Бойков А.Д. Третья власть в России. очерки о правосудии, законности и судебной реформе 1990-1996 гг. М., 1997.


kalinovsky-k.narod.ru

Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

kalinovsky-k.narod.ru
Главная | МАСП | Публикации| Студентам | Библиотека | Гостевая | Ссылки | Законы и юрновости | Тесты | Почта

Бойков А.Д.
Третья власть в России. Очерки о правосудии, законности и судебной реформе 1990-1996 гг. М., 1997.


Раздел третий

Прокуратура, адвокатура и судебная власть

Глава IX. Прокуратура и судебная власть

Состоялась ли реформа прокуратуры?

Судебная реформа 90-х годов, имеющая в качестве конечной задачи создание сильной и независимой Судебной власти, не могла не затронуть взаимодействующие с ней органы правоохранительной системы, прежде всего — прокуратуру. Можно было понять те идеи реформаторов, которые были ориентированы на нейтрализацию незаконных влияний на суд со стороны других государственных органов. Наша память сохранила ту историческую реальность, в условиях которой политический режим воздействовал на суды и непосредственно и через органы НКВД и безопасности, решениями и рекомендациями которых определялось содержание многих судебных приговоров. То были годы массовых репрессий и инспирированных политических процессов. Впрочем и сами судьи тех лет проявляли соответствующее политическое рвение.

Приходится напоминать, что органом внесудебной расправы прокуратура не была даже в самые мрачные годы «диктатуры пролетариата». Эта миссия выпала, как известно, на долю органов ВЧК, госбезопасности, НКВД.

В середине 30-х годов был создан или официально легализован целый ряд внесудебных органов для расправы с противниками режима (Особое Совещание и тройки при НКВД СССР). Политические процессы проводились судами с грубейшими нарушениями процессуальных правил.

В 1934 г. Президиум ЦИК СССР принял постановление, упрощавшее порядок судопроизводства применительно к политическим обвинениям: срок предварительного следствия был сокращен до 10 суток, обвинительное заключение вручалось обвиняемому за сутки до суда, стороны — прокурор и адвокат — исключались из процесса. Мера наказания — как правило, расстрел — исполнялась немедленно, не допуская ни обжалования, ни прошения о помиловании.

В 1937 году этот порядок был распространен на дела о вредительстве и диверсиях. По предложению Кагановича и Молотова расстрел применялся органами НКВД вне судебной процедуры и даже по спискам (лишь в 1953 г. ликвидируются Особое Совещание при министре внутренних дел СССР, особые тройки, лагерные суды, трибуналы войск МВД).

Многим памятны инспирированные политические процессы 30-х годов, организованные «по правилам самого демократического судопроизводства в мире». В них приобретал славу непримиримого государственного обвинителя и выдающегося юриста Генеральный прокурор СССР Андрей Вышинский. Но ведь приговоры выносил не он, а главные судьи страны — в частности, небезызвестный Ульрих. Заказчик же у них был один, и он ныне хорошо известен.

Как бы то ни было, но психологический феномен в виде гипнотического воздействия на сознание части судей решений органов расследования и «заключений» государственного обвинителя оказался живучим, несмотря на изменение политического режима и неоднократное реформирование процессуального законодательства. С этим явлением обычно связывают обвинительный уклон суда.

Видимо, этим и только этим может быть объяснен тот факт, что у прокуратуры оказалось много противников, вдохновляемых «заботой о независимости суда». И хотя никто из них еще ни разу не привел в виде аргумента ни одну правовую норму, которая бы ставила прокуратуру над судом или делала для суда юридически обязательной ту или иную рекомендацию прокурора — рвение критиков не убывает, а их разрушительные позиции нашли отражение, к сожалению, в официальной «Концепции судебной реформы в РФ». Манипулируя чисто психологической проблемой, авторы в конечном счете подменили ее правовой: ограждая самостоятельность суда от «прокурорского диктата» в уголовном процессе, они пытаются низвести прокурора до положения только государственного обвинителя, а его процессуальный статус в суде сделать практически тождественным статусу частного обвинителя — потерпевшего.

В «Концепции судебной реформы» предлагается свернуть общий надзор, лишить прокурора в этой сфере каких-либо властных полномочий, сохранить за ним одну возможность — обращение в суд. Доминирующей функцией прокуратуры предлагается признать уголовное преследование. О правозащитной функции прокурора речь не идет вообще. На этот путь стали и авторы официальных проектов Конституции РФ.

Вот важнейшие «научные» посылки такой реформы (точнее, разрушения прокуратуры), указанные в «Концепции»:

а) «постепенное отмирание общенадзорной функции прокуратуры не может повлиять на состояние законности в стране, если переход к рынку обеспечит внутренние естественные стимулы соблюдения законов» (с. 59).

Но ведь уже с 1991 г., когда разрабатывалась «Концепция», было видно, что переход к рынку не обеспечит «внутренние естественные стимулы соблюдения законов». Напротив, переход к рынку вел и ведет к попранию законности, насаждению невиданного доселе правового нигилизма, разложению правосознания и морали. Напрасно ждать от начинающих бизнесменов и спекулянтов трепетного отношения к Закону и нравственности. Отказ в этих условиях от единственного более или менее отлаженного механизма контроля за соблюдением законности в виде общего прокурорского надзора равносилен преступлению перед народом и государством.

б) прокуратура, якобы, поставила себя над судом, осуществляя надзор за его деятельностью, что противоречит идее независимости суда и приводит к давлению на юстицию (ст. ст. 61–62). Один из авторов «Концепции», добиваясь прохождения в Парламенте законопроекта об альтернативном судопроизводстве без угрызений совести утверждает на страницах «Известий»: «Судебная реформа вступила в противоречие с интересами прокуратуры сталинско-брежневского толка, а внутренние проблемы самой прокуратуры Генеральный прокурор выдает за пороки суда присяжных» 1.

Позитивная позиция состоит не в том, чтобы сворачивать прокурорский надзор за состоянием законности в стране, подменяя его надеждами на мифических парламентских представителей, и не в том, чтобы превратить функцию прокурора в судах в строго одностороннюю (подобно функции адвоката, но с другим знаком), и не в том, чтобы начать уже теперь (в условиях обвального роста преступности) пытаться заменить надзорные полномочия прокурора в стадии предварительного расследования соответствующими судебными полномочиями (санкционирование ареста, обыска, выемки почтово-телеграфной корреспонденции, прослушивания телефонных переговоров и пр.). «Концепция», как известно, предлагает даже обязать прокурора обосновывать перед судом производство важнейших следственных действий и испрашивать согласия суда на передачу дела другому следователю (с. 61). Позитивная позиция состоит в том, чтобы совершенствовать деятельность прокуратуры как уникального органа надзора за законностью, обслуживающего в равной мере три ветви власти — и законодательную, и исполнительную, и судебную, способствовать укреплению ее правовых основ и кадрового состава, повышать профессиональный и нравственный уровень ее работников.

Впрочем, в этом же мы видим и приоритетные меры применительно к оздоровлению суда.

Видимо, поняли это отчасти и парламентарии, которые в отступление от «Концепции» вынуждены были первоочередно принять Закон о прокуратуре, Закон о статусе судей и законы о других органах правоохранительной системы: в них явно просматривается забота о кадрах, об их социальных и правовых гарантиях, о создании нормативных условий осуществления ими возложенных на них задач.

Разрабатывая концепцию развития органов прокуратуры на ближайшие годы, мы также исходим из необходимости безусловного обеспечения независимости суда. Но это — не единственная цель судебно-правовой реформы. Есть и другие важные социально-правовые цели: создать реальные гарантии законности в стране, обеспечить реальную, а не декларируемую защиту прав личности и гражданского общества, обеспечить эффективную борьбу с преступностью правовыми методами.

Ясно, что судебная власть не может участвовать в решении этих задач без опоры на правоохранительную систему страны и прокуратуру в частности. Взаимоотношения прокуратуры и судебной власти сложны и многообразны. Они не могут совершенствоваться, ориентируясь на эмоциональные всплески сознания, травмированного тоталитарным режимом. Необходим взвешенный, научный подход к проблеме.

Именно такой подход характерен для документа, разработанного группой ученых НИИ проблем укрепления законности и правопорядка под эгидой международного неправительственного объединения — Союза юристов 2.

В названии документа подчеркнуто, что он рассчитан на переходный период, характерный кризисом законности, всеобщим правовым нигилизмом, разрушением контрольных механизмов государства, слабостью институтов власти вообще и судебной власти, в частности. В предисловии отмечается, что в этих условиях «уповать только на судебную защиту — опасная иллюзия. До суда доходит лишь малая часть возникающих правовых конфликтов в гражданской сфере и не более четверти зарегистрированных преступлений. Реальным, хотя и далеким от совершенства заслоном произволу и беззакониям являются органы правоохранительной системы: прокуратура, МВД, органы налоговой инспекции, таможенной службы и др».

Отстаивая статус прокуратуры как многофункционального органа, Ю. И. Скуратов справедливо, на наш взгляд, отмечает, что нет сколько-нибудь серьезных теоретических и практических соображений, которые требовали бы радикального пересмотра этого статуса, тем более — сворачивания ее надзорных функций. «Вместе с тем, — пишет автор, — неверно полагать, что задача обновления и реформирования института прокуратуры сегодня не актуальна» 3. И далее: одномоментный переход к такой модели прокуратуры, на которой настаивают радикальные реформаторы, т. е. освобождение прокуратуры от всех функций, кроме функции уголовного преследования, «способен привести к разрушению всей правоохранительной системы» 4.

Ныне мы можем констатировать как состоявшийся факт сохранение и существенное развитие института прокуратуры в виде многофункционального органа государства, призванного от имени Российской Федерации осуществлять надзор за исполнением действующих на ее территории законов, за соблюдением прав и свобод человека и гражданина, за исполнением законов органами оперативно-розыскной деятельности, дознания и предварительного следствия, органами, исполняющими наказания и применяющими назначенные судом меры принудительного характера. Прокуратура осуществляет уголовное преследование и координацию деятельности правоохранительных органов по борьбе с преступностью, участвует в правотворческой деятельности и через своих представителей — в рассмотрении дел судом.

Из крупных законодательных актов, определивших государственно-правовой статус прокуратуры, отметим Конституцию РФ (ст. 129) и ряд других норм, касающихся обеспечения законности и прав человека); Закон РФ «О прокуратуре Российской Федерации» от 17 января 1992 г.; Федеральный Закон «О внесении изменений и дополнений в Закон РФ «О прокуратуре Российской Федерации» от 17 ноября 1995 г.

Однако эти акты, сохранив для России прокуратуру в качестве института активного воздействия на состояние законности и правопорядка, не решили многих болезненно-спорных вопросов взаимоотношения прокуратуры с судебной властью.

Эти вопросы, к сожалению, не всегда последовательно решаются в основном процессуальном законодательстве, пока еще находящемся в процессе становления (УПК, ГПК, АПК, Кодексе об административных правонарушениях РФ). Остаются и нерешенные вопросы, свидетельствующие, что судебная реформа и совершенствование правовых основ деятельности прокуратуры продолжаются. Продолжаются и научные поиски оптимальных решений.

С учетом тематической направленности наших очерков представляются актуальными следующие аспекты взаимоотношений прокуратуры с органами судебной власти: условия реализации прокурорского надзора в уголовном судопроизводстве; соотношение правозащитной функции прокуратуры и суда; взаимодействие прокуратуры с различными ветвями судебной власти; соотношение прокурорского надзора и судебного контроля за законностью и обоснованностью применения мер процессуального принуждения на предварительном следствии; формы взаимодействия прокуратуры с судами при реализации функции координации борьбы с преступностью.

К сожалению, это не все. В начале 1996 г. появилось новое обстоятельство, как бы подталкивающее нас к необходимости обсуждения старых, уже решенных в законодательстве вопросов государственно-правового статуса прокуратуры России. Речь идет о декларированном требовании Заключения № 193 по заявке России на вступление в Совет Европы: «Ожидается, что будут приняты соответствующие стандартам Совета Европы новые законы: о роли, деятельности и организации прокуратуры…» (Страсбург, 25 января 1996.Г.).

Авторы Заключения не подтвердили факт ознакомления с Федеральным Законом «О прокуратуре Российской Федерации» от 17 ноября 1995 г., не высказали конкретных критических замечаний в адрес этого закона, но они ожидают новых реформ Российской прокуратуры.

