Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

 Макаркин Андрей Иванович

СОСТЯЗАТЕЛЬНОСТЬ НА ПРЕДВАРИТЕЛЬНОМ СЛЕДСТВИИ

К оглавлению

Глава 2. Реализация состязательных начал на предварительном следствии в уголовном процессе России

§ 3. Состязательность как основное содержание реформы предварительного следствия в России

В ходе обсуждения перспектив реформы отечественного уголовного процесса предлагаются следующие варианты построения предварительного следствия:

1. Оставить его в настоящем виде;

2. Объединить все следственные подразделения различных правоохранительных органов в отдельное единое ведомство (Следственный комитет, либо Федеральную службу расследований);

3. Передать следственный аппарат под начало судебного ведомства (образование службы судебных следователей);

4. Предоставить стороне защиты право самостоятельного производства следственных действий и получения таким образом судебных доказательств.

 Первый вариант абсолютно неприемлем, поскольку розыскная система построения предварительного следствия, доставшаяся нам в наследство от советского режима, полностью дискредитировала себя. В настоящее время она отличается крайне низкой эффективностью. Также отрицательно следует относиться к предложениям по передаче всех следственных подразделений прокуратуре и к предложениям по изъятию таковых из прокуратуры и переводе их в систему МВД[81]. Считаем эти предложения не меняющими ничего по своей сути не только с точки зрения системообразующего принципа, но и с точки зрения судоустройственной. Таким же недостатком страдает и идея устранения процессуальных различий между дознанием и следствием, выдвинутая в качестве средства решения проблемы дознания как самостоятельной формы расследования[82]. Таким шагом не делается даже попытка разделения органов уголовного преследования и юстиции (следствия). К сожалению, именно такой путь был избран разработчиками проекта нового УПК.

Одним лишь перемещением следственного аппарата из органов уголовного преследования под начало судебного ведомства или создания нового правоохранительного органа в виде Следственного Комитета (или Федеральной службы расследований)[83] кардинально проблема также решена быть не может. Таким актом не будет устранено смешение функций юстиции и уголовного преследования в деятельности следователя[84], а передача следственных подразделений в судебное ведомство будет по существу означать привнесение розыскных начал в саму основу состязательного процесса - в суд. Принятие следователем уголовного дела к своему производству и возложение им на себя тем самым ответственности за исход дела и позволяет говорить о наличии у него розыскных полномочий. Это значит, что неизменной останется структура уголовно-процессуальной деятельности. Но при этом усугубится проблема построзыскного следственного процесса - проблема взаимодействия органов следствия и дознания. До настоящего времени её пытались решать административными методами, что возможно в рамках силовых ведомств при надведомственном надзоре прокуратуры. При передаче следственного аппарата в судебное ведомство или в отдельное следственное ведомство проблема взаимодействия примет характер тотального разрыва между ними. Поделить им розыскные полномочия будет практически невозможно. В такой ситуации не исключён полный паралич системы уголовной юстиции и, как следствие, неспособность государства к осуществлению дальнейшей борьбы с преступностью. Убедительный пример не в пользу таких идей демонстрирует опыт реформы близкой нам постсоветской системы уголовного судопроизводства Казахстана. Там в 1995 году был создан Государственный следственный комитет, который закончил своё бесславное существование уже 1997 году, не только не решив поставленных перед ним задач, но и существенно осложнив положение дел[85].

Идея же параллельного следствия, производимого стороной защиты, подразумевающая предоставление ей права производства следственных действий с целью получения судебных доказательств, ущербнее трёх предыдущих, поскольку ввергает уголовный процесс в противоположную крайность[86]. Риск утраты потенциальных доказательств возрастает пропорционально росту размеров вознаграждения защитника и слабости его моральных качеств. Кроме того, сторона защиты - это ещё и само лицо, привлечённое к производству. Обсуждать же качество следственных действий, производимых лично им, вообще нецелесообразно. Как верно отмечает К.Б. Калиновский: "Производство следственных действий … неразрывно связано с мерами процессуального принуждения, обеспечивающими доказательства. Частные лица не должны осуществлять властные полномочия," и далее, "… производимое адвокатом следственное действие не имеет таких процессуальных гарантий, как судебная процедура"[87]. К тому же при реализации этого подхода налицо будет явное смешение функций защиты и юстиции в части легализации доказательств[88], а  это по определению противоречит состязательности.

