Гармаев Пределы полномочий защитника

 

Гармаев Ю.П. Пределы полномочий защитника в головном процессе и типичные правонарушения, допускаемые адвокатами. 2002.

  См. Предыдущую часть документа

2. Типичные правонарушения, допускаемые недобросовестными адвокатами

2.1. Классификации правонарушений

2.2. Обобщенные данные о личности адвокатов, допускающих правонарушения

2.3. Нарушения адвокатами требований Уголовно - процессуального кодекса РФ

2.4. Нарушения Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре"

2.5. Нарушения адвокатской этики. О перспективах принятия Кодекса профессиональной этики адвоката

2.6. Нарушения иного федерального законодательства

2.7. Адвокат в сделках с правосудием

2.8. Пределы воздействия адвоката на показания своего клиента

 

2. Типичные правонарушения, допускаемые недобросовестными адвокатами

Мы приступаем к анализу правонарушений, незаконных средств и методов защиты, допускаемых профессиональными защитниками в уголовном процессе. В первой главе мы с учетом темы исследования рассмотрели правовое положение защитника, пределы его полномочий которыми он может воспользоваться во взаимозависимой, состязательной, порой конфликтной среде, коей настоящее время является уголовное судопроизводство.

Таким образом, от нормативной модели профессиональной деятельности защитника мы переходим к фактической модели его поведения в процессе. То есть от того, "как должно быть", мы переходим к тому, "как бывает".

Специфика описания нами каждого примера в параграфах настоящей главы будет заключаться в том, что конкретные случаи из следственной и судебной практики мы попробуем "снабдить" кратким обоснованием правомерности либо неправомерности занятой защитником позиции. Для этого, в случае необходимости, будем ссылаться на положения первой главы, где та или иная правовая модель описана более подробно. К отдельным примерам, скрытым, неявным способам правонарушений, мы приводим признаки (следы) их совершения, которые может использовать процессуальный противник или суд для нейтрализации незаконных средств и методов деятельности.

2.1. Классификации правонарушений

Как уже было отмечено в главе 1.1, законодательством конкретно не определены пределы полномочий защитника. В криминалистической литературе обоснованно отмечается, что тактика и методика защиты в значительной части имеют ненормативную основу, сами по себе нормами права не регулируются. <*>

--------------------------------

<*> Зашляпин Л.А. Криминалистика как основа разработки теоретических аспектов профессиональной защитительной деятельности // Криминалистические аспекты профессиональной защиты по уголовным делам: Сб. статей. Екатеринбург, 2001. С. 53.

Это обстоятельство, а также многообразие форм противоправной деятельности, допускаемой недобросовестными защитниками, создает серьезные сложности не только в описании конкретных незаконных средств и методов, но даже в их классификации. Тем не менее без распределения известных нам правонарушений по определенным группам на основе выделения сходных признаков (оснований классификации) их изучение и использование для организации мер преодоления было бы слишком затруднительным.

Поэтому все незаконные средства и методы деятельности адвокатов в уголовном процессе мы классифицируем по различным основаниям.

1. Прежде всего, по отношению к уголовно - правовому критерию классификации все допускаемые адвокатами нарушения можно классифицировать на преступления и иные правонарушения.

В свою очередь, иные правонарушения можно разделить на:

1) нарушения уголовно - процессуального закона;

2) нарушения Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ";

3) иные нарушения федерального законодательства (Закона "О содержании под стражей...", Закона "Об ОРД" и др.;

4) нарушения профессиональной этики (кодекса профессиональной этики адвоката).

Здесь основанием классификации служит нормативно - правовой акт (отрасль, институт законодательства), который нарушает своими действиями недобросовестный адвокат.

Именно исходя из этой основополагающей классификации и построена структура настоящего исследования.

Подчеркиваем, что это деление весьма условно, поскольку, например, все преступления, совершаемые недобросовестными адвокатами в связи с осуществлением профессиональной деятельности, всегда в той или иной мере являются нарушениями Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре", и тем более - норм адвокатской этики. Многие нарушения являются одновременно и преступлением, и нарушением требований УПК РФ, и иным правонарушением и т.д. Описание конкретных посягательств наглядно продемонстрирует эту особенность.

Помимо "нормативно - правовой" классификации - основополагающей в данном исследовании, хотелось бы привести ряд других классификаций незаконных средств и методов по иным, криминалистически значимым основаниям, поскольку правовые критерии разграничения не в состоянии обеспечить учет всех особенностей, которые имеют значение для выявления и нейтрализации незаконной деятельности адвокатов.

1. Важнейшим криминалистически значимым основанием классификации являются интересы подозреваемого (обвиняемого) по делу. Предвидим удивление некоторых читателей. Действительно, как деятельность защитника, пусть даже противозаконная, может быть направлена не на пользу клиента? Однако практика показывает, что такое не просто может быть - это весьма распространенная практика, одно из самых негативных, безнравственных явлений в адвокатской деятельности.

Итак, по этому основанию все незаконные средства и методы можно разделить на:

1) реализуемые в интересах подзащитного;

2) реализуемые из ложно понятых его интересов, но на самом деле вопреки им;

3) реализуемые сознательно вопреки интересам подзащитного.

Безусловно, важнейшими интересами подозреваемых, обвиняемых по делу чаще всего являются:

а) освобождение от уголовной ответственности и от наказания (полное или хотя бы частичное, по реабилитирующему либо хотя бы по нереабилитирующему основанию). <*>;

--------------------------------

<*> Последнее далеко не всегда бывает в интересах клиента. Подробнее об этом в гл. 2.7.

б) смягчение наказания (уменьшение размера наказания, замена более строго наказания менее строгим и т.д.);

в) освобождение от имущественных требований, заявленных в рамках гражданского иска в уголовном деле;

г) реабилитация, то есть возмещение имущественного вреда, устранение последствий морального вреда, восстановление в трудовых, пенсионных, жилищных и иных правах, в случае возникновения права на реабилитацию (см. гл. 18 УПК РФ). Сюда же входит и стремление подзащитного затратить как можно меньшие средства на оказание юридической помощи;

д) иные интересы (сохранение доброго имени, стремление в рамках закона "воздать по заслугам" заявителю о преступлении и т.п.).

Разумеется, подавляющее большинство средств и методов защиты, в том числе и незаконных, используются адвокатами исключительно исходя из вышеназванных интересов своих клиентов. Порочный принцип "защитить клиента любыми средствами" является в настоящее время основным для многих недобросовестных представителей профессии.

Однако в практике весьма распространены случаи, когда адвокаты, в основном с низкой квалификацией и без большого опыта работы, стремясь помочь клиенту, наносят ему серьезный вред. Так, по одному делу о групповом разбойном нападении защитник в процессе попытался всю вину за организацию нападения перевести со своего подзащитного на другого подсудимого (сообщника), что не соответствовало действительности <*>. Возмущенный вероломством своего бывшего товарища, последний дал новые показания против "обидчика", существенно усугубив его вину. Такие виды незаконных методов бывают как скрытыми, так и явными. Но, вероятно, чаще всего они явные.

--------------------------------

<*> Пример неудачного использования так называемой коллизионной защиты.

Вместе с тем широкое распространение получают факты, когда адвокат сознательно действует против своего подзащитного. Так, не редки случаи, когда защитник идет на сговор со следователем, которого в связи с этим иначе как предателем своей системы и преступником не назовешь, о том, что последний даже без достаточных оснований задержит подозреваемого в порядке ст. 91 УПК РФ, "попугает" его, с тем чтобы адвокат мог продемонстрировать способность эффектно освободить подзащитного и получить высокий гонорар. Этими "грязными" деньгами адвокат, как правило, делиться с коррумпированным следователем, угощает его в ресторане, делает подарки, оказывает "спонсорскую помощь" подразделению и т.п.

Подобные, без преувеличения сказать, омерзительные действия, выявляются в практике крайне редко, имеют очень высокий коэффициент латентности. Широко известно, что защитник никоим образом не может содействовать следователю в установлении всех обстоятельств дела, и тех, что свидетельствуют против его подзащитного. <*> Но все чаще и чаще это неприложное правило нарушается недобросовестными защитниками.

--------------------------------

<*> Перлов И.Д. Право на защиту. М., 1969. С. 29.

Наиболее часто незаконные методы, направленные против своих подзащитных, реализуют "коррумпированные" адвокаты. Их жертвами чаще всего становятся люди следующих типов ("группа жертв"):

- "приезжие" доверители, то есть жители не того региона (государства), где было совершено преступление и / или возбуждено уголовное дело;

- лица, не владеющие языком уголовного судопроизводства (ст. 18 УПК РФ, в ред. ФЗ от 29.05.02 N 58-ФЗ);

- лица, впервые привлекаемые к уголовной ответственности, не имеющие специального юридического образования и / или опыта, знаний и навыков участия в уголовном судопроизводстве, "нужных" знакомств, сторонних консультантов и т.п.

Напротив, к лицам, в отношении которых недобросовестные адвокаты чаще всего опасаются применять незаконные методы, противоречащие их (подзащитных) интересам, относятся следующие типы личностей ("группа риска"):

- представители организованных преступных формирований (ОПГ, ОПС);

- бывшие работники правоохранительных органов, их близкие родственники и другие лица, имеющие опыт общения с адвокатами в уголовном судопроизводстве;

- местные жители, имеющие обширные связи, прежде всего среди работников суда, органов юстиции, правоохранительных органов;

- рецидивисты (прежде всего опасные и особо опасные), другие лица, имеющие преступный опыт, отбывавшие наказания в виде лишения свободы и пользующиеся авторитетом в криминальных кругах и т.п.

Бывает, что действия против собственных подзащитных допускают и высококвалифицированные адвокаты, подкупленные заинтересованными лицами, например представителями сообщника по групповому делу, у которого с подзащитным этого адвоката имеются существенные противоречия в интересах. Хотя бывает, что последствием подкупа такого адвоката является его отказ от защиты.

Особой разновидностью действий против собственного подзащитного являются применяемые адвокатом средства и методы, которые на первый взгляд, на уровне тактических целей, реализуются вроде бы исключительно в интересах клиента, однако, исходя из стратегических интересов защиты, эти средства и методы приводят к результатам, противоречащим интересам подозреваемого, обвиняемого.

Поясним это на весьма распространенном примере. Предположим, обвиняемый по делу не признает свою вину и в действительности не причастен к инкриминируемому деянию. Однако недобросовестный следователь, злоупотребляя своими полномочиями, угрожает ему, что изменит меру пресечения с подписки о невыезде на арест. Защитник обвиняемого идет на сделку со следователем о неприменении заключения под стражу взамен на признание подзащитным своей вины. Обращаясь затем к своему клиенту, адвокат уговаривает его признать вину (или поддерживает следователя в его давлении на подследственного), мотивируя это тем, что лучше во всем сознаться, чем лишиться свободы.

По общему, если так можно выразиться, правилу "адвокат не имеет права ни по моральным, ни по тактическим соображениям идти на незаконные соглашения со следователем, например, о неприменении заключения под стражу в случае признания подзащитным своей вины в инкриминируемом деянии". <*>

--------------------------------

<*> Резник В.Ю. Общие вопросы тактики защиты на предварительном следствии // Криминалистические аспекты профессиональной защиты по уголовным делам: Сб. статей. Екатеринбург, 2001. С. 120.

Эта разновидность незаконных средств и методов отличается от действий, исходя из ложно понятых интересов защиты (второй вид из предложенной классификации), тем, что здесь недобросовестный адвокат не заблуждается, а хорошо понимает, что в конечном итоге действует против интересов своего подзащитного. Его деятельность может способствовать осуждению невиновного или прекращению в отношении его дела по нереабилитирующему основанию.

Однако необходимо отметить неоднозначность вопроса о признании таких действий адвоката незаконными (неэтичными). Например, что если в приведенном примере обвиняемый не признается в преступлении, которое реально совершил, у следствия имеются неопровержимые доказательства его вины, не будет ли подобное соглашение единственно верным для защиты решением?

2. С предшествующей классификацией имеет много общего следующая. Здесь основанием деления всех незаконных средств и методов защиты являются интересы правосудия и предварительного расследования (см., например, ст. 6 УПК РФ). По этому критерию все незаконные средства и методы следует разделить на:

- незаконное противодействие правосудию и предварительному расследованию;

- незаконное содействие правосудию и предварительному расследованию;

- незаконные средства и методы, нейтральные по отношению к интересам правосудия и предварительного расследования.

В.Н. Карагодин в своей докторской диссертации и монографии, специально посвященных теме преодоления противодействия предварительному расследованию, определил противодействие как умышленные действия (или система действий), направленные на воспрепятствование выполнению задач предварительного расследования и установлению объективной истины по уголовному делу. <*>

--------------------------------

<*> Карагодин В.Н. Преодоление противодействия предварительному расследованию. Свердловск, 1992. С. 18.

Автором дана подробная характеристика противодействия, классификация его актов. Среди субъектов противодействия В.Н. Карагодин называет лиц, виновных в совершении преступления, и лиц, непричастных непосредственно к преступному деянию. <*> Среди последних выделяются свидетели - очевидцы, должностные лица предприятий, учреждений и организаций, в которых было совершено расследуемое преступление, и вышестоящие руководители, представители контрольно - ревизионных органов, региональных органов власти и управления, работники правоохранительных органов, представители СМИ, родственники и близкие виновного и другие лица. И хотя В.Н. Карагодин не выделяет профессионального защитника в качестве субъекта противодействия <**>, однако автор отмечает, что при разработке криминалистических характеристик, методик расследования отдельных видов преступлений могут выделяться и другие виды актов противодействия, оказываемого иными группами субъектов. <***>

--------------------------------

<*> Карагодин В.Н. Указ. соч. С. 27 - 29. Схожий критерий классификации предлагает Р.С. Белкин, различая по отношению к конкретному преступлению "внутреннее" и "внешнее" противодействие. См.: Белкин Р.С. Противодействие расследованию и пути его преодоления криминалистическими и оперативно - розыскными средствами и методами / Криминалистическое обеспечение деятельности криминальной милиции и органов предварительного расследования. М., 1997. С. 130.

<**> Равно как и авторы других работ по данной тематике. См., например: Белкин Р.С. Указ. соч. С. 129 - 149; Корноухов В.Е. учение о противодействии расследованию преступлений / Курс Криминалистики / Отв. ред. В.Е. Корноухов. М., 2000. С. 190 - 200; и др.

<***> Карагодин В.Н. Указ. соч. С. 29 - 30.

Незаконное противодействие правосудию и предварительному расследованию со стороны недобросовестных адвокатов всегда направлено против процессуальных противников (судей) и может выражаться в разнообразных формах преступной и иной противоправной деятельности (подкуп свидетелей, фальсификация доказательств, умышленный срыв, затягивание процессуальных действий и т.п.).

Но особо отметим, что не всегда незаконное противодействие расследованию - это деятельность в интересах подзащитного. Так, "скандальный" адвокат, оскорбляя участников судебного заседания, чаще вредит своему клиенту. Незаконное противодействие расследованию обобщает большую часть всех незаконных средств и методов профессиональной защиты.