Правоведы НИИ проблем укрепления законности и правопорядка, получившие задание отреагировать на этот пункт Заключения, выразили общее удивление. Никаких единых стандартов построения прокуратуры в странах Европы нет и не было. Напротив, для них характерно функциональное и организационное разнообразие. Если же имеются в виду стандарты в виде общеправовых принципов, вытекающих из Всеобщей декларации прав человека, Европейской конвенции о защите прав и свобод и других конвенций Совета Европы, то они авторам Федерального Закона о прокуратуре РФ были известны ими учитывались. Это нашло отражение в правовом механизме, обеспечивающем реализацию ставшей приоритетной правозащитной функции прокуратуры, устранении надзора в отношении граждан, сужении предмета общего надзора за исполнением законов до проверки лишь той информации о нарушениях закона, которая поступает в органы прокуратуры и требует мер прокурорского реагирования.

Не нашли мы отступлений от «европейских стандартов» правового регулирования и в других разделах Закона о прокуратуре.

Здесь уместно напомнить, что в решениях Совета Европы в прошлом неоднократно провозглашался тезис о нецелесообразности какой-либо нивелировки организации прокурорской системы в разных странах и ее функций. Так, в выводах Пан-Европейской конференции «Трансформация прокуратуры в орган, совместимый с демократическими принципами права», проведенной Советом Европы 11–14 мая 1993 года в Вене, подчеркивалось, что было бы неправильно пытаться переделать прокурорскую систему одной страны по принципу другой. Любая прокурорская система должна быть совместима с культурой и историей страны. Эта система должна быть принимаема тем обществом, в котором она функционирует, отвечать его потребностям.

Для оценки состояния и перспектив развития Российской прокуратуры представляют интерес материалы проведенной в Москве 8–9 января 1997 г. совместного с Советом Европы Международной научно-практической конференции «Прокуратура в правовом государстве». Эти материалы всецело посвящены анализу правового и реального статуса Российской прокуратуры в сопоставлении с так называемыми европейскими стандартами.

Материалы готовятся к опубликованию, и здесь мы ограничимся приведением отдельных положении из итогового документа конференции. Ими констатируются: успехи в развитии Российской прокуратуры, содержится и предостережение от поспешных, опережающих решений, способных дистанцировать важный государственный институт от реальных жизненных проблем реформирующегося государства и формирующегося гражданского общества.

Участники встречи с большим интересом отметили изменения, которые прокуратура Российской Федерации осуществляет или уже осуществила в духе соответствия институтам правового государства. Они с удовлетворением отмечают новые направления и перспективы реформы этого института и его структур в целях приведения их в соответствие с требованиями Европейской конвенции о защите прав человека, особенно в том, что касается оптимизации сотрудничества между прокуратурой и судами для усиления судебной власти и уважения ее полной независимости.

«Они подчеркивают, что изменение статуса, структур, задач и форм работы прокуратуры должно осуществляться гармонично в соответствии с изменениями судебных и правовых систем, частью которых она является, имея в виду, что главной целью при этом является создание подлинных гарантий для обеспечения законности и правопорядка, а также осуществления эффективной защиты прав свобод человека и гражданского общества». (Прокуратура в правовом государстве. Многосторонняя встреча, организованная Советом Европы совместно с Генеральной прокуратурой Российской Федерации. Москва 8–9 января 1997 г. Выводы).

О прокурорском надзоре в судебных стадиях уголовного процесса

Действующий УПК РСФСР, принятый в октябре 1960 года, обремененный многочисленными дополнениями и изменениями в последующие годы (их насчитывают до 500), все еще содержит специальную норму об обязанности прокурора во всех стадиях уголовного судопроизводства своевременно принимать предусмотренные законом меры к устранению всяких нарушений Закона, от кого бы эти нарушения ни исходили (ст. 25, ч. 3 УПК).

Такая формула уголовно-процессуального закона соответствует концепции прокурорского надзора за исполнением законов независимо от сферы их применения. Любая другая постановка вопроса противоречила бы и здравому смыслу и принципу законности, ибо в одном случае прокурор был бы обязан реагировать на любые отступления от закона, а в другом (в данном случае — в сфере правосудия) закрывать глаза на нарушения. Между тем именно к этому призывают радикальные реформаторы: под предлогом обеспечения независимости суда они предлагают освободить прокурора от надзорной функции во всех стадиях уголовного судопроизводства, кроме предварительного расследования. Да и на предварительном расследовании его полномочия по надзору, как увидим, существенно урезаются.

Если проследить за эволюцией законодательства в последние годы, можно увидеть, что побеждает именно эта позиция: прокурор, обязанный осуществлять государственно-правовую функцию надзора за законностью, принудительно освобождается от этой обязанности, едва переступит порог судебного здания.

Так, ст. 35, ч. 4 Федерального Закона о прокуратуре РФ констатирует, что полномочия прокурора, участвующего в судебном рассмотрении дел (имеется в виду не только суд I инстанции) определяются процессуальным законодательством РФ.

А процессуальное законодательство РФ в части прокурорского статуса в суде неоднородно и противоречиво, в чем нетрудно убедиться, сопоставив соответствующие нормы УПК (включая проекты), ГПК и АПК. При этом прослеживается явная тенденция либо ограничения функции прокурорского надзора в судебных стадиях, либо полного отказа от нее.

Так, в судебных стадиях уголовного судопроизводства, в ходе реформы 1991–1995 гг. была отвергнута позиция, выводящая полномочия прокурора из его государственно-правовой функции надзора за законностью. Было признано, что прокурор в суде реализует функцию уголовного преследования путем поддержания обвинения и опротестования незаконных решений суда. Именно так строились нормы о прокуроре в проектах УПК РФ.

Эту позицию, хотя она и приобрела концептуальное значение, нельзя признать последовательной, ибо полномочия прокурора при опротестовании судебных решений и участии в вышестоящих судах не укладываются в односторонне-обвинительную функцию.

В гражданском и арбитражном судопроизводствах функция надзора прокурора за исполнением закона не отрицается, однако его полномочия при участии в арбитражном процессе существенно ограничены в сравнении с ГПК.

Так, АПК РФ не предусматривает возможность вступления прокурора в процесс без предъявления иска и тем более «на любой стадии», ограничивает предъявление прокурором исков в интересах индивидуальных предпринимателей лишь наличием существенных государственных или общественных интересов и не разрешает участие прокурора по инициативе суда. Существенно ограничены права прокурора по апелляционному и кассационному обжалованию решений.

Не исключено, что при подготовке новой редакции ГПК эти изменения статуса прокурора будут распространены и на гражданское судопроизводство.

Ущербность процессуальной конструкции, отрицающей надзорную функцию прокурора в судопроизводстве, не только в ее непоследовательности и противоречивости. Ущербность ее и в том, что она ведет к ущемлению принципа равенства прав сторон. Так, адвокат в уголовном процессе может обратить внимание суда на любые нарушения закона, в том числе и исходящие от судей, и даже требовать занесения своих замечаний в протокол. Прокурора же такой возможности можно лишить, сославшись на то, что по закону он наделен правом поддержания обвинения и не более того.

Но затронутый вопрос — это не только вопрос ограничения полномочий прокурора. Это вопрос границ профессионального контроля за судейской деятельностью, и он приобретает особую остроту и актуальность в свете тех соображений, которые изложены в разделе, посвященном судьбе процессуальных гарантий и упрощению процессуальный формы, влекущей опасность деградации правосудия.

Расширение единоличных полномочий судьи до судебного разбирательства, отказ от коллегиальности при рассмотрении большей части уголовных дел, расширение упрощенных производств с протокольной формой, тенденция к расширению границ судейского усмотрения при определении наказания, отказ от форм общественного контроля путем фактического устранения не только народных заседателей, но и иных представителей общественности — все это реальные «достижения» судебной реформы. Их предлагается дополнить и отказом от прокурорского надзора в судебных стадиях процесса во имя независимости судьи.

Когда идея судейской независимости гипертрофируется, появляется опасность бесконтрольности и судебного произвола. Может быть, ныне рано говорить об этом, ибо мы еще не дистанцировались от того времени, когда суды были послушным орудием политической системы. Но и не прогнозировать последствия реформ значит обречь их на самотек.

Известно, что любой общественный и государственный институт не имеющий внешней оппонентуры и контроля, неизбежно подвергается порче и разложению. В области политики и государственного устройства гарантами внешнего контроля являются оппозиционные партии, разделение властей, умелое распределение функций внутри одного органа или института, порождающие соперничество и соревновательность.

Судьи нуждаются во внешнем контроле не менее, а может быть более, чем другие органы государственной власти, учитывая значительность принимаемых ими решений для судьбы отдельного человека. В конституционной формуле «суды независимы и подчиняются только закону» вторая половина часто воспринимается как постулат. Хотя то обстоятельство, что все суды действительно подчиняются закону — это лишь гипотеза, нуждающаяся в проверке.

Ныне такая проверка становится особенно актуальна также и в силу далеко не идеального состава судейского корпуса, формировавшегося в крайне неблагоприятных условиях.

Несмотря на то, что малограмотные выдвиженцы в числе судей постепенно сменялись дипломированными юристами, в целом их профессиональный уровень оставался низким. Объясняется это падением престижа профессий. Унизительные условия труда, невысокая заработная плата при значительной служебной нагрузке и ответственности постепенно вымывали из судейского корпуса способных и социально активных специалистов. На смену им шли малоперспективные выпускники юридических школ и заочных юридических институтов, секретари судебных заседаний, бывшие лаборантки НИИ и вузов, несостоявшиеся юрисконсульты и адвокаты. Многими из них меры по повышению независимости и самостоятельности вполне естественно были восприняты как дополнительные условия для служебных злоупотреблений и бесконтрольности, что не способствовало росту профессионализма и культуры кадров 5.

Можно ли в таких условиях быть уверенным в безусловной законности и обоснованности выносимых судьями решений и приговоров?

Официальная «Концепция судебной реформы в РФ» эти проблемы не поднимает, ограничиваясь указанием на то, что существует внутренний судебный контроль в виде кассации, ожидаемой апелляции, надзорного порядка пересмотра приговоров. При этом авторы, естественно, забывают упомянуть о щадящем характере внутреннего контроля. Вышестоящие суды в нашей судебной системе всегда были в тои или иной мере ответственны за работу нижестоящих судов и потому естественна их заинтересованность в том, чтобы не портить статистику, обеспечивать «хорошие показатели» качества и стабильности приговоров.

К тому же вышестоящие суды (и у нас и за рубежом) никогда не пользовались правом проверки судебных приговоров и решений по собственной инициативе — только по сигналам извне, т. е. по жалобам и протестам.

Внешний контроль за деятельностью суда осуществляется в той или иной мере заинтересованными лицами, общественностью и средствами массовой информации. Но это контроль случайный, эпизодический и не всегда убедительный.

Профессиональный внешний контроль за законностью и справедливостью правосудия призваны осуществлять прокуратура и адвокатура.

В настоящее время большая часть уголовных дел (до 75%) и многие гражданские дела рассматриваются судами с участием адвокатов. Сигналы адвокатов об ущемлении прав личности, отступлениях судов от требований законности и справедливости — важное средство совершенствования судебной практики. Но для объективной оценки этого средства надо помнить об односторонней функции адвоката: он сигнализирует только о тех нарушениях закона, которые ущемляют интересы его клиента. Адвокат не станет привлекать внимание к таким нарушениям закона судом, которые привели к необоснованному оправданию или освобождению из-под стражи его подзащитного. Кроме того, пределы усилий адвоката определены волей и гонораром клиента.

Прокурорские реагирования на нарушения законов «от кого бы они ни исходили» (ст. 25 УПК) этой односторонности и ограниченности не знают и потому являются более действенным средством контроля за тем, чтобы судебная власть подчинялась закону.

Представим ситуацию: судья, в силу ли неграмотности или в силу ложно понятой независимости, грубо нарушает процессуальные правила судебного разбирательства, — не принимает заявления потерпевшего, безосновательно отклоняет ходатайства защитника, ограничивает объяснения и т. д.

