-317.9

64 Тейман, Типология, сноска 61 выше, 329

65 УПК-БЕЛ § 326(1); УПК-КАЗ § 363; УПК-ЛИТ § 269

66 Тейман, Типология, сноска 61 выше, 385-91

67 Армения, Азербайджан, Грузия, Казахстан, Кыргызстан, Литва и Молдова. Джон Д. Джексон и Николай П. Ковалев, Принятие решений народными заседателями и права человека в Европе, 13 Columbia J. of European Law 83,94 (2006).

68 УПК-КАЗ §§ 544,568, 569.

69 Присяжные заседатели выносят больше оправдательных приговоров, Б. Бекназаров, КАЗИНФОРМ, 29 июля 2011, http://inform.kz/rus/article/2395757

70 Тейман, Возрождение, сноска 45 выше, 87-88.

71 Стивен Тейман, Аннулирование российских присяжных: Уроки для присяжных – вдохновленная реформа в Евразии и за ее пределами, Cornell Int’l L. J. 355, 367 (2007).

72 Там же, 407-08.

73 В США ошибки конституционного уровня не могут быть обжалованы, если стороны не возражали против них в ходе судебного разбирательства, где они могли быть исправлены.

74 Тейман, Возрождение, сноска 45 выше, 66-68.

[1] Данная статья была подготовлена автором к Экспертному форуму по уголовному правосудию для Центральной Азии, который был проведен Бюро ОБСЕ по демократическим институтам и правам человека 15-17 октября 2009 г. на оз. Иссык-Куль (Республика Кыргызстан).

[2] Стандарты «первого поколения» являются таковыми не с хронологической точки зрения, а с точки зрения уровня защиты прав и свобод. В этом смысле, например, Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод была, как известно, принята раньше Международного пакта о гражданских и политических правах, но по уровню гарантий она его значительно превышает и относится уже к другому «поколению» соответствующих стандартов.

[3] Можно было бы ожидать, что право адвоката обвиняемого знакомиться в некоторых случаях со всеми материалами дела не по окончании, а еще в ходе предварительного расследования (после предъявления обвинения) благотворно скажется на институте ознакомления участников процесса с материалами дела по окончании предварительного расследования. Данный институт, будучи хрестоматийным примером советского наследия, является одной из самых архаичных и громоздких процессуальных конструкций постсоветского уголовного процесса. Задуманный в свое время из самых благих побуждений (для обеспечения права на защиту), ныне он настолько технологически устарел, что приводит скорее к ограничению прав участников процесса (раздувание сроков содержания под стражей до суда, затягивание рассмотрения судом дела по существу и т. д.). Именно возможность участников процесса знакомиться с материалами дела по ходу предварительного расследования служит инструментом, позволившим современным западным уголовно-процессуальным системам полностью или частично отказаться от этой громоздкой конструкции (см., например, подход французского права). Казалось бы, в том же направлении движется УПК Туркменистана. Однако, как ни парадоксально, институт ознакомления участников процесса с материалами дела по окончании предварительного расследования остался здесь в абсолютно первозданном советско-постсоветском виде (ст. 319). Иными словами, вопреки ожиданиям, положения ст. 84 УПК Туркменистана никак не отразились на положениях ст. 319 кодекса. Это связано, наверное, как с общей «эклектикой» нового УПК, так и с пока еще «зародышевым» состоянием многих модификаций.

[4] В то же время не следует забывать, что советская нормативная модель уголовного процесса вне всяких оговорок была моделью sui generis именно в идеологическом плане, хотя в плане техническом таковой ее можно признать не всегда, поскольку многие якобы «советские» технические положения на самом деле унаследованы из российского имперского дореволюционного права, на которое колоссальное влияние в свою очередь оказали западные правопорядки, прежде всего, французский и германский. Впрочем, в нашу задачу здесь не входит отделение друг от друга собственно советских уголовно-процессуальных положений и досоветских уголовно-процессуальных положений западного происхождения, рецепированных советским правом (в том числе, разумеется, в Туркменистане), хотя при проведении уголовно-процессуальных реформ такого рода разграничение абсолютно необходимо – его забвение приводит к значительным ошибкам в уголовно-процессуальном нормативном проектировании.

[5] Согласно ст. 54 УПК РФ гражданским ответчиком признается лицо, несущее гражданскую ответственность за вред, причиненный преступлением. Российский законодатель явно смешал материально-правовую конструкцию (кто несет ответственность) и процессуальный статус (кого надо специально вводить в процесс, в котором он не участвует).

[6] «Установив, что за ущерб, причиненный преступными действиями обвиняемого, по закону материально ответственны другие лица...» (ст. 193 УПК Туркменистана).

[7] К советской системе мер пресечения добавляются также типично постсоветские ошибки, еще более усугубляющие ситуацию, например, установление минимальной планки залога в размере 50-кратного минимального размера оплаты труда (ст. 153). Ясно, что при таком подходе заключение под стражу еще долго будет оставаться в Туркменистане «царицей» мер пресечения.

[8] По делам несовершеннолетних одна альтернатива уголовному преследованию, характерная в сравнительно-правовом аспекте для постсоветского права, все-таки предусмотрена. Речь идет о возможности применения к несовершеннолетним принудительных мер воспитательного воздействия (ст. 521).