При решении проблем современного предварительного следствия, как представляется, следует исходить из системообразующего принципа состязательности, принципа разделения основных уголовно-процессуальных функций уголовного преследования, защиты и юстиции. В соответствии с этим принципом состязательного процесса порядок, в котором отправляется юстиционная функция, должен иметь исключительно судебную природу. Иначе говоря, предварительное следствие, по известному изречению М.С. Строговича, есть функция юстиции, а не милиции[89]. Данное положение в целом не укладывается в традиционную для современного российского (постсоветского) уголовного процесса систему взглядов на предварительное следствие. Однако оно в последнее время подверглось достаточно серьёзному исследованию со стороны отечественных процессуалистов. Эти дополнительные полномочия суда применительно к предварительному производству получили название судебного контроля[90]. Некоторыми авторами прямо отмечается, что усиление состязательности в досудебных стадиях состоит именно в расширении судебного контроля[91].

При изменении природы осуществления юстиционных полномочий на данной стадии судопроизводства иное выражение получит и деятельность сторон. Это обусловлено тем, что судебный контроль предполагает в первую очередь контроль именно их деятельности.

Уголовное преследование традиционно включает в себя следующие формы, которые одновременно являются и его этапами: дознание, подозрение, выдвижение официального обвинения и подтверждение его обвинительными доказательствами[92]. При этом под дознанием понимается деятельность стороны уголовного преследования, направленная на установление события преступления и лица, его совершившего (розыск лица), что позволяет автоматически отождествить дознание и деятельность по раскрытию преступления[93]. Таким образом, дознание можно понимать как деятельность непроцессуальную, а точнее допроцессуальную (несудебную). Н. Вишняков даже употребил по отношению к дознанию термин "административное расследование"[94]. В отечественной дореволюционной доктрине под дознанием понимали несудебное исследование обстоятельств уголовного дела, которое "подготавливает почву для предварительного следствия"[95]. Дальнейшее разделение органов дознания и следствия не только допустимо, но и целесообразно с практической точки зрения. Кстати, именно так полагают те авторы, что ратуют за более глубокую дифференциацию процесса расследования преступлений, то есть его размежевание на общее расследование (дознание) и расследование специальное (судопроизводство, следствие)[96], или, согласно И.Л. Петрухину, оперативно-розыскную деятельность и предварительное следствие[97].  Подозрение как один из элементов уголовного преследования необходимо понимать как предположение стороны уголовного преследования о совершении конкретным лицом расследуемого преступления[98]. При таком подходе отнюдь не исключается участие стороны уголовного преследования в процессе доказывания. Её деятельность с этой точки зрения, предполагает поиск доказательств, заявление ходатайства перед органом юстиции об их исследовании и активное участие в исследовании (проверке). Предъявление обвинения в состязательном судопроизводстве, как уже отмечалось, играет роль гласного выражения стороной уголовного преследования предварительной уверенности в том, что именно данное лицо совершило конкретное преступление. Разделение институтов подозрения и обвинения видится оправданным по той причине, что позволяет сохранить оправдавшую себя систему дифференциации этапов уголовного преследования по отношению к конкретному лицу, привлечённому к производству, реализуя при этом индивидуальный подход. При этом вряд ли можно согласиться с точкой зрения, согласно которой к формам уголовного преследования относят и применение мер процессуального принуждения[99]. Применение таких мер, скорее всего, представляет собой лишь способ обеспечения поступательного движения процесса. Меры принуждения не являются ни формой уголовного преследования, ни его способом. Они являются средством обеспечения судопроизводства. К тому же в состязательном процессе эти меры не служат непосредственно целям уголовного преследования, поскольку их применение опосредовано судом.