Если прокурор, как это всегда было в нашем судопроизводстве, сделает заявление в судебном заседании о нарушении председательствующим правил УПК, то следует ли его заявление расценивать как средство ограничения судейской независимости, или это способ преодоления произвола? Вопрос риторический. Но как объяснить в этом случае позицию авторов «Концепции судебной реформы», настаивающих на лишении прокурора полномочий надзора за законностью и сохранении за ним только обязанности поддержания обвинения. Ведь функция прокурора в этом случае окажется такой же односторонней, как и функция защитника, только с другим знаком. Логично ли, объявляя о строительстве правового государства, одновременно ослаблять те механизмы, которые призваны оградить личность и общество от произвола и беззаконий. Не надо думать, что судья не подвержен тем же слабостям и искушениям, как и любой другой чиновник, наделенный властью над людьми.

Необходим работающий механизм, обеспечивающий подчинение суда закону, лежащий вне судебной системы. Наиболее действенной частью такого механизма является прокурорский надзор во всех звеньях и стадиях судопроизводства.

Из года в год до трети неправосудных решений по гражданским делам изменяются и отменяются вышестоящими судебными органам по протестам прокурора, десятки тысяч приговоров подвергаются изменению или отмене вышестоящими судами также по инициативе прокуроров. При этом следует учитывать, что активное участие прокурора в суде первой инстанции способствует не только обеспечению глубокого исследования материалов дела на началах состязательности, но и, как свидетельствуют специальные исследования, предотвращает многие судебные ошибки и нарушения законности.

Определяя перспективу развития прокуратуры, необходимо стремиться к повышению ее роли в реализации принципа законности в правосудии. Это можно сделать путем обеспечения участия прокурора в рассмотрении всех уголовных дел судами (а не 45–50%, как это вынужденно делается теперь), расширения его участия в гражданском, арбитражном и административном судопроизводстве.

Прокурор должен быть ориентирован на то, что при выполнении своей процессуальной функции (участие в судебном разбирательстве, поддержание обвинения, опротестование судебных решений и проч.) он должен всегда реагировать на нарушения законности и принимать доступные ему, как участнику процесса, меры по их устранению.

Научная концепция прокурорского надзора отвергает спекулятивные рассуждения о «поднадзорности суда прокуратуре». Речь идет о профессиональном взаимодействии прокуратуры и органов судебной власти в деле обеспечения подчинения закону любого участника судопроизводства.

Надо осознать, что создавая независимую судебную власть, общество отнюдь не заинтересовано в появлении некоего монопольного органа по защите прав граждан, единственно способного решать, что законно, а что противоречит закону. Эта бесспорная мысль нашла отражение в новой Конституции РФ, которая не только заложила основы независимой судебной власти, но и сохранила прокуратуру и учредила новый для нашей правоохранительной системы институт — Парламентского уполномоченного по правам человека.

Содержание главы VII Конституции РФ с названием «Судебная власть», включающая и статью о прокуратуре, породила никогда ранее не возникавший вопрос: не включена ли прокуратура в систему судебной власти, а если это так — то может ли прокуратура осуществлять независимый профессиональный контроль? По этому поводу можно было бы пуститься в рассуждение о несовершенстве законодательной техники даже на конституционном уровне. Однако нет никакой необходимости подменять формой вопросы сущности. А сущность этого конституционного раздела даже при самом придирчивом анализе не дает оснований для вывода о какой-либо взаимозависимости или соподчиненности двух самостоятельных институтов — судебной власти и прокуратуры.

«Прокуратура Российской Федерации составляет единую централизованную систему с подчинением нижестоящих прокуроров вышестоящим и Генеральному прокурору Российской Федерации» (ст. 129).

К этому можно еще добавить, что прокуратура выполняет (помимо поддержания обвинения) множество других функций, несовместимых с понятием правосудия и статусом судебной власти.

Реализация правозащитной функции суда и прокуратуры — основа их взаимодействия и сотрудничества

Противопоставление суда и прокуратуры началось в свое время с вполне обоснованной критики тех процессуальных норм, которые формулировали задачи уголовного судопроизводства — быстрое и полное раскрытие преступлений, изобличение виновных и т. д. — не выделяя специфику задач, стоящих собственно перед правосудием. «Общность задач» позволяла органам судебного управления и координации борьбы с преступностью видеть суд «в одной упряжке» с теми, кто призван пресекать преступления и изобличать преступника — т. е. с оперативным и следственным аппаратом и аппаратом прокурорского надзора.

Научная юридическая общественность отмечала несуразность такого единения задач, которое превращало суд в ординарный репрессивный орган, отчуждало его от населения, формировало отношение к нему, как к казенному, бюрократическому учреждению, противостоящему интересам рядового гражданина. Именно в силу понимания этого первые шаги судебно-правовой реформы были связаны с критическим переосмыслением задач судопроизводства — с идеологического обоснования и правового подкрепления необходимости переориентации суда с репрессивной на правозащитную функцию.

Для подтверждения можно сослаться на те правовые акты, которые еще в условиях существования союзного парламента готовились учеными Института проблем укрепления законности и правопорядка или с их участием 6.

Теоретические разработки, связанные с новым видением задач правосудия также были опубликованы задолго до появления «Концепции судебной реформы» 7.

Пересказывая давно отвергнутые наукой идеи «единых целей юстиции», выдавая свою критику этой идеи за откровение, авторы «Концепции судебной реформы» пишут (и это в 1992 г.!): «Вопреки вульгарным идеям целью уголовной юстиции является не борьба с преступностью, а защита общества от преступлений путем реализации уголовного закона, защиты прав и законных интересов граждан, попавших в сферу юстиции». И далее: «Практически законодательство во многих случаях отрицает функциональную дифференциацию внутри уголовной юстиции».

Надо сказать, что авторы с этими соображениями несколько запоздали и потому воюют с надуманными противниками. Кроме того, ими допущен явный перекос, противоречащий их собственной позиции: допускается существование «уголовной юстиции» с едиными целями. И, наконец, противопоставлять борьбу с преступностью защите общества от преступлений методологически неправильно.

Известно, что уголовный закон обладает силой индивидуальной и общей превенции, т. е. работает на предупреждение преступности. Эта превентивная сила закона многократно возрастает, когда он обоснованно и неотвратимо применяется на практике. Каждый приговор суда, осуждая противоправное деяние, вносит вклад в дело борьбы с преступностью или «в защиту общества от преступлений». Спорить по этому поводу, значит уводить и науку и практику в мир схоластики.

Таким образом, отвергая тождественность задач «органов уголовной юстиции» мы не должны переступать ту грань, за которой начинается противопоставление этих органов друг другу, искусственное нагнетание их конфронтации. Это — не конструктивный путь. Это — путь разрушения системы борьбы с преступностью и системы правоохраны.

Цель реформирования и прокуратуры и суда мы видим в том, чтобы обеспечить не противопоставление и соперничество их, а взаимодействие и сотрудничество.

Помещение статьи о прокуратуре в раздел Конституции, посвященный судебной власти, о чем шла речь выше, — это та правовая реальность, которая независимо от нашего отношения к ней не может не сказаться на методах реализации задач прокуратуры путем более тесного взаимодействия с судом.

Отсюда можно сделать два вывода: о возрастании значения правозащитной функции прокуратуры, которая для суда является основной, решающей, и о возрастании в числе методов прокурорского реагирования такого средства, как обращение в суд за разрешением любых правовых конфликтов, которые не поддаются устранению иными традиционно прокурорскими средствами (протест, представление, предостережение и проч.).

Эти выводы соответствуют утвердившемуся в теории и практике понятию «правоохранительной» системы, расширению судебной юрисдикции — одному из крупных реальных достижений судебной реформы — и свидетельствуют о сближении судебной власти и прокуратуры.

Наличие у прокуратуры правозащитной функции не вызывало сомнений ни до реформ, ни в ходе их. Спор скорее шел о ее перспективе. Сторонники прокуратуры ставили вопрос о расширении ее возможностей по надзору за соблюдением прав и свобод личности; противники ее, те, кто всецело уповал на правозащитную роль судебной власти, эту функцию прокуратуры либо игнорировали, либо отвергали.

На протяжении нескольких лет обществу внушалась мысль o судебной защите прав граждан, как чуть ли единственном способе защиты. Действительно, судебный порядок защиты является наиболее надежным и эффективным. Вместе с тем, нужно учитывать и то, что суд в силу многих причин, включая усложненный порядок деятельности, весьма ограничен в своих возможностях. Население понимает это и ищет альтернативные способы защиты. И они — эти способы более оперативного реагирования на ущемление прав граждан и организаций — должны быть. Один из них — деятельность прокуратуры. Число обращений граждан в органы прокуратуры за защитой своих нарушенных прав намного превышает обращение в судебные органы.

В 1987 г. союзными законами, а с 1993 г. — российским законодательством предусмотрена судебная защита граждан от неправомерных действий должностных лиц и органов управления. Примечательно, что обращения граждан за защитой в органы прокуратуры превышают более чем в 10 раз число обращений в суды: механизм судебной защиты и громоздок и слишком дорог для граждан. Возрастает и стоимость профессиональной правовой помощи, оказываемой адвокатурой. Граждане ищут наиболее доступный для них способ защиты нарушенных прав, и таким способом чаще всего оказывается обращение в прокуратуру.

Органы прокуратуры разрешают жалобы и заявления граждан по поводу различного рода правонарушений оперативно, в срок не более чем 1 месяц, что несопоставимо с затратами времени в судах. Особенно ощутима эта проблема в сфере трудовых правоотношений. В нынешних «рыночных» условиях такие нарушения закона, как незаконные увольнения, применение штрафных санкций как вида наказания, взыскание ущерба за невиновное поведение, самоуправные удержания работодателями сумм из заработной платы наемного работника, приобретают угрожающий характер.

Многие наемные работники, уволенные с нарушением законов о труде, в силу боязни «судебного механизма», а порой и прямого запугивания работодателями, остаются за пределами судебной защиты. Каких-либо органов и организаций, контролирующих соблюдение законов о труде, практически нет. В большинстве частных предприятий умышленно не создаются профсоюзные органы, и поэтому правовые инспекции профсоюзов не вправе проводить проверки соблюдения законов о труде.

Не случайно, законодатель, понимая важность прокурорского надзора, в Кодексе законов о труде РФ предусмотрел правило о том, что «высший надзор за точным и единообразным исполнением законов о труде на территории РФ осуществляется Генеральным прокурором Российской Федерации и подчиненными ему нижестоящими прокурорами».

Прокуратура выступает защитником интересов и прав граждан и в тех случаях, когда полномочий других органов, в том числе контролирующих, недостаточно для того, чтобы самостоятельно восстановить нарушенные права или обратиться в суд.

Преимущества прокурорского реагирования на нарушения прав человека по сравнению с обращением в суд заключены и в возможности инициативного выявления и опротестования не только индивидуальных решений, но и нормативных актов, деструктивное воздействие которых на права человека намного обширнее.

Отмечая все это, авторы Концепции развития прокуратуры на переходный период приходят к выводу: «таким образом, демократическое общество предполагает создание «многоканальной», альтернативной системы охраны и защиты прав человека. Акцент на судебную форму защиты прав и свобод человека и гражданина отнюдь не должен повлечь сворачивания усилий прокуратуры в этом направлении. Компенсируя ряд уязвимых сторон суда, прокуратура за счет своих преимуществ (оперативность разрешения обращений, инициативность, охват широкого круга лиц) может удачно дополнять и усилить судебную форму защиты прав человека» 8.

Это концептуальное положение нашло отражение в Федеральном Законе о прокуратуре (17 ноября 1995 г.) в виде специальной главы «О надзоре за соблюдением прав и свобод человека и гражданина». Возможный упрек по. поводу подмены прокуратурой органов правосудия нейтрализуется уже тем, что и законодатель соответствующую деятельность прокуратуры рассматривает как субсидиарную, дополняющую деятельность судов, освобождающую их от потока жалоб и заявлений по тем спорам и конфликтам, которые могут быть разрешены оперативно без вмешательства суда. В Законе о прокуратуре подчеркивается, что «решение, принятое прокурором, не препятствует обращению лица за защитой своих прав в суд» (ст. 10).

Вместе с тем, правозащитную функцию прокурор в наиболее сложных ситуациях реализует через суд, путем участия во всех видах судопроизводства, предусмотренных ст. 118, ч. 2 Конституции РФ.

А. Прокурор в уголовном судопроизводстве.

