Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

Александров А.С., Гущев В.Е. Субсидиарный уголовный иск. Нижний Новгород, 1999. 102 с.

К оглавлению

Глава 1. Понятие и сущность уголовного иска

§ 1. Понятие уголовного иска

Субсидиарный уголовный иск - это разновидность уголовного иска. В свою очередь, для уголовного иска родовым является понятие иска. Согласно либеральной концепции о публично-правовой природе иска (речь в ней идет о его т.н. универсальности), иск - это публично-правововой инструмент, с помощью которого приводится в движение судебный механизм по защите разных по своей отраслевой принадлежности и характеру нарушения субъективных прав и законных интересов.

Родовое понятие иска можно определить как требование к суду о защите нарушенного или оспоренного права или охраняемого законом интереса.1 Из этого определения нужно выделить основные элементы, образующие в совокупности единое и универсальное понятие иска. Иск есть, во-первых, требование; во-вторых, иск есть требование о защите субъективного права или охраняемого законом интереса; в-третьих, поскольку защита прав осуществляется судом; иск как требование о защите всегда адресован суду, но не к ответчику, в связи с чем правильнее было бы говорить о предъявлении иска не к ответчику, а против ответчика.

Публично-правовая природа судебной защиты права против его нарушения - вот родовая черта любого иска. В этом заключается конструктивное значение искового понимания обвинения для либерально-правовой идеологии. Суть его в том, что судебная проверка основательности правопритязания предшествует признанию и принудительному осуществлению последнего. Предьявление обвинения на предварительном следствии, с которым связывают привлечение к уголовной ответственности лица по действующему УПК РСФСР, происходит помимо суда - это есть следственнная(инквизиционная) организация уголовного преследования. Уголовный иск же адресовывается суду, т.е. обвинение происходит перед судом - уже одним этим предопределяется состязательный строй судопроизводства. Иными словами, посредством исковой формы задается определенный алгоритм действий власти в отношении индивида в связи с предполагаемой реализацией в отношении него уголовной репрессии.

Следует отдавать себе отчет, что и с семантической, и с формальной стороны термин “уголовный иск” не может быть однозначно истолкован. Вся комбинаторика приписываемых ему значений есть языковое выражение стратегий власти в тех или иных условиях. Не следует связывать это юридическое, а значит - дискурсивное явление каким-то образом с “естественными правами” человека, т.е. объективизировать его. Мы исходим из представлений школы критических правовых исследований (CLS)2, о том, что природа уголовно-искового права, как и права вообще - языковая. В юридической сфере il n^y pas de hors text, т.е. нет ничего, кроме текста. А поскольку текст может быть интерпретирован по-разному, постольку и термин “уголовный иск” может быть истолкован различным образом. Коннотативное значение выражения “уголовный иск” воплощает в современном уголовно-процессуальном языке либерально-правовые цености. В диахроническом плане это объясняется метаморфозами русского юридического языка, начиная с середины 19 века. В синхроническом отношении значение термина “уголовный иск” определяется соотношениями с другими знаками современного русского юридического языка. Для понимания субсидиарного уголовного иска как позитивного правового явления прежде всего необходимо учитывать его синхронические связи со знаковыми единицами законодательства. Однако диахронический анализ тоже важен, поскольку позволяет выявить стратегию власти не только в статике, но в динамике: как через данный знак проявлялись стратегии власти в тот или иной период.