Роль прокуратуры при осуществлении уголовного преследования в состязательном процессе сводится к процессуальному руководству деятельностью органов уголовного преследования, то есть она их возглавляет. Это позволит преодолеть организационный разрыв в деятельности органов прокуратуры и расследования (дознания), заставляющий прокурора при подготовке к судебному разбирательству по новой исследовать фактическую сторону дела и проверять результаты расследования[100]. Такая проверка может стать и запоздалой. Прокурорский надзор при построении состязательного порядка производства по уголовным делам приобретает вид исключительно надзора за органами уголовного преследования, за законностью их действий, но не за законностью действий остальных участников процесса[101]. За этим следит суд, осуществляя контроль процессуальной процедуры. И тем более прокурорский надзор не может иметь значения надзора за судом[102]. Заявляя ходатайства и протесты, прокурор лишь отстаивает свою позицию, совокупную позицию стороны уголовного преследования, защищая от лица государства публичный интерес.  Участие прокуратуры в уголовном преследовании выступает как часть её государственной функции надзора за законностью (ст. 1., п.п. 1-2 ст. 31 Закона РФ "О прокуратуре Российской Федерации")[103]. Прокурор, таким образом, является основным субъектом уголовного процесса, осуществляющим уголовное преследование на различных стадиях судопроизводства[104]. При этом необходимо подчеркнуть, что прокуратура не должна обладать монополией на уголовное преследование. Потерпевший и общественный обвинитель - полноправные его участники. По этому поводу И.Я. Фойницкий на примере французского процесса написал: "Право обращаться к уголовному суду … весьма важно и для всех граждан, для которых доступ к уголовному суду должен быть настолько же и даже ещё более свободен, как и доступ к суду гражданскому. Монополия прокуратуры, устраняя его, является величайшим злом"[105]. Этот недостаток (монополия государственного обвинителя на осуществление уголовного преследования) присущ современному уголовному судопроизводству США. "Без согласия обвинителя непосредственное обращение к магистрату (судье. - А.М.) практически бесполезно, поскольку последующий отказ обвинителя осуществлять уголовное преследование на основе ордера, выданного вопреки его пожеланиям, лишает этот ордер смысла"[106]. Споры по вопросам осуществления функции уголовного преследования между её участниками подлежат разрешению только судом, а не вышестоящим прокурором. Ведомственный интерес, корпоративная солидарность - плохое подспорье в защите прав и законных интересов участников процесса, не являющихся членами этого ведомства. Такой подход предполагает, что спорить с прокурором в публично-состязательном уголовном процессе может не только потерпевший и общественный обвинитель, но и орган дознания. При этом решение суда будет иметь силу закона для всех участников процесса, в том числе и для тех субъектов уголовного преследования, которые не разделяют позиции суда в этом вопросе.

Общие проблемы обеспечения права на защиту особенно отчётливо проявляются именно на предварительном следствии. Это не удивительно, поскольку именно на данной стадии процесса чаще всего и может появиться само лицо, привлечённое к производству[107]. Конституционный принцип равноправия сторон судопроизводства предполагает равенство процессуальных возможностей сторон, прежде всего, в собирании доказательств. Существующий ныне порядок, когда сторона уголовного преследования отыскивает, приобщает к делу (собирает), исследует, оценивает доказательства и принимает на этой основе решения, ограничивающие права личности, без учета мнения стороны защиты, явно противоречит положениям Конституции РФ. Соответственно, следуя идее функционального равенства, выстраивается и общая схема деятельности стороны защиты на состязательном предварительном следствии. Она является ответом, реакцией на действия стороны уголовного преследования и должна по своим потенциальным возможностям им соответствовать. Такой подход позволяет говорить о возможности осуществления стороной защиты деятельности по самостоятельному исследованию обстоятельств, поиску доказательств в целях обоснования собственного тезиса. Принципиально допустимым представляется использования для этих целей услуг частных детективов[108]. П. 7 ч.2 ст. 3 Закона РФ от 11 марта 1992 г. N 2487-I "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" относит к компетенции частных детективов "сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса"[109]. Приблизительно треть опрошенных адвокатов так или иначе хотя бы раз в своей практике пользовались услугами частных детективов. Около 7 % адвокатов пользуются услугами частных детективов с относительным постоянством. С помощью метода экспертных оценок нами установлено, что адвокаты считают потенциально полезным использование таких услуг приблизительно в половине уголовных дел, по которым им приходится участвовать. Ст. 13 проекта федерального закона "Об адвокатуре в Российской Федерации", принятого Государственной Думой РФ в первом чтении, также предусматривает необходимость наделения адвоката правом "собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, … осуществлять частные расследовательские меры (курсив мой. - А.М.)". Такую деятельность ни в коем случае нельзя отождествлять с «параллельным следствием», подразумевающим производство следственных действий и получение доказательств стороной защиты самостоятельно. Это, скорее, действительно частное расследование, своеобразный аналог дознания, то есть несудебного установления обстоятельств дела. Сторона защиты в состязательном предварительном следствии осуществляет лишь поиск доказательственной информации, что логически дополняется правом заявления ходатайств об исследовании этих данных судом, правом на участие в таком исследовании[110]. Только после исследования судом и другими участниками процесса этих данных, могут появиться судебные доказательства. Ю.И. Стецовский по поводу процессуального оформления деятельности стороны защиты справедливо заключил: "… Материалы, полученные защитником, становятся доказательствами лишь после их приобщения к делу и путём проведения следователем или судом соответствующего процессуального действия"[111]. При этом, когда лицу, привлечённому к производству, избрана мера пресечения, связанная с ограничением свободы, он лишается возможности в полной мере осуществлять поиск доказательственной информации. Данная коллизия может быть преодолена введением правила об обязательном участии защитника с момента ограничения свободы (задержания, заключения под стражу, домашнего ареста[112]).

