|
|
К оглавлению
Скачать или читать полный текст в формате PDF по ссылке - http://kalinovsky-k.narod.ru/b/chechetin_2012/Chechttin_2012.pdf
§ 2. Соблюдение прав граждан при проведении отдельных оперативно-розыскных мероприятий
Ограничение прав и свобод граждан в ОРД, как правило, происходит в процессе проведения конкретных ОРМ, а потому не случайно почти в каждой третьей жалобе на нормы Закона об ОРД, рассмотренной Конституционным Судом, предметом оспаривания выступают положения ст. 6 названного закона, закрепляющей перечень таких мероприятий. При этом данная статья в большинстве случаев оспаривается в совокупности с другими нормами Закона, регулирующими основания и условия проведения ОРМ.
Анализ материалов жалоб показывает, что чаще всего предметом оспаривания становятся законодательные положения, регулирующие проведение таких ОРМ, как прослушивание телефонных переговоров (21 %), проверочная закупка наркотиков (12 %), оперативный эксперимент (11 %), наблюдение с использованием аудио- и видеозаписывающей аппаратуры (8 %), обследование жилища (5 %) и некоторые другие.
Прослушивание телефонных переговоров, как известно, связано с ограничением конституционного права на тайну телефонных переговоров, а потому не случайно использование в процессе доказывания этого ОРМ чаще других становится поводом для оспаривания норм Закона об ОРД.
Так, в жалобе гражданина В.Н. Дудченко, привлеченного к уголовной ответственности за совершение серии тяжких преступлений, была оспорена конституционность прослушивания телефонных переговоров в процессе ОРД, что, по его мнению, приводит к подмене уголовного судопроизводства. Заявитель настаивал на том, что обращение в суд с ходатайством о контроле и записи телефонных переговоров является следственным действием и прерогативой органов предварительного следствия, а оперативные подразделения правоохранительных органов не являются субъектами таких обращений и могут лишь выполнять поручения следователя, получившего судебное решение на контроль и запись телефонных переговоров.
Как показало изучение представленных заявителем материалов, поводом для жалобы послужило то обстоятельство, что имеющимися в деле судебными постановлениями давалось разрешение на оперативно-розыскное прослушивание его телефонных переговоров по находящемуся в производстве делу оперативного учета, но при этом судья руководствовался не ст. 9 Закона об ОРД, а ст. 186 УПК РФ, регламентирующей порядок уголовно-процессуального контроля и записи переговоров по возбужденному уголовному делу. Поскольку на момент получения судебного разрешения уголовное дело по обвинению заявителя возбуждено еще не было, то ссылку в нем на ст. 186 УПК РФ в деле заявителя нельзя признать правомерной. Такая неграмотность в оформлении судебного решения и спровоцировала, на наш взгляд, обращения в суды общей юрисдикции с требованиями о признании записей телефонных переговоров недопустимыми доказательствами, а впоследствии и жалобу в Конституционный Суд.
В Определении Конституционного Суда от 15 июля 2008 г. № 628-0-0 об отказе в принятии к рассмотрению жалобы В.Н. Дудченко отмечалось, что прослушивание телефонных переговоров закреплено в качестве самостоятельного ОРМ в ст. 6 Закона об ОРД. В соответствии с требованием ст. 23 Конституции РФ этот закон допускает проведение данного мероприятия только по судебному решению, основанием для вынесения которого является мотивированное постановление одного из руководителей органа, осуществляющего ОРД.
В отличие от прослушивания телефонных переговоров, контроль и запись переговоров является следственным действием, которое регламентируется УПК РФ. По УПК РФ, это следственное действие может проводиться только в рамках производства по уголовному делу по судебному решению, которое выносится по результатам рассмотрения соответствующего постановления следователя, согласованного с руководителем следственного органа, и при наличии достаточных оснований полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц содержат сведения, имеющие значение для уголовного дела. Таким образом, ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» имеет самостоятельные источник нормативного регулирования, основания, условия и правовой режим осуществления и в силу этого, вопреки утверждению заявителя, не заменяет следственного действия «контроль и запись переговоров».
Во многих жалобах поднималась проблема установления правового режима записи телефонных переговоров с согласия одной из сторон, в том числе без подключения к станционной аппаратуре операторов связи. В поступающих обращениях приводятся многочисленные примеры использования в качестве доказательств вины подсудимых записей телефонных переговоров, негласно произведенных одним из собеседников без судебного решения. Такая запись чаще всего производится в случаях вымогательства взятки после обращения гражданина в правоохранительный орган, сотрудники которого предлагают заявителям записать на диктофон свои телефонные переговоры с вымогателем и предоставляют для этого необходимую аппаратуру. В отдельных случаях лица, у которых вымогается взятка, сами по своей инициативе и на собственную аппаратуру осуществляют запись своих переговоров с вымогателями, а затем предоставляют полученные фонограммы в распоряжение следствия. В жалобах оспаривается также правомерность записи телефонных переговоров с согласия одной из сторон при документировании фактов сбыта наркотиков либо совершения других преступлений, если она производилась без судебного разрешения.