Известно, что суд сам уголовные дела практически не возбуждает и не расследует (исключение — дела частного обвинения и протокольной формы досудебной подготовки). Он рассматривает в основном только те уголовные дела, которые получает от прокуратуры, с обвинительным заключением, утвержденным прокурором. Прокуратура осуществляет функцию уголовного преследования путем самостоятельного возбуждения и расследования уголовных дел, имея для этого собственный следственный аппарат, а также путем надзора за законностью дознания и предварительного следствия, проводимого другими органами. В судебных стадиях уголовного процесса прокуратура поддерживает государственное обвинение, осуществляет частично функцию надзора за законностью в правосудии путем опротестования приговора и определений, обеспечивает надзор за законностью исполнения судебных решений и приговоров.

Перед прокуратурой стояла и стоит задача обеспечить качественное расследование преступлений и передачу в суд только обоснованных обвинений. Конечно, эта цель достигается далеко не всегда и этим определяется значение последующего судебного разбирательства 9.

Прокуратура вносит и важный вклад в обеспечение законности судебных приговоров, не покушаясь при этом на независимость и суверенность судебной власти. Новые задачи ставятся перед прокуратурой в суде присяжных — в частности, повышается роль прокурора в доказывании обвинения и ответственность в случае отказа от поддержания обвинения.

Судебная реформа привела, и это, на наш взгляд, еще одно ее достижение, к определенным изменениям психологии и профессионального правосознания судей. Прокурор уже не воспринимается многими судьями как представитель власти — он участник процесса, осуществляющий доказывание по общим правилам, без опоры на авторитет своего ведомства и каких-либо скидок исходя из принципа состязательности, суд вправе требовать и уже требует от прокурора перехода на более высокие стандарты доказывания.

Этим требованием должны быть проникнуты не только программы подготовки прокуроров, осуществляющих функцию уголовного преследования, поддержание обвинения, подкрепление заявленных или поддерживаемых им исков. Это требование должно найти отражение и в законодательстве о прокуратуре и в УПК РФ.

В уголовно-процессуальном законодательстве необходимо отразить, что в контрольных стадиях процесса прокурор не является только обвинителем и не обязательно продолжает линию государственного обвинения, что цель его участия — способствовать тщательной проверке законности и обоснованности приговора, устранению судебных ошибок. С этой целью прокурор поддерживает принесенный протест или высказывает свое мнение по жалобе кого-либо из участников процесса либо по протесту председателя соответствующего суда (если право приносить протесты будет сохранено за председателями судов).

Важным направлением сотрудничества прокуратуры и судебной власти является обеспечение законности в стадии исполнения судебных решений (раздел V УПК РСФСР) и надзор за соблюдением прав Граждан в местах лишения свободы.

Прокуратура является тем органом государства, на который возложена задача по обеспечению законности в местах содержания задержанных, предварительного заключения и при исполнении наказаний, т. е. в учреждениях, где в силу изоляции от общества граждане остаются наименее защищенными с точки зрения соблюдения их прав и законных интересов.

В «Концепции судебной реформы» предлагается возложить на судью контроль за исполнением наказания. Однако исторического опыта в этом деле не имеется, поскольку традиционно в России надзор за местами лишения свободы осуществляла прокуратура, и возложение функций надзора на суды, в силу их неподготовленности с точки зрения как предшествующего опыта, так и кадрового обеспечения, приведет к разрушению действующей системы контроля за состоянием законности в местах лишения свободы и при исполнении наказания.

Создание в некоторых странах (Франция, Польша и др.) пенитенциарных судов, рассматривающих иски осужденных о нарушениях прав, не повлекло за собой упразднения в указанных странах прокурорского надзора за исполнением наказания.

Совершаемые в местах лишения свободы массовые беспорядки, действия, дезорганизующие работу ИТУ, захват заложников, вооруженные побеги и др. требуют принятия не только оперативных решений, но и оперативного контроля со стороны прокуратуры.

Вместе с тем, имеющиеся недостатки в прокурорском надзоре за соблюдением законов в местах лишения свободы требуют повышения уровня организации этой работы. Вопросы соблюдения правового положения лиц, находящихся в местах лишения свободы, должны стать важной частью предмета прокурорского надзора, что нашло отражение в новой редакции Закона о прокуратуре.

Б. Прокурор в гражданском судопроизводстве.

Значительное расширение судебной юрисдикции в разрешении гражданско-правовых конфликтов — одно из несомненных достижений судебно-правовой реформы. «Каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод» — записано в ст. 32 Декларации прав и свобод человека и гражданина и в ст. 46 Конституции РФ. Судебная власть, осуществляемая посредством гражданского (арбитражного) судопроизводства, становится универсальным и всеобъемлющим средством защиты прав и свобод граждан и их объединений.

Соответственно возрастает и значение такого вида правозащитной деятельности прокурора, как его обращения в суд с заявлением в защиту прав и охраняемых законом интересов других лиц или вступление в дело в любой стадии процесса, если этого требует охрана государственных или общественных интересов или прав и охраняемых законом интересов граждан (ст. 41 ГПК). Закон предусматривает и случаи обязательного участия прокурора в гражданском судопроизводстве.

Как правило, прокурор обращается в суд тогда, когда иные средства прокурорского реагирования оказываются недостаточно эффективными для устранения правового конфликта. Это полномочие прокурора является важной гарантией обеспечения прав граждан, которые сами не всегда могут защитить свои интересы. Речь идет прежде всего о социально незащищенных слоях населения (инвалидах, несовершеннолетних, престарелых, недееспособных гражданах). Особенно актуальны иски прокурора о лишении родительских прав морально разложившихся людей, иски о возмещении ущерба, причиненного производственным травматизмом, незаконными увольнениями и т. п.

Существенна роль прокурора и в арбитражном процессе. Арбитражный процессуальный кодекс РФ, принятый 5 апреля 1995 г., предусматривает право прокурора на обращение в арбитражный суд в защиту государственных и общественных интересов; ст. 4 посвящена участию прокурора в арбитражном процессе.

Условия проведения экономических реформ, а также дальнейшее развитие новых гражданско-правовых отношений, связанных с использованием земли и другой недвижимости в качестве залога в обеспечение разного рода договоров, приватизация государственной муниципальной собственности, аренда с правом выкупа и т. п. порождают неизвестные нашему обществу правоотношения, а вместе с ними и конфликты и злоупотребления, особенно в части перекачивания государственной собственности в частный сектор. В связи с этим повышается роль судебных способов защиты интересов государства, общества и личности, используемых прокуратурой.

Плодотворность сотрудничества суда и прокуратуры в разрешении экономических споров и защите гражданских прав определяется тем, что суд по собственной инициативе не может возбудить гражданское дело, даже если видит необходимость в мерах по судебной защите интересов личности, организации или общества. Он это может делать или по заявлению заинтересованных лиц и организаций, либо по заявлению прокурора. Прокурор не только заявляет иск, он обеспечивает его доказательствами, в чем несомненно оказывает суду существенную помощь.

Дальнейшее развитие этого взаимодействия прокуратуры и суда мы видим в значительном расширении практики заявления прокурорами исков в интересах неопределенного круга лиц — экологических исков, исков, связанных с незаконной приватизацией государственных и муниципальных объектов, исков в защиту прав потребителей. Такого рода иски прокурора, имеющие большое социальное значение, нуждаются, как правило, в серьезном обосновании, требуют предварительных проверок и исследований, нуждаются и в серьезном правовом обеспечении — как в законодательстве о прокуратуре, так и в гражданском процессуальном праве. О значении этой практики свидетельствует и опыт других стран. Так, институт предъявления иска прокурором (либо органом, аналогичным прокуратуре) существует, например, во Франции и США. В отдельных американских штатах распространены иски прокурора в защиту неопределенного круга лиц, либо части населения.

Для наших условий характерна, например, ситуация с сотнями тысяч москвичей, которые передали свои ваучеры АО «Технический прогресс» и оказались бессовестно обманутыми. Госкомимущество обратилось в прокуратуру с просьбой направить в суд иски в защиту прав граждан, законные интересы которых нарушены.

В. Административное судопроизводство.

Кодекс РСФСР об административных правонарушениях в ст. 202 определяет случаи, когда административные правонарушения подлежат рассмотрению районными (городскими) народными судами (народными судьями).

Прокурор вправе участвовать в рассмотрении таких дел, выступать с заключением, приносить протест на постановление по делу. В связи с декриминализацией отдельных составов преступлений в перспективе возможно расширение административного судопроизводства, которое, как вид правосудия, обрело конституционный статус (ст. 118 Конституции РФ).

По количеству правонарушений, рассматриваемых в порядке административного судопроизводства, оно занимает промежуточное положение между правосудием по уголовным и гражданским делам.

Так, в 1990 г. в Москве народными судами было рассмотрено около 20 тыс. уголовных, около 96 тыс. гражданских и 60 459 — административных дел.

Практика последних лет обнаруживает неожиданную тенденцию сокращения административных дел, рассматриваемых судьями, — за три года, с 1990 по 1992 — почти вдвое 10. И это происходит на фоне роста преступности и иных правонарушений. Масштабы административных правонарушений таковы, что они определяют в значительной мере правовой климат в обществе и являются тем криминологическим фоном, который воздействует на рост более серьезной уголовной преступности. Разумеется, под контролем прокуратуры должны быть сигналы о нарушениях закона при производстве об административных правонарушениях, которое осуществляется судьями, органами внутренних дел и другими органами, к компетенции которых оно отнесено.

Г. Конституционное судопроизводство и прокуратура.

Закон о Конституционном Суде РСФСР, утвержденный пятым Съездом народных депутатов 12 июля 1991 г., устанавливал относительно широкие возможности для взаимодействия КС и Генерального прокурора.

Так, ст. 59 предусматривала возможность обращения Генерального прокурора в КС с ходатайством о проверке Конституционности международного договора или нормативного акта; Генеральный прокурор был отнесен к числу участников заседаний КС, которые вправе излагать свою позицию по всем рассматриваемым вопросам (ст. 36); ему принадлежало право на выступление в случае возобновления разбирательства дела (ст. 42, п. 12). Как участник заседаний КС Генеральный прокурор вправе был ходатайствовать об истолковании принятых решений (ст. 52).

Соответственно и Закон РФ о прокуратуре Российской Федерации, принятый Верховным Советом РФ 17 января 1992 г. в ст. 8, ч. 3 установил: «Генеральный прокурор РФ, прокурор республики в составе РФ вправе в пределах своей компетенции обращаться в соответствующий Конституционный Суд с ходатайством о проверке конституционности международного договора и нормативного акта и излагать свою позицию по рассматриваемому вопросу на его заседании».

Все эти нормы соответствовали статусу прокуратуры и были направлены на повышение эффективности деятельности КС, хотя прямо из действовавшей тогда Конституции не вытекали. Генеральный прокурор, как и председатели Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда, является обладателем информации о правоприменении, а следовательно — о недостатках законодательных и иных нормативных актов, и использование этой информации в конституционном судопроизводстве целесообразно, а иногда и необходимо для принятия обоснованных решений.

Новая Конституция пошла по пути установления перечня должностных лиц и органов, по запросам которых возбуждается конституционное судопроизводство. Прокуратура в этот список не попала, и это сказалось на формулировках нового закона о Конституционном Суде РФ, принятого 12 июля 1994 г. Так, оказалось спорным право прокурора на обращение в Конституционный Суд не только в случаях, в которых Конституция дает перечень должностных лиц и органов, обладающих таким правом (ст. 125, ч. 2 Конституции), но и в случаях, когда такого перечня в Конституции нет, а упоминаются жалобы граждан и запросы судов с просьбой о проверке конституционности закона, примененного или подлежащего применению в конкретном деле — ст. 125, ч. 4 Конституции. Попытка (осознанная или нет) урезать полномочия прокурора. наделить его правами, меньшими, чем права отдельного гражданина, едва ли соответствует духу Конституции и общей задаче правового государства всячески расширять способы защиты прав личности и гражданского общества.

Федеральный Закон о прокуратуре Российской Федерации в редакции 1995 года включил в ст. 35, предусматривающую участие прокуратуры в рассмотрении дел судами, пункт следующего содержания:

«Генеральный прокурор Российской Федерации вправе обращаться в Конституционный Суд Российской Федерации по вопросам нарушения конституционных прав и свобод граждан Законом, примененным или подлежащим применению в конкретном деле».