Однако следует особо подчеркнуть, что противодействие правосудию и предварительному расследованию со стороны адвокатов далеко не всегда является незаконным. Как правильно отмечает В.Н. Карагодин, не все виды противодействия противоправны, далеко не все они общественно опасны и антисоциальны. Так, закон предоставляет подозреваемым, обвиняемым право на защиту всеми законными способами и тем самым позволяет прибегать в том числе, и к противодействию <*>.

--------------------------------

<*> Карагодин В.Н. Указ. соч. С. 17 - 18.

Но не все незаконные средства и способы защиты можно отнести к противодействию задачам правосудия и предварительного расследования. Многие из них содействуют этим задачам и при этом являются незаконными. В их числе можно назвать публичные заявления адвоката о доказанности вины подзащитного, если тот ее отрицает, разнообразные уловки "коррумпированного" адвоката, сотрудничающего с недобросовестным следователем в целях изобличения подозреваемого, и т.п.

Некоторые незаконные средства и методы реализуются защитником таким образом, что они остаются нейтральными по отношению к интересам правосудия и предварительного расследования. К таким нарушениям следует отнести такие действия адвоката, когда он незаконными средствами и методами добивается законного интереса доверителя. Например: понуждение свидетеля к даче правдивых показаний, дача взятки следователю за правомерные действия, связанные с обоснованным прекращением уголовного преследования, и т.п.

Из трех этих видов нарушений наиболее распространены и общественно опасны первые два. Причем первый вид - незаконное противодействие расследованию, как правило, сопровождается острыми конфликтами между сторонами в процессе. Отчасти поэтому незаконное противодействие со стороны адвокатов чаще выявляется и пресекается, поскольку в этом весьма заинтересованы компетентные лица - представители правоохранительных органов (суд).

Что же касается незаконного содействия, то такие нарушения выявляются значительно реже. Сторона обвинения часто сознательно идет на сомнительные с позиции закона и этики сделки с адвокатами, недобросовестные следователи не заинтересованы в изобличении таких действий адвоката. То есть эти нарушения реализуются чаще в бесконфликтной между сторонами в процессе обстановке. Но именно они чаще всего, хотя и не всегда, противоречат интересам доверителей, которые остро реагируют на предательство со стороны своего адвоката. Отсюда понятно, почему незаконное содействие правосудию и предварительному расследованию со стороны адвокатов реже выявляется и пресекается. Доверитель имеет гораздо меньше возможностей для борьбы с такими нарушениями.

3. Кроме названных классификаций, хотелось бы предложить деление всех незаконных средств и методов на:

- явные (очевидные)

- и скрытые (замаскированные, латентные).

Для первых характерно то, что все признаки их совершения, как говорится, налицо, например оскорбление судьи в процессе. Забегая вперед, отметим, что основные задачи преодоления таких нарушений сводятся:

- к надлежащей фиксации этих нарушений;

- к их правильной правовой оценке;

- к правильному выбору организационно - тактических средств преодоления.

Преодоление второго вида - скрытых нарушений, представляет значительно более сложную проблему. Речь идет, например, об оказании в тайне давления на потерпевшего, с целью его отказа от обвинительных показаний и др.

Скрытые нарушения, как правило, и более опасны, чем явные. В дополнение к вышеназванным задачам для противодействия скрытым нарушениям необходимо в первую очередь их надлежащим образом выявить, распознать.

4. Исходя из того, на кого или на что направлены незаконные методы <*>, все они подразделяются на следующие виды:

--------------------------------

<*> Здесь мы берем за основу классификации, приведенные в названных работах В.Н. Карагодина.

1) направленные на лицо, производящее расследование, или на суд, их родных и близких;

2) направленные на других участников процесса: свидетелей, потерпевших, экспертов, специалистов и др., их родных, близких, друзей;

3) направленные на другие источники доказательственной информации: вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий, иные документы и предметы (см. ст. ст. 81, 83 и 84 УПК РФ);

4) направленные на процесс расследования, решение его задач, условия его производства.

К первому виду относятся, в частности, оскорбления, препирательства с судом, дискредитация органов расследования и проч. Большинство видов этих нарушений относятся к явным. К скрытым относятся собирание компрометирующих материалов на следователя (судью), попытка подкупа следователя (судьи) и др.

Ко второму виду относятся: подкуп свидетелей, потерпевших, экспертов, специалистов, понуждение к даче ими ложных показаний, заведомо ложное заявление о низкой квалификации эксперта и т.п.

К третьему виду относятся: уничтожение доказательств обвинения, их фальсификация, хищение документов и др.

К четвертому виду относятся: умышленное затягивание расследования, срыв следственных и судебных действий, "шантаж" следователя по принципу: "подписание адвокатом документов в обмен на свободу его клиента и т.п.

5. По мотиву совершения все незаконные средства и методы можно весьма условно разделить на:

1) совершаемые адвокатом из корыстных побуждений;

2) совершаемые им не только и не столько ради получения имущественной выгоды, а из иных побуждений.

Эта классификация, впрочем, как и остальные, носит очень условный характер. Нельзя забывать, что основной, доминирующей мотивацией в работе подавляющего большинства адвокатов выступает стремление к справедливости и осознание высокого назначения для защиты прав личности, творческий характер труда и самостоятельность, позволяющая проявить инициативу и активность, возможность с чистой совестью сказать, что все указанные в законе средства и способы защиты действительно были использованы. <*>

--------------------------------

<*> Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М., 1978. С. 80 - 81.

В то же время любой адвокат своей практикой зарабатывает себе на жизнь, и нет ничего недостойного в том, что он рассчитывает получить вознаграждение, адекватное сложности дела, затраченным усилиям, понесенным расходам и т.д.

Поэтому оговоримся, что, выделяя незаконные методы профессиональной защиты, совершаемые из корыстных побуждений, мы в данном контексте имеем в виду противоречащие закону и адвокатской этике действия, где основным мотивом адвоката является получение незаслуженного либо неразумного по своим размерам гонорара (см. Правило профессиональной этики).

Например, по одному делу адвокат вымогал у своего клиента крупную сумму денег, мотивируя это тем, что поделит их между "нужными" судьями районного суда и тем самым добьется прекращения дела. После получения денег адвокат их присвоил и сразу же уехал в длительный отпуск за границу, а подзащитный был осужден к лишению свободы.

Данному типу незаконных действий присущи следующие признаки:

- адвокат запрашивает явно неразумную, несправедливую сумму гонорара, не обусловленную характеристикой оказываемой помощи. Подзащитный и его родственники ищут взаймы крупные суммы, интересуются, что адвокат конкретно сможет сделать за эти деньги, и т.п.;

- распространяется слух, что часть значительной суммы гонорара якобы идет на взятки следователю (прокурору, судье), угощения, рестораны, а также финансирование судебных издержек (транспортные услуги, ксерокопирование документов и проч.);

- адвокат постоянно жалуется подзащитному на материальные проблемы, неплатежеспособных, недобросовестных клиентов и т.д.;

- адвокат теряет интерес к защите, когда клиент перестает платить, пытается уклониться от оказания помощи, провоцирует подзащитного добровольно отказаться от него и т.д.

Незаконными методами, применяемыми защитником из иных побуждений, могут быть действия, совершаемые адвокатом по мотиву личной неприязни к следователю, иным участникам процесса, из мести за обиду, "несговорчивость" по данному и другим делам. Среди адвокатов редко, но встречаются и такие, которые вообще не могут работать иначе как путем ругани, оскорблений, скандалов, попыток дискредитации. Мотивами такого "деятеля" часто бывает чувство профессиональной неудовлетворенности, ненависть ко всем работникам правоохранительных органов, желание произвести о себе выгодное впечатление на подзащитного, всех присутствующих в суде, как о непримиримом правозащитнике, бескомпромиссном юристе, неудовлетворенное самолюбие и жажда власти и т.п.

Кроме изложенного, иными мотивами адвокатских нарушений могут быть личная дружба, родственные, семейные, иные личные отношения с самим подзащитным, его родственниками и друзьями. Часто иным мотивом совершения незаконных действий является желание адвоката поменьше работать, облегчить себе жизнь. Бывает, что незаконные действия он совершает ввиду угроз, шантажа, насилия со стороны недобросовестных сотрудников правоохранительных органов.

Распространенным мотивом является и стремление недобросовестного адвоката скрыть свою некомпетентность. Многие "коррумпированные" адвокаты, "прикормленные" к конкретному следственному подразделению (подразделению дознания), идут на аморальные сделки со стороной обвинения по следующим мотивам. Работу они получают в основном "по рекомендации" самих следователей и дознавателей (а точнее, благодаря "навязыванию" этого адвоката подозреваемому). Такие псевдозащитники втайне осознают, что в силу своей низкой квалификации не смогут обеспечить себя работой самостоятельно, в условиях свободной конкуренции с квалифицированными адвокатами, а потому идут на любые сделки с представителями правоохранительных органов, лишь бы не потерять их "дружеского расположения", а значит, и клиентуру.

Для следователя, прокурора, судьи, не участвующих в описанной "круговой поруке", а также для доверителя признаки таких нарушений могут проявиться в следующем:

- у адвоката самые добрые, дружеские отношения с соответствующими сотрудниками. Вместе отдыхают, встречают праздники, обедают, подолгу остаются наедине с ними в кабинетах и т.д.;

- адвокат редко критикует сотрудников, отзывается о них весьма положительно, постоянно намекает своему клиенту на это, а также на то, что все вопросы он может решить, лишь бы клиент платил;

- адвокат редко заявляет ходатайства, жалобы, отводы следователям подразделения и т.д. Даже когда подзащитный настаивает на этом, адвокат под разными предлогами уклоняется от этих обязанностей;

- часто позиция адвоката по делу "совпадает" с задачами следствия. Он уговаривает подзащитного признать вину, выдать соучастников и т.д., мотивируя это его же интересами, советует линию защиты, направленную не на противодействие, а на компромисс со следствием, и т.д.;

- по делам такого защитника редко вступают в законную силу правовые решения, которые не устраивали бы сторону обвинения (оправдательный приговор, возвращение дела прокурором для дополнительного расследования и др.).

Но далеко не всегда эти признаки свидетельствуют именно о "круговой поруке". Часто доверительные, бесконфликтные отношения между защитником и следователем объясняются взаимным уважением, порядочностью, дисциплиной и ответственностью с каждой стороны и т.п.

6. И еще одну из возможных классификаций хотелось бы привести в этой части работы. Она имеет существенное значение для процедуры привлечения адвокатов к различным видам ответственности за допускаемые нарушения. Основанием классификации здесь служат внешние формы проявления тех или иных нарушений со стороны защитника. По этому основанию все незаконные деяния можно весьма условно разделить на:

- действия, носящие характер мнения, выраженного при осуществлении адвокатской деятельности;

- иные нарушения.

Практическая значимость этого деления состоит в том, что вступившим в силу Законом "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" установлено, что ни один адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии) (статья 18, ч. 2, Закона). <*>

--------------------------------

<*> Так называемое нами "правило ч. 2 ст. 18 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре".

Пока действует эта совершенно неудачная, на наш взгляд, редакция нормы Закона, мы вынуждены констатировать, что если действия недобросовестного адвоката носят характер "мнения, выраженного при осуществлении адвокатской деятельности", то для органов и лиц, выявивших эти нарушения и желающих их пресечь, наиболее предпочтительным является возбуждение уголовного дела против этого адвоката. Если, конечно, эти действия подпадают под признаки состава преступления.

В противном случае даже при явном, грубом характере допущенных адвокатом нарушений (дисциплинарный проступок, нарушение кодекса профессиональной адвокатской этики) адвокатская палата на основании заключения своей квалификационной комиссии (ст. 17 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре") может отказать в рассмотрении любого представления или жалобы в связи с тем, что допущенные адвокатом нарушения являются "мнением, выраженным при осуществлении адвокатской деятельности", и предложить субъекту внесения представления или жалобы подождать до вступления в силу приговора суда.

Даже если адвокатская палата, выявив грубое нарушение этики и проявив принципиальность, примет решение о наложении на адвоката дисциплинарного взыскания, наказанный адвокат вправе обжаловать это решение палаты в суд <*> именно по этому формальному критерию - отсутствию вступившего в силу приговора суда по вопросу о "мнении". Весьма вероятно, что и суд при всей очевидности правонарушения, недобросовестности адвоката вынужден будет отменить решение адвокатской палаты по этому - чисто формальному - критерию.

--------------------------------

<*> Ст. 17, п. 4, Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре".

Если же адвокатом совершен второй тип нарушения, то есть иные действия, не носящие характер "выраженного мнения", то у субъекта внесения представления (жалобы) есть значительно большие шансы добиться наказания недобросовестного адвоката без возбуждения уголовного дела.

Данная классификация имеет важное значение для выбора стратегии и тактики нейтрализации незаконных средств и методов защиты.

Изложенное же здесь уже в самом общем виде показывает, насколько важно для организации противодействия таким методам знание их основных видов и групп, умение распознавать, диагностировать те или иные нарушения, исходя из признаков, присущих тому или иному выделенному нами виду.

Для этих же целей необходимо рассмотреть типичные данные о личности адвокатов, допускающих незаконные средства и методы в своей профессиональной деятельности. К этому вопросу мы и перейдем в следующем параграфе.

2.2. Обобщенные данные о личности адвокатов, допускающих правонарушения

Знание субъектом предварительного расследования обобщенных данных о личности адвокатов, допускающих незаконные методы профессиональной деятельности в уголовном судопроизводстве, имеет очень важное значение для реализации мер противодействия.

Имея хотя бы самое общее представление о типичных личностных качествах таких адвокатов, можно достаточно оперативно и с высокой степенью вероятности распознавать конкретные способы их противоправной деятельности, выявлять следы преступлений и иных правонарушений и т.д. и далее - планировать и реализовывать следственные и иные действия, а также их комплексы (тактические операции), направленные на профилактику, нейтрализацию, расследование этих нарушений.

"Типология является глубокой характеристикой разных контингентов преступников. Она основывается на существенных признаках, причинно связанных с преступным поведением" <*>. Данное утверждение имеет прямое отношение и к правонарушениям, допускаемым адвокатами.

--------------------------------

<*> Криминология: Учебник для вузов / Под ред. А.И. Долговой. М., 2001. С. 355.

Вместе с тем обобщенные данные о личности профессиональных защитников, допускающих нарушения, равно как и все приводимые в настоящей работе элементы характеристики их деятельности, могут рассматриваться только как вероятностная модель и соответственно использоваться следователем, другими правоприменителями лишь в качестве ориентирующей информации <*>. То есть не следует переоценивать значение этих данных, пытаться сформировать однозначные связи между тем или иным профессиональным, личностным качеством и приведенными здесь и далее способами совершения преступлений и иных правонарушений.

--------------------------------

<*> Здесь мы используем отдельные теоретические положения, лежащие в основе формирования и использования криминалистических характеристик преступлений. См., например: Шиканов В.И. Теоретические основы тактических операций в расследовании преступлений. Иркутск, 1983. С. 24.