По этому вопросу необходимо отметить, что часть 6 ст. 8 Закона об ОРД допускает возможность записи телефонных переговоров с согласия одной из сторон без судебного разрешения при возникновении угрозы жизни, здоровью либо собственности отдельных лиц по их заявлению или с их согласия в письменной форме на основании постановления, утвержденного руководителем оперативно-розыскного органа, с обязательным уведомлением соответствующего суда в течение 48 часов. Вместе с тем законодатель не предусматривает возможности записи телефонных переговоров по заявлению одной из сторон без судебного решения в случаях отсутствия каких-либо угроз в отношении заявителя, а потому могут возникнуть сомнения в правомерности записи таких переговоров, в частности, с согласия лица, участвующего в наблюдении, проверочной закупке, оперативном эксперименте и некоторых других ОРМ.
Позиция Конституционного Суда при рассмотрении таких жалоб весьма осторожна и не создает правовых предпосылок для использования внесудебного порядка записи телефонных переговоров с согласия одной из сторон при отсутствии угроз в ее адрес.
Так, в своем Определении от 19 марта 2009 г. № 326-0-0 об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Д.И. Зюбана на такого рода действия оперативных сотрудников Конституционный Суд воспользовался уже сформулированной в Определении от 5 июня 1997 г. № 72-О правовой позицией, отметив, что статья 8 Закона об ОРД подлежит применению лишь в тех случаях, когда лица, передающие или принимающие сообщение, предполагают его конфиденциальный характер и не желают доступа к передаваемой информации каких-либо сторонних лиц и органов, а Закон об ОРД не препятствует распространению информации о переданном сообщении кем-либо из этих граждан.
Немалое количество жалоб на нормы Закона об ОРД поступает от лиц, привлеченных к уголовной ответственности за преступления в сфере незаконного оборота наркотиков, в отношении которых проводилась проверочная закупка. Во всех этих жалобах единодушно утверждается об отсутствии в законе достаточных гарантий защиты от провокации преступления при проведении данного ОРМ. При этом достаточно часто заявителями в качестве правового обоснования своих претензий используются известные постановления Европейского Суда по правам человека (ЕСПЧ) по делам «Ваньян против России» (от 15 декабря 2005 г.) и «Худобин против России» (от 26 октября 2006 г.). Напомним, что при разбирательстве жалобы Ваньяна Европейским Судом было установлено, что сотрудники уголовного розыска с целью проверки своих подозрений в причастности заявителя к незаконному сбыту наркотиков привлекли его знакомую к проведению проверочной закупки наркотиков. Действуя по поручению оперативных сотрудников, женщина вручила заявителю деньги на приобретение наркотика, после получения которого передала его в ОВД. В своем Постановлении по этой жалобе ЕСПЧ сделал вывод о провокации сбыта наркотиков, нарушившей право на справедливое судебное разбирательство, поскольку в деле заявителя отсутствовали свидетельства возможности совершения преступления без вмешательства тайного агента правоохранительных органов.
Отреагировав на эти решения ЕСПЧ, законодатель в 2007 г. дополнил ст. 5 Закона об ОРД положением, прямо запрещающим подстрекательство, склонение и побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий. Кроме того, вопрос о законности проведения проверочной закупки наркотиков был затронут в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами». В этом документе было разъяснено, что необходимыми условиями законности проведения проверочной закупки наркотических средств или психотропных веществ являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7 Закона об ОРД, и требований ч. 7 ст. 8 данного закона. В соответствии с ними проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД.
Верховным Судом также было указано на два условия отграничения проверочной закупки от провокации: наличие у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также проведение лицом подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. Эти сведения должны быть получены в ходе ОРД и найти подтверждение в процессе доказывания. Таким образом, при проведении проверочной закупки наркотиков их незаконный сбыт должен иметь только добровольный характер.
Введенные Законом запреты на провокацию преступлений, а также разъяснения Верховного Суда создают минимально необходимую правовую основу для обеспечения прав граждан при проведении проверочных закупок наркотиков. В решениях Конституционного Суда об отказе в принятии к рассмотрению жалоб заявителей, в которых утверждалось об имевшей место провокации преступлений, неоднократно отмечалось, что положения п. 4 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД должны применяться в системной связи с предписаниями ч. 8 ст. 5 Закона об ОРД, которая прямо запрещает соответствующим органам (должностным лицам) при осуществлении ОРМ подстрекать, склонять, побуждать граждан в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, т.е. совершать действия, провоцирующие граждан, в частности, на незаконный оборот наркотиков, а потому они не могут рассматриваться как нарушающие конституционные права заявителя (определения от 19 февраля 2009 г. № 91-0-0, от 26 января 2010 г. № 81-0-0, от 23 сентября 2010 г. № 1198-0-0 и др.). При этом Судом в большинстве случаев подчеркивалось, что установление соответствия указанным требованиям Закона действий должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, требует изучения фактических обстоятельств дела и к компетенции Конституционного Суда не относится.