Это позволяет надеяться, что общие формулировки Закона о Конституционном Суде от 1994 г. о «заявителях», «сторонах» (ст. ст. 52, 53 Закона) скрывают и такого автора обращений в КС, как Генеральный прокурор России.

О соотношении прокурорского надзора и судебного контроля в уголовном процессе

Для уголовного процесса как правовой системы, разделенной на стадии, контроль последующей стадии за результатами предшествующей является естественным и традиционным.

Вопрос этот приобрел новое содержание и остроту в связи с введением судебного контроля за применением ареста в качестве меры пресечения (Закон от 23 мая 1992 года). Изучение судебной практики с целью выяснить, как часто и насколько серьезные нарушения закона допускались прокурорами при санкционировании ареста в ходе предварительного расследования, насколько эффективен контроль суда, позволило установить, что в суды обжалуется в среднем менее 5% санкций прокурора на арест и случаев продления срока содержания под стражей.

Удовлетворяется из числа жалоб до 19%, или около одного процента от всех санкций прокурора, связанных с арестом.

Pезультаты судебного контроля за законностью и обоснованностью заключения под стражу, как видим, не ставят под сомнение целесообразность и необходимость контроля прокурором законности ареста на время до принятия судебного решения.

Идея передачи некоторых надзорных полномочий прокурора суду нашла дальнейшее развитие в ст. ст. 22, 23, 25 Конституции РФ, предусмотревших судебное решение как единственное основание применения наиболее важных мер процессуального принуждения (арест, ограничение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, обыск. В отношении обыска допускаются варианты в федеральном законодательстве).

Эти конституционные решения требуют, естественно, внесения серьезных изменений в уголовно-процессуальный закон и в Закон о прокуратуре. Наши дискуссии в этой связи ведутся вокруг вопроса — как сделать, чтобы с одной стороны максимально обеспечить права личности, а с другой — не ослабить борьбу с преступностью, не препятствовать органам дознания, предварительного следствия и прокуратуре оперативно пресекать преступную деятельность и изобличать преступника. Данный вопрос тесно связан с понятием прокурорской функции уголовного преследования, в которой в качестве обязательного элемента присутствует надзор прокурора за законностью оперативно-розыскной деятельности, дознания и предварительного следствия.

Ослабив этот элемент прокурорского надзора или исключив его вовсе, заменив судебным надзором, не подорвем ли функцию уголовного преследования? И в какой мере ослабление прокурорского надзора может быть компенсировано судебным?

Все это нелегкие вопросы, которые нельзя решать волевым путем, опираясь только на ведомственные интересы.

Понятие «судебный надзор» в теории и практике процесса традиционно применялось к обозначению порядка пересмотра решений и приговоров, вступивших в законную силу, или как надзор вышестоящих судов за судебной деятельностью (ст. 24 УПК, ст. 11 ГПК РСФСР).

Перед судом никогда не стояла в качестве самостоятельной задача надзора за законностью деятельности органов расследования или каких-либо иных органов. И все же она в известной мере им выполнялась при отправлении правосудия по конкретным делам, в частности путем корректировки решений органов расследования и прокуратуры с точки зрения их законности и справедливости. Суд мог изменить меру пресечения, избранную в ходе расследования, внести изменения в обвинение, прекратить дело, оправдать обвиняемого, констатировав при этом не только нарушение закона, но и указав должностных лиц, виновных в допущенных нарушениях.

Реформа процессуального законодательства 1958–1960 гг. усилила это направление деятельности суда обязав его реагировать частным определением на установленные по делу факты нарушения законов государственными органами, общественными организациями или должностными лицами, обращая особое внимание на нарушения закона при производстве дознания, предварительного следствия или при рассмотрении дела ниже стоящим судом (ст. ст. 212, 321, 355, 378 и др. УПК РСФСР).

Здесь просматривается надзорная функция суда, оснащенная специальным средством реагирования. Конституция 1993 г. делает в этом отношении еще один важный шаг. Это логично, ибо отвечает идее повышения роли судебной власти, расширению судебной защиты прав и свобод граждан (ст. 46 Конституции).

И все же, конкретизируя конституционные положения в отраслевом законодательстве (УПК, Закон о прокуратуре) следует исходить из того, что надзорная функция суда является для него субсидиарной, выполняемой лишь при осуществлении главной функции — правосудия. Следовательно, она имеет ограниченное значение, и возможности ее реализации ограничены жесткими рамками процессуальных полномочий суда. Может быть поэтому для нас привычнее говорить не о надзоре суда, а о судебном контроле, хотя суть проблемы это не меняет.

Есть ряд соображений против замены прокурорского надзора судебным при применении в ходе расследования мер процессуального принуждения: снижается оперативность принятия решений; возрастает опасность утраты доказательств и разглашения материалов следствия; снижается и уровень гарантий прав личности, ибо решение прокурора под контролем суда надежнее нежели решение одного судьи без права на обжалование и опротестование. Ухудшаются и правовые условия обеспечения функции уголовного преследования, принадлежащей прокурору.

Но есть и доводы за расширение судебного контроля.

Во-первых, этого требуют приведенные выше конституционные нормы, которые, едва ли будут изменены, ибо они соответствуют Декларации прав и свобод человека и гражданина (ст. 8, 9, 11). Во-вторых, контроль суда как органа, не отвечающего за результаты расследования и состояние борьбы с преступностью, может оцениваться как более объективный нежели прокурорский надзор.

Задача процессуальной науки состоит, надо думать, в поиске компромиссного решения, которое бы соединило преимущества и возможности прокурорского надзора с возможностями суда.

Мы полагаем, что в суд по вопросам применения мер процессуального принуждения должно направляться мотивированное представление следователя, завизированное надзирающим прокурором. (В случае отклонения судьей представления следователя, прокурору должно быть предоставлено право внесения представления от своего имени и право опротестования решения судьи.

Для производства обыска, поскольку это не противоречит Конституции, достаточно санкции прокурора (ст. 25 Конституции, ст. 11 Декларации прав и свобод человека и гражданина). При аресте лица, обвиняемого в совершении тяжкого преступления, в случаях, не терпящих отлагательства, было бы достаточно санкции прокурора, с обязательным направлением материала в суд в пределах, скажем, 10-дневного срока.

Речь, следовательно, должна идти не об устранении прокурорского надзора за применением мер процессуального принуждения и замене его судебным надзором, а о сочетании этих функций прокурора и суда в интересах обеспечения как уголовного преследования, так и защиты прав граждан.

В судебных стадиях функцию надзора прокурор в полной мере реализует при кассационном и надзорном опротестовании судебных решений. Мы не можем поддержать предложений некоторых разработчиков вариантов проекта УПК об ограничении права принесения протеста прокурором с учетом его позиции в суде первой инстанции. Это ограничение не касается другой стороны (защиты) и неприемлемо уже в силу принципа состязательности, предполагающего равенство прав сторон. Вместе с тем, высокий статус судебной власти должен примирить нас с мыслью о лишении прокурора права на приостановление опротестовываемых им решений и приговоров, за исключением случаев, когда речь идет о применении исключительной меры наказания.

Взаимоотношения прокуратуры и суда при осуществлении координации деятельности по борьбе с преступностью

Задача борьбы с преступностью, защиты прав граждан и интересов государства возложена не только на прокуратуру — это задача всей правоохранительной системы и ее выполнение требует осуществления неких вневедомственных сквозных организационных мер, устраняющих разобщенность, обеспечивающих взаимодействие, координацию усилий.

Таким координирующим центром обычно являлась прокуратура, как орган уголовного преследования и высшего надзора за законностью.

Эта ее функция была отражена в Законе о прокуратуре СССР 1979 г., в Указах Президента РФ, в новых законах о прокуратуре ряда бывших республик Союза ССР (Литва, Узбекистан, Украина).

В Законе о прокуратуре Российской Федерации от 17 января 1992 г. функция координации не упомянута. Тому были причины. В систему правоохранительных органов традиционно принято было включать прокуратуру, МВД, МБ и суды. В связи с судебно-правовой реформой было поставлено под сомнение (и не без оснований) право какого бы то ни было органа государства, стоящего вне судебной системы, давать указания и рекомендации, обязательные для судов. Будь это и рекомендации координирующего органа. Все мы помним негативную реакцию юридической общественности по поводу включения суда в Комитет по координации деятельности правоохранительных органов, созданный в свое время союзным парламентом и Президентом СССР.

Идея отнесения суда к числу правоохранительных органов, осуществляющих борьбу с преступностью, не вызывала сомнений в условиях Советского государства, которое через партийные органы направляло судебную практику, формировало уголовную политику.

Независимая судебная власть не терпит такой опеки. Да и об участии суда в борьбе с преступностью можно говорить скорее условно, как о влиянии совокупной судебной практики на правосознание и преступность, отдельные же акты судебной деятельности, связанные с осуществлением правосудия по конкретным делам, не преследуют цели борьбы с преступностью: наказание соизмеряется с виной конкретного лица, а не с уголовной статистикой.

Таким образом; выпадение суда из системы органов борьбы с преступностью подрывало идею координации, но не устранило ее.

Ныне, напротив, проблема координации борьбы с преступностью актуализируется: во-первых — значительным ростом преступности; во-вторых — расширением числа органов государства, включаемых в борьбу с преступностью (органы таможенного контроля, налоговая инспекция и налоговая полиция и др.); в-третьих — возрастающим правовым нигилизмом, разрушительно влияющим на правопорядок в целом.

Эти же причины заставляют нас думать о расширении предмета координации путем включения в него деятельности по обеспечению законности, охране прав граждан. Такая постановка вопроса правомерна и актуальна в условиях переходного периода, характеризующегося дестабилизацией общественных отношений и падением регулятивной роли социальных норм (права, морали) и институтов.

В этом случае мы не должны забывать о том большом вкладе, который могут внести в укрепление законности, правопорядка и защиту прав человека органы правосудия, будущие службы парламентского представителя по правам человека, соответствующие службы президентской власти и др.

Но связь прокуратуры как координирующего органа с ними должна строиться не через обязательные решения, а путем выработки совместных рекомендаций по вопросам правовой политики, путем обмена информацией, использования статистики, обобщений и т. п. При подготовке новой редакции Закона о прокуратуре для обсуждения была предложена следующая формулировка соответствующей статьи. «Координация деятельности по борьбе с преступностью, обеспечению правопорядка, охране прав граждан».

«Прокуратура осуществляет координацию деятельности правоохранительных органов (МВД, налоговой полиции, таможенной службы, федеральной службы безопасности и др.) по борьбе с преступностью, обеспечению правопорядка, охране прав граждан и интересов государства.

При выполнении этой задачи прокуратура взаимодействует с органами судебной власти, парламентским уполномоченным по правам человека и другими государственными и общественными организациями, деятельность которых способствует укреплению правопорядка, охране прав граждан от преступных посягательств, борьбе с преступностью» 11.

Федеральный Закон о прокуратуре РФ (1995 г.) включил в число функций прокуратуры координацию деятельности по борьбе с преступностью (ст. 1). Статья 8 этого закона устанавливает правило, согласно которому Генеральный прокурор и подчиненные ему прокуроры РФ «координируют деятельность по борьбе с преступностью органов внутренних дел, органов федеральной службы безопасности, органов налоговой полиции, органов таможенной службы и других правоохранительных органов».

Здесь, как видим, функция координации ограничена только сферой борьбы с преступностью, а суды в числе координируемых органов впрямую не указаны.

В связи с этим составители проекта Положения о координации деятельности по борьбе с преступностью ориентировали его только на деятельность правоохранительных органов. При этом суд был выделен из числа участников координационной деятельности. С судами «осуществляется взаимодействие для достижения целей координации» (ст. 4 проекта).

Такая деликатность по отношению к суду понятна, ибо не может не учитываться его высокий статус. Вместе с тем столь решительное дистанцирование правоохранительной системы от суда кажется и искусственным и чрезмерным. Функция координации борьбы с преступностью не предполагает ограничения самостоятельности статуса и деятельности координируемых органов и учреждений, не предполагает вмешательства в эту деятельность, тем более — в деятельность по отправлению правосудия, со стороны координатора. Статья 120 Конституции РФ и ст. 4 Закона о статусе судей оберегают правосудие от сторонних незаконных влияний. Однако это не означает невозможность реализации с помощью суда тех рекомендаций координирующего органа, которые не посягают на саму деятельность по отправлению правосудия. В части 2 ст. 8 Закона о прокуратуре это обстоятельство учтено путем уточнения полномочий прокурора, который «созывает координационные совещания, организует рабочие группы, истребует статистическую и другую необходимую информацию, осуществляет иные полномочия…».