Само слово “иск”, наряду со словами “исцец”, “ответчик” - коренные слова русского уголовно-процессуального языка. Они несут в себе идею частного состязательного суда, существовашего по древнейшим “русским правдам”. Появившийся в середине 19 века термин “уголовный иск” выражал либерально- буржуазные ценности. Коннотируемое им значение отразило новое соотношение сил, действующих в социуме. В нем нашло воплощение квинтэссенция правового положения личности в “дисциплинарном обществе”, т.е. в таком обществе, где стратегия власти зиждется не на прямом насилии, а предполагает действие более изощренных, тонких механизмов поддержания порядка. Произошла своего рода “децентрализация” Власти. При том, что эффективность принуждения повысилась, сами отношения подавления индивида мистифицируются создаваемыми юридической техникой (правовой риторикой) языковыми образованиями, которые призваны внушать, создавать иллюзию свободы и защищенности у индивида. На наш взгляд, понятие “уголовный иск” призвано актуализировать в коллективном бессознательном ассоциации о справедливом -состязательном суде, уходящие в глубины национальной памяти. Подобно выражению: “лучше пусть 10 виновных окажутся ненаказанными, чем окажется наказанным один невиновный” и другим риторическим формам, понятие “уголовный иск” призвано легитимизировать применяемое в обществе наказание, сделать его более приемлемых в глазах тех, к кому оно потенциально может быть применено. В подразумевамой понятием “уголовный иск” возможности “сбоя” репрессивного аппарата (ведь возможен “выигрыш” обвиняемым судебного дела против публичной власти, а отказ от уголовного иска публичным обвинителем по мотивам целесообразности, влечет прекращение преследования) состоит соблазн, совращение властью индивида. В материнско-гармоничном обществе существует не только отцовское “нет” (и связанное с ним наказание), но и материнская забота и прощение. Эта иллюзия внушается индивиду. Таким образом, получается совсем другая стратегия власти в наказывании по сравнению с императивом о его неотвратимости, которая имеет место в обществе, где власть организована по патерналисткому образу3.

Естественно, понимание уголовного иска не может быть однозначным даже в рамках либерально-правовой идеологии. Любое юридическое понятие имеет нормативный4 характер, это обусловлено его языковой природой. Поэтому “правильной” должна считаться та интерпретация понятия “уголовный иск”, которая вытекает из контекста позитивного процессуального права. Изменится контекст - изменится и понятие уголовного иска.

В различных интерпретациях понятия “уголовный иск” отразилась вся гамма подходов в понимании того, каким образом надлежит осуществляться уголовной репрессии в демократическом обществе. Некоторые из этих подходов выражают идею состязательности в чистом виде, другие допускают ее смешение со следственными элементами. Мы в своей трактовке понятия “уголовный иск”, которое будет родовым для понятия “субсидиарный уголовный иск”, исходим из контекста, образуемого действующим законодательством и проектом УПК РФ, т.е. смешанного типа уголовного судопроизводства, сохраняющего черты инквизиционности. Полагаем, что наша позиция наиболее близка позиции Н.Н. Полянского.

Н.Н. Полянский отмечал: “Суд по общему правилу разрешает иск. Всякий иск есть утверждение, что какому-либо физическому лицу, корпорации, учреждению, или даже самому государству - принадлежит какое-либо право, например, право наказывания. Это утверждение нуждается в проверке со стороны суда”.5 Автор данной формулироки исходит из того, что право, защищаемое иском, у государства уже имеется. Иными словами признается, что материально-правовая сторона иска - это неотъемлемый признак для определения сущности любого иска.6 Конечно, можно усмотреть в подчеркивании материально-правовой стороны иска идеологический момент, ориентацию на внедискурсивное основание авторитета власти, которая навязывает свою интерпретацию текста в качестве единственно правильной. Мы не отрицаем этого. Все сводится в конечном итоге к теоретическому оправданию судебной инициативы и активности в проверке оснований иска. Это, в свою очередь, связано с концепцией объективной истины, обуславливающей такой способ познания, который обосновывает откровенную монополию Власти (государства, партии, сюзерена, отца) на истину и право на принуждение с позиции “знания истины”. Потому что, согласно мнению Ф. Ницше, ныне широко распространенном в постмодернисткой философии, истина - это средство достижения цели. И оно не одно. Материальная (объективная) истина всегда авторитарна. Всегда нужна сила, для ”объективизации” утверждения в качестве истинного.

В отличии от концепции объективной истины, определяющей авторитарный, абсолютивистский способ уголовно-процессуального познания, концепция т.н. “судебной истины” имеет своим критерием общественное мнение. Разница в том, что в последнем случае мы имеем дело с более тонким способом того, как человека “делать преступником”.7 Это либеральный образ говорения и действия, которой соответствует состязательному процессу. Естественно, личность и в том, и другом случае оказывается подавляема властью. Однако при состязательном способе судопроизводства, имеющим целью познания судебной (процессуальной) истины, формируется иллюзия свободы правового субъекта.