С довольно экзотической стороны конституционность нормы Закона об ОРД, разрешающей проведение проверочной закупки, оспорил в своей жалобе гражданин А.Г. Араратян, осужденный за покушение на незаконный сбыт наркотических средств по результатам ее проведения. По мнению заявителя, эта норма противоречит Конституции РФ, поскольку допускает возможность использования оперативными подразделениями ФСКН содействия лиц, отбывающих наказание в исправительных учреждениях, для проведения проверочной закупки за их пределами. В деле заявителя оперативные сотрудники для участия в этом ОРМ привлекли в качестве закупщика осужденного, находящегося в исправительной колонии, для чего организовали его временный выезд за пределы охраняемой территории.
В Определении от 27 мая 2010 г. № 681-0-0 об отказе в принятии данной жалобы к рассмотрению Конституционный Суд отметил, что Закон об ОРД устанавливает возможность использования органами, осуществляющими ОРД, содействия отдельных граждан с их согласия в подготовке и проведении ОРМ, в том числе на негласной основе. Сами же оперативно-розыскные мероприятия проводятся уполномоченными органами и их должностными лицами на основаниях и в порядке, установленных законом. Соответственно, сама по себе помощь частных лиц в их проведении не может рассматриваться в качестве ограничения прав заявителя.
Несмотря на отсутствие оснований для принятия жалобы к рассмотрению Конституционным Судом, анализ материалов дела заявителя позволяет упрекнуть организаторов такой проверочной закупки в недостаточной проработке вопроса о законности покидания места отбывания наказания осужденным, привлеченным в качестве участника ОРМ. В том случае, если законные основания для этого отсутствовали, то вполне закономерно можно усомниться в допустимости самого ОРМ со всеми вытекающими отсюда процессуальными последствиями. По крайней мере, эти вопросы должны были быть отражены в постановлении о проведении проверочной закупки, чего, к сожалению, в нем не было.
В материалах, представляемых заявителями вместе с жалобами в Конституционный Суд, можно найти достаточно свидетельств того, что при проведении проверочных закупок наркотиков не принимается должных мер к тому, чтобы обнаружить и зафиксировать доказательства наличия у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшеюся независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также проведения лицом подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. В обвинительных приговорах по таким делам в качестве доказательств вины нередко фигурируют только акты проверочных закупок, наркотические средства, выданные закупщиком, и показания оперативных сотрудников, проводивших данное ОРМ. При этом не используются возможности прослушивания телефонных переговоров, не принимается мер к обнаружению мест хранения наркотиков и их изъятию, к выявлению свидетелей, не участвовавших в проведении ОРМ. Вряд ли можно также согласиться с законностью практики проведения многократных проверочных закупок незначительных доз наркотиков у одного и того же лица в целях вменения ему по совокупности сбыта в особо крупном размере.
К числу часто оспариваемых оперативно-розыскных мероприятий относится оперативный эксперимент, который, по мнению заявителей, ввиду отсутствия в Законе об ОРД подробной регламентации порядка и условий его проведения, препятствует разграничению этого ОРМ от провокации преступления, что может привести к злоупотреблениям со стороны органов уголовного преследования, к использованию недопустимых доказательств при расследовании и судебном рассмотрении уголовных дел.
В определениях от 6 марта 2001 г. № 58-0, от 21 октября 2008 г. № 640, от 28 мая 2009 г. № 641-0-0 и ряде других решений Конституционный Суд отмечал, что, несмотря на отсутствие детальной регламентации порядка и условий проведения ОРМ, в том числе оперативного эксперимента, их осуществление возможно, во-первых, лишь в целях выполнения задач, предусмотренных ст. 2 Закона об ОРД, и, во-вторых, лишь при наличии оснований, указанных в ст. 7 Закона об ОРД. В частности, не допускается проведение оперативного эксперимента, если это не связано с выявлением, предупреждением, пресечением и раскрытием преступлений, а также установлением лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Одной из гарантий разграничения оперативного эксперимента и провокации преступления, как разъяснил Суд, является установление уголовной ответственности за привлечение к уголовной ответственности заведомо невиновного лица, за фальсификацию доказательств, а также за провокацию взятки или коммерческого подкупа (ст. 299, 303 и 304 УК РФ).
Разграничение действий, направленных на выявление, пресечение или предупреждение преступлений с помощью методов оперативно-розыскной деятельности, в том числе оперативного эксперимента, и действий преступного характера, направленных на искусственное создание доказательств совершения преступления, связано с установлением и исследованием фактических обстоятельств дела, с определением законности и обоснованности решений о проведении ОРМ. Разрешение подобных вопросов, как вытекает из данных определений, должно осуществляться судами общей юрисдикции при рассмотрении уголовного дела по существу.