На суды не может быть возложена ответственность за уровень борьбы с преступностью. Но формы влияния суда на состояние правопорядка, обоснованность применения уголовной репрессии и мер воспитательно-профилактического воздействия координирующим органом не могут не учитываться, и его обоснованные рекомендации в этой связи не должны оцениваться как посягающие на независимость суда. Реализация правовой политики государства должна быть делом всей правоохранительной системы с учетом специфики задач и форм деятельности звеньев, ее составляющих.

Значение объединения усилий различных органов государства в деле борьбы с преступностью подчеркнуто в Послании Президента РФ Федеральному собранию «Об укреплении российского государства» (24 февраля 1994 г.). В нем говорится: «Интересы борьбы с преступностью требуют проведения единой правовой политики всеми органами и должностными лицами, наделенными правом уголовного преследования, — будь то дознаватель или следователь, прокурор или судья».

Выполнение прокуратурой координирующей функции в деле борьбы с преступностью может внести серьезный вклад в реализацию уголовной политики государства. Однако при этом прокуратурой должен быть обеспечен дифференцированный, научный подход к определению как возможностей, так и характера ожидаемого вклада каждого из правоохранительных органов. Что же касается судей и судебной власти, необходимо учитывать их новый правовой и социальный статус, не дающий оснований видеть в них ординарные органы уголовного преследования, но и не оправдывающий их отстраненность от решения актуальных проблем в сфере правопорядка и борьбы с преступностью.

Эти соображения учтены в Положении о координации деятельности правоохранительных органов по борьбе с преступностью, утвержденном Указом Президента РФ (18 апреля 1996 г. № 567).

В разделе Положения, посвященном взаимодействию с судами и органами юстиции правоохранительных органов по вопросам борьбы с преступностью, к формам сотрудничества отнесено:

взаимное информирование о состоянии преступности и судимости;

использование данных судебной статистики и материалов судебной практики при разработке мер по усилению борьбы с преступностью;

проведение совместных семинаров и конференций, участие соответствующих специалистов в работе по повышению квалификации работников правоохранительных органов;

направление совместных информационных писем, справок,

обзоров;

участие в подготовке постановлений Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Подчеркивается необходимость соблюдения при этом принципов самостоятельности органов судебной власти и независимости судей.

Глава X. Адвокатура России в условиях судебно-правовой реформы

О советской адвокатуре

К началу 90-х годов, с которыми мы связываем первые шаги судебно-правовой реформы, адвокатура России представляла собой чисто советское учреждение. Об этом свидетельствовали неопределенность ее правового статуса, позволявшая предъявлять к ней требования с учетом идеологических установок КПСС, характер поставленных перед ней задач, особенности взаимоотношений адвокатуры с государственными органами и общественными организациями.

Важнейшие нормативные акты об адвокатуре не дают ее правовой характеристики как института государства или общества. Сказано лишь, что «коллегии адвокатов являются добровольными объединениями лиц, занимающихся адвокатской деятельностью» 12.

Конституция РСФСР 1978 г. содержала в разделе о правосудии упоминание об адвокатуре (ст. 173), но лишь в функциональном плане: «для оказания юридической помощи гражданам и организациям действуют коллегии адвокатов». Эта норма в законодательстве о судоустройстве не нашла существенного развития: указывалось лишь на участие адвоката в двух формах судопроизводства — гражданском и уголовном — с целью оказания юридической помощи гражданам и организациям 13.

Таким образом, суждения об адвокатуре как автономном учреждении, независимой общественной организации, построенной по профессиональному признаку, оказались предметом научных дискуссий и доктринерских концепций. Последние могли отрицать государственную ангажированность адвокатуры, но едва ли убедительно. Позиции законодателя были достаточно прозрачны и несли печать иных установок.

Так, при определении задач адвокатуры, подчеркивалось, что она содействует «укреплению социалистической законности, воспитанию граждан в духе точного и неуклонного исполнения советских законов, … соблюдению дисциплины труда…» и т. п.

Не скрывалась и руководящая роль государства:

«Министерство юстиции РСФСР, Министерства юстиции автономных республик, отделы юстиции исполнительных комитетов краевых, областных, городских советов народных депутатов в пределах своей компетенции:

контролируют соблюдение коллегиями адвокатов требований Закона СССР «Об адвокатуре в СССР», настоящего Положения, других актов законодательства Союза ССР и РСФСР, регулирующих деятельность адвокатуры;

устанавливают порядок оказания адвокатами юридической помощи гражданам и организациям;

заслушивают сообщения председателей президиумов коллегий адвокатов о работе коллегий;

издают инструкции и методические рекомендации по вопросам деятельности адвокатуры;

осуществляют другие полномочия, связанные с общим руководством адвокатурой…» 14.

Если к тому добавить воспоминания об истории становления советской адвокатуры, начинавшейся, как известно, с разгона ее профессионального дореволюционного ядра, о господстве в течении десятилетий представлений об адвокатуре, как организации чуждой социалистическим идеалам, то нетрудно понять основные недостатки адвокатуры России. Они суть: малочисленность коллегий, невысокий профессиональный уровень, робость в отстаивании интересов доверенного и подзащитного.

Крайне ограничено было и поле деятельности адвокатов, которое соответствовало приниженному положению судебных учреждений, узостью их юрисдикционных полномочий, тенденциозностью законодательства, урезанной гласности.

Специальные исследования последних десятилетий роли адвоката в уголовном судопроизводстве, показывали, что адвокаты слабо использовали даже те возможности, которые им предоставлял уголовно-процессуальный закон.

Отмечалась пассивность многих адвокатов при осуществлении защиты на предварительном следствии и в суде, приводились достаточно многочисленные случаи, когда суды оправдывали обвиняемого вопреки позиции защитника-адвоката, спешившего признать его виновным. На статистическом уровне показывалось, как часто выявление следственных и судебных ошибок, приводивших к необоснованному осуждению, нельзя было поставить в заслугу адвокату 15.

На деятельность адвокатов в уголовном судопроизводстве отрицательно сказывались, разумеется, недостатки их процессуального статуса, ограничивавшего возможности активного участия в доказывании. Не последнюю роль играла и система оплаты труда адвокатов, ориентированная на ограниченные материальные возможности советского клиента и не создававшая стимулов для кропотливого творческого труда.

Становление в современной России новых экономических отношений рыночного типа коренным образом меняло требования к характеру, объему и качеству правовых услуг. Советская адвокатура не была приспособлена для обслуживания рыночных отношений. Ее малая численность и характер привычных полномочий отвечали условиям, когда средний гражданин страны был лишен собственности, сфера имущественных отношений была крайне ограниченной, господствовала социалистическая собственность, выведенная в значительной мере из нормального товарооборота.

Ситуация резко меняется по мере продвижения к рынку. Как и во всякой цивилизованной стране спрос в этих условиях на правовые услуги резко возрастает. Лимит на численность адвокатуры, — кстати, придуманный Минюстом СССР не ради вольготной жизни адвокатов, а ради устранения переливания юридических кадров из суда, милиции и органов расследования, где условия были всегда нищенскими, — становится все более нетерпимым. Не дожидаясь реформ, на рынок правовых услуг хлынули юридические кооперативы, «альтернативные коллегии адвокатов», комплектуемые нередко из проштрафившихся, отторгнутых правоохранительными органами работников, частно практикующих юристов.

История совершает неожиданные пируэты. В судебную реформу конца прошлого века (1864 г.) адвокатура России, чтобы приобрести приемлемый статус и признание, должна была открещиваться от своих предшественников — стряпчих и частных ходатаев — того «крапивного семени», мрачная слава которого тяжелым бременем лежала на репутации вновь создаваемого института.

В полной мере присяжной адвокатуре того времени освободиться от предшественников не удалось: ходатаи по гражданским делам под разными вывесками сохранялись. Объяснялось это не только традицией, но и элементарной нехваткой дипломированных специалистов. Поэтому, спустя 10 лет (в 1874 г.) правительство вынуждено было узаконить наряду с присяжными поверенными институт частных поверенных.

К нынешней судебной реформе (через 130 лет) адвокатура явилась, как видим, тоже в окружении не всегда почтенных конкурентов, не обремененных, как правило, ни профессиональными традициями, ни нравственными доминантами поведения. Репутация адвокатской профессии поставлена под угрозу.

В прошлом веке передовые слои общества восторженно принимали и создание нового суда, и формирование адвокатского сословия. Теперь обществу изначально внушалась мысль, что плох не только суд, доведенный до нищеты, а подчас и нравственного распада, плоха и адвокатура, засильем чиновничьего элемента в руководстве захватившая монополию на правовые услуги и потому неспособная к совершенствованию. На первое место выдвигались причины чисто организационного порядка.

Спасение предрекалось в приватизации правовых услуг по аналогии с судьбой захиревшей государственной торговли. Имелось в виду создание системы частнопрактикующих адвокатов путем выдачи лицензий. При этом до общественного сознания не спешили доводить, что, во-первых, рынок правовых услуг сделает их недоступными для большинства нашего нищего населения без каких-либо гарантий качества этих услуг; во-вторых, парализует работу органов суда и предварительного следствия, ибо некому будет выполнять их обязательных поручений (в порядке ст. 49 УПК). Сторонники лицензионной адвокатуры эту опасность, кажется осознают и поэтому дополняют ее идеей муниципальной адвокатуры для неимущих.

Таким образом, правовая помощь делится с учетом нарастающего социального расслоения на помощь для богатых и помощь для бедных.

Нашему поколению, воспитанному на идеалах социального равенства, с этим смириться трудно, но можно — почему не протянуть руку помощи бедному.

Но вопрос ведь здесь не только в размерах и источниках оплаты — вопрос в качестве правовых услуг — той опасности социального надувательства, о которой не хотят говорить авторы этих проектов.

Обратимся к опыту США — по представлениям нынешних реформаторов, самого демократического и процветающего государства.

В США идея частнопрактикующих адвокатов и агентов по защите малоимущих реализована в полной мере и практика эта имеет и традиции и своих исследователей 16. Еще в прошлом веке было отмечено, что частнопрактикующие адвокаты не могут и не хотят обеспечить надлежащей защитой неплатежеспособных лиц. Стали появляться благотворительные агентства по защите бедных. (Источники их финансирования — сначала благотворительные пожертвования, а затем и местные бюджеты). Появилась своеобразная идеология такого рода деятельности. Создатели бесплатной адвокатуры считали, что адвокаты, не получающие оплаты от своих клиентов, и, значит, независимые от них, должны руководствоваться в первую очередь интересами не клиентов, а правосудия.

Усвоили эту идеологию и сами адвокаты. Их отношения с прокурорами стали строиться не на принципе состязательности, а на началах сотрудничества, в том числе и в сборе разоблачительных доказательств.

Адвокатам оказалось выгодно убеждать клиентов в целесообразности признать обвинение, ибо в этом случае судебное разбирательство или упрощалось, или не проводилось совсем, а наказание могло быть минимальным. Подзащитные муниципальных адвокатов в среднем в два раза чаще признают вину, чем у частнопрактикующих адвокатов.

Так появилась широко известная и ныне признанная законом торговля правосудием.

Впрочем, эта перспектива едва ли испугает нашего отечественного чиновника — для него, привыкшего к телефонному праву, правосудие никогда не было ни святыней, ни синонимом справедливости. Не испугает его и перспектива превращения муниципального адвоката, как это произошло в США — в защитника государственного, а не частного интереса, для этого надо обладать определенным уровнем правовой и нравственной культуры — мы все и всегда пеклись прежде всего о благе государства.

Но есть, однако же, аргумент, способный заставить задуматься и чиновника и депутата-популиста — опасность дополнительного бюджетного бремени.

Расходы только одного штата Нью-Йорк и только за один год (1984) на оплату защиты малоимущих составили 55 млн. долларов. Демократия, даже ущербная, стоит денег. Их у нас пока нет. Поэтому не худо вспомнить иногда народную иронию насчет коня с копытом и рака с клешней.

Что до организационных пороков нашей адвокатуры, то они есть. Но надо видеть их истоки и устранять без разрушения самой адвокатуры.