Отсылание к объективности, материальности в определении иска и права на иск является приемом, с помощью которого производится обоснование правильности такого положения вещей, при котором публичная власть, чиновники вмешивались бы производство речевых фактов и имели возможность навязывать позицию власти по любому спорному вопросу, касающемуся установлению вины и назначения наказания.

Тем не менее, при конструировании понятия субсидиарного уголовного иска, как явления смешанного уголовного процесса, мы подчеркиваем его материально-правовую, объективную сторону.8 Наша позиция подтверждается, между прочим, и тем, что намерения, которыми первоначально руководствовался германский законодатель при создании Nebenklager, состояли в том, чтобы посредством субсидиарного иска достигать материальной истины по делу. Nebenklager сознательно создавался как своего рода средство вспомоществования должностному обвинителю; дополнительная гарантия обеспечения неотвратимости привлечения к уголовной ответственности виновника.9

Итак, в понятиях “уголовный иск”, “субсидиарный уголовный иск” мы должны указать, что речь идет о защите реально, т.е. объективно нарушенном или оспоренном праве или охраняемом законом интересе.10 Тем самым, подразумевается наличие материальной предпосылки (в виде факта преступления) на восстановление этого нарушенного права.

Поскольку мы сделали вывод, что иск является процессуальным средством обоснования материального права, постольку материальные основания иска надо искать вне процесса. Это в свою очередь обуславливает трактовку понятия права на уголовный иск.

При этом мы исходим из того, что, во-первых, факт преступления прямо не производит право государственно-властных структур на наказание преступника, но создает только предпосылку для этого, и, во-вторых, что в праве на уголовный иск происходит сложение самостоятельных полномочий: права на предьявление иска (право на иск в процесссуальном смысле) и права на удовлетворение иска (право на иск в материальном смысле), в неразрывное двуединство.

Право на уголовный иск в материальном смысле - это само субъективное публичное право (на наказание, привлечение к уголовной ответственности) субъекта публичной власти, пригодное для принудительного его осуществления.

Под правом на иск в процессуальном смысле следует различать момент общей правоспособности, гарантированный ст. 46 Конституции, т.е. право на обращение в юрисдикционный орган с требованием о защите, и конкретное субъективное процессуальное право, имеющееся у конкретного обвинителя: право на предьявление данного уголовного иска.

Кроме того, существуют термины “предпосылка” и “условие”, которые показывают принципиальное различие в характере тех последствий, которые влечет факт отсутствия самого права на предьявление иска или факт несоблюдения порядка его реализации. Под материальной предпосылкой права на удовлетворение уголовного иска надо понимать юридический факт совершения преступления. Для публичного уголовного иска материальной предпосылкой права на удовлетворение иска будет считаться совершение преступления, подлежащего публичному уголовному преследованию. К этому надо добавить, что материальной предпосылкой публичного уголовного иска будет являться и совершение преступления частно-публичного характера. Однако в последнем случае эта предпосылка не безусловна: она ставится в зависимость от подачи жалобы потерпевшим в государственный орган о привлечении к уголовной ответственности виновника. Соответственно, материальными предпосылками права на удовлетворение субсидиарного уголовного иска являются: 1) факт совершения преступления частно-публичного или публичного характера и 2) причинение вреда преступлением конкретному физическому лицу.

Условием реализации права на удовлетворение как публичного уголовного иска, так и субсидиарного уголовного иска является его доказанность, правовая и фактическая обоснованность. Выполнение этого условия констатируется юрисдикционным органом при вынесении решения, конструирующим материальное право публичной власти на привлечение к уголовной ответственности виновника преступления. На наш взгляд, из условия реализации права на удовлетворение уголовного иска вытекает, что основаниями гроцессуального права на предьявление конкретного уголовного обвинения являются обвинительные доказательства. Различие между этими фактами состоит в том, что в первом случае они установлены судом, а во втором - представляются стороной обвинения в обоснование своих исковых требований. Речь идет таким образом, об одних и тех же фактах (на наш взгляд, текстовых фактах), но интерпретируемых различными субъектами (обвинителем и судом) в различных контекстах (при предьявлении обвинения и при постановлении приговора).