Нижеприведенные данные стали результатом проведенных опросов как адвокатов (40 чел.), так и работников правоохранительных органов (62 человека), личных наблюдений автора за годы следственной работы и деятельности по осуществлению прокурорского надзора за следствием и дознанием в органах МВД и таможенных органах.

В работе также использовались данные социологического исследования факторов, влияющих на деятельность адвокатов Московской городской коллегии адвокатов (МГКА), проведенного НИИ судебной защиты коллегии. <*>

--------------------------------

<*> Далее для краткости - исследование МГКА. См.: Петрухин И.Л. Отчет о социологическом исследовании факторов, влияющих на деятельность адвокатов Московской городской коллегии адвокатов / Рассказывают адвокаты / Отв. ред. Резник Г.М. М., 2000. С. 93 - 112.

Итак, исходя из типичных свойств личности адвокатов, их можно разделить на группы по следующим основаниям:

по наличию предшествующего адвокатуре опыта работы в правоохранительных и судебных органах:

- имеющие предшествующий опыт работы в суде, в следственных органах, в органах дознания, в прокуратуре, а также в оперативно - розыскных подразделениях (далее - "опытные" защитники или защитники с предшествующим опытом);

- не имеющие такого опыта.

Адвокаты с предшествующим опытом. Адвокаты, относящиеся к первой категории, как правило, имеют опыт и знания в тактике и методике расследования, личный авторитет, авторитет предыдущей должности, связи в правоохранительных и судебных органах. Такие адвокаты обычно весьма уважаемы в правоохранительных органах и судах. В своей работе они лучше находят язык со своими бывшими коллегами, хорошо знают их психологию и проблемы, условия и специфику их работы, типичные ошибки и нарушения, допускаемые ими, и то, как и где их можно найти и использовать в интересах защиты. Часто они разными путями находят доступ к данным криминалистических учетов, напрямую общаются с экспертами, в том числе со специалистами государственных экспертных учреждений, что позволяет им решать в интересах клиента многие вопросы.

Эти же качества позволяют некоторым из них вступать в коррупционные связи с недобросовестными работниками правоохранительных органов, действуя не в интересах клиента. Они имеют реальные возможности для незаконного воздействия на субъектов расследования и на суд. Незабытые профессиональные качества и опыт общения с людьми позволяют им весьма умело воздействовать на свидетелей, потерпевших и других участников процесса.

То есть в целом они являются, с одной стороны, цветом адвокатского сообщества, но, с другой стороны, при невысоком уровне моральной чистоплотности и порядочности они - опасные нарушители закона и этики.

Свойства личности и профессиональные качества адвокатов этой группы, в свою очередь, имеют существенные различия в зависимости от той профессии и должности, которую они занимали до адвокатуры. Предшествующая работа налагает "неизгладимый отпечаток" на средства и способы защиты. Так, бывший следователь лучше других ориентируется в процессуальных вопросах предварительного расследования, в квалификации преступлений, которые он ранее сам расследовал. Поэтому, при прочих равных условиях, недобросовестный адвокат с таким опытом может в большей мере использовать нарушения, направленные на процесс расследования, и др.

Бывший оперуполномоченный уголовного розыска органов МВД вопросы уголовно - правовой квалификации и процессуальные "тонкости" может знать меньше, чем, например, вопросы тактики и методики раскрытия преступлений, розыска скрывшихся преступников, криминалистическую технику, использование криминалистических учетов и т.п. Среди бывших оперативников много таких, кто в совершенстве владеют тактическими приемами допроса (точнее было бы сказать - бесед), умеют добиться от собеседника "нужной" информации и т.п. В регионе (районе), в котором ранее работал бывший оперуполномоченный, ему хорошо известна оперативная обстановка, возможно сохранились контакты с лицами, содействующими субъектам ОРД на конфиденциальной основе (ст. 17 - 18 Закона "Об ОРД"). Исходя из этого, допускаемые таким адвокатом нарушения могут быть чаще направлены на свидетелей, потерпевших, экспертов, специалистов, иных участников процесса, а также на судей, следователей, бывших коллег - оперативников и т.п.

Несмотря на всю спорность такого мнения, полагаем, что важным обстоятельством является и то, каким образом "ушел из системы" тот или иной бывший ее сотрудник. Так, во многом своеобразно поведение лиц, уволенных из органов по отрицательным мотивам и далее пришедших в адвокатуру. Именно такие лица, будучи адвокатами, часто бывают особо беспринципны, обладают иногда низким уровнем квалификации и самодисциплины, что влечет соответствующие виды нарушений. Еще в 1987 году профессор В. Савицкий писал, что в ряде мест коллегии адвокатов превратились в своего рода убежища для скомпрометировавших себя служителей правосудия. В этом он видел один из основных факторов недоверия как юристов, так и населения к адвокатскому сообществу. <*> С тех давних времен ситуация вряд ли улучшилась.

--------------------------------

<*> Савицкий В. Престиж адвокатуры // Газета "Правда" от 22 марта 1987 года.

Между тем именно среди таких адвокатов часто встречаются и настоящие профессионалы, глубоко знающие соответствующую (как правило, следственную или оперативно - розыскную) работу. Ведь ни для кого не секрет, что в нашей стране далеко не всегда увольняли или вынуждали уволиться по собственному желанию из органов тех, кто действительно этого заслуживает. Такие адвокаты часто глубоко переживают свое увольнение из "системы", во многих случаях сознательно или подсознательно мстят ей за свой уход.

Особенно негативными тенденциями характеризуется утечка лучших кадров из правоохранительных органов в период конца 80-х - до середины 90-х годов прошлого века. Многие из юристов этого периода уходили (и, к сожалению, и сейчас уходят) из-за низкой заработной платы, отсутствия перспектив получения жилья, конфликтов с руководством и т.п. Зачастую эти, часто еще молодые, полные сил, высококвалифицированные юристы сейчас стали одними из наиболее сильных и квалифицированных адвокатов. Именно из них теперь чаще всего набирают целые "бригады" личных адвокатов лидеры организованных преступных формирований.

Адвокаты, ушедшие в свое время из органов с почестями на "заслуженный отдых", например по возрасту, как правило, проявляют несколько иные качества. На их деятельность оказывают влияние богатый опыт, часто длительная служба на руководящих постах, сохранившиеся связи, а также возраст, состояние здоровья и т.д.

Вместе с тем среди опрошенных адвокатов распространено мнение о том, что длительная работа в правоохранительной системе часто накладывает неизгладимый отпечаток на личность специалиста. Человеку, много лет проработавшему "по другую сторону баррикады", иногда бывает очень сложно "перестроиться" с позиции обвинения людей к их защите. Чтобы эффективно защищать, надо верить человеку, понять те обстоятельства, которые толкнули его на преступление, простить ему его недостатки, войти в его положение, пожалеть, наконец. Не всегда бывший следователь, прокурор, судья способен на такое. Это во многом связано со сменой мировоззренческих позиций, личной системы ценностей. А к этому готов далеко не каждый человек.

Адвокаты - "молодые пенсионеры". Среди адвокатов - пенсионеров необходимо отдельно выделить так называемых "молодых пенсионеров". Дело в том, что, как известно всем работникам правоохранительных органов, при действующем законодательстве о прохождении службы в тех или иных ведомствах, работник получает право на минимальную пенсию порой в самом зрелом, даже молодом возрасте. Не вдаваясь в нюансы законодательства, отметим лишь, что, к примеру, аттестованный работник прокуратуры (следователь, прокурор, помощник прокурора и др.) может добиться минимальной пенсии и уйти "на заслуженный отдых" даже в 32 - 33 года, проработав в органах "чистыми" от 10 лет. Причинами такого раннего ухода может быть то, что специалист не желает делать карьеру или не видит перспектив ее дальнейшего продвижения, "не ужился" с кем-то из руководства, разочаровался в своей работе или, что реже, попросту с ней не справляется и т.п. Проблема, конечно, не является специфичной именно для правоохранительной системы. По мнению заместителя министра экономического развития, члена рабочей группы по реформированию госслужбы М. Дмитриева, в госструктурах вообще в основном работают те, кому еще нет 30, и те, кому за 50 лет. Люди в самом продуктивном возрасте предпочитают бизнес - структуры. <*>

--------------------------------

<*> Карьера чиновника / Российская газета. 12 сентября 2002 г.

Так или иначе тенденция очевидна - из правоохранительных органов "утекают" кадры, уходят тысячи часто наиболее квалифицированных, здоровых и энергичных молодых людей. Мало кто из них действительно "отдыхает". Большинство работает по юридической специальности, в том числе в коммерческих, охранных структурах, получая при этом еще и неплохую пенсию. Многие из них становятся адвокатами - сильнейшими представителями корпорации и "головной болью" своих бывших коллег.

Среди них редки люди, занимавшие высокие посты и должности. Потому и уходят, что терять, как правило, особо нечего. То есть это опытные работники именно низшего и среднего звена: следователи, оперуполномоченные, дознаватели и др. Они работали "на земле", а не в "высоких кабинетах", а потому хорошо знают все нюансы профессии, видят и оценивают каждую мелочь в работе бывших коллег. И если уж они выбирают методы недобросовестной защиты - борьба с ними становится задачей архисложной.

Вне зависимости от предшествующей профессии и обстоятельств ухода из "системы" адвокаты, имеющие предшествующий опыт, мягко говоря, без особого уважения относятся к молодым следователям (дознавателям, оперуполномоченным, прокурорам), не имеющим, по их субъективному мнению, надлежащего опыта работы, знаний, навыков. Уже при первом знакомстве с процессуальным противником "опытный" адвокат тестирует, диагностирует своего процессуального противника. И уж если "диагноз" будет выглядеть как: "молодой", "зеленый", "неопытный", "бестолковый" и т.п., - такому следователю обеспечено по крайней мере несколько пренебрежительное, покровительственное отношение. Недобросовестная часть "опытных" адвокатов сделает вывод, что многие из нижеописанных незаконных средств и методов защиты с таким процессуальным противником допустимы и безопасны. И тогда - берегись молодой следователь! Если же на свою беду такой представитель стороны обвинения позволит себе невежливое, небрежное, высокомерное поведение, необязательность, непунктуальность по отношению к "опытному" адвокату, последний может поставить себе задачу серьезно "наказать" молодого следователя. И возможности такие у "опытного" адвоката есть. В отместку могут быть применены такие незаконные приемы и средства, которые, может быть, и не стоило, не имело смысла применять при прочих равных условиях. Именно поэтому среди принципов нейтрализации незаконных методов защиты мы прежде всего называем вежливое, этичное, по возможности доброжелательное отношение к представителям профессиональной защиты.

В целом, конечно, любой адвокат, независимо от опыта, пытается диагностировать следователя, выявить некоторые его профессиональные и личностные свойства. Ниже мы попробуем проанализировать, каковы бывают результаты такого диагностирования. Но именно "опытный" адвокат чаще всего проводит самую точную диагностику и сможет использовать против обвинения все особенности личности процессуального противника.

Адвокаты без предшествующего опыта. Ни в коем случае нельзя утверждать, что адвокаты второй группы - не имеющие предшествующего профессионального опыта, обладают меньшей профессиональной квалификацией. Напротив - многие из известнейших адвокатов России всю или большую часть своей жизни посвятили только этой профессии <*>.

--------------------------------

<*> В этом легко убедиться, изучив, например, справочник: Современные российские юристы: Кто есть кто в юридической науке и практике / Под ред. С.П. Щербы, В.Е. Крутских, 2-е изд. М., 2001. 400 с. В этом уникальном и полезном издании вкратце излагается трудовая биография самых известных и квалифицированных юристов России. Среди них много адвокатов с многолетним стажем работы.

Правда, в последние годы кадровый состав адвокатуры характеризуется наплывом молодежи, лиц, только закончивших юридические вузы и почти сразу приступивших к адвокатской деятельности. Молодые специалисты, выпускники вузов, а также лица, ранее работавшие не по юридической специальности или по профессии, не связанной с уголовным судопроизводством, сейчас составляют значительную часть адвокатского корпуса. Очень часто (хоть и не всегда) такие адвокаты лучше других разбираются в нормах материального и процессуального права, быстрее ориентируются в постоянных изменениях законодательства, в специальной литературе, знают компьютерную технику, используют информационные базы данных (реже - данные криминалистических учетов) и т.д. Но не всегда им сопутствует успех в выборе тактических приемов и стратегии защиты, и что очень важно - в вопросах установления необходимого контакта с субъектами расследования.

Не побывав "в шкуре" следователя, оперативника, не познав всей тяжести их труда, не видя изнутри всех детерминант, тех или иных закономерностей в их работе, они часто крайне резко, эмоционально и бескомпромиссно реагируют на нарушения закона со стороны процессуальных противников. Нельзя осуждать или даже иронизировать над такой реакцией. Правоохранительная система действительно изобилует нарушителями законности и примерами систематических, грубых правонарушений и преступлений со стороны ее представителей.

Стоит ли отрицать, что у многих из нас - прокуроров, следователей, дознавателей и оперативников - проявляются элементы "профессиональной деформации" личности, не позволяющие нам объективно и адекватно оценивать некоторые свои действия прежде всего нарушения закона. Мы часто не замечаем (или не хотим замечать) собственные ошибки, а то и системные нарушения, порочную, порой абсурдную практику. А адвокаты, особенно "молодые специалисты", хорошо видят все. Часто у них складывается впечатление (а отчасти и обоснованно) о тотальной круговой поруке, всеобщем попустительстве и даже укрывательстве нарушений в расследовании дел в рамках конкретного правоохранительного подразделения, района, даже региона.

Именно у категории адвокатов - "молодых специалистов" в этой связи чаще чем у других возникает стойкая "протестная", непримиримая позиция к процессуальным противникам, негативное отношение ко всем нам - следователям, дознавателям, прокурорам, а в особенности - к оперуполномоченным, часто доминируют "иные мотивы" защитительных действий, возникает уверенность, что даже законный интерес доверителя можно защитить только незаконными средствами.

Очень и очень часто такая, если так можно выразиться, "классовая ненависть" находит свое выражение в применении незаконных методов защиты. Принципом "око за око", то есть "нарушение за нарушение", такой адвокат морально оправдывает свои действия перед самим собой, своими коллегами и близкими.

К слову сказать, приведенная позиция, принцип "нарушение на нарушение", характерен в той или иной мере для адвокатов всех анализируемых групп. Если следователи отвечают защитникам тем же, мстя им, а в результате прежде всего их клиентам за действительные и мнимые недозволенные методы, - налицо самый худший для интересов правосудия сценарий конфликтного расследования. Досудебная стадия судопроизводства превращается в необъявленную жестокую войну, где "все средства хороши", а людские судьбы, интересы законности становятся разменной монетой. Думается, что эти опасные закономерности во взаимоотношениях сторон процесса должны стать темой специального исследования.