Во многих жалобах поднимается проблема допустимости наблюдения с использованием аппаратуры аудио- и видеозаписи без судебного решения, что, по мнению заявителей, ограничивает их право на неприкосновенность частной жизни, а также на тайну иных сообщений, гарантированное ст. 23 Конституции РФ. Именно этот вопрос стал предметом рассмотрения в самом первом из числа посвященных Закону об ОРД Определении Конституционного Суда от 5 июня 1997 г. № 72-0 об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Л.А. Юлдашевой.
Заявительницей оспаривались положения ст. 8 Закона об ОРД, которые не предусматривают необходимости вынесения судебного решения о проведении ОРМ, связанного с записью разговора, проходившего без использования сетей электросвязи, с согласия одного из собеседников. Однако Конституционный Суд не усмотрел того, что оспариваемая норма применялась или могла быть применена в деле заявительницы. В Определении был сделан вывод, что статья 8 Закона об ОРД подлежит применению лишь в тех случаях, когда лица, передающие или принимающие сообщение, предполагают его конфиденциальный характер и не желают доступа к передаваемой информации каких-либо сторонних лиц и органов. Однако, исключая возможность ознакомления указанных органов и лиц с содержанием передаваемого сообщения без судебного решения и помимо воли граждан, его передающих или принимающих, Закон об ОРД не препятствует распространению информации о переданном сообщении кем-либо из этих граждан. При этом в Определении было отмечено, что сделанный в нем вывод не может расцениваться как признание законности произведенных правоприменителями действий и как подтверждение допустимости использования полученных в результате записи разговора материалов в качестве доказательств по уголовному делу, поскольку решение этих вопросов относится к компетенции судов общей юрисдикции. Эта оговорка, обусловленная тем, что Конституционный Суд не уполномочен исследовать фактические обстоятельства дела и давать им правовую оценку, должна нацеливать правоприменителей на более тщательную проверку законности получения и допустимости использования оперативно-розыскных данных в доказывании по уголовным делам.
Анализируя это решение Конституционного Суда, можно сделать вывод, что закон не может охранять тайну личных переговоров, если одна из сторон предает их огласке, а потому граждане вправе фиксировать на звукозаписывающее устройство свой разговор с другим лицом, а затем передавать его в правоохранительный орган для защиты своих прав. При этом нет оснований для утверждения о нарушении конституционного права собеседника, если на лицо, предавшее огласке содержание разговора, не возложена обязанность сохранения профессиональной тайны (адвокатской, врачебной, банковской и т.д.).
Несколько иная мотивировка была применена Конституционным Судом в Определении от 11 июля 2006 г. № 268-0 по жалобам гражданина С.В. Уразова, который оспорил допустимость проведения в рамках дела оперативного учета таких ОРМ, как наблюдение и оперативный эксперимент с применением в их ходе средств видео- и аудиозаписи. Это позволило лицу, с которым заявитель при личных встречах вел переговоры относительно совершения противоправных действий, произвести без его согласия и судебного решения аудиозапись этих переговоров, а суду - использовать ее в качестве доказательств по уголовному делу.
В указанном определении отмечалось, что использование в ходе проведения ОРМ информационных систем, видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъемки, а также других технических и иных средств, не наносящих ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющих вреда окружающей среде, возможность которого предусмотрена ч. 3 ст. 6 Закона об ОРД, имеет целью фиксацию хода и результатов проведения соответствующих оперативно-розыскных мероприятий и не является самостоятельным оперативно-розыскным мероприятием. По смыслу Закона, применение технических средств, в том числе средств аудиозаписи, осуществляется в рамках общего порядка проведения соответствующих ОРМ и само по себе не предопределяет необходимости вынесения о том специального судебного решения (судебное решение признается обязательным условием для проведения отдельных ОРМ, ограничивающих конституционные права человека и гражданина, а не для фиксации их хода и результатов). Как отметил Конституционный Суд, аудиозапись, применявшаяся в рамках проведения в отношении заявителя таких ОРМ, как наблюдение и оперативный эксперимент, была осуществлена именно тем лицом, с которым С.В. Уразов вел переговоры о совершении преступных действий и с ведома и согласия которого проводились названные мероприятия. При таких обстоятельствах Суд не согласился с утверждением заявителя о нарушении его конституционных прав оспариваемыми нормами Закона об ОРД.
Эта правовая позиция получила подтверждение в целом ряде других определений Конституционного Суда об отказе в принятии к рассмотрению жалоб на нарушение конституционных прав граждан, в отношении которых проводились аналогичные оперативно-розыскные мероприятия с использованием негласной аудиозаписи (определения от 16 ноября 2006 г. № 454-0 об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки О.Г. Дьячковой, от 17 июля 2007 г. № 597-0-0 об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина С.Н. Дахкуряна и др.).