Процессуальные предпосылки права на предьявление уголовного иска - это такие обстоятельства процессуально-правового характера, которые обуславливают возникновение права на предьявление иска. К ним относятся: подсудность дела суду; отсутствие обстоятельств, влекущих прекращение либо приостановление производства по делу.

К условиям реализации права на предьявление иска относятся: соблюдение установленной законом формы уголовного иска; наличие доказательств, достаточных для рассмотрения иска в суде11; отсутствие существенных нарушений уголовно-процессуального законодательства органами дознания или предварительного следствия во время досудебной подготовки материалов иска.

Следующий момент, с которым надо определиться при конструировании понятия “уголовный иск”, это цель, которая преследуется иском. “Если процесс... может быть уподоблен работе механизма, то рукоятью этого механизма является иск”.12 Иск - это орудие в руках обвинителя. Понятно, что цель, которую пытается этим орудием достичь обвинитель, обуславливается, с одной стороны, его процессуальными интерсами как стороны в деле, а, с другой - интересами материальными (т.е. лежащими вне судебного дела). Естественно предположить, что частный обвинитель озабочен в первую очередь восстановлением нарушенных преступлением своих прав и, в какой-то мере, наказанием виновника. Должностной обвинитель, как государственный орган прежде всего должен быть заинтересован в привлечении к ответственности виновного лица. Причем эта заинтересованность служебная и существует в виде обязанности. Прокурор обязан принять меры и к восстановлению прав потерпевшего, нарушенных преступлением. Однако, лишь тогда, когда затронут публичный интерес. Итак, если процессуальный интерес состоит в выигрыше дела, то материальный интерес обусловлен характером прав, которые защищаются иском, последние могут быть разными у должностного и частного обвинителей.

По-видимому недостаточно ограничиться формальной констатацией того, что целью любого иска является то, чтобы в строгом соответствии с законом и фактическими обстоятельствами дела разрешить вопрос о защите того или иного права (интереса), т.е. дать обоснованный ответ по существу заявленного требования о защите нарушенного или оспоренного права или охраняемого законом интереса (иска). Правильнее будет сказать, что уголовный иск (государственный или частный) представляет собою требование, обращенное к суду против конкретного уголовного ответчика о защите установленного правопорядка, а также прав и свобод граждан от преступных посягательств.

Указание на правопорядок, в поддержании которого заключен публичный интерес, требует определиться с тем, как связан публичный уголовный иск с уголовным наказанием. Следует ответить на вопрос, кто является субъектом права на публичный уголовный иск и кто является субъектом права на наказание. Вопросы эти совершенно не исследованы наукой13.

По нашему мнению, предьявление публичного уголовного иска в судебный орган преследует цель не только восстановления нарушенного права общества на правопорядок и частного субъективного права потерпевшего, но и наказания виновника. Но будет ли верным сказать, что субъекты материального права на наказание и процессуального права на уголовный иск совпадают в лице государства? Очевидно, что нет. Против этого говорит теория разделения властей. Этому противоречат наблюдаемые факты. Понятие государства - это абстракция, если угодно, юридическая фикция. Государство реально существует в лице его представителей: государственных органов и должностных лиц. Полномочия государства исчерпываются полномочиями его органов. Вне и помимо них государство не существует. Мы должны сказать, что плюраллизм центров (очагов) власти, наблюдаемый в современном обществе, означает рассредоточение полномочий до уровня конкретных функциональных властных структур. Поэтому в самом общем виде можно сказать, что субъектом права на уголовный иск является прокуратура, ей же должно принадлежать и право на наказание14. Можно ли продолжить индивидуализацию субъектов этого права и дальше? Применительно к публичному уголовному иску говорить, что прокурор является субъектом права на иск можно не всегда, поскольку в силу иерархичного построения прокуратуры в большинстве случаев его полномочия выступают как представительство.

Принимая во внимание централизованность прокуратуры, не будет большой ошибкой утверждение, что публичный уголовный иск - это адресованное суду требование прокурора о признании существующего у органов исполнительной власти государства права на наказание лица, совершившего преступление.