Положения ст. 51 УПК и ст. ст. 45, 80 проекта УПК о том, что защитник вправе представлять доказательства, являются лишь декларациями, реально не подкреплёнными иными положениями указанных документов. Собранные защитником данные не являются судебными доказательствами до момента исследования их органом, осуществляющим юстиционные полномочия. Как раз представление стороной защиты доказательств в буквальном смысле и подразумевает самостоятельное собирание доказательств, то есть придание информации статуса судебного доказательства в одностороннем порядке (параллельное следствие). Наличие подобных противоречий в действующем законодательстве и в проекте УПК свидетельствует, по нашему мнению, о недостаточно высоком уровне законодательной техники.

Установление состязательного порядка предварительного производства будет стимулировать и сторону уголовного преследования, и сторону защиты в неменьшей мере, к более широкому применению технических средств (в том числе средств видеофиксации) и тщательному поиску объективных носителей информации (материальных объектов, следов исследуемого события). Полученная сторонами информация (материального и фактического характера) подлежит проверке в ходе публичных следственных действий, проводимых следственным судьёй,  и только после этого приобретает силу доказательства. Однако самой важной гарантией легальности доказательств станет подлинная независимость суда.

Следует также отметить, что усвоение судопроизводством состязательной системы доказывания позволит снять проблему следственных действий до возбуждения уголовного дела. По действующему уголовно-процессуальному законодательству до момента возбуждения дела возможно производство единственного следственного действия, осмотра места происшествия (ч. 2 ст. 178 УПК). Отдельные авторы предлагают дополнить перечень следственных действий, проводимых до возбуждения уголовного дела в исключительном порядке. Состязательный характер процесса не приемлет доказательств, приобщенных к делу без участия суда. Именно установлением порядка судебной легализации доказательств будет реализовано жесткое правило состязательного процесса «Судебные доказательства образуются лишь в ходе судебной процедуры». Только фактические данные, полученные, проверенные (исследованные) судом, являются судебными доказательствами, поскольку зафиксированы в качестве таковых судом с соблюдением установленной для этого процессуальной формы, а значит и необходимых процессуальных гарантий участникам. По этой причине средства доказывания, легализованные в ходе предварительного следствия с участием суда, могут уже не исследоваться заново в судебном разбирательстве. В разбирательстве можно будет ограничиться оглашением протокола следственного действия, но только с согласия сторон. Таким путем будет достигаться в том числе и процессуальная экономия.

На стадии предварительного производства легализация доказательств, производимая в ходе гласной и открытой судебной процедуры, целесообразна по следующим причинам. Во-первых, она обеспечивает закрепление доказательств, которые могут быть утрачены до судебного разбирательства. Во-вторых, легализация доказательств необходима для обоснования выдвигаемых сторонами тезисов (предъявленного обвинения либо опровержения обвинения стороной защиты). В состязательном предварительном производстве она должна иметь вид либо судебных следственных действий, либо предварительного судебного слушания, наиболее характерных соответственно для германского и англо-американского процессов[113]. Думается, что в рамках одной процессуальной системы могут сосуществовать в принципе обе эти формы. Так, например, в рамках судебного слушания целесообразно производить предъявление первоначального обвинения и обоснование его достаточными доказательствами, по результатам чего следственный судья примет итоговое решение, которым утвердит или нет обвинение. В иных случаях допустимо и проведение отдельных следственных действий[114].

Открытый состязательный порядок производства следственных действий удовлетворяет требованиям ряда учёных об ознакомлении стороны защиты со всеми материалами уголовного дела уже в ходе следствия. «…Ознакомление защитника с материалами дела хотя бы с момента предъявления обвинения необходимо, чтобы он вёл защиту осмысленно, то есть имел представление, насколько доказано обвинение, какие версии не проверены, какие важные для защиты материалы в деле отсутствуют. Это позволило бы защитнику своевременно заявлять обоснованные ходатайства и предъявлять нужные для защиты доказательства»[115]. Сторонники «неуклонной» борьбы с преступностью могут возразить, что такой порядок неоправданно сместит перевес сил в пользу стороны защиты. Однако не обязательно заявлять ходатайства об исследовании всех обнаруженных доказательств[116]. Можно заявлять лишь о тех из них, которых будет достаточно для осуществления функции уголовного преследования на определённом этапе производства по делу. Никто не требует, чтобы сторона уголовного преследования знакомила своего процессуального противника со всеми полученными ею данными, среди которых могут находиться данные оперативно-розыскной деятельности, служебная документация. При таком подходе традиционное для отечественной уголовно-процессуальной доктрины требование тайны следствия (недопустимость разглашения данных предварительного следствия (ст. 139 УПК)) утрачивает силу, не принося никакого вреда интересам судопроизводства и борьбы с преступностью.