В жалобе гражданина А.П. Донского также оспаривались положения ст. 6 Закона об ОРД, на основании которых при проведении в отношении заявителя проверочной закупки и наблюдения применялась без судебного решения негласная аудиозапись его переговоров с осуществлявшим эти мероприятия оперативным сотрудником ОВД, а полученные результаты использовались в качестве доказательств по уголовному делу. Таким образом, в отличие от обстоятельств вышеуказанных жалоб в данном деле негласная аудиозапись применялась в процессе проверочной закупки наркотиков непосредственно сотрудником органа, осуществляющего ОРД.
В Определении от 20 марта 2007 г. № 178-0-0 об отказе в принятии к рассмотрению этой жалобы Конституционный Суд подтвердил свою прежнюю позицию, вновь указав на то, что оспариваемые нормы не предполагают необходимости принятия специального судебного решения об использовании в рамках проведения таких мероприятий технических средств аудиозаписи. При этом Суд оговорился, что его позиция не освобождает органы и должностных лиц, осуществляющих ОРД, от обязанности обеспечивать при проведении конкретных ОРМ соблюдение законов, защиту прав и свобод граждан, равно как не исключает использование различных средств контроля, в том числе судебного, за законностью и обоснованностью проводимых мероприятий и использованием их результатов в уголовном судопроизводстве. С учетом же приведенной мотивировки Суд сделал вывод о том, что сами по себе положения п. 4 и 6 ч. 1 и 3 ст. 6 Закона об ОРД, допускающие возможность негласной аудиозаписи при проведении проверочной закупки и наблюдения, конституционные права заявителя не нарушают.
Используя приведенную выше мотивировку, Конституционный Суд отказал также в принятии к рассмотрению жалобы гражданина С.В. Чередниченко, оспаривавшего ст. 6, 7 и 8 Закона об ОРД, на основании которых без судебного решения в служебном кабинете свидетеля со стороны обвинения было проведено ОРМ с применением средств аудио- и видеозаписи, результаты которого были признаны судом одним из доказательств его вины (Определение от 13 октября 2009 г. № 1148-0-0).
В жалобе гражданина В.И. Пишака конституционность норм Закона об ОРД оспаривалась в связи с тем, что они не предусматривают необходимости получения судебного решения для контроля разговоров, проводимых без использования телефонных и иных средств связи, чем, по его мнению, нарушают конституционный запрет на сбор информации о частной жизни лица без его согласия. В Определении от 19 февраля 2009 г. № 91-0-0 об отказе в принятии данной жалобы к рассмотрению Конституционный Суд обратил внимание на то, что оперативными сотрудниками проводилась запись разговоров заявителя, связанных со сбытом наркотиков, т.е. с проверкой действий, содержащих признаки преступления. В то же время преступное деяние не относится к сфере частной жизни лица, сведения о которой не допускается собирать, хранить, использовать и распространять без его согласия, а потому проведение таких ОРМ не может рассматриваться как нарушение конституционных прав, предусмотренных ст. 24 Конституции РФ.
Принимая во внимание вышеуказанные решения Конституционного Суда, следует в то же время учитывать, что отечественная практика применения негласной аудиозаписи при проведении ОРМ получила негативную оценку Европейского Суда в деле «Быков против России». В своем решении по этому делу ЕСПЧ заключил, что в российском праве не существует правовой базы, регулирующей запись частных разговоров посредством радиопередающего устройства. По мнению Суда, решение властей о перехвате разговора не ограничивалось никакими условиями и использование данной технологии в качестве части оперативного эксперимента не сопровождалось соответствующими гарантиями против возможных злоупотреблений. В итоге был сделан вывод о нарушении прав заявителя российскими правоохранительными органами. Данное решение, учитывая прецедентный характер постановлений ЕСПЧ, на наш взгляд, должно подтолкнуть законодателя к инициативам по совершенствованию Закона об ОРД, чтобы не провоцировать новые жалобы российских граждан в Европейский Суд с заранее предсказуемым результатом.
В целом ряде жалоб, поступивших в Конституционный Суд, оспаривалась допустимость наблюдения в служебных помещениях с использованием средств аудио- и видеозаписи, проводимого без судебного решения. Так, по мнению бывшего главного таможенного инспектора Татарстанской таможни М.Д. Камалеева, привлеченного к уголовной ответственности за получение взяток, негласная видеозапись, проведенная в его служебном кабинете без судебного решения, нарушила его право на неприкосновенность частной жизни и на тайну телефонных переговоров, поскольку во время осуществления этого ОРМ им велись телефонные переговоры, в том числе по личному сотовому телефону, которые могли быть зафиксированы с помощью применявшихся технических средств. Из материалов заявителя следовало, что в судебном заседании непосредственно были исследованы 13 кассет с видеозаписями, произведенными в ходе видеонаблюдения в служебном кабинете его соучастника, что позволило признать его виновным в 20 эпизодах взяточничества.