По мнению Н.Н. Полянского, уголовный иск - это требование о защите объективного правопорядка, подразумевающее и защиту признанных этим правопрядком субъективных прав граждан. Через уголовный иск государство прибегает к уголовной репресии.15 Целью уголовного процесса является установление для конкретного случая существования права государства на наказание и эвентуально тех пределов, в которых оно подлежит осуществлению.16 В уголовном процессе речь всегда идет о праве государства на наказание.17

Таким образом, можно сказать, что публичный уголовный иск - это предьявляемый по поводу и в связи с предпалагаемым преступлением правопритязательный акт, состоящий в требовании публичного обвинителя (прокурора) к суду о признании конкретного лица виновным в совершении данного преступления и эвентуально о пределах наказания к нему, которое вправе применить к нему исполнительная власть согласно уголовному закону.

В данном определении мы постарались отразить состояние юридического дискурса на настоящий момент. Однако мы понимаем, что оно мистифицирует реальный механизм уголовной репрессии в обществе. Уголовное судопроизводство есть один из аппаратов, осуществляющих надзор и наказывание. Когда мы утверждаем, что уголовная репрессия применяется только к лицам действительно совершившим преступление, это, конечно, риторический оборот, который призван убедить индивида в справедливости существующего порядка вещей.18. В уголовном иске, как требовании об уголовном наказании, заключается формализованный публичный интерес. Публичный интерес заключается не только в наказании этого преступника. Наказание само по себе представляет публичную ценность. Потому что власть без наказания не существует. В известной мере общество заинтересовано в том, чтобы были наказанные. Это необходимо для сохранения структуры.19 Помимо этого в акте наказания происходит разрядка напряжения, связанного с желанием людей нарушать запреты, установленные властью для поддержания порядка. Как отмечал А.А. Жижиленко “рефлективное действие наказания” придает удовлетворение потерпевшему.20 Разные общественные институты: суд, тюрьма, школа, завод, церковь призваны осуществлять насильственное поддержание социального порядка. Без этого не возможна общественная структура. Отличие уголовного суда от других аппаратов насилия, действующих обществе, состоит в его открытости, демонстрационности. Посредством специальной процедуры, своим приговором суд легитимизирует, оправдывает в глазах общественного мнения применение властью репрессии к тому или иному лицу. Можно совершенствовать этот механизм уголовного судопроизводства. Именно в этом плане следует расценивать привлечение индивидов к его работе или в качестве присяжных, шеффенов или в качестве субсидиарных обвинителей и пр. Этот прием тем более эффективен, что насилие коренится в психике самого индивида21. Вовлечение в отправление обрядов правосудия сублимирует агрессивную энергию людей в юридическую активность,

Юридический дискурс, будучи сам продуктом власти, маскирует реально существующее насилие в обществе риторикой о законности. Либерально-правовые теории о сущности правосудия предлагают различные объяснения функционирования в обществе наказания. Не все они применимы для обоснования сущности уголовного иска. Так, теория констатирования судом уже существующего права государства на наказание применима в том случае, если считать, что все правоотношения (в области процесса) адресуются государству, как единой личности, и неверна, если склоняться к воззрению на публичное право, как совокупность компетенций отдельных органов государства. Представление о государстве как о субъекте правоотношения в этом смысле неустранимо. 22 И в этом состоит основное затруднение при объяснении того, кому принадлежит право на уголовный иск и, следовательно, на наказание.

Напротив, если исходить из принятого нами понятия уголовного иска, “правильной” следует признать теорию, выдвинутую впервые П.И. Люблинским. Суть ее сводится к тому, что приговор целиком производит, т.е. конструирует право государства на наказание.23 Предьявление уголовного иска прокурором имеет своей целью осуществление карательного права государства в лице его компетентных органов, привидение в действие тех уголовных законов, которыми это право определяется.24

Получается, что процесс развивается ввиду двоякого рода целей: процессуальной и материальной. Процессуальная цель уголовного процесса в конкретном деле состоит в принятии решения по уголовному иску. Это может быть судебное решение. Или решение, являющееся актом распоряжения сторон своими правами на иск. Материальной целью уголовного процесса, о которой можно говорить применительно ко всем уголовным делам, является достижение юридической определенности в сфере реализации уголовно-правовых предписаний. Это есть, если угодно, установлдение оптимального количества “правильно” наказанных для поддержания в состоянии равновесия общественной структуры.