Влияние чиновничьего элемента в адвокатуре было в свое время обеспечено кадровой политикой нашей руководящей и направляющей силы в лице КПСС. Разве мало насаждалось руководителей в адвокатуре через обкомы КПСС, и не гипертрофировалось ли значение так называемого государственного руководства адвокатурой со стороны органов МЮ и облсоветов? А ведь такое вмешательство в дела адвокатуры не только противозаконно — оно противоестественно, ибо противоречит самой идее и статусу общественной организации.

Ныне ситуация другая — нет партийного диктата, а отношения с МЮ РФ постепенно приобретают нормальный, цивилизованный характер.

О монополизме коллегий адвокатов на правовые услуги и вытекающем отсюда профессиональном застое можно говорить лишь с некоторой натяжкой, ибо сам порядок оказания адвокатом юридической помощи, его непосредственный контакт с клиентом и индивидуальная форма оплаты и ответственности порождали и поддерживали в адвокатуре дух соревновательности. Это было и остается залогом ее совершенствования.

Думается, общество ощутит это и оценит в полной мере, если победят прогрессивные идеи судебной и правовой реформы.

Независимый, свободный от бюрократизма и плохо скрытой коррупции суд, ориентированный не только на репрессивные, но и на правозащитные функции — первое условие возрождения адвокатуры в ее лучшем понимании. Второе условие — расширение судебной юрисдикции, уже начатое правовой реформой, и укрепление правового статуса гражданина. Адвокат может эффективно защищать интересы личности лишь при условии, что эти интересы обеспечивает закон.

Законы о собственности, о земле, об обжаловании в суд действий должностных лиц и коллегиальных органов управления, законы о печати и других средствах массовой информации, о пенсиях, о частном предпринимательстве, недавно принятый новый Гражданский кодекс РФ — все это дает адвокату мощное оружие — оружие права.

И нет никаких сомнений в том, что он сумеет воспользоваться этим оружием, разогнет спину униженного просителя о милосердии и снисхождении и станет тем, кем он должен быть — экспертом по применению права, носителем социальной функции защиты прав человека, глашатаем человечности и справедливости.

На пути к «сильной» адвокатуре

Вопрос об организационном построении адвокатуры на какое-то время заслонил собой все другие вопросы ее реформирования: многим казалось, что, разрушив старые коллегии адвокатов и выпустив на рынок правовых услуг частнопрактикующих адвокатов, адвокатские частные фирмы и конторы, можно решить и все остальные проблемы. Постепенно до общественного сознания доходила мысль, что таким способом можно лишь устранить корпоративный контроль за деятельностью адвокатов да взвинтить стоимость их услуг. Общество и правоохранительная система от такой реформы положительных дивидендов не получат. Этот прогноз убедительно подтверждается примером частнопрактикующих нотариусов.

Тезис о необходимости создания «сильной» адвокатуры, выдвинутый в период подготовки XIX Партконференции КПСС (1988 г.), предполагал нечто другое. «Конференция придает важное значение роли адвокатуры как самоуправляющейся ассоциации по оказанию юридической помощи гражданам, государственным предприятиям и кооперативам, представительству их интересов в суде, других государственных органах и общественных организациях. Должно быть расширено участие защитников в предварительном следствии и судопроизводстве», — было записано в ее резолюциях 17.

Ныне трудно судить, в какой мере эти установки могли быть реализованы без проведения демократических преобразований в нашем обществе и государстве. Но то, что они отражали назревшие потребности и содержали правильные ориентиры развития адвокатуры, сомнений не вызывает.

Было бы несправедливо не отметить, что благие намерения подтверждались решениями, имевшими огромное значение и для укрепления роли адвокатуры и для развития судебной системы. Уже 10 апреля 1990 года первый Президент Союза ССР (он же и Генеральный секретарь ЦК КПСС) подпишет Закон СССР «О внесении изменений и дополнений в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик». Этот закон воплотил мечты нескольких поколений советских ученых-юристов, отраженные в десятках монографий и диссертаций:

«Защитник допускается к участию в деле с момента предъявления обвинения, а в случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, или применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения — с момента объявления ему протокола задержания или постановления о применении этой меры пресечения, но не позднее 24 часов с момента задержания».

У подозреваемого и обвиняемого с ранних этапов расследования появлялся профессиональный защитник, который получил право «присутствовать при предъявлении обвинения, участвовать в допросе подозреваемого или обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с их участием; знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения… С момента допущения к участию в деле защитник вправе также после первого допроса задержанного или находящегося под стражей подозреваемого или обвиняемого иметь с ним свидание наедине без ограничения их количества и продолжительности» 18.

Существенно и то, что законодатель вовсе не ориентировался на разрушение действующих коллегий адвокатов, ибо гарантом реализации права подозреваемого и обвиняемого на профессиональную юридическую помощь назвал не частнопрактикующих адвокатов, а заведующего юридической консультацией и Президиум коллегии адвокатов, которые обязаны выделять адвокатов для защиты подозреваемого, обвиняемого или подсудимого», освобождая в необходимых случаях подозреваемого, обвиняемого, подсудимого полностью или частично от оплаты юридической помощи».

В УПК РСФСР соответствующие изменения будут внесены два года спустя — Законом от 23 мая 1992 г. 19, — т. е. тогда, когда судебная реформа примет масштабные формы. Этим же Законом будет (введен судебный контроль за законностью ареста, содержания под стражей и продления срока содержания лица под стражей (см. ст. ст. 11, 19, 47, 49, 51, 52, 60, 92, 96, 97, 202, 2201, 2202 и др. в редакции Закона от 23 мая 1992 г.); исключена норма (п. 1 ч. 2 ст. 120), не допускавшая участие адвоката в дознании.

Позиции адвоката в уголовном судопроизводстве, как видим, существенно укреплялись, появлялись новые средства для активной защиты обвиняемого. В том же ряду находятся и нормы Конституции РФ 1993 года раздела «Права и свободы человека и гражданина». Среди них, как известно, и судебный порядок применения важнейших мер процессуального принуждения, и требования к доказательствам, допустимым при осуществлении правосудия, и принцип презумпции невиновности, и право каждого на судебную защиту и квалифицированную юридическую помощь…

Все это отнюдь не формальные решения. Допуск адвоката в уголовном судопроизводстве с ранних этапов расследования создавал реальные гарантии обеспечения прав подозреваемого и обвиняемого, ибо действенность процессуального контроля адвоката обеспечивалась его новыми важными полномочиями. Среди них — ознакомление с мотивами и основаниями задержания и ареста, возможность обжалования процессуальных актов надзирающему прокурору и в суд, участие в судебном рассмотрении жалоб по поводу законности ареста и продления срока содержания под стражей.

Дознание — одна из форм расследования — стало доступным для адвоката, и у него появилась возможность использовать весь арсенал средств защиты, которыми он располагал на предварительном следствии.

Большое значение для повышения эффективности деятельности адвоката имели правила производства в суде присяжных. Обязательное участие в деле, состязательное построение судебного процесса, новые правила доказывания, возможность выступления перед непрофессиональными судьями — 12-тью присяжными — открывали новые перспективы для оттачивания профессионального мастерства, для возрождения судебного красноречия, прославившего многих дореволюционных адвокатов России.

Конституция РФ 1993 года дополнила традиционные виды судопроизводства — гражданское и уголовное — конституционным и административным. Появилась и укрепляется новая ветвь судебной власти — арбитражный суд по экономическим спорам. При этом не был забыт адвокат, ставший активным участником всех видов судопроизводства.

Так, Федеральный Закон о Конституционном Суде РФ 1994 г. к числу участников процесса отнес стороны и их представителей, каковыми могут быть, в частности, адвокаты (ст. ст. 52, 53, 62 и др.).

В новом Арбитражном процессуальном кодексе РФ (апрель 1995 г.) содержится статья о состязательности и равноправии сторон (7), о представительстве и полномочиях представителя (гл. 5), которые дают широкие возможности для активного участия адвокатов в арбитражном судопроизводстве, являющемся по сути разновидностью гражданского процесса.

Кодекс РСФСР об административных правонарушениях, принятый в 1984 году и в последующие годы существенно дополненный, содержит статью, специально посвященную адвокату: «Для оказания юридической помощи лицу, привлекаемому к административной ответственности, в рассмотрении дела об административном правонарушении может участвовать адвокат» (ст. 250). При этом адвокату предоставляются широкие права по ознакомлению со всеми материалами дела, заявлению ходатайств, принесению жалоб.

Все это — реальные правовые меры по созданию «сильной» адвокатуры. Остальное зависит от самого адвоката, его профессионального мастерства, опыта, настойчивости и добросовестности.

К изложенному, пожалуй, следует добавить, что хотя новый закон об адвокатуре еще не принят (по состоянию на середину 1996 г.) и действует старое Положение об адвокатуре РСФСР, утвержденное Законом РСФСР 20 ноября 1980 г., многое в жизни адвокатуры изменилось. Фактически нейтрализовано руководство адвокатурой со стороны государственных органов; созданы Союзы адвокатов, у адвокатуры появились печатные органы, органы защиты их прав и независимости.

В последние годы существенно увеличилась численность адвокатов в России — их стало на 7 тыс. больше, чем было в Союзе (более 20 тыс. адвокатов на конец 1995 г.).

Принципиальным изменениям подвергнута и система оплаты труда адвокатов. Она всегда на протяжении советского периода строилась по жесткой таксе, именуемой «Инструкцией об оплате юридической помощи, оказываемой адвокатами гражданам, предприятиям, учреждениям и организациям», утверждаемой Министерством юстиции СССР. Каждый вид юридической помощи имел строго фиксированную оценку в рублях, подобно оценке услуг парикмахерской.

И только Инструкция, введенная в действие 10 апреля 1991 г., предусмотрела новшество, отразившее многолетние чаяния адвокатов, удовлетворявшиеся ранее нелегально (значит — противозаконно) за счет так называемого микста 20. В ст. 1 этой Инструкции записано: «Основным принципом оплаты труда за юридическую помощь, оказанную адвокатами гражданам, предприятиям, учреждениям, организациям и кооперативам, является соглашение между адвокатом и лицом, обратившимся за помощью».

Для непосвященных отмечу, что соглашение об оплате между адвокатом и клиентом принцип не новый, но если ранее соглашение было ориентировано на предельные ставки таксы, то теперь — на материальные возможности клиента и притязания конкретного адвоката. Это тоже нашло отражение в Инструкции: «При оплате по соглашению гражданину принадлежит право выбора конкретного адвоката» (из ст. 1).

Сама же такса сохраняется, но для тех случаев, когда соглашение не достигнуто и вопрос об оплате решается заведующим юридической консультацией или взыскивается судом при выполнении обязательных поручений. Предусмотрена и возможность оплаты поручений в валюте.

Таким образом, основа для процветания «именитых» адвокатов заложена, и она широко используется в условиях рыночных отношений.

Спорные идеи проектов «Закона об адвокатуре РФ»

За время проведения судебно-правовой реформы в России было подготовлено множество вариантов проекта закона об адвокатуре, — по приблизительным подсчетам, около пятнадцати. Их готовили работники Минюста, Президиумов коллегий адвокатов, депутаты Федерального Собрания, ученые.

Ряд проектов был опубликован и подвергнут широкому обсуждению 21.

Отвлекаясь от многочисленных относительно мелких противоречий, так или иначе устраняемых при совершенствовании проектов, остановлюсь на некоторых, наиболее принципиальных, определяющих перспективы развития института адвокатуры, ее место в правоохранительной системе. Это — вопросы «параллельных» коллегий, правовых льгот для адвокатского сословия и функций адвокатского расследования в уголовном процессе.

В ходе так называемой перестройки, когда в качестве крупного достижения демократии был объявлен разрушительный для правовой системы и общественной нравственности и лозунг «разрешено все, что не запрещено законом», в сфере правовых услуг в большом числе стали возникать дикие юридические кооперативы и полулегальные частные адвокатские конторы. Позже на их базе организуются параллельные коллегии адвокатов. Смысл этого процесса был достаточно прозрачен: придать респектабельность стихийным образованиям, прикрыть флером легальности более чем сомнительные явления нашей правовой действительности.