[9] См. ст. 342, 361, 366, 420 нового УПК Туркменистана.

[10] См., например, п. 22 Постановления Пленума Верховного суда РФ № 1 от 5 марта 2004 г. (данное решение воспроизведено в Постановлении Пленума Верховного суда РФ от 23 декабря 2008 г.).

[11] К слову, со сравнительно-правовой точки зрения унифицированной терминологии здесь нет даже в рамках одной лишь континентальной правовой семьи. Скажем, то, что во Франции называется «кассацией» (cassation), в Германии именуется «ревизией» (revision); то, что именуется «ревизией» во Франции, соответствует в постсоветских государствах «пересмотру дела по вновь открывшимся обстоятельствам» и т. д.

[12] При этом идеальной ее, конечно, также назвать нельзя. Так, справедливо создав в кассационной инстанции полноценное судебное следствие, туркменистанский законодатель зачем-то одновременно сохранил советский институт «дополнительных материалов» (ст. 452). Последний имел смысл именно в контексте отсутствия судебного следствия в советской кассации, являясь по сути неким суррогатом доказывания во второй инстанции. Теперь он смысл утратил. Иначе говоря, институты «судебного следствия» и «дополнительных материалов» находятся в обратно пропорциональной зависимости друг по отношению к другу и не должны существовать одновременно. Однако, в данном случае мы имеем дело не с фундаментальными ошибками, а лишь с отдельными техническими недочетами главы о кассации нового УПК Туркменистана, не меняющими ее общей позитивной оценки.

[13] Следующим шагом в такой ситуации должна стать дифференциация кассации и надзора по основаниям обжалования и пересмотра судебных решений – здесь отмеченный нами «параллелизм» еще в новом УПК Туркменистана сохраняется.

[14] С изменениями и дополнениями согласно Закона Туркменистана «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Туркменистана» от 1 июля 2010 г.

[15] Закон от 01.07.2010 г.

[16] Закон от 01.07.2010 г.

[17] Решения Европейского Суда по правам человека не являются обязательными для Туркменистана, ввиду того, что он не является участником Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г., которой руководствуется данный судебный орган. Однако данный пример приведен с целью показать то направление, в котором развивается международное право и практика международных судов.

[18] См.: решение по делу Murrey (John) v. The United Kingdom от 8 февраля 1996 г. Reports 1996-1, p. 52, § 54.

[19] См.: Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 569.

[20] Закон от 01.07.2010 г.

[21] Закон от 01.07.2010 г.

[22] Понятие ущерба и вреда может совпадать. См., например, п. «д» ст. 362 Гражданского кодекса Туркменистана.

[23] Ведомости Меджлиса Туркменистана 2001 г. , № 2, ст. 15.

[24] Ведомости Меджлиса Туркменистана 2001 г., № 2, ст. 16.

[25] Ведомости Меджлиса Туркменистана 2003 г., № 3, ст. 28.

[26] См.: Кодекс Туркменистана об административных правонарушениях, принятый Верховным Советом Туркменской ССР 17 декабря 1984 года, ст. 84. Таможенного кодекса Туркменистана, пункт 15 ст. 10 Закона Туркменистана «О полиции Туркменистана» от 7 июля 2001 г. № 73-II. // Ведомости Меджлиса Туркменистана 2001 г., № 2, ст. 15.

[27] Такое задержание предусмотрено пунктом 3 ч. 1 ст. 14 Закона Туркменистан «О борьбе с терроризмом» от 15 августа 2003 г. № 190-II. // Ведомости Меджлиса Туркменистана 2003 г., № 3, ст. 28.

[28] См. ч. 2 ст. 10 3акона Туркменской советской социалистической республики «О правовом режиме чрезвычайного положения» от 23 августа 1990 года № 271-ХП // Ведомости Верховного Совета ТССР, 1990 г., № 15-16, ст. 174.

[29] // Ведомости Меджлиса Туркменистана 2001 г., № 2, ст. 15.

[30] Ведомости Меджлиса Туркменистана, 2009 г., №3, ст. 51.

[31] См.: Статью 7 Закона Туркменистана «О полиции Туркменистана» от 7 июля 2001 г. № 73-II. // Ведомости Меджлиса Туркменистана 2001 г., № 2, ст. 15.

[32] См.: Пункт 17 ст. 15 Закона Туркменистана «Об органах национальной безопасности Туркменистана» от 12 апреля 1993 г. № 830-ХП. // Ведомости Меджлиса Туркменистана 1993 г., № 4, ст.32.

[33] Ведомости Верховного Совета ТССР. 1971. № 13. ст. 113.

[34] См.: Статью 7 Закона Туркменистана «О полиции Туркменистана» от 7 июля 2001 г. № 73-II. // Ведомости Меджлиса Туркменистана 2001 г., № 2, ст. 15.

[35] См.: Пункт 17 ст. 15 Закона Туркменистана «Об органах национальной безопасности Туркменистана» от 12 апреля 1993 г. № 830-ХП. // Ведомости Меджлиса Туркменистана 1993 г., № 4, ст.32.

[36] Ведомости Меджлиса Туркменистана, 2009 г., №3, ст. 51.