Остается только добавить, что государство, конечно, не может выступать одно во всех лицах: и требовать наказания, и решать вопрос о применимости наказания, и исполнять его. Безусловно, в любом из этих актов можно констатировать проявление Власти. Но сомнительно, что везде речь идет об одном и том же субъекте. Представление о государстве как едином субъекте уголовно-процессуального и уголовно-правового отношения, опосредующих привлечение индивидуума к ответственности носит преходящий, относительный характер.

На наш взгляд, либеральное представление об уголовном обвинении должно основываться на том, что совершение преступления создает только материальную предпосылку для права у исполнительной власти на наказание. То же самое можно сказать и о частном лице, пострадавшем от преступления. Материальное право государственно-властных структур на наказание или право потерпевшего на восстановление нарушенных прав создается юрисдикционым решением. Наличие материальной предпосылки не обязательно порождает указанные материальные права. Возникновению возможности наказывания у того или иного органа предшествует игра разнообразных властных сил. При этом понятно, что наказанию совсем не обязательно должна предшествовать судебная деятельность - подобная последовательность установлена как правило для определенной языковой игры. История свидетельствует: тюрьма может обходиться без суда и следствия; и суд - без тюрьмы.25

Наказание многолико. Оно составляет один из обязательных атрибутов общества, поскольку любая структурность насильственна. По сути наказание это легализованное насилие. Проявления наказания в дисциплинарном обществе разнообразны. Поэтому некоторыве исследователи усматривают его во всех актах власти.26 Процедуры, через которые производится властью насилие, окутываются языковой завесой, призванной исказить, мифологизировать его суть. Правила судопроизводства, например, презумпция невиновности, есть не более чем продукты риторики - тропы, фигуры. Уголовное судопроизводство есть дискурсивная система, в которой происходит демонстрация аргументов, приемов защиты и нападения, устойчивых языковых формул, принятых к обращению профессиональными пользователями уголовно-процессуального языка27.

Субъектом публичного уголовного иска, как правило, является прокурор (прокуратура), который в процессе имеет задачу выиграть дело (через постановление судом обвинительный приговор или прекращение дела по нереабилитирующим основаниям), а целью - привлечь к ответственности (не только уголовной) лицо, совершившее преступление.

Однако публичное обвинение может осуществлять не только должностной обвинитель. В соответствии с Проектом УПК РФ таковым может быть по делам публичного обвинения, по которым проводится предварительное расследование в форме дознания, а следствие не обязательно - представитель органа дознания. Последний поддерживает обвинение в мировом суде. Однако вопрос о субъекте права на публичный уголовный иск стоит еще более шире. Очевидно, что публичным обвинителем может быть и частное лицо. Проблема расширения круга публичных обвинителей - это главная проблема настоящей работы.28 Разрешение ее составляет основу для определения природы субсидиарного уголовного иска.

В связи с этим зададимся себе таким вопросом: Ставит ли себе целью наказание обвиняемого (или публичную ценность другого рода) гражданский истец в уголовном деле или частный обвинитель? Думается, что, объективно содействуя обвинению, и тот и другой могут ставит себе подобную цель. Однако это субъективное усмотрение случайно и не рассеивает сомнений относительно того может ли исковая конструкция служить достаточной гарантией для защиты публичного порядка в конечном итоге. Ведь проблема состоит в непредсказуемости обвинительной деятельности частного обвинителя, поскольку он обладает правом распоряжения иском по своему усмотрению. Для власти нежелателен (а для авторитарной власти вообще нетерпим) подрыв принципа неотвратимости наказания.29 А исковая форма, безусловно, несет угрозу для этого, давая простор, по выражению Ю. Скуратова, “пронырливой” целесообразности.30

Проблема перехода к исковой форме уголовного обвинения есть таким образом не только проблема перехода к обвинительному виду процесса, но реорганизации властных отношений в обществе вообще, если угодно, изменении культуры власти.