У читателя возникает естественный вопрос: почему юристы, рвущиеся в сферу адвокатской практики, не использовали нормальный путь — путь вступления в действующие коллегии адвокатов, испытывавшие дефицит кадров? Ответ прост. Для вступления в коллегию адвокатов нужно было иметь специальное образование, опыт работы, безупречную профессиональную репутацию. И … подчиняться контролю Президиума коллегии, заведующего юридической консультацией, коллег, выполняя наряду со всеми адвокатами бесплатные поручения, а не только выгодные соглашения с клиентом.

К концу 1995 г. в России наряду с традиционными коллегиями адвоката субъектов Федерации официально было зарегистрировано около 40 «параллельных» коллегий. Часть из них объявили себя «юридическими центрами», часть объединилась в «Гильдию российских адвокатов». В нескромной рекламе руководители этих объединений объявляют себя и президентами, и вице-президентами, и академиками, не имея, естественно, отношения к науке.

Позитивное начало в этом «буме в сфере правовых услуг» видят в усилении конкуренции и, следовательно, потенциальном повышении уровня правовой помощи. Но есть другая сторона у медали. «В Министерство юстиции РФ поступают жалобы на то, что Президиумы некоторых параллельных коллегий принимают в них лиц, судимых за тяжкие преступления, не имеющих высшего юридического образования и даже исключенных из адвокатуры за неблаговидные поступки. В ряде мест всю бесплатную юридическую помощь и защиту по назначению органов следствия и судов осуществляют только адвокаты традиционных коллегий, а члены параллельных выполняют лишь платные поручения, взимая непомерно высокие гонорары, да еще в иностранной валюте».

Это пишет не адвокат, ущемленный конкуренцией. Это пишет работник МЮ РФ с более чем 50-летним стажем, начальник отдела МЮ по взаимодействию с адвокатурой, заслуженный юрист РФ и кандидат юридических наук 22.

Все это нетрудно было предвидеть с самого начала реформ. И потому в нашем проекте Закона была предусмотрена единая организационная форма построения адвокатуры, исключающая возможность появления самостийных, бесконтрольных образований. Таковой формой объявлялась коллегия адвокатов субъекта Федерации, допускающая разнообразие внутренней структуры под единой крышей и общим контролем: юридические консультации, адвокатские бюро, фирмы, индивидуальная практика. Предлагались единые критерии отбора кандидатов в члены коллегии, организационные формы их аттестации и способы защиты их прав при неосновательном отклонении кандидатуры. Помимо Закона об адвокатуре предлагался типовой Устав коллегии, в котором должны были решаться вопросы взаимоотношений внутри коллегии, порядок справедливого распределения бесплатных поручений, формы контроля за качеством работы и соблюдением норм профессиональной этики 23.

Кажется, эти организационные идеи не опровергаются в том проекте Закона об адвокатуре, который был внесен в Госдуму Президентом в январе 1995 г.

В случае принятия Закона, основанного на этих принципах построения адвокатуры, может возникнуть вопрос о судьбе «параллельных» коллегий. Видится один выход из сложившейся ситуации: объединение их с традиционными коллегиями на основе индивидуальной аттестации специальными квалификационными комиссиями с учетом принятых критериев профессионального отбора.

Вторым принципиальным вопросом является вопрос «правовых льгот» адвокатов, их профессионального иммунитета.

Есть профессии, нуждающиеся в повышенной правовой защите — дипломаты, законодатели, судьи. Надо думать, и любая другая профессия вправе претендовать на свою исключительность. Это убедительно доказали наши народные депутаты, добившись (от самих себя) льгот как социальных, так и правовых, выведя, по сути, себя из-под действия законов об ответственности за преступления и другие правонарушения.

Пристойно ли адвокатуре становиться на этот путь, вопреки конституционному принципу равенства всех перед законом и судом, — адвокатуре, которая в общественном сознании призвана олицетворять принципы «правды и справедливости»?

Да, разумеется, адвокату, нередко вступающему в конфликт с органами уголовного преследования и судом, нужны определенные гарантии независимости. Действующий УПК РСФСР (разумеется, и проекты УПК РФ) это учитывает.

Так, адвокат — защитник обвиняемого не может быть допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах дела, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника (ст. 72, ч. 2 УПК РСФСР); четко определены обстоятельства, исключающие участие в деле адвоката (ст. 671 УПК); адвокат поставлен в равное положение с прокурором при применении судом мер в отношении нарушителей порядка в судебном заседании (ст. 263 УПК) и т. д.

Все это не вызывает возражений и, напротив, процессуальные гарантий независимости адвоката могут совершенствоваться и расширяться. Но до разумных пределов, не ведущих к созданию сословий неприкасаемых, как это получилось в некоторых случаях (упоминавшихся выше) с депутатами и судьями.

Между тем, из проекта в проект Закона о адвокатуре переходят такие нормы, как «Задержание, арест, проникновение в жилище или рабочее помещение адвоката, в личный или используемый им транспорт, производство там обыска или выемки… проведение в отношении адвоката оперативно-розыскных мероприятий не могут осуществляться иначе, как на основании решения суда и только в связи с уголовным преследованием этого адвоката» 24.

Здесь, как видим, гарантии прав адвоката существенно выходят за гарантии прав гражданина России, установленных ст. ст. 22 и 25 Конституции РФ.

Этим же проектом устанавливается, что уголовное дело в отношении адвоката рассматривается Верховным Судом РФ, представитель Президиума коллегии адвокатов «вправе незамедлительно получить свидание с задержанным или арестованным адвокатом» (ст. 11). «Органы внутренних дел обязаны принять меры к обеспечению безопасности адвоката, членов его семьи, сохранности принадлежащего им имущества, если от них поступит соответствующее заявление» (ст. 14).

«При выполнении профессиональных обязанностей адвокат пользуется правом бронирования и внеочередного получения мест в гостиницах и билетов на все виды транспорта» (там же).

Все это неплохо … для адвокатов. Но не появится ли желание у других граждан России, страдающих от правовой незащищенности и преступного беспредела искать те же льготы для себя тоже?

Общественность уже обратила внимание на эти притязания адвокатов. В публикации «Российской газеты» цитируются приведенные выше положения из нескольких вариантов проекта Закона об адвокатуре. В заключение автор справедливо отмечает:

«В результате принятия любого проекта без поправок в России появится каста людей, на которых не будет распространяться положение Конституции России о равенстве граждан перед законом. Мало того, что ни в одной стране мира адвокат не обладает такими привилегиями, проект о «неприкасаемости» адвокатов, образно говоря, утер нос нашим депутатам. Вернее, их правам. «Запрещается прослушивание телефонных и иных переговоров адвокатов, осмотр их помещений…» — это цитата из всех проектов.

Сложным рисуется и отношение государства с коллегией адвокатов, куда, судя по проектам, Думе предписывается направлять все затрагивающие интересы адвокатов законопроекты. Чтобы это сделать, надо поменять Конституцию, где подобное не предусмотрено. Страсти по адвокату продолжаются» 25.

Вопреки общеизвестному положению о том, что порядок уголовного судопроизводства определяется уголовно-процессуальным законодательством, президентский проект Закона об адвокатуре (как и некоторые другие проекты) вторгается и в эту сферу.

Так, ст. 13 проекта, повторяя УПК (ст. 245 и ст. 51), предусматривает участие защитника в судопроизводстве на началах «равноправия сторон», право адвоката «беспрепятственно общаться со своим доверителем наедине, конфиденциально и без ограничения числа встреч и их продолжительности, включая случаи содержания подозреваемого под стражей».

Но это, так сказать, безобидное дублирование норм других законов. Есть и далеко идущее дополнение уголовно-процессуального законодательства: адвокату предоставляется право «осуществлять частные расследовательские меры».

Что понимается под этой непривычной для УПК терминологией?

Если речь идет о праве адвоката на производство следственных действий (параллельное адвокатское расследование), то, во-первых, это неприемлемо в принципе, ибо это прерогатива государственных органов, наделенных властными полномочиями (об этой идее и ее возможных последствиях упоминалось выше). Во-вторых, такая процессуальная новелла, коренным образом меняющая строй процесса, нуждается в детальной правовой проработке, обеспечивающей порядок реализации соответствующего права адвокатом, гарантии прав участников принципиально новых процессуальных отношений, условия получения объективных и достоверных доказательственных данных.

Такое юридическое изобретение мы бы отнесли к разряду безответственного правотворчества, компрометирующего закон, создающего условия рождения мертвых правовых норм, углубляющего правовой нигилизм в обществе.

Примечания
  1. Руднев В. Генеральный прокурор против суда присяжных // Известия, 1993, 10 марта.
  2. См. Прокуратура Российской Федерации. Концепция развития на переходный период / Под ред. Ю. И. Скуратова. — М., 1994.
  3. Скуратов Ю, Разрушать или реформировать? // Российская Федерация. — 1995. — № 7. — С. 52.
  4. Там же. — С. 53.
  5. Подробнее о составе судейского корпуса см. гл. VII о неприкосновенности судей и заключительный раздел «Реформы стоят денег».
  6. См. Основы законодательства Союза ССР и союзных республик о судоустройстве (13 ноября 1989 г.); Закон о статусе судей в СССР (4 августа 1989 г.); Проект Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик // Соц. законность. — 1990. — № 3; доклады в сборниках «Научная информация по вопросам борьбы с преступностью» №№ 113, 124 и 127, 139; Проект Закона РФ «Об устройстве и полномочиях судебной власти» // Советская юстиция. — 1992. — № 11–12.
  7. См. Курс советского уголовного процесса / Под ред. А. Д. Бойкова и И. И. Карпеца. — М., 1989; Бойков А., Демидов И. О концептуальных вопросах совершенствования уголовно-процессуального законодательства // Соц. законность. — 1990. — № 1; Бойков А. Конституционные проблемы судебной власти // Вестник Верховного Суда СССР. — 1991. — № 7; Его же. Проблемы судебной реформы // Государство и право. — 1991. — № 4 и др.
  8. Прокуратура Российской Федерации. Концепция развития на переходный период. — М., 1994. — С. 39.
  9. Не желая перегружать изложение обилием статистических сведений о влиянии прокуратуры на качество расследования и ее роли в различных видах судопроизводства, отошлю читателя к разделу V книги «Прокуратура Российской Федерации. Концепция развития на переходный период». — М., 1994.
  10. В первом полугодии 1993 г. суды РФ рассмотрели дел об административных правонарушениях на 716 663 лица.
  11. Такая формулировка предлагалась и при обсуждении Концепции развития прокуратуры на переходный период, хотя в текст ее не вошла.
  12. Закон об адвокатуре в СССР от 30 ноября 1979 г., ст. 3; Положение об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г., ст. 3.
  13. Основы законодательства Союза ССР и союзных республик о судоустройстве от 13 ноября 1989 г., ст. 15.
  14. Положение об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г., ст. 33, действующее и ныне.
  15. Критические данные о деятельности советской адвокатуры содержатся и в публикациях таких авторов, как А. Я. Киселев, Г. М. Шафир, Г. П. Саркисянц, М. А. Розенберг и др.
  16. См., напр., Уголовная защита бедных в Нью-Йорке. — Нью-Йорк, 1987.
  17. Коммунист. — 1988. — № 10. — С. 87.
  18. Об организационных трудностях, возникших с реализацией этих норм, см. интервью А. Д. Бойкова в газете «Советская Россия» 14 февраля 1990 г.
  19. Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ — 1992. — № 25. — Ст. 1389.
  20. Аббревиатура, расшифровывающаяся адвокатами как «максимальное использование клиента сверх таксы».
  21. Среди опубликованных был и наш проект, подготовленный по поручению Министерства юстиции РФ. Его авторами были: А. Д. Бойков, М. А. Гофштейн, В. С. Репин (Сов. юстиция. — 1990. — № 22. — С. 27–29).
  22. Сухарев И. Ю. Адвокатура России: что и кто мешает ее развитию и эффективной деятельности // Юрист. — 1995. — № 2(4). — С. 31.
  23. Сов. юстиция. — 1990. — № 22. — С. 27–29.
  24. Из ст. 11 Президентского проекта Закона об адвокатуре в РФ, внесенного в Государственную Думу 12 января 1995 г.
  25. Козлов Н. Страсти по адвокату // Российская газета, 1996, 24 мая.

 




Новости МАСП

RSS импорт: www.rss-script.ru







Рейтинг@Mail.ru

Rambler's Top100
Hosted by uCoz