Вернемся же к адвокатам - "молодым специалистам". Итак, допускаемые молодыми, не имеющими специального опыта защитниками нарушения часто носят явный характер, направлены на процесс расследования и реже - на его участников. Реже среди них встречаются адвокаты, допускающие незаконные приемы не в интересах клиента. Но они чаще могут добросовестно заблуждаться в оценке последствий своих действий. Однако они по сравнению с предыдущей группой (имеющих предшествующий опыт) значительно реже становятся "вовлеченными" адвокатами, в том числе и потому, что преступные формирования больше предпочитают нанимать защитников, имеющих "предшествующий опыт". Среди "неопытных" меньше и "коррумпированных" защитников, поскольку "корпус" последних формируется, в основном, из бывших работников, пенсионеров соответствующих правоохранительных ведомств.

Адвокат - "молодой специалист" редко с высокой степенью достоверности может диагностировать личность процессуального противника, как это делает "опытный" защитник. Но все-таки, как правило, с большим уважением (впрочем, как и все другие типы защитников) "молодой специалист" отнесется к опытному, квалифицированному следователю. Разница в возрасте, профессиональные навыки, спокойствие и рассудительность, богатые знания практики расследования позволяют такому следователю, в определенной степени, даже иметь личное влияние на "молодого специалиста". Это позволит профилактировать, не допустить возможные нарушения со стороны последнего.

Уровень квалификации адвокатов. Говоря о типичных свойствах личности адвокатов - нарушителей, нельзя не упомянуть о самой "скользкой", оценочной категории - об уровне квалификации адвоката. Как бы ни были условны границы этого понятия, его учет слишком важен для целей настоящего исследования, чтобы умолчать о нем.

Как правильно отметил В.Н. Карагодин, среди интеллектуальных свойств личности субъекта противодействия расследованию, детерминирующих эту деятельность, одним из важнейших является знание уголовного и уголовно - процессуального законодательства, тактических приемов и методов ведения расследования <*>.

--------------------------------

<*> Карагодин В.Н. Преодоление противодействия предварительному расследованию. Свердловск, 1992. С. 86 - 87.

Соответственно адвокат, решивший встать на путь противодействия расследованию, избирает конкретные незаконные действия, исходя в том числе из уровня своей профессиональной квалификации.

Понимая всю уязвимость нашей позиции, тем не менее позволим себе выделить:

1) высококвалифицированных адвокатов;

2) не обладающих таким качеством.

По данным упомянутого исследования МГКА показатели качества работы выше у адвокатов, имеющих стаж работы до 15 лет. <*>

--------------------------------

<*> При оценке качества работы принималась во внимание доля прекращенных дел, дел, возвращенных для дополнительного расследования, число оправдательных приговоров как результаты работы защитника.

Самая сильная в этом отношении группа - адвокаты со стажем работы от 6 до 10 лет. Показатели работы у адвокатов - мужчин выше, чем у адвокатов - женщин. Однако разница незначительная <*>.

--------------------------------

<*> По количеству постановлений о прекращении дела, оправдательных приговоров и возвращений дел на доследование: адвокаты - мужчины - 56,5%, адвокаты - женщины - 42,6%. В этой части мы, при всем уважении к автору, более всего склонны критически оценивать результаты проведенного МГКА исследования. Прим. автора.

Основная нагрузка приходится на адвокатов в возрасте от 31 до 50 лет (58,9% уголовных дел). Вместе с тем высока активность адвокатов в возрасте свыше 60 лет (9,1% от всех уголовных дел). <*>

--------------------------------

<*> Петрухин И.Л. Отчет о социологическом исследовании факторов, влияющих на деятельность адвокатов Московской городской коллегии адвокатов / Рассказывают адвокаты / Отв. ред. Резник Г.М. М., 2000. С. 93 - 112.

Никоим образом не желая кого-то обидеть или задеть, выскажем лишь некоторые наблюдения, которые носят весьма и весьма субъективный характер.

Неквалифицированный адвокат. В наиболее общем плане нельзя сказать, что первый тип совершает меньше нарушений, чем второй. Как мы уже говорили, в большей степени этот вопрос зависит от морально - этических качеств юриста, от уровня его правосознания, честности и порядочности.

Прежде всего, уже само проявление защитником в своей работе низкой квалификации, при определенных условиях, следует признать грубым нарушением адвокатской этики. Как отмечает Ю.Ф. Лубшев, если президиум коллегии <*> установит низкое качество профессиональной работы адвоката, не обеспечивающее оказание надлежащей юридической помощи гражданам, то это влечет исключение из коллегии адвокатов. <**>

--------------------------------

<*> Президиум коллегии адвокатов - наименование руководящего органа адвокатских образований до вступления в силу действующего Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре".

<**> Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России: Учебник. М., 2001. С. 254.

 Принятие защитником поручения, которое он заведомо не может выполнить в силу ненадлежащей квалификации, порочит честь и достоинство не только его самого как адвоката, но и умаляет авторитет всей адвокатуры <*>. На наш взгляд, если защитник участвовал в деле, по которому, как выяснится впоследствии, лицо было необоснованно осуждено, либо был вынесен оправдательный приговор - данные обстоятельства уже сами по себе могут быть поводом для квалификационной коллегии адвокатской палаты к рассмотрению вопроса об ответственности адвоката <**>.

--------------------------------

<*> См.: пп. 5 п. 1 ст. 17 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре.

<**> Конечно же, только поводом, а не безусловным основанием привлечения к ответственности.

Кроме того, именно неквалифицированная часть адвокатского сословия идет на незаконные, а порой и преступные компромиссы с органами следствия ("коррумпированные" адвокаты), часто они боятся напрямую конфликтовать со следствием, действуют вопреки интересам своих подзащитных, получают завышенные по сравнению с уровнем оказанных услуг гонорары, подводят своих подзащитных, стараясь им помочь. Чаще других неквалифицированные адвокаты дают необоснованные гарантии, допускают недобросовестную саморекламу, осуществляют "посредничество" между арестованным и его соучастниками, находящимися на свободе, и т.д.

И кроме того, поскольку они обычно не пользуются популярностью у клиентов, то за любую хорошо оплачиваемую, связанную с чем угодно работу они чаще всего готовы идти на любые нарушения, по принципу "Все что угодно за Ваши деньги!". Им больше присущи явные, наглые, не всегда даже разумно мотивированные средства незаконной защиты.

В связи с вопросом об уровне квалификации адвокатов хотелось бы немного отвлечься и вкратце упомянуть о проблеме адвокатов - членов так называемых "альтернативных" коллегий. В литературе, посвященной проблемам организации и деятельности адвокатуры, часто констатируется, что в целом уровень квалификации и профессиональной этики в таких образованиях ниже, чем в "традиционных". По наблюдению Г.М. Резника, часто в этих коллегиях практикуют даже те, кто чисто формально не вправе быть адвокатами - бывшие оперативники, сотрудники исправительных учреждений, армейские политработники. Сплошь и рядом рекламируют как адвокатов предпринимателей, получивших лицензию на оказание правовых услуг. Это привело к катастрофическому падению профессиональных стандартов и этических норм. Традиционные коллегии вынуждены снижать планку требований при приеме - ведь отвергнутому претенденту достаточно перейти улицу, подать заявление в параллельную коллегию и без всяких хлопот пополнить ряды конкурентов. <*> Разумеется, и в альтернативных коллегиях много высококлассных специалистов. Но, пожалуй, автор прав в том, что если уж претендент на высокое звание адвоката не обладает надлежащей квалификацией, не желает обременять себя этическими правилами, то ему было легче и выгоднее устроиться в альтернативную коллегию. Опытные следователи и прокуроры помнят, сколько проблем, особенно на первых порах, было с этими плодящимися как грибы после дождя альтернативными коллегиями. Как трудно было работать с их членами, отказывающимися от дел по назначению и слишком уж часто не имевших надлежащей квалификации. <**>

--------------------------------

<*> Резник Г.М. Спасите адвокатуру / Рассказывают адвокаты / Отв. ред. Резник Г.М. М., 2000. С. 168 - 169. См. также: Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. М., 2000. С. 154.

<**> См., например, интересные наблюдения об этом прокурора г. Казани: Багаутдинов Ф. Закон об адвокатуре: взгляд с другой стороны // Российская юстиция. N 5. 2001. С. 9.

Однако есть основания надеяться, что эта проблема со временем будет терять свою актуальность. Ведь Законом "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" предусмотрена единая система профессионального сообщества. Основана она на образовании в каждом субъекте Федерации только одной адвокатской палаты, в чью юрисдикцию входят все действующие в регионе адвокатские образования со всеми вытекающими отсюда последствиями (ст. 13, 29 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре"). У адвокатуры появилась реальная возможность обеспечить чистоту своих рядов, высокую профессиональную квалификацию членов корпорации.

Высококвалифицированный адвокат. Однако вернемся к характеристике адвокатов в зависимости от уровня квалификации. Категория высококвалифицированных адвокатов, разумеется, выглядит совершенно иначе, чем их слабо квалифицированные коллеги. Характеристики противоположные. В крайне редких случаях такой адвокат пойдет на действия против своего клиента. Репутация для него намного дороже сиюминутных выгод. Поэтому такие специалисты редко бывают "коррумпированы" представителями стороны обвинения. Как правило, они не идут на противозаконный компромисс со следствием. Только если этот компромисс будет действительно выгоден подзащитным. Да и то соглашение с таким адвокатом и его подзащитным может "высосать много крови" у следователя, хотя и должно вызвать искреннее уважение к профессиональной хватке защитника.

Адвокат такого рода хотя и легко при необходимости идет на конфликт, но выдерживает в нем чаще корректную позицию. Квалифицированный адвокат не нуждается в таких методах, как препирательства с судьей, унижение и ложная компрометация участников процесса, заявление надуманных и беспредметных жалоб и т.п. Его арсенал средств и приемов достаточно богат, чтобы не опускаться до действий, унижающих собственное профессиональное и личное достоинство.

Зато им будут использованы все ошибки и нарушения, допущенные следствием. Не только прямое нарушение, но и любой недочет, недоработка, упущение расследования могут мгновенно стать козырем защиты. Но такого рода действия в целом не нарушают адвокатской этики. Поймать следователя на ошибке и использовать ее для защиты, на наш взгляд, чаще можно отнести к заслугам адвоката.

К примеру, часто в ходе допросов следователь по ошибке ставит не ту дату проведения следственного действия или время, не соответствующее действительности. Так, в моей практике был случай, когда я написал дату допроса вместо "1 мая" - "1 марта". А дело было возбуждено 30 апреля. В другом протоколе допроса по тому же делу была допущена досадная опечатка: вместо времени допроса "с 20.00 до 21.15" было отпечатано "с 23.00 до 21.15" (ночное время с 22.00 до 6.00, См. п. 21 ст. 5 и ч. 3 ст. 164 УПК РФ). По заявлению адвоката оба протокола, как и содержащиеся в них показания, были признаны мною недопустимыми. Пришлось передопрашивать свидетелей. И хотя мы с защитником оба понимали, что фактически никаких грубых нарушений закона не было - формальное нарушение налицо, и действия адвоката, безусловно, правильны, а его внимательность заслуживает только похвалы.

Хотя, анализируя собственный опыт, могу сказать, что квалифицированный и опытный адвокат чаще всего не будет тратить время и нервы на многочисленные мелкие, несущественные нарушения, не влияющие на правовые решения по делу. Он скорее корректно укажет на эти ошибки следствию и подчеркнуто "закроет на них глаза", налаживая тем самым психологический контакт с процессуальным противником. И надо признать, что он тем самым, как правило, добьется большего, чем тот адвокат, кто будет строчить жалобы на каждую "помарку" в процессуальных действиях и документах.

Наибольшая опасность безнравственной части высококвалифицированных адвокатов заключается в том, что именно таких специалистов берут на службу организованные преступные формирования. Они часто становятся "вовлеченными" адвокатами, бывает, что консультируют преступников не только после, но и до, и во время совершения преступления, то есть становятся его соучастниками. И тогда раскрыть такое преступление - задача весьма сложная. Разумеется, такие адвокаты высокооплачиваемы. Часто их гонорары имеют свое происхождение из пресловутого "общака", иное "грязное" происхождение.

В рамках проведения конкретных следственных и судебных действий такие защитники проявляют особый профессионализм, прежде всего при допросе. Выявление заведомо ложной недопустимости и недостоверности показаний свидетеля (потерпевшего), доведение их до абсурда, понуждение к изменению свидетелями своих показаний посредством незаконных приемов, подстрекательство к даче заведомо ложных показаний, фальсификация вещественных доказательств, посредничество во взяточничестве - вот далеко не исчерпывающий перечень основных незаконных средств и методов их профессиональной защиты. Причем практически все эти действия будут скрытыми, трудно изобличаемыми.

Конкретные проявления незаконных методов защиты этих типов адвокатов также находятся в тесной зависимости от свойств личности их процессуальных противников. Как мы уже говорили, с опытными, высококвалифицированными следователями, считаются все адвокаты. Их уважают. Но неквалифицированные защитники их порой попросту боятся. Немудрено. Грамотный следователь может не только свести на нет все скудные и примитивные, как законные, так и незаконные средства защиты, но еще и может просто и доходчиво продемонстрировать подзащитному, насколько неграмотный попался тому адвокат, то есть дискредитировать его. Иногда опытные следователи делают это умышленно, а порой и неэтичными средствами. Это может повлечь отказ обвиняемого от конкретного защитника, невыплату гонорара и т.п. Поэтому неквалифицированный адвокат, если у него есть выбор, а такое бывает редко, постарается не участвовать в деле, где ему противостоит сильный процессуальный противник. Ну а если довелось, то прежде всего попытается наладить с ним добрые взаимоотношения, "втереться в доверие", попробовать стиль работы "коррумпированного" адвоката и т.п.

И еще одну из множества возможных классификаций типов защитников хотелось бы привести в этой части работы. Это деление адвокатов на:

- вовлеченных в организованные преступные формирования (далее - "вовлеченные" защитники);

- и не вовлеченных в таковые.

Вовлеченный адвокат. Адвокат, вовлеченный в преступную группу (сообщество), как правило, оказывает им свои услуги на постоянной основе, "курирует" дела ОПГ (ОПС), консультирует о способах подготовки, совершения и сокрытия преступлений, средствах и методах выявления, раскрытия и расследования, применяемых правоохранительными органами.

По мнению Г.А. Зорина, защитники, включенные в систему защиты транснациональных преступных организаций, прошли естественный отбор, заявив о своей активной атакующей позиции, которая не позволяет следователю рассматривать защитника как бессловесную процессуальную неизбежность. <*>

--------------------------------

<*> Зорин Г.А. Криминалистическая методология. М., 2000. С. 542.

Как отмечает В.Е. Корноухов, нередки случаи внепроцессуальной заинтересованности адвокатов. Более того, имеют место факты "содержания" защитников, поэтому они выполняют не только процессуальные функции, но и передают подозреваемым заранее подготовленное алиби, служат каналом передачи информации между преступной группой и задержанным. <*>

--------------------------------

<*> Курс криминалистики. Особенная часть. Т. 1. Методики расследования насильственных и корыстно - насильственных преступлений / Отв. ред. В.Е. Корноухов. М., 2001. С. 170.