В Определении от 21 октября 2008 г. № 862-0-0 об отказе в принятии к рассмотрению этой жалобы Конституционный Суд разъяснил, что такое ОРМ, как наблюдение, не предполагает сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни проверяемого лица, а направлено на достижение только установленных законом целей и задач ОРД. Это оперативно- розыскное мероприятие, представляющее собой визуальное, электронное или комплексное слежение и контроль за поведением (действиями) лица, направлено на получение информации о признаках его преступной деятельности и другой информации, необходимой для решения задач ОРД, и не предполагает одновременного прослушивания телефонных переговоров наблюдаемого, которое является самостоятельным ОРМ. Дополнительным аргументом в пользу такого вывода стало отсутствие в представленных заявителем материалах каких-либо документальных свидетельств того, что в ходе проводившегося в отношении его наблюдения осуществлялось техническое фиксирование телефонных переговоров, в том числе по личному сотовому телефону. Из содержания мотивировочной части этого Определения следует, что если при проведении электронного наблюдения в служебных помещениях необходима фиксация телефонных переговоров объекта наблюдения, то необходимо одновременно получать судебное решение на прослушивание телефонных переговоров и проводить его в установленном порядке.
Аналогичная проблема была поднята в жалобе гражданина Д.Н.Усенко - одного из бывших руководителей Федерального фонда обязательного медицинского страхования, привлеченного к уголовной ответственности за получение взяток в крупном размере. В деле заявителя суд признал допустимыми доказательствами стороны обвинения аудио- и видеозаписи его разговоров, полученные без судебного решения с помощью аппаратуры, установленной в служебных помещениях. Конституционный Суд в Определении от 26 января 2010 г. № 158-0-0 об отказе в принятии к рассмотрению этой жалобы мотивировал свое решение приведенными выше правовыми позициями, сделав вывод о том, что положения Закона об ОРД, допускающие проведение наблюдения с использованием средств аудио- и видеозаписи, как сами по себе, так и в системной связи с указанными в жалобе законоположениями, не могут рассматриваться как ограничивающие права заявителя.
В то же время анализ материалов данной жалобы обнажил некоторые проблемы правоприменения, связанные с особенностями процедур документирования групповой преступной деятельности. В частности, из материалов дела заявителя следовало, что постановление руководителя органа, осуществляющего ОРД, на проведение негласного электронного наблюдения выносилось в целом на все здание, в котором работали заподозренные лица, без указания их конкретных служебных кабинетов, что формально позволяло проводить негласную аудио- и видеозапись разговоров любых сотрудников учреждения, даже тех, которые не были причастны к деятельности преступной группы. Вызывает также сомнение допустимость имевшего место в деле заявителя факта получения одного судебного решения на прослушивание телефонов сразу всех участников группы без обоснования такой необходимости в отношении каждого отдельного лица. Такое коллективное и обезличенное санкционирование действий оперативно-розыскных служб затрудняет контроль за законностью и обоснованностью проводимых ОРМ в отношении конкретных объектов, тем самым умаляет их в правах, а также создает угрозу необоснованного ограничения прав законопослушных граждан. Представляется, что оперативно- розыскные мероприятия, требующие принятия судебного решения или вынесения постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, должны проводиться на основании индивидуальных решений в отношении каждого отдельного лица.
При проведении электронного наблюдения должно соблюдаться также конституционное право на неприкосновенность жилища граждан, гарантированное ст. 25 Конституции РФ. Об этом, в частности поднимался вопрос в упомянутой жалобе гражданки И.Г. Черновой, которая обратила внимание на то, что при современном уровне развития техники оперативно-розыскное наблюдение за тем, что происходит в жилище гражданина, вплоть до его интимной жизни, возможно и без проникновения в помещение; фактически такое наблюдение равнозначно проникновению в жилище, что является незаконным вторжением в частную жизнь и одновременно нарушением права на неприкосновенность жилища.
В Определении Конституционного Суда от 14 июля 1998 г. № 86-0 по этому поводу отмечалось, что в ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД перечисляются лишь виды ОРМ, но не определяются порядок и условия их проведения. Однако их осуществление возможно, во-первых, только в целях выполнения предусмотренных этим законом задач и, во-вторых, лишь при наличии законных оснований. В частности, не допускается проведение ОРМ, если это не связано с выявлением, предупреждением, пресечением и раскрытием преступлений, а также выявлением и установлением лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. При этом должностным лицам, осуществляющим ОРД, запрещается разглашать сведения, которые затрагивают неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, честь и доброе имя граждан и которые стали известными в процессе проведения ОРМ, без согласия граждан, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами. Отсюда был сделан вывод, что Закон об ОРД не допускает сбора, хранения, использования и распространения информации о частной жизни проверяемого лица, если это не связано с выявлением, предупреждением, пресечением и раскрытием преступлений, а также выявлением и установлением лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, и другими законными задачами и основаниями ОРД. Далее Конституционный Суд отметил, что при проведении любых ОРМ, в том числе наблюдения, конституционное право гражданина на неприкосновенность жилища не может быть ограничено без судебного решения, т.е. нельзя проникать в жилище иначе как на основании судебного решения; проведение таких ОРМ возможно только по основаниям, предусмотренным данной нормой, и лишь в связи с таким деянием, по которому производство предварительного следствия обязательно.