В этом плане судебная реформа, начатая в начале 90-х годов, безусловно, должна расцениваться в контексте глобальных изменений во власти. Симптоматично, что отказ от демократизации власти в целом привел к свертыванию и судебной реформы. Однако основопологающие либерально-правовые ценности, хотя и в незавершенном виде, оказались закреплены. Наличие основ состязательного процесса сделало возможным саму постановку вопроса об уголовном иске вообще и о субсидиарном иска, в частности, в русском уголовном процессе.

Таким образом, понятие уголовного иска находится в неразрывной связи с основами состязательного процесса. Речь идет прежде всего о принципах состязательности, диспозитивности и целесообразности. Мы разделяем позицию о том, что развитие указанных процессуальных принципов имеет преюдициональное значение для решения вопроса о предоставлении частным лицам права на субсидиарное обвинение.31

1 См.: Осокина Г.Л. Проблемы иска и права на иск. Томск. 1989. С. 46.

2 См. более подробно об этом: Сурия Пракаш Синха. Юриспруденция. Философия права. М., 1996, с. 236-255; Culler J. Reading Culture.-L., 1994, p. 139-150; Kelman M. A Guid to Critical Legal Stadies. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1987.

3 Идеология этой стратегии воплощена в понятии “социалистической законности”, законности в абсолютивистском смысле. О понятии законности см. далее §2 наст. главы.

4 Нормативного, значит конвенционального, договорного - как всего языкового. См. более подробно об этом кн.: Ф. де Соссюр. Курс общей лингвистики. М., 1998, с. 68, 110,127, 129 и др.

По Соссюру языковой знак произволен, не мотивирован. Из чего делается вывод об отсутствии у знака referentа, т.е. связи между знаком и означаемой им реальности.

Полагаем, что юридический знак произволен. Означаемое в нем зависит от воли интерпретатора. В праве таким образом на первом месте стоит не текст закона, а его интерпретация. Субъект власти делает смысл (один из возможных смыслов) юридического текста правом.

5 Полянский Н.Н. Очерки общей теории уголовного процесса. М., 1927, с. 8.

6 См.: Осокина Г.Л. Указ. Соч. С. 15.

7 Так выразилась Б. Шапиро в своей работе по доказательственному праву Англии. См.: Shapiro, Barbara. «Beyond Reasonable Doubt» and «Probable Cause»: Historical Perspectives on the Anglo-American Law of Evidence. Berceley: University of California, 1991, p. 3.

Мы разделяем релятивистскую точку зрения о том, что истина недостижима. В судебной сфере, как и в любой сфере практического опыта критерием справедливости (правильности) является doxa, общественное мнение. Разрешение спора всегда предполагает наличие Авторитета. Авторитет Бога использовался при разрешешении уголовно-правового спора через использование ордалии. Авторитет Государя, Сюзерена освящает царское/королевское правосудие. Авторитет Народа - это то, к чему апеллирует либеральный уголовный суд. Меняется стратегия власти, но не меняется суть отношений подавления и наказывания, существующих в обществе.

8 Признание в данном случае референциальной связи между реальной действительностью и правовым языковым знаком является уступкой, которую требует от нас современная правовая идеология. Нельзя комментировать нормы права и быть вне этой идеологии. Нельзя игнорировать положения ст. 20 УПК РСФСР или ст. 19 проекта УПК РФ, закрепляющие принцип материальной истины, при конструировании юридического понятия, годного для анализа института субсидиарного иска.

Хотя принципиальная наша позиция на нормативную природу юридических явлений не меняется.

9 См. об этом: Глазер Ю. Руководство по уголовному процессу. (пер. А. Лихачева). Спб. 1885, т. 1, с. 30, 31, 178-186.

10 См. Осокина Г.Л. Указ. Соч. С. 19.

Речь таким образом идет о действительно нарушенном праве. Сравните с выражением Таубера Л.Я.: “Иск - обращенное к суду требование предполагаемого субъекта материального права об оказании судебной защиты.” / Таубер Л.Я. Иск, обвинение и состязательное начало //Вестник гражданского права, 1917, № 1, с. 77

11 Констатируется судом в акте предания суду.