В случае если член ОПГ (ОПС) попал в поле зрения правоохранительных органов, такой адвокат мгновенно прибудет, чтобы приступить к защите с как можно более ранней стадии расследования, а при необходимости станет адвокатом свидетеля, чтобы по меньшей мере информировать организованное преступное формирование о ходе расследования по делу. По делу с участием такого защитника подозреваемый (обвиняемый) вряд ли будет признавать вину и содействовать расследованию, разве что если это по какой-то причине будет выгодно самому преступному формированию.

Так, защитник иногда "сдает" следователю эпизоды дела, которые изначально проиграны. Практике известны случаи, когда преступные группы "сдают" через защитника не только проигранный эпизод, но самого исполнителя. Иногда преступные группы "сдают" такого второстепенного члена для "расчетов" с оперативными правоохранительными службами для создания видимой активности раскрытия. По тюремной классификации этих людей называют "громоотводами", которые нередко сознательно берут на себя чужую вину, чтобы создать иллюзию раскрытия преступления, а после полугода расследования через адвокатов представляют неоспоримое алиби... что для следователя является ловушкой. <*>

--------------------------------

<*> Зорин Г.А. Указ. соч. С. 547 - 548.

Особенно безнадежно дело, если верхушка преступного формирования имеет прямые или опосредованные коррумпированные связи с руководством правоохранительного подразделения. В этом случае следствие превращается в фарс, а следователь из процессуально самостоятельного лица превращается в заложника, "ложась между молотом и наковальней", где "молот" - собственное коррумпированное руководство, а "наковальня" - сторона защиты по делу. <*>

--------------------------------

<*> Подробно о противодействии расследованию со стороны работников правоохранительных органов см. Карагодин В.Н. Преодоление противодействия предварительному расследованию. Свердловск, 1992. С. 155 - 169.

Свидетелей по делу, где участвует вовлеченный защитник ОПГ (ОПС), может не быть вообще, или они в дальнейшем изменят свои показания. Криминальные структуры в своем регионе, как правило, знают лучших, наиболее квалифицированных и популярных адвокатов, имеющих наиболее обширные связи в правоохранительных органах. Именно они больше всего подвержены риску быть "вовлеченными" в организованную преступную деятельность. Соблазн весьма велик, и очень жаль, что ему часто ничто не противостоит, кроме профессиональной чести и совести адвоката.

В общем, "вовлеченный" и при этом высококвалифицированный адвокат <*> в нынешней криминальной обстановке - это одно из самых опасных проявлений преступного мира, организованной преступной деятельности. Это самый сильный, жестокий и беспринципный противник, точнее враг, правоохранительных органов. На борьбу с "вовлеченными" адвокатами необходимо обратить самое пристальное внимание всем правоохранительным органам. Не должна остаться в стороне и доктрина. Между тем этот вопрос мало исследован в науках криминального цикла.

--------------------------------

<*> К счастью, это не всегда одно и то же. "Вовлеченными" бывают и "слабые" адвокаты.

Диагностируя процессуального противника, прежде всего следователя, "вовлеченный" защитник не только "огорчается" его высокой квалификации и опыту и радуется неопытности и безграмотности, но и тестирует следователя на предмет его склонности к коррупции, взяточничеству, отношению к незаконным компромиссам с преступностью <*>.

--------------------------------

<*> Мы говорим о незаконном компромиссе, поскольку имеются многочисленные варианты законных, допустимых "сделок" с правосудием. См. гл. 2.7, а также, например: Компромисс как эффективное средство в борьбе с преступностью / Актуальные проблемы прокурорского надзора. Сборник статей. Выпуск N 4. М., 2000. 116 с.; Аликперов Х.Д., Зейналов М.А. Компромисс в борьбе с преступностью. М., 1999. 84 с.

Настоящий праздник для "вовлеченного" адвоката - встретиться со слабым, неопытным, с низкой квалификацией процессуальным противником (впрочем, как и для любого другого адвоката). Но если к тому же следователь (дознаватель, прокурор и др.) склонен к коррупции, незаконным компромиссам с преступниками, демонстрирует недовольство своим материальным положением, "вовлеченный" адвокат уже заранее празднует победу. Напротив, если на пути такого защитника стоит опытный, грамотный и принципиальный следователь, порядочный человек - главной, стратегической задачей незаконной защиты станет замена либо физическое устранение, дискредитация такого процессуального противника. Для этого в ход пойдут сбор и распространение компрометирующих материалов, шантаж, провокация взятки, клевета, доносы, надуманные ходатайства об отводе и т.п.

Невовлеченный адвокат - это совсем не обязательно специалист более низкой квалификации. Просто грамотный адвокат, добропорядочный, законопослушный гражданин, человек с моральными и нравственными устоями никогда не пойдет на службу к преступникам, ни за какие деньги не допустит, чтобы на его репутацию легла тень, чтобы его жизнь и здоровье, жизнь и здоровье его родных и близких подвергались постоянной опасности.

Так, по данным следователя В.И. Каратаева из Екатеринбурга, только в 1992 году в Свердловской области правоохранительные органы предотвратили убийства двух адвокатов. Оказывается, бандиты вынесли им смертный приговор за то, что эти адвокаты слишком рьяно и успешно защищали заклятых врагов этой группировки, от которых гангстеры мечтали отделаться законным путем, да не вышло. <*>

--------------------------------

<*> Каратаев В.И. Запачканные мундиры // Записки криминалистов. Вып. 3 / Под ред. Образцова В.А. М., 1994. С. 113.

Как бы в противовес классификации свойств личности адвокатов на "вовлеченных" и "невовлеченных" можно с весьма высокой степенью условности выделить две группы, исходя из того, на каком уровне конструктивности отношений они находятся с конкретными следователями, дознавателями, прокурорами, а иногда и с целыми подразделениями (следственными отделами, отделами дознания и проч.).

По этому основанию всех защитников, подчеркиваем - весьма условно, можно разделить на:

- имеющих хорошие личные, профессиональные и при этом длительные (долговременные, от дела к делу) контакты с должностными лицами и целыми коллективами (далее, для краткости - "контактный" адвокат);

- не имеющих таких контактов ("неконтактный" адвокат).

"Неконтактный" адвокат. Ко второй группе относятся адвокаты, которые не считают для себя возможным идти на компромиссы с процессуальным противником, "закрывать глаза" на какие-либо, пусть даже незначительные, нарушения и ошибки следователя, даже если это не влияет на интересы его подзащитного. По делам, где позиция обвиняемого заключается в полном отрицании вины, привлекаемый крайне отрицательно относится к сотрудникам правоохранительных органов, позиция такого защитника выглядит уместной. Однако очень часто эта позиция входит в противоречие с интересами клиента.

Например, по делу о преступлении небольшой и средней тяжести (ст. 15, ч. 2 и 3, УК РФ) следователь, при полной доказанности вины, допускает освобождение обвиняемого от уголовной ответственности по нереабилитирующему основанию (ст. ст. 75 - 77 УК РФ) в порядке, предусмотренном уголовно - процессуальным законом (ст. ст. 25, 26 и 28 УПК РФ). Но это право стороны обвинения, а не обязанность. Разумеется, инициатива в принятии такого правого решения может исходить прежде всего от защитника. "Неконтактные" защитники реже подают соответствующие ходатайства и / или добиваются освобождения клиента от уголовной ответственности.

Адвокат - скандалист. Крайним проявлением неконтактности, "экстремистами" в среде адвокатов этой группы являются "защитники - скандалисты". Представители этого типа в принципе не могут наладить контакт с должностными лицами стороны обвинения. Грубость, оскорбления, клевета и угрозы - самые распространенные тактические средства их защиты.

"Защитники - скандалисты" по тем или иным причинам просто ненавидят всех следователей, дознавателей, прокуроров и оперуполномоченных, а заодно часто и судей. Их жалобы и ходатайства часто носят надуманный, гипертрофированный, неконструктивный характер. Например, во многих прокуратурах накапливаются целые тома материалов проверок по жалобам конкретного адвоката. Каждый опытный следователь и прокурор может назвать по памяти имена одного или нескольких "адвокатов - скандалистов", чьи характеристики, истории о них становятся "притчей во языцех" всего подразделения, а то и всего города, региона. Ими "пугают" молодых следователей, по делам, где они участвуют, неизбежны нарушения сроков расследования из-за постоянных конфликтов, жалоб, скандалов и т.п.

Поэтому прокуроры (судьи), услышав фамилию такого адвоката, при прочих равных условиях с большей уверенностью продлевают сроки предварительного следствия (содержания под стражей) по делу, где он участвует, с меньшим доверием к заявителю рассматривают жалобы о нарушениях, допускаемых стороной обвинения.

Для следователя день вступления "адвоката - скандалиста" в дело - "день траура". Заметим, что речь не идет о нежелании стороны обвинения общаться с квалифицированным адвокатом. Грамотный адвокат для хорошего следователя порой даже помощник и советчик, настоящий "санитар судопроизводства" <*>. С ним интересно, у него есть чему поучиться. Но общаться с "адвокатом - скандалистом" не хочется никому.

--------------------------------

<*> Именно так образно, в положительном ключе называл адвокатов Р.С. Белкин. См.: Белкин Р.С. Криминалистика: проблемы сегодняшнего дня. М., 2001. С. 195 - 202.

Порой сложность дел, имеющихся в производстве конкретного следователя, можно оценивать не только по объективным критериям (число лиц, привлекаемых к ответственности, количество эпизодов, проблемы доказывания, сложность состава преступления и др.), но и по числу "скандальных" адвокатов.

Иногда представители организованных преступных формирований специально приглашают "адвоката - скандалиста" в качестве одного из защитников интересующего их обвиняемого. Делается это специально для того, чтобы "раскачать" следователя, вывести его из состояния психологического равновесия, пробить его психологическую защиту или спровоцировать на взаимное неэтичное поведение и т.п.

Полагаем, что такой адвокат для подзащитного чаще беда, чем спасение. Ведь, к примеру, придирки и уловки при допросе, резкие и грубые нападки на кого бы то ни было в судебных прениях только вредят защите. <*> Но понять это может далеко не каждый обвиняемый. "Адвокаты - скандалисты" чаще встречаются среди лиц, уволенных из правоохранительных органов по отрицательным мотивам, среди адвокатов, не имеющих предшествующего специального опыта работы, высокая квалификация далеко не всегда бывает их козырем, хотя среди них и встречаются хорошие знатоки норм материального и процессуального права, что, как известно, еще далеко не все, чем должен отличаться действительно выдающийся адвокат.

--------------------------------

<*> Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России: Учебник. М., 2001. С. 250.

Очень часто "скандального" адвоката к незаконному, неэтичному поведению провоцируют неграмотные, неопытные следователи, те, что, в свою очередь, отличаются грубостью, некорректностью, высокомерием. Если такой следователь еще и допустит необязательность, непунктуальность в вызове защитника и проведении с его участием следственных действий - шумные скандалы, явные, грубые и взаимные нарушения закона по делу обеспечены. Прокурору в таком случае следует подумать и над тем, не стоит ли передать дело в производство другому следователю в порядке п. 6 - 8 ч. 2 ст. 37 УПК РФ.

"Контактный" адвокат. Вернемся к последней из исследуемых классификаций. К первой группе - ("контактные" адвокаты) чаще всего относятся адвокаты, имеющие предшествующий профессиональный опыт, пенсионеры правоохранительных органов, ушедшие из системы с почестями, "по-хорошему", хотя и не обязательно по возрасту. Это могут быть и "молодые" пенсионеры, заботливо сохранившие старые связи и отношения. Редки среди них те, кто уволился (кого уволили) из органов по отрицательным мотивам или ушли по собственному желанию в результате конфликта и т.п.

Это адвокаты, прежде всего соблюдающие процессуальную дисциплину, не срывающие следственных действий, обязательные в профессиональном отношении и перед подзащитным, и перед своим процессуальным противником. Эти качества - главное и важнейшее условие доброжелательных, конструктивных взаимоотношений с любым следователем (дознавателем, прокурором). Кроме этого, "контактные" адвокаты во многих необходимых случаях умеют найти психологический и процессуальный контакт со следователем, пойти на разумный, как правило, не в ущерб своему подзащитному, компромисс. При выявлении "мелких", незначительных нарушений закона <*>, ошибок расследования, не влияющих на положение их подзащитных, они могут "закрыть глаза" на эти нарушения, чем вызывают внешне сдержанную, но глубокую благодарность и расположение со стороны вечно уставших от огромной нагрузки, "задерганных" жалобами и ходатайствами, следователей.

--------------------------------

<*> Мы в полной мере осознаем, что называть какие-то нарушения закона "мелкими" не совсем корректно с точки зрения права и науки. Но каждый опытный следователь и адвокат знает, о чем говорит автор.

Это не значит, что "контактные" адвокаты всегда идут "на поводу" у следователей. В своем большинстве они непримиримо реагируют на нарушения закона, всеми законными средствами и способами отстаивают права своих подзащитных, не идут на аморальные и преступные сделки с правосудием.

Но в то же время они, как правило, не допускают, не потворствуют своим подзащитным в постоянном соблазне защититься незаконными, неэтичными средствами. Следователь может быть уверен, что такой адвокат не опустится до подлости, неправомерного обмана со стороны такого адвоката, с ним можно не опасаться хищения или уничтожения документов из уголовного дела, умышленного и безосновательного затягивания ознакомления с его материалами и проч.

Очевидны те последствия, которые влечет для адвоката такая его характеристика, репутация. Его с удовольствием порекомендуют следователи для защиты по конкретному делу, если, конечно, подозреваемый, обвиняемый попросит соответствующего совета. По делам с таким адвокатом следователи, насколько это допускает закон и избранная тактика, стратегия расследования, "идут навстречу" защитнику и его обвиняемому, неизбежные по многим делам конфликты процессуальных сторон носят в большей степени конструктивный, дипломатичный характер, без перехода "на личности", жалобы руководству на неэтичное поведение и т.д. Даже сроки расследования по делам с такими защитниками бывают в целом меньше. То есть достигаются цели процессуальной экономии не в ущерб всесторонности, полноте и объективности.

Из изложенного становится очевидным, что с такими адвокатами реже заключают соглашения представители организованных преступных формирований. Им подавай, как правило, адвоката "вовлеченного", готового ради денег на любые нарушения. Но не исключено, что дальновидные преступники будут сотрудничать в дополнение к "вовлеченным" и с "контактными" адвокатами, пользуясь их услугами в тех случаях, когда, исходя из избранной тактики и стратегии защиты, в интересах обвиняемого будет законный и этичный компромисс с правосудием. Так что ни в коем случае нельзя ко всем (как правило, многочисленным) адвокатам, защищающим представителей организованной преступности, прикреплять ярлык "вовлеченных".