Из приведенного выше решения Конституционного Суда следует, что наблюдение за событиями и разговорами, происходящими в жилых помещениях, проводимое как визуально, так и с помощью технических средств, не может осуществляться без судебного решения.
В ряде жалоб оспаривалась конституционность положений Закона об ОРД, предусматривающих возможность проведения сбора образцов для сравнительного исследования.
Так, по мнению гражданки B.C. Трифоновой, у которой при проведении этого ОРМ были изъяты ювелирные изделия и документы, касающиеся деятельности магазина, собственником которого она является, были нарушены ее конституционные права, закрепленные в ст. 34, 35 и ч. 3 ст. 55 Конституции РФ. В Определении от 15 июля 2004 г. № 304-0 об отказе в принятии к рассмотрению ее жалобы Конституционный Суд установил, что ОРМ в виде сбора образцов для сравнительного исследования, будучи направленным на обеспечение раскрытия преступлений, не является мерой ответственности за преступление и не связано с лишением лица права собственности. Изъятие имущества органами, осуществляющими ОРД, носит временный характер, не приводит к его отчуждению и не порождает перехода права собственности к государству. При этом вышестоящие органы, осуществляющие ОРД, прокурор и суды общей юрисдикции обязаны по жалобам граждан проверять наличие оснований для проведения ОРМ, а также факты возможных в таких случаях нарушений прав личности.
В жалобе гражданина А.В. Колобанова, привлеченного к уголовной ответственности за незаконный сбыт наркотических средств, была оспорена конституционность ст. 6 Закона об ОРД, в соответствии с которой были получены образцы смывов с его ладоней с использованием водно-спиртового раствора. По мнению заявителя, данная норма в ее правоприменительном истолковании противоречит ряду статей Конституции РФ, поскольку позволяет производить изъятие образцов для сравнительного исследования без предусмотренных законом оснований. Однако Конституционный Суд не согласился с доводами заявителя и в Определении от 23 сентября 2010 г. № 1196-0-0 об отказе в принятии его жалобы к рассмотрению отметил, что Конституция РФ допускает в конституционно значимых целях возможность соразмерного ограничения федеральным законом прав и свобод человека и гражданина. Ряд такого рода ограничений предусматривается Законом об ОРД, которым в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств обязанность выявлять, предупреждать, пресекать и раскрывать преступления, а также выявлять и устанавливать лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, возлагается на органы, осуществляющие ОРД.
Согласно п. 2 ч. 1 ст. 7 Закона об ОРД, оперативно-розыскные мероприятия, в том числе связанные с ограничениями конституционных прав граждан, в случае отсутствия достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела могут быть проведены на основании полученных соответствующими органами сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших. Указанное основание для проведения ОРМ является обязательным и в случае осуществления предусмотренного в оспариваемой статье ОРМ в виде сбора образцов для сравнительного исследования. Целью данного ОРМ, как отметил Конституционный Суд, является сбор юридически значимой информации, ее последующая проверка, сопоставление и оценка фактов, свойств или признаков двух или более объектов. Отсюда Судом был сделан вывод, что законодательство устанавливает основания для проведения ОРМ в виде сбора образцов для сравнительного исследования, а потому сама по себе оспариваемая норма конституционные права заявителя в указанном им аспекте не нарушает.
В жалобе гражданина Д.Ю. Бухрова оспаривалась конституционность положений Закона об ОРД, которые, по мнению заявителя, позволяют оперативным сотрудникам проводить опросы обвиняемого с негласным использованием аудиозаписывающей аппаратуры в целях получения образца его голоса для последующего использования его в фоноскопической экспертизе без разъяснения ему процессуальных прав и в отсутствие адвоката. В материалах дела заявителя содержалась информация о том, что в процессе расследования ему неоднократно предлагалось дать образцы своего голоса для проведения экспертизы, на что он отвечал отказом, ссылаясь на свое право не свидетельствовать против себя самого, гарантированное ст. 51 Конституции РФ. В этой ситуации оперативные сотрудники ФСБ, получив письменное разрешение следователя, провели в условиях следственного изолятора оперативно-розыскной опрос Д.Ю. Бухрова с применением скрытой аудиозаписи. Кассета с полученной записью этой беседы впоследствии была представлена следователю, который направил ее эксперту, проводящему фоноскопическую экспертизу.