При подобном состязательном устройстве досудебного уголовного процесса существенный стимул получит деятельность защиты, поскольку у неё появляется реальный шанс обоснованно и своевременно влиять на ход процесса. Между тем от усилий защиты непосредственно зависит положение лица, привлечённого к производству. Без установления названных условий для деятельности сторон процесса никакого функционального равенства между ними на предварительном следствии, а значит, и состязательности не будет.

Как было отмечено, активность суда, соответствующая публично-состязательному порядку, предполагает право судьи вынести на обсуждение сторон вопрос о производстве новых следственных действий. При этом следует иметь в виду, что некоторые положения, допустимые в полной мере для судебного разбирательства, могут быть реализованы на предварительном следствии в ограниченных пределах. На предварительном следствии стороны применительно к процессу доказывания вправе в наибольшей степени распоряжаться своими дискреционными полномочиями по сравнению с судом. Они самостоятельно принимают решения по этому кругу вопросов, руководствуясь лишь своими тактическими соображениями. Поэтому крайне осторожно следует отнестись к проблеме активности суда в процессе доказывания, чтобы он не препятствовал реализации инициативы сторон. Судебная активность на предварительном следствии должна быть направлена исключительно на защиту конституционных прав участников процесса, как при решении вопроса об их ограничении, так и при проверке законности и обоснованности такого ограничения. Потребности публично-состязательного судопроизводства защитить конституционные права соответствует также возможность производства таких следственных действий и без согласия сторон. В этой связи заслуживает одобрения порядок, существующий в современном отечественном уголовном судопроизводстве, предусматривающий необходимость обязательного проведения определённых следственных действий без учёта мнения лица осуществляющего судопроизводство в силу требования закона. Действующий УПК содержит массу таких требований, что представляется его несомненным достоинством, поскольку эти требования являют собой исключительные примеры заботы законодателя о соблюдении прав и законных интересов участников процесса в условиях преимущественно розыскного построения судопроизводства. К ним, в частности, относятся требования об обязательном проведении экспертиз (ст. 79 УПК), необходимости производства допроса подозреваемого немедленно после задержания либо избрания в отношении его меры пресечения в виде содержания под стражей (ст. 123 УПК), обязанность прокурора допросить несовершеннолетнего при решении вопроса о заключении его под стражу (ст. 96 УПК), обязательное установление ряда обстоятельств при производстве по делам несовершеннолетних (ст.392 УПК) и др.

Именно обеспечению публично-состязательного порядка на данной стадии уголовного судопроизводства послужит судебный контроль.

Кроме того, применение состязательного порядка на предварительном следствии позволит реализовать некоторые конкретные положения Конституции РФ. В частности, статья 49 Конституции РФ требует, чтобы вопрос о виновности лица в совершении преступления должен решать лишь суд. Положение справедливое. В тоже время, хотя формально следователю не предоставлено право решения вопроса о виновности лица, фактически такие полномочия у него все же имеются[117]. Речь идёт о прекращении уголовных дел по нереабилитирующим основаниям как форме привлечения к уголовной ответственности. Практическая значимость данного института судопроизводства достаточно высока[118]. Таким решением презюмируется потенциальная возможность применения и иной формы ответственности (уголовного наказания). В этом случае, как это ни парадоксально, следователем делается вывод по исследованной фактической стороне уголовного дела, даётся квалификация деяния как потенциально уголовно-наказуемого, то есть преступления, а лицо, привлечённое к производству, изобличается в этом, то есть характеризуется как виновное. Противоречие может быть снято, если указанные решения станет выносить судебный орган[119]. Состязательный порядок предварительного производства гарантирует соблюдение прав лица, привлечённого к производству, а также законность и обоснованность принимаемых решений.

Итак, с точки зрения реализации состязательных начал в предварительном следствии передача в ведение суда судопроизводственных (юстиционных) полномочий и, соответственно, дальнейшее расширение судебного контроля - единственно приемлемый вариант реформы предварительного следствия, да и всего досудебного производства.


НА ГЛАВНУЮ

К СПИСКУ ЛИТЕРАТУРЫ

НАЗАД