"Коррумпированный" адвокат. Но среди "контактных" адвокатов есть и те, чья "контактность" далеко выходит за рамки этичных и законных средств защиты, но уже в другую сторону - в угоду стороне обвинения. Мы уже вкратце останавливались на характеристике так называемых "коррумпированных" адвокатов. Это есть крайне негативное, аморальное и незаконное сращивание сторон защиты и обвинения, где жертвами становятся подозреваемые, обвиняемые, другие участники процесса. То есть такие защитники используют методы, противоречащие интересам подзащитных. Среди "коррумпированных" адвокатов большая часть - некомпетентные, низкоквалифицированные, осознающие, что без постоянных "подачек", "рекомендаций" со стороны следователей им не удастся получить платежеспособную клиентуру.

"Коррумпированные", привязанные к конкретному следственному подразделению (подразделению дознания и т.п.) адвокаты получают работу в основном "по рекомендации" самих следователей и дознавателей (а точнее, благодаря "навязыванию" этого адвоката подозреваемому). В благодарность они идут на любые сделки с представителями правоохранительных органов, лишь бы не потерять их "дружеского расположения", а значит, и клиентуру.

"Коррумпированные" адвокаты состоят в самых добрых, дружеских отношениях с соответствующими сотрудниками. Очень часто это бывшие работники, пенсионеры этого самого "кормящего" подразделения (бывшие следователи, дознаватели, оперативники, руководители данного подразделения). Они вместе отдыхают со своими бывшими коллегами, встречают праздники, обедают, подолгу сидят наедине с ними в кабинетах и т.д.

Анализ дисциплинарной практики адвокатских образований показывает, что профессиональное сообщество всегда резко отрицательно относилось к проявлениям недопустимо близких, личных контактов своих представителей с должностными лицами стороны обвинения. Так, Ю.Ф. Лубшев отмечает, что Президиумы считают недопустимым отход адвоката от официальных позиций во взаимоотношениях с должностными лицами. Одного из адвокатов, указывает автор, подвергли дисциплинарному взысканию за то, что он по просьбе следователя участвовал в деле без получения ордера юридической консультации. <*>

--------------------------------

<*> Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России: Учебник. М., 2001. С. 251.

"В 60-е годы в МГКА было проведено обобщение о взяточничестве в правоохранительной системе, показавшее, что замешанными в коррупции оказываются почти исключительно адвокаты из бывших судей, прокуроров и следователей. С тех пор в МГКА введен категорический запрет для выходцев из судов, прокуратур и следственных органов в течение пяти лет практиковать по месту прежней работы. ... А в так называемых "альтернативных" коллегиях вчерашние следователи ФСБ и МВД ведут прием клиентов чуть ли не в своих прежних кабинетах, дела им подбрасывают бывшие сослуживцы. ... Возникают связки "судья - адвокат", "следователь - адвокат"... Согласитесь, тянет запахом коррупции!" <*>

--------------------------------

<*> Резник Г.М. Спасите адвокатуру / Рассказывают адвокаты / Отв. ред. Резник Г.М. М., 2000. С. 169.

"Коррумпированный" адвокат редко критикует сотрудников, намекает своему клиенту на личные контакты, а также на то, что все вопросы он может решить, лишь бы клиент платил. Такой защитник редко заявляет ходатайства, жалобы, отводы следователям подразделения и т.д. Даже когда подзащитный настаивает на этом, адвокат под разными предлогами уклоняется от этих обязанностей.

Часто позиция такого адвоката по делу совпадает с задачами следствия. Он порой сам уговаривает подзащитного признать вину, выдать соучастников и т.д., мотивируя это его же интересами, советует линию защиты, направленную не на противостояние, а на компромисс со следствием и т.д. Подробно характеристику, "признаки" и закономерности защитительной деятельности "коррумпированных" адвокатов мы описывали в предыдущей главе.

Часто "коррумпированные" адвокаты становятся постоянно действующими посредниками во взяточничестве <*> между коррумпированными представителями стороны обвинения и доверителями. Организованная преступная группа (именно так следует квалифицировать такой "тандем") в составе следователя (дознавателя, оперативника, прокурора, судьи) и "коррумпированного" адвоката чаще всего совершает различные преступления против правосудия, вымогает у подозреваемых, обвиняемых, их родных и близких, представителей криминальных структур крупные денежные суммы за принятие правовых решений в пользу привлекаемых к ответственности. Причем речь может идти как о законных, так и о незаконных решениях. Иногда адвокат уже при первом конфиденциальном свидании с подзащитным называет явно завышенную сумму гонорара и отмечает, что какая-то его часть пойдет на взятки должностным лицам. Хотя во многих случаях речь идет о мошенничестве, сопряженном с подстрекательством к даче взятки.

--------------------------------

<*> Точнее сказать - соучастниками, в форме подстрекательства или пособничества в получении взятки - статья 33, ч. 4, 5, и соответствующая часть и пункт статьи 290 УК РФ и другие преступления.

В преступной среде некоторых регионов и населенных пунктов ходят слухи даже о "фиксированных ставках, расценках" на услуги представителей стороны обвинения, в зависимости от тяжести статьи обвинения, личности привлекаемого и т.д. Людская молва указывает заинтересованным лицам и на конкретных адвокатов, кто постоянно осуществляет посредничество во взяточничестве. Многие "коррумпированные" адвокаты дают взятки должностным лицам уже только за приглашение (иногда и навязывание) конкретного защитника к участию в "платном" деле. Речь идет, как правило, о процентной ставке (5%, 10%, 20% и более) за первичную сумму гонорара.

"Коррумпированные" адвокаты и адвокаты - мошенники чаще всего "паразитируют" на определенных типах доверителей, подзащитных и проявляют осторожность в отношении тех, с кем применение их типичных незаконных приемов - дело опасное и неблагодарное.

По своей сути "коррумпированные" адвокаты являются своеобразным "антиподом" вовлеченных. Если первые работают в основном в интересах стороны обвинения, то вторые - в интересах организованной преступности. При всех различиях в подходах к защитительной деятельности, у этих антиподов есть и общие незаконные средства и способы. И те и другие делают все возможное для развития коррупции в правоохранительных органах, вывода из их рядов честных, принципиальных и грамотных специалистов, они являются активными членами коррумпированных преступных групп и сообществ. И те и другие уверены, что никакие законные приемы защиты не сравнятся по эффективности с подкупом "нужных" должностных лиц правоохранительных органов.

Так, обобщенный образ пресловутого героя романа Марко Незе "Спрут" (и одноименного сериала) - адвоката Терразини давно стал реальностью российской действительности. Высокая степень общественной опасности обоих этих типов заключается еще и в том, что честные, порядочные адвокаты, для которых закон и профессиональная этика далеко не пустой звук, глядя на сомнительные "успехи" "коррумпированных" и "вовлеченных", бесчестных и некомпетентных соратников по корпорации, без труда находят повод разувериться в необходимости соблюдать закон, совершенствовать профессиональное мастерство. "Зачем быть честным профессионалом, - думают многие, особенно молодые, адвокаты, - ...если большие деньги, известность и авторитет могут иметь и некомпетентные жулики и мошенники, имеющие коррумпированные связи в правоохранительной системе и / или связи в криминальном мире?".

Так, опрос адвокатов, членов МГКА по вопросу о наиболее серьезных проблемах современной адвокатуры показал, что сами члены корпорации считают необходимым запретить адвокатам - бывшим работникам органов следствия, прокуратуры и судов вести дела по прежнему месту работы. Связки "следователь - свой адвокат" из числа бывших следственных работников ведут к злоупотреблениям. <*>

--------------------------------

<*> Петрухин И.Л. Отчет о социологическом исследовании факторов, влияющих на деятельность адвокатов Московской городской коллегии адвокатов / Рассказывают адвокаты / Отв. ред. Резник Г.М. М., 2000. С. 114 - 115.

Еще раз отметим, что мы говорим здесь о закономерностях, которые, если исходить из строго научных критериев, если и существуют, то, во всяком случае, еще не исследованы на надлежащем уровне. Автор говорит об этих закономерностях, поскольку с ними ежедневно сталкиваются он и его коллеги - следователи, прокуроры, судьи и другие практические работники.

В настоящем исследовании лишь поднимается давно назревшая проблема комплексного (уголовно - правового, криминалистического, криминологического, социального) характера, о которой ранее предпочиталось замалчивать, делая вид, что ее не существует. В настоящее время наука в единстве с практикой должна разработать надежный механизм нейтрализации этих негативных явлений.

Оплаченный и неоплаченный адвокат. Последняя классификация, которую хотелось бы привести в этой части работы, за основу берет признак оплачиваемости защитников. То есть в зависимости от того, участвует ли адвокат в деле по назначению дознавателя, следователя, прокурора или суда (ч. 5 ст. 50 УПК РФ, пп. 2 п. 1 ст. 7 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре") или он работает на основании соглашения с оплатой услуг доверителем, профессиональных защитников условно можно разделить на:

- работающих на платной основе ("оплаченный" адвокат);

- работающих по назначению ("неоплаченный" адвокат).

Закономерности защитительной деятельности адвоката в зависимости от оплачиваемости его услуг в целом очевидны каждому. Несмотря на то что адвокатская деятельность не является предпринимательской (п. 2 ст. 1 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре"), то есть формально не направлена на систематическое получение прибыли (ч. 1 ст. 2 ГК РФ), любой адвокат рассчитывает на оказание услуг преимущественно на платной основе. Тем более что он не вправе заниматься иной оплачиваемой деятельностью, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности (п. 1 ст. 2 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре").

Во многом даже не имеет существенного значения, квалифицированный ли адвокат вступил в такое дело или новичок, неквалифицированный. Так или иначе, качество юридической помощи, активность защитника, как правило, бывает ниже, чем если бы тот же специалист работал на платной основе.

Было бы совершенно несправедливым сделать вывод, что все адвокаты - исключительно корыстные люди, неспособные даже "пальцем пошевелить" бесплатно. Среди защитников очень много настоящих профессионалов, уважающих себя и свой труд и не идущих ни на какие компромиссы даже по "бесплатному" делу. Для большинства адвокатов профессиональная репутация, честь и достоинство выше материальной выгоды, а потому они и по назначению работают добросовестно, принципиально, на высоком профессиональном уровне. Такие адвокаты, в буквальном смысле слова, "спасают" следователей, прокуроров и дознавателей, обеспечивая защиту по делам, где она обязательна (ст. 51 УПК РФ), чем вызывают искреннее уважение и благодарность представителей стороны обвинения.

И не вина, а беда адвокатов в том, что по всей России защита граждан по назначению составляет большую часть всего объема работы адвокатов в уголовном судопроизводстве. Так, в 2001 году по назначению органов следствия и суда выполнено 1118520 поручений - 63,6% от общего объема работы по уголовным делам, а в 2000 году это соотношение составляло 50,3%. Это данные в целом по стране. Но в некоторых, особенно датируемых из федерального бюджета, регионах доля бесплатных защит достигает 70 - 80%. <*>

--------------------------------

<*> Работа коллегий адвокатов РФ в 2001 году // Российская юстиция. 2002. N 8. С. 71.

При этом государство не исполняет в полной мере своих обязательств перед адвокатами по оплате их труда по защите малоимущих. В 2001 году общая сумма, подлежащая выплате адвокатам, составила 175428964 руб., из них было выплачено 101205076 руб. <*>

--------------------------------

<*> Работа коллегий адвокатов РФ в 2001 году // Российская юстиция. 2002. N 8. С. 71.

"...Это не что иное, как абсолютно безразличное отношение к вопросу о состоянии защиты прав своих граждан. Требовать от адвокатов высокого уровня бесплатной защиты по абсолютному большинству бесплатных дел просто бессмысленно" <*>.

--------------------------------

<*> Рогачев Н.Д. 135-летие Российской адвокатуры // Нижегородский юрист. 2000. Вып. 2. С. 6 - 7.

Еще в 19 веке Р. Гаррис во вступлении к своей знаменитой "Школе адвокатуры" писал, что в жизни адвоката бывают два периода: первый - когда он ловит стряпчих, второй - когда его ловят стряпчие. Чтобы дожить до второго периода, надо быть настоящим адвокатом. <*>

--------------------------------

<*> Гаррис Р. Школа адвокатуры: Пер. с англ. Тура, 2001. С. 9.

Разумеется, даже самый квалифицированный и добросовестный адвокат, если у него много "оплаченных" дел (а иначе при таких качествах и быть не может) и при этом ему поручены дела по назначению, при неизбежном в такой ситуации дефиците времени предпочтет больше сил отдать доверителям, оплатившим его труд. Так уж сложилось в адвокатской практике, что чем опытней, квалифицированней, известней адвокат, тем меньше у него бесплатных дел. Соответственно адвокаты - "молодые специалисты", со слабой квалификацией чаще других берут дела по поручению. По данным исследования МГКА, количество бесплатных дел у адвоката зависит от стажа его работы. Более половины таких дел ведут адвокаты со стажем до 10 лет. Из них со стажем до 5 лет - 34,4% бесплатных дел. <*>

--------------------------------

<*> Петрухин И.Л. Отчет о социологическом исследовании факторов, влияющих на деятельность адвокатов Московской городской коллегии адвокатов / Рассказывают адвокаты / Отв. ред. Резник Г.М. М., 2000. соч. С. 107 - 108.

Молодым специалистам это порой и выгодно, и необходимо - нарабатывается необходимая практика, растет известность среди следователей и потенциальных доверителей. Но даже неопытный адвокат при большом количестве бесплатных дел не имеет стимула к обеспечению высокого уровня профессиональной защиты.

Итак, "неоплаченный" адвокат - это защитник, часто имеющий не самый большой опыт и не самую высокую квалификацию и / или работающий на более низком профессиональном уровне, чем он же мог работать, если бы его работа была оплачена.

Эта печальная закономерность имеет ряд следствий, весьма существенных для настоящего исследования.

"Неоплаченный" адвокат, как правило, не пойдет на большую часть нарушений, описанных в данной работе. Особенно сомнительно, чтобы он сознательно пошел на преступление. Ради чего, как говорится, рисковать? Разве что в отместку, в качестве "адекватного ответа" явно зарвавшемуся следователю, допускающему грубейшие нарушения закона. Или такое может позволить себе окончательно деградировавший от безнаказанности субъект, у которого вся защитительная деятельность - сплошные нарушения.

Типичными нарушениями "неоплаченных" адвокатов являются:

- срывы следственных действий;

- подписание протоколов задним числом, при фактическом неучастии в следственном действии;

- пассивность в ситуации, когда защитник обязан предпринять активные действия (обжалование незаконного задержания и ареста, продления срока содержания под стражей, предъявления обвинения, не подтвержденного доказательствами, и т.д.);

- отсутствие надлежащей реакции защитника на нарушения закона со стороны следователя, дознавателя, судьи;

- наличие у адвоката позиции по делу вопреки воле доверителя. Например, адвокат убеждает клиента признать вину вопреки его воле, для того чтобы "быстрее все закончить, зря не терять время";

- разглашение сведений, сообщенных ему подзащитным без согласия последнего;

- отказ от защиты;

- склонение, провоцирование обвиняемого к отказу от защитника или к замене защитника;

- дискриминация подзащитного, доверителей по имущественному положению, по национальному, расовому признаку и т.п.;

- грубость, раздражительность, иное неэтичное поведение в отношении неимущего клиента в отместку за то, что он не может оплатить гонорар;

- те же самые неэтичные действия в отношении субъекта расследования за то, что "подкинул" бесплатное дело;

- намеренное затягивание расследования в целях понуждения подзащитного, его родственников к оплате гонорара;

- сговор со следователем, дознавателем, прокурором, судьей о применении (усилении) мер процессуального принуждения (задержание, арест, привод и др.) в целях шантажа подзащитного и вымогательства у него денег;

- и другие.