В Определении от 24 января 2008 г. № 104-0-0 по этой жалобе отмечалось, что как уголовно-процессуальные действия, так и оперативно-розыскные мероприятия могут осуществляться лишь определенными субъектами при наличии специальных установленных законом оснований и условий; при этом проведение в связи с производством предварительного расследования по уголовному делу ОРМ не может подменять процессуальные действия, для осуществления которых уголовно-процессуальным законом, в частности ст. 202 «Получение образцов для сравнительного исследования» УПК РФ, установлена специальная процедура.
Эта правовая позиция была подтверждена в Определении Конституционного Суда от 25 февраля 2011 г. № 261-0-0 об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Н.И. Немых, осужденной за получение взятки в крупном размере. Как следовало из представленных материалов, после ареста заявительницы сотрудники ФСБ, взяв предварительное разрешение суда на проведение контроля и записи переговоров в целях получения образцов ее голоса, провели ее опрос в служебном кабинете, который негласно записали на видеоаппаратуру. Видеозапись опроса и его стенограмма были представлены следователю и использовались им в качестве самостоятельных доказательств обвинения. И хотя приговор, вынесенный по делу заявительницы, вызывает полное доверие с точки зрения своей обоснованности и справедливости, тем не менее, описанные в жалобе действия оперативных сотрудников оставляют сомнения в правильности применения правовых норм как УПК РФ, так и Закона об ОРД.
Правоприменителям следовало бы помнить, что статья 186 УПК РФ, на основании которой в деле заявительницы было получено судебное разрешение на проведение контроля и записи переговоров, имеет своей целью прослушивание и запись переговоров путем использования любых средств коммуникации и не регламентирует порядка получения образцов для сравнительного исследования, поскольку такие действия предусмотрены ст. 202 УПК РФ. Расширительное истолкование этих статей может быть оправдано лишь тем обстоятельством, что нормы УПК РФ, к сожалению, не предусматривают возможности принудительного получения образцов для сравнительного исследования в случае отказа подозреваемого (обвиняемого) от дачи таковых. При отсутствии же таких образцов становится невозможным проведение судебно-криминалистических, в том числе фоноскопических, экспертиз, необходимых для проведения полного и объективного расследования, чем, по существу, блокируются публично-правовые цели уголовного судопроизводства, направленные на защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений.
Для решения этой проблемы законодателю следовало бы предусмотреть возможность принудительного получения образцов для сравнительного исследования в случае отказа подозреваемого, обвиняемого от их предоставления. В условиях же существующего правового регулирования затронутого вопроса можно порекомендовать правоприменителям руководствоваться п. 3 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД, разрешающим проведение сбора образцов для сравнительного исследования в качестве самостоятельного ОРМ.
Достаточно острым вопросом оперативно-розыскной практики является законность задержания граждан при проведении ОРМ, в том числе задержания с поличным сбытчиков наркотиков и взяткодателей. Как известно, Закон об ОРД не предусматривает возможности задержания объектов оперативной проверки, однако практику борьбы с преступностью трудно представить без применения такого приема пресечения преступлений и реализации оперативно- розыскной информации, как задержание с поличным.
Так, в жалобе гражданина С.М. Михайляна утверждалось, что после проверки документов для проведения оперативно-розыскного отождествления он был задержан и доставлен в ОВД, где содержался в течение двух часов в изолированном помещении без оформления протокола и объяснения причин задержания. В Определении от 15 апреля 2008 г. № 312-0-0 об отказе в принятии к рассмотрению его жалобы Конституционным Судом было отмечено, что проводимое в рамках ОРД отождествление личности относится к мерам проверочного характера в целях установления лиц, причастных к преступной деятельности, путем непроцессуального опознания по идентифицирующим признакам и не предполагает применения такой меры принуждения, как задержание отождествляемого лица. Задержание как мера принуждения, мера обеспечения подготовки и проведения оперативно-розыскных мероприятий или достижения каких-либо целей оперативно-розыскной деятельности Законом об ОРД не предусмотрено. Оно может иметь место в порядке и по основаниям, установленным КоАП РФ (ст. 27.3 и 27.4) или УПК РФ (ст. 91 и 92), которые предусматривают обязательное составление протокола задержания.
Эта правовая позиция была воспроизведена и в определениях Конституционного Суда об отказе в принятии к рассмотрению жалоб граждан, которые задерживались сотрудниками ФСКН за хранение, перевозку или сбыт наркотиков без документального оформления либо со ссылкой на нормы Закона об ОРД (определения от 22 апреля 2010 г. №532-0-0 и №531-0-0, от 27 мая 2010 г. № 704-0-0 и др.). Анализ материалов этих жалоб свидетельствует о том, что сотрудники оперативных подразделений при задержании с поличным достаточно часто неправильно применяют закон, нарушая при этом права граждан, что требует корректировки правоприменительной практики.
|
|