12 Полянский Н.Н. Очерки общей теории уголовного процесса. М., 1927. С. 8.

13 См. об этом: Гольмстен А. В защиту процессуальной теории Бюлова//Ж.М.Ю. 1916, № 9, с.319-320.

14 См. об этом: Нимеллер М. Уголовное судопроизводство и роль прокуратуры в Германии //Российская юстиция, 1994, № 10, с. 29; Савицкий В. Стержневая функция прокуратуры - осуществление уголовного преследования //Российская юстиция. 1994, № 10, с. 28.

Место прокуратуры в государственной власти определяется ее основной функцией по уголовному преследованию. Она должна возбуждать уголовное преследование, руководить досудебной подготовкой материалов уголовного дела, поддерживать официальное обвинение в уголовном суде в качестве “беспристрастной” стороны и затем приводить обвинительный приговор в исполнение.

Для решения такого рода задач прокуратура должна быть функционально независима от суда и в то же время быть “при суде”. Будучи правительственным органом, она должна обладать функциональной независимостью от правительства. Таким образом, прокуратура должна быть как бы полуадминистративным, полусудебным ведомством, отвечающим за осуществление уголовной репресии в обществе.

При подобной организации и образе действия можно говорить о вполне определившихся праве на уголовный иск и праве о наказании, которые совмещаются в лице прокуратуры.

15 Полянский Н.Н. Указ. Соч. С. 11, 12.

16 Полянский Н.Н. Указ. Соч. С. 44.

17 Полянский Н.Н. Указ. Соч. С. 51.

18 Понятно, что когда к тому же еще добавляют, что наказание неотвратимо, риторичность усиливается. Однако правдоподобие подобного утверждения может поддерживаться только в условиях массовых репрессий. Состязательный суд дает слишком много поводов усомниться в неотвратимости наказания.

19 См. об этом: Фуко М. История безумия в классическую эпоху. СПБ, 1997, с. 17 и след.; его же Suveiller et punir. P., 1975. P. 11-19, 104, 107, 293 et etc.

20 Жижиленко А.А. Наказание. М., 1914, с. 148.

21 Массовые репрессии в 30-50-е годы объясняются не только злой волей Сталина. Произвол не идет сверху вниз в качестве свойства трансцендентной власти тирана, а выпрашивается находящимися внизу.

На это обстоятельство обращает внимание М. Фуко. См. Fucoult M. Suveiller et punir. P. 111, 112.

22 См. :Полянский Н.Н. Указ. Соч.С. 48, 49, 50.

23 Люблинский П.И. Новая теория уголовного процесса. Петроград. 1916. С. 41.

24 Фейербах П.А. Уголовное право. кн. 3, Спб., 1827, с. 20; Глазер Ю. Уголовный процесс. 1886, с. 16-17; Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства, 1896, т. 1, с. 2; Случевский В.К. Учебник уголовного процеесса. Спб., 1913. С. 4, 486.

25См. об этом: Fucoult M. Suveiller et punir. P. 6-11.

26 Ibid.

27 См. более подробно об этом: Александров А. Значение риторики в уголовно-процессуальном доказывании //Право граждан на информацию и защита неприкосновенности частной жизни: Сборник научных трудов. Часть 2 /Под ред. В.М. Баранова. - Н. Новгород: НЮИ МВД РФ. 1999, с. 124-134.

28 Один из аспектов этой проблемы (наделение граждан и их ассоциаций правом на уголовное преследование) исследован в работе: Александров А, Гущев В. Народное обвинение в уголовном суде. Н.Новгород: НЮИ МВД РФ. 1998.

29 См. об этом например: Крыленко Н.В. Судоустройство РСФСР. М., 1923, с. 15.

30 См.: Комментарий к Федеральному Закону “О прокуратуре РФ” под общей редакцией Ю.И.Скуратова/Предисловие. С. 12.

31 См.: Полянский Н.Н. К вопросу о праве частных лиц на субсидиарное обвинение. с.с. 155, 161; Таубер Л.Я. Иск, обвинение и состязательное начало //Вестник гражданского права. 1917, № 1, с.с. 77,78; № 2, с.с. 78,79,90, 96-98.