Заметим, что практически все незаконные методы "неоплаченных" адвокатов относятся к виду нарушений против клиента, из корыстных и иных побуждений, большая их часть - явные, редко они носят сложный, изощренный, трудно выявляемый характер, то есть нарушения "неоплаченных" адвокатов, как правило, относительно легко выявляются.

Но есть и "особые случаи", исключения из выше сформулированной закономерности (правила). Опишем их подробнее.

Если "неоплаченный" защитник и совершает нарушения закона и профессиональной этики, то это могут быть явно корыстные действия не в пользу своего клиента. Так, часто недобросовестные адвокаты намеренно, без всякой оплаты берутся "защищать" одного из соучастников преступления, только для того, чтобы, воздействуя на неимущего клиента, добиться преимуществ для его соучастника.

По одному из дел о групповом убийстве, где лидирующую роль сыграл Б. - сын богатых родителей, а пособником был его неимущий товарищ М. - сирота, адвокат, получивший деньги от родителей Б., помимо официального соглашения, добился того, что стал "неоплаченным" защитником у М. В ходе следствия он уговорил М. взять убийство на себя и дать показания, что Б. был лишь очевидцем преступления и не принимал в нем участия. Разумеется, такие же показания дал и сам Б., защитнику которого родители также хорошо заплатили. Согласованные действия двух беспринципных адвокатов позволили Б. полностью уйти от уголовной ответственности, а М. получил 20 лет лишения свободы "в обмен" за обещание побеспокоиться об условно - досрочном освобождении, регулярные и богатые передачи, помощь после освобождения и т.д.

Отсюда ясно, что если "вовлеченный" адвокат охотно берется за бесплатное дело, сам просится защищать неимущего - причиной тому может быть желание тем самым помочь кому-то другому, имеющему отношение к организованному преступному формированию, в котором состоит адвокат. То есть опять-таки во вред своему подзащитному.

Другими мотивами "альтруизма" "вовлеченного" адвоката может быть сбор сведений по конкретному уголовному делу в интересах ОПГ (ОПС).

Нередко таким образом недобросовестные адвокаты собирают компрометирующие материалы на конкретного следователя, дознавателя, судью в целях последующего шантажа либо дискредитации. Расчет прост. Многие следователи, дознаватели, судьи по делам в отношении неимущих, так же как и адвокаты, слегка "расслабляются", допускают ошибки и нарушения закона, такие, как нарушения сроков следствия (ст. 162 УПК РФ) и содержания под стражей (ст. 109 УПК РФ), составление документов задним числом и проч.

Один мой знакомый следователь даже утверждал, что расследовать уголовное дело без фальсификации в той или иной форме вообще невозможно. А по бесплатному делу, где адвокат на все смотрит "сквозь пальцы" и хочет одного - поскорее избавиться от бесплатной работы, фальсификация наиболее безопасна.

Думаю, следователю с подобным мировоззрением в будущем придется туго. Слегка отвлекаясь, хотелось бы напомнить своим коллегам, кто еще пользуется сомнительными приемами расследования, что в условиях нового УПК, когда адвокат имеет возможность полностью "ревизировать" предварительное расследование, получая копии всех материалов дела (ст. 53, ч. 1, п. 7, УПК РФ) о таких распространенных нарушениях, как датирование документов задним числом; исправление текстов процессуальных документов; замена листов дела другими; собирание подписей участников процесса на протоколах после окончания расследования и т.п., лучше забыть. Иначе можно не только попасть "на ковер" к начальству, но и на крючок к "вовлеченному" адвокату и дальше - на скамью подсудимых за должностное преступление...

Следующий "особый случай": иногда "неоплаченный", но вместе с тем высококвалифицированный, опытный и известный адвокат может вступить в дело и работать на совесть из "личного интереса". То есть если подзащитный - его друг, родственник, близкий человек, родственник друзей и т.п. Все мы люди, и ничто человеческое нам, как говорится, не чуждо. Но только адвокатам, в отличие от нас, их процессуальных противников, ни закон, ни профессиональная этика не запрещают быть лично заинтересованными в деле своего клиента. Например, защитником Дмитрия Якубовского, осужденного за хищение раритетных рукописей, была его жена - И.П. Якубовская. <*>

--------------------------------

<*> Якубовская И.П. Генерал Дима: Карьера. Тюрьма. Любовь. М., 1999.

Ясно, что в таком случае неимущий подзащитный не будет обделен квалифицированной юридической помощью и все действия защитника будут направлены исключительно в его пользу. Однако от лично заинтересованного адвоката, при прочих проанализированных условиях, можно ожидать самых разных нарушений закона. Любого человека личный интерес порой толкает на самые неблаговидные поступки.

Подобным "полезным" для подзащитного исключением является и работа адвоката, который формально является "неоплаченным", но на самом деле он получил сумму гонорара "в черную", то есть помимо соглашения и кассы адвокатского образования. Несмотря на то что это обстоятельство тщательно скрывается от посторонних глаз, да никто и не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи (ст. 6, п. 2, Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре"), тем не менее, это является нарушением названного Закона (ст. 25, п. 6), налоговым правонарушением и довольно легко диагностируется. Очевидно, что поведение такого фиктивно бесплатного адвоката в отношении своего клиента будет более предупредительным, заинтересованным, активным, чем если бы работа не была оплачена.

Своеобразным исключением из той же общей закономерности является и помощь "контактного" адвоката правоохранительным органам по делам, где участие защитника является обязательным (ст. 51 УПК РФ). Как уже отмечалось, "контактный" адвокат - это очень часто и квалифицированный, и опытный, и известный специалист. Он дорожит хорошими отношениями с субъектами расследования, а потому время от времени, если у него есть такая возможность, делает услугу, именно большую услугу следователю - соглашается участвовать в бесплатном деле. Вновь подчеркнем - речь идет о надлежащем исполнении своих обязанностей, но с учетом правомерных нужд следствия (дознания), а не о действиях против клиента в угоду стороне обвинения.

Так, по данным МГКА адвокаты по бесплатным делам тем не менее добиваются исправления большого числа следственных и судебных ошибок. Они добиваются оправдательных приговоров, прекращения дел, возвращения на доследование, изменения квалификации деяния в лучшую для обвиняемого сторону и др. В 4,4% бесплатных дел защита по назначению "переросла" в защиту по соглашению, то есть клиенты посчитали нужным оплатить труд назначенного защитника. <*>

--------------------------------

<*> Петрухин И.Л. Отчет о социологическом исследовании факторов, влияющих на деятельность адвокатов Московской городской коллегии адвокатов / Рассказывают адвокаты / Отв. ред. Резник Г.М. М., 2000. С. 96, 98.

Действиями против клиента по бесплатным делам в угоду стороне обвинения, как уже отмечалось, "грешат" "коррумпированные" адвокаты как недобросовестная часть "контактных". Эти де-факто следователи и оперуполномоченные, "переодетые" в адвокатов, берут на себя большую долю бесплатных дел.

Осуществление защиты по бесплатным делам как раз и входит в качестве одного из условий приближенности "коррумпированного" адвоката к следователю, следственному отделу и т.д., наряду с другими взаимными услугами.

Одним из самых неприглядных, безнравственных проявлений "коррумпированного" адвоката является его бесплатное и разовое участие как своеобразного "статиста" в следственных действиях, как правило, первоначальных, когда подозреваемый, обвиняемый дает признательные показания. В таких случаях следователи и оперативники обоснованно опасаются, что в дальнейшем, наняв другого, "оплаченного" адвоката, обвиняемый изменит свои показания и будет отрицать вину.

Как уже отмечалось, в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ допрошенный без защитника подозреваемый, обвиняемый вправе изменить свои показания, а первоначальные в таком случае становятся недопустимым доказательством. Приглашенный в качестве статиста "коррумпированный" защитник своим пассивным присутствием делает первоначальные признательные показания допустимым доказательством обвинения на всех стадиях процесса.

Мы рассмотрели наиболее обобщенные данные об адвокатах, допускающих незаконные методы и средства профессиональной защиты. В нашу задачу входило продемонстрировать некоторые закономерности, связывающие наиболее общие личностные, профессиональные свойства защитников с соответствующими видами незаконных методов защиты. Вновь отметим, что эти закономерности имеют весьма условный, неоднозначный характер, высокий коэффициент "погрешности", дефекты корреляционных связей и зависимостей с другими элементами характеристики незаконных методов защиты и методики их нейтрализации. Однако, на наш взгляд, при нынешнем состоянии практики противодействия этим методам, крайне незначительной, нерепрезентативной практики расследования уголовных дел о преступлениях адвокатов, более точные связи и зависимости "вычислить" невозможно. Развитие соответствующей правоприменительной практики, связанные с этим дальнейшие исследования позволят прийти к результатам более высокой степени достоверности.

При этом проанализированные выше типичные свойства личности, профессиональные качества в той или иной мере присущи всем адвокатам. Совершают же преступления и иные нарушения единицы. Подчеркиваем: нет и не может быть однозначной, прямой связи между тем или иным профессиональным качеством адвоката и конкретным видом, способом правонарушения. То есть, например, если адвокат "неоплаченный", это вовсе не значит, что он обязательно допустит отказ от защиты или сговор со следователем о применении (усилении) мер процессуального принуждения. Совершение адвокатом правонарушения или воздержание от него в большей степени зависит от моральных, нравственных качеств адвоката, от уровня его правосознания, порядочности, честности, а не от того, к какому из выделенных в настоящей работе типов он относится.

Вновь подчеркнем, что приведенные обобщенные данные, и в целом ничто из того, что изложено в этой работе, не может рассматриваться как намерение автора подорвать авторитет членов адвокатского сообщества и адвокатуры в целом. Современная адвокатура не менее здоровый организм, чем любое из правоохранительных ведомств. Основная наша задача - содействовать укреплению адвокатуры, очищению ее рядов, а не создавать какое-либо отрицательное мнение о ней. В каждой организации есть люди, которые, мягко говоря, попали в нее случайно. Выявить таких лиц, "вывести на чистую воду" - в большей степени задача уже самой организации. Научные рекомендации призваны лишь содействовать в этом.

2.3. Нарушения адвокатами требований Уголовно - процессуального кодекса РФ

Как уже было отмечено в гл. 2.1, основополагающей классификацией средств и методов незаконной деятельности адвокатов в уголовном процессе является их деление в зависимости от отношения к уголовно - правовому критерию на:

- преступления адвокатов;

- иные правонарушения адвокатов.

Преступления, совершаемые недобросовестными защитниками в связи с осуществлением ими профессиональных функций в уголовном судопроизводстве, составляют значительную часть распространенных в практике нарушений, а потому заслуживают отдельного и тщательного исследования.

В настоящей же работе мы более подробно рассмотрим вторую группу - иные правонарушения адвокатов. Их с достаточно высокой степенью условности, лишь для удобства изучения в настоящей работе, можно разделить на:

- нарушения федеральных законов;

- нарушения норм профессиональной этики.

Под нарушением федеральных законов в настоящем исследовании понимаются:

- нарушения УПК РФ;

- нарушения Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре";

- нарушения других федеральных законов.

Мы уже отмечали, насколько условна данная классификация. Тем не менее далее, при рассмотрении типичных способов правонарушений адвокатов, мы будем исходить именно из данной классификации, как наиболее наглядной, простой и удобной в использовании. Когда тот или иной запрет будет дублироваться в положениях перечисленных нормативных актов, это будет специально отмечаться. Те или иные правонарушения часто будут противоречить сразу двум или нескольким правовым нормам и правилам этики <*>. Это также будет отмечаться ссылками на соответствующие нормы права.

--------------------------------

<*> Вернее, фактически все правонарушения и преступления можно оценить как нарушения профессиональной этики.

Многие из приводимых ниже видов нарушений будут подпадать под отдельные признаки преступлений, предусмотренных Особенной частью УК РФ. То есть многие правонарушения могут быть "похожи" на уголовно - наказуемые деяния, смежные с ними. В этом случае мы даем ссылку на смежный состав преступления и отмечаем следующее: при отсутствии (либо наличии) каких признаков данное правонарушение не может быть квалифицировано как преступление.

Такими "недостающими" либо "лишними" признаками чаще всего являются: отсутствие той степени, характеристики общественной опасности, которые присущи преступлению <*>, наличие признака малозначительности, отсутствие корыстной или иной личной заинтересованности, существенного вреда правоохраняемым интересам, отсутствие признаков специального субъекта преступления и т.п.

--------------------------------

<*> Данный признак является в высшей степени оценочным и вызывает споры как в теории, так и на практике. Единственным критерием его оценки является внутреннее убеждение юриста, основанное на законе и совести (ч. 1 ст. 17 УПК РФ). Часто помощь в оценке данного признака может оказать опубликованная судебная практика.

 * * *

Итак, начнем рассмотрение адвокатских правонарушений с тех, что нарушают требования действующего УПК РФ. Обратим внимание на диспозиции (либо фрагменты диспозиций) следующих статей УПК РФ:

Статья 9. Уважение чести и достоинства личности

1. В ходе уголовного судопроизводства запрещаются осуществление действий и принятие решений, унижающих честь участника уголовного судопроизводства, а также обращение, унижающее его человеческое достоинство либо создающее опасность для его жизни и здоровья.

2. Никто из участников уголовного судопроизводства не может подвергаться насилию, пыткам, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению.

Из текста диспозиции статьи видно, что данный принцип уголовного судопроизводства в равной степени относится к любым его участникам, то есть и к защитникам, и к адвокатам, представляющим интересы других участников процесса.

В нарушение данного требования недобросовестные адвокаты часто допускают оскорбления, клевету и иные действия, унижающие честь и достоинство каких-либо участников судопроизводства. Больше всего, естественно, "достается" участникам со стороны обвинения: прокурорам, следователям, начальникам следственных подразделений, дознавателям, потерпевшим, частным обвинителям, гражданским истцам и представителям потерпевших, гражданских истцов, частных обвинителей.

Очень часто объектами издевательств, оскорблений и клеветы становятся и свидетели, прежде всего свидетели обвинения, а также эксперты, специалисты, понятые, если они дают показания (заключения) не в интересах не столько защиты, сколько конкретного адвоката.

К сожалению, не редки случаи, когда и сам подзащитный становится жертвой такого рода действий, а также жестокого обращения (запугивания, издевательств, психического насилия и т.п.) со стороны собственного адвоката. Речь идет о незаконных действиях, часто направленных против интересов собственного подзащитного либо совершаемых ввиду ложно понятых его интересов. Совершаются они чаще всего "скандальными", "коррумпированными", "неквалифицированными" адвокатами. Часто допускают такое и "неоплаченные" защитники.

Данные нарушения часто подпадают под признаки преступлений, предусмотренных ст. ст. 129, 130, 297, 298, 306, 319, 330 УК РФ и др.

То есть при определенных условиях некоторые из допускаемых оскорблений, фактов клеветы и жестокого обращения могут быть квалифицированы как преступления. Критериями разграничения преступления и иного правонарушения здесь могут быть: процессуальный статус потерпевшего (ст. 297, 298, 319 УК РФ), наличие от него заявления о возбуждении уголовного преследования (ст. 129, 130 УК РФ - дела частного обвинения) и, как и во всех случаях, критерий степени общественной опасности, малозначительности.

Те же самые действия могут быть оценены и как совершение поступка, порочащего честь и достоинство адвоката или умаляющего авторитет адвокатуры (пп. 5 п. 1 ст. 17 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре") <*>.

--------------------------------

<*> Надо отметить, что практически все нижеприведенные правонарушения так или иначе можно оценить как поступки, порочащие честь и достоинство адвоката. Слишком оценочна и субъективна данная категория. Поэтому, на наш взгляд, нет смысла далее каждый раз повторять одно и то же. Просто в дальнейшем будем подразумевать, что любое описываемое правонарушение может являться еще и нарушением, подпадающим под пп. 5 п. 1 ст. 17 Закона об адвокатуре.

Необходимо только иметь в виду, что в случае если анализируемое нарушение было оценено следствием (прокурором, судом) не как преступление, а только как нарушение УПК РФ, Закона об адвокатуре, если уголовное дело не было возбуждено, то недобросовестный адвокат может воспользоваться пресловутым правилом ч. 2 ст. 18 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре", то есть назвать собственные действия, в том числе оскорбления, клевету и др., "мнением, выраженным при осуществлении адвокатской деятельности", и по этому формальному основанию попытаться избежать дисциплинарного наказания.

Статья 12. Неприкосновенность жилища

1. Осмотр жилища производится только с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения, за исключением случаев, предусмотренных частью пятой статьи 165 настоящего Кодекса.

2. Обыск и выемка в жилище могут производиться на основании судебного решения, за исключением случаев, предусмотренных частью пятой статьи 165 настоящего Кодекса.

Статья 13. Тайна переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений

1. Ограничение права гражданина на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения.

2. Наложение ареста на почтовые и телеграфные отправления и их выемка в учреждениях связи, контроль и запись телефонных и иных переговоров могут производиться только на основании судебного решения, за исключением случаев, предусмотренных частью пятой статьи 165 настоящего Кодекса. (в ред. Федерального закона от 29.05.2002 N 58-ФЗ)

Как и в предыдущем случае, речь идет о запретах, касающихся любого участника уголовного судопроизводства, в том числе и адвоката. Хотя ясно, что прежде всего данной нормой ставится заслон для злоупотреблений со стороны обвинения: оперуполномоченных, следователей и дознавателей.

Но, как показало изучение практики, как демонстрирует уголовно - правовая характеристика некоторых преступлений (ст. 137 - 139, 330 УК РФ), недобросовестные адвокаты также могут посягать на неприкосновенность жилища, тайну телефонных и иных переговоров и т.д. Особенно такая вероятность высока в связи с вступлением в силу нового УПК РФ, который наделяет защитников правами по сбору доказательств: право на получение предметов, документов и иных сведений, опрос лиц и т.д. (ст. 86, ч. 3, УПК РФ).

Недобросовестные адвокаты в целях неправомерного сбора доказательств могут предпринимать попытки незаконно, самоуправно проникнуть в жилище, то есть при определенных условиях некоторые из допускаемых адвокатами нарушений неприкосновенности жилища могут быть квалифицированы как преступление. Критерием разграничения преступления (по ч. 1 ст. 138, по ч. 1 ст. 139, 330 УК РФ) и иного правонарушения здесь является только критерий степени общественной опасности, малозначительности. То есть достаточно доказать только сам факт нарушения соответствующей тайны, незаконного проникновения в жилище без согласия проживающих лиц.

Несмотря на то что преступления, предусмотренные ст. ст. 138, 139 и 330 УК РФ, к категории дел частного и частно - публичного обвинения не относятся (ч. 2 и 3 ст. 20 УПК РФ), факт подачи потерпевшим заявления, его отношение к посягательству будет иметь важное значение и для квалификации, и для доказывания по возбужденному делу.

В случае нарушения тайны переписки, переговоров, неприкосновенности жилища недобросовестный адвокат для самооправдания вряд ли сможет воспользоваться правилом ч. 2 ст. 18 Закона об адвокатуре. Нарушение совершается путем физических действий и не носит характер "выраженного мнения". Поэтому привлечение к дисциплинарной ответственности возможно и в ряде ситуаций даже предпочтительно.

Статья 15. Состязательность сторон

(Извлечение)

1. Уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон.

2. Функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо...

подпункт 1 пункта 1 статьи 7 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре":

1. Адвокат обязан:

1) честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами.

Важным в контексте исследования принципом является положение о том, что "функции обвинения и защиты отделены друг от друга". Это означает, что ни при каких условиях защитник не вправе содействовать уголовному преследованию своего подзащитного. Он не только не вправе принимать меры к обнаружению преступления, устанавливать его событие, изобличать виновных лиц и т.д. (ч. 2 ст. 21 УПК РФ), но и ни в коей мере не может содействовать в этом органам, осуществляющим уголовное преследование.

Это положение ставит вне закона все описываемые нами деяния недобросовестных адвокатов, действующих против интересов собственных клиентов. Как мы отмечали, такие действия чаще всего совершают "коррумпированные" адвокаты.

Примерами таких незаконных действий могут быть:

- оказание адвокатом помощи следователю в том, чтобы упорствующий подзащитный признал свою вину;

- сообщение следователю о психическом состоянии обвиняемого о том, в чем он признается адвокату наедине;

- помощь в выработке тактики, стратегии расследования;

- советы о том, как полнее собрать доказательства вины по делу, возместить причиненный ущерб за счет обвиняемого и т.п.;

- содействие следствию в изобличении одного подзащитного с тем, чтобы "выгородить" другого - его сообщника.

В некоторых случаях действия против собственных подзащитных допускают адвокаты, подкупленные заинтересованными лицами, например представителями сообщника по групповому делу, у которого с подзащитным этого адвоката имеются существенные противоречия в интересах. Хотя бывает, что последствием подкупа такого адвоката является его отказ от защиты.

Такие действия не только нарушают данное требование УПК РФ, но и положение пп. 1 п. 1 ст. 7 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре", в соответствии с которым адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами. То есть он именно обязан защищать, а не просто "имеет право". И делать это он обязан всеми известными и доступными ему средствами, не запрещенными законом.

Как показывает исследование, разграничить непреступные правонарушения и преступные посягательства такого рода весьма непросто. Хотя бы уже в силу многочисленности преступлений, под признаки которых подпадают незаконные обвинительные действия адвокатов, направленные против собственных клиентов.

Можно лишь сформулировать наиболее общие правила разграничения:

- иными правонарушениями против подзащитных будут все те действия (бездействие) защитников, которые не подпадают под признаки преступлений, предусмотренных Особенной частью УК РФ.

Так, например, просьбы, уговоры адвоката в отношении своего подзащитного признать вину, помочь расследованию, изобличить соучастников и т.п., как правило, не подпадают под признаки какого-либо преступления. Если только не имеет место соучастие в привлечении заведомо невиновного к уголовной ответственности (ст. 33 и 299 УК РФ) или в понуждении к даче показаний (ст. 33 и 302 УК РФ);

- преступления адвокатов против интересов подзащитных характеризуются тем, что причиняют правам и законным интересам последних существенный вред, а также вред интересам правосудия. Например, адвокат по просьбе следователя подписал протокол очной ставки между подзащитным и свидетелем обвинения, в котором он как защитник на самом деле не участвовал. В действиях адвоката усматриваются признаки соучастия в фальсификации доказательств (ст. 33, ч. 5, и 303, ч. 2, УК РФ). Но в ходе этой очной ставки обвиняемый все равно, как и ранее при допросе, отрицал свою вину, противоречия в показаниях между ним и свидетелем устранены не были. То есть, на наш взгляд, ни интересам подзащитного, ни интересам правосудия эти действия адвоката существенного вреда не причинили. Вряд ли такое деяние можно квалифицировать как преступление.

В редких случаях действия, направленные против интересов клиента, недобросовестный адвокат сможет затем оправдать "выраженным мнением", то есть правилом ч. 2 ст. 18 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре". Однако и такое возможно, если, например, адвокат совершил эти действия путем переговоров, дачи советов, указаний и т.п. Кроме того, достаточно сложно в каждом конкретном случае доказать, что адвокат умышленно, а не по ошибке, недомыслию действовал против интересов клиента.

Это означает, что при прочих необходимых условиях более предпочтительными являются уголовно - правовые меры борьбы с этими нарушениями.

Правонарушения адвокатов, направленные против интересов собственных клиентов, являются общим видом нарушений. Многие нижеописанные деяния являются "специальными" нарушениями по отношению к нарушению общей нормы, предусмотренной ст. 15 УПК РФ и пп. 1 п. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре.

Часть 4 ст. 49 УПК РФ: Адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера.

Данное положение обязывает адвоката во всех случаях вступления его в дело в качестве защитника предъявлять удостоверение адвоката и ордер на участие в деле. Если адвокат по той или иной причине, вступая в дело, не предъявил удостоверение и / или ордер (забыл, потерял, не успел получить удостоверение, выписать ордер и т.п.) и в результате было сорвано следственное действие, например допрос задержанного подозреваемого (ч. 4 ст. 92 УПК РФ, в ред. ФЗ от 24.07.02 N 98-ФЗ), то налицо признаки правонарушения, за которое адвокат может быть наказан в дисциплинарном порядке.

Особенно вредны такие правонарушения со стороны защитника, если он тем самым срывает следственные действия, носящие неотложный характер (допрос подозреваемого, следственный осмотр, обыск, освидетельствование и др.). Хотя в практике следователи, будучи уверены, что перед ними именно адвокат, а не постороннее лицо, обычно допускают его к участию в деле с условием, что удостоверение и ордер будут позже представлены. Однако это не исключает дисциплинарной ответственности адвоката, хотя чаще всего делает его несущественным.

Совсем другое дело, когда адвокат, не имея при себе указанных документов, требует допуска к участию в деле, встречи с подозреваемым, обвиняемым и т.д. Если следователь не дал согласия допустить адвоката, а он, в нарушение этого порядка, с помощью обмана или насилия добивается участия в деле, в частности, добивается встречи с задержанным или арестованным, знакомится с документами по делу, участвует в следственных действиях (ст. 49 и 53 УПК РФ и др.), то это следует рассматривать как грубое нарушение УПК РФ.

В подобных действиях адвоката могут усматриваться признаки самоуправства - ст. 330 УК РФ. Для разграничения преступления и нарушения норм УПК РФ важнейшее значение будут иметь два обстоятельства (признака преступления):

- оспаривается ли правомерность действий адвоката правоохранительным органом, заинтересованными гражданами;

- причинен ли действиями адвоката существенный вред.

При наличии положительных выводов по обоим пунктам, налицо состав данного преступления.

Разумеется, при подобных нарушениях адвокат вряд ли сможет оправдаться, используя правило ч. 2 ст. 18 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре".

Часть 5 статьи 49 УПК РФ: В случае если защитник участвует в производстве по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, и не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям, он обязан дать подписку об их неразглашении.

Правовые основания, дающие право защитнику знакомиться с материалами дела, содержащими сведения, составляющие государственную тайну, были описаны в гл. 1.1.

Исходя из требования ч. 5 ст. 49 УПК РФ, ст. 21.1 Закона "О государственной тайне", адвокат обязан в соответствующих случаях дать указанную подписку о неразглашении. Отказ в даче такой подписки является нарушением комментируемой нормы. Кроме того, такой отказ может быть признан и нарушением ч. 7 ст. 49 УПК РФ и пп. 6 п. 4 ст. 6 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре", то есть фактическим отказом от принятой на себя защиты.

Надо признать, что такого рода правонарушения встречаются довольно редко.

Часть 6 ст. 49 УПК РФ: Одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого.

Противоречие может выражаться в признании обвинения одним лицом и непризнании другим, взаимное изобличение соучастниками, противоречия обвинения и т.п. Подобная защита равна ее полному отсутствию <*>.

--------------------------------

<*> Громов Н., Макаров Л. Процессуальное положение защитника обвиняемого на стадии предварительного расследования преступлений // Уголовное право. 2001. N 1. С. 52.

Речь идет о довольно распространенных правонарушениях, носящих, как правило, ярко выраженный корыстный характер. По делам о групповых преступлениях адвокат, вступая в дело в качестве защитника одного из подозреваемых, обвиняемых, видит, что другой привлекаемый к ответственности по тому же делу вполне платежеспособен. Стремясь получить дополнительные доходы, недобросовестный адвокат делает все возможное, чтобы второй подследственный заключил с ним соглашение. При этом между интересами первого и второго подзащитного могут быть существенные противоречия. Верховный Суд РФ неоднократно отмечал подобные факты как грубое нарушение требований закона, влекущее, в том числе, недопустимость полученных доказательств (Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1989. N 10. С. 6, 7; N 12. С. 10, 11).

Вообще все противоречия в интересах подзащитных можно условно разделить на явные и неявные. К явным относятся такие противоречия, которые для всех участвующих в деле лиц: следователя, защитника, самих сообщников - очевидны. Например, один из обвиняемых признает вину в совершении преступления в соучастии со вторым обвиняемым, а последний свою причастность отрицает. Нет сомнений в том, что адвокат не вправе защищать обоих этих обвиняемых. Вместе с тем следует признать, что явный открытый конфликт интересов - явление почти уникальное. Значительно чаще в адвокатской практике встречается скрытый, неочевидный конфликт интересов <*>.

--------------------------------

<*> Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. М., 2000. С. 78 - 79.

Скрытыми являются те противоречия, которые не являются очевидными для кого-либо из названных участников процесса: следователя, адвоката, обвиняемых. Например, оба сообщника дают непротиворечивые и признательные показания в совершении одного эпизода преступления, но один из них имеет намерение сознаться и в другом эпизоде, о котором следствию еще не известно. Против этого категорически возражает сообщник, либо он еще не знает о таком намерении своего соучастника, но если бы узнал, то очевидно был бы против.

На наш взгляд, нарушением требования ч. 6 ст. 49 УПК РФ будет защита адвокатом интересов двух и более обвиняемых, если между их интересами имеется любое скрытое противоречие, явное для защитника, даже если ни один другой участник судопроизводства, включая самих подзащитных, не знает об этом.

Попытки защищать интересы двух и более обвиняемых со стороны недобросовестных адвокатов носят порой весьма изощренный характер. Часто адвокат пытается обоих клиентов "привести к общему знаменателю", помирить их интересы. То есть либо, например, он убеждает не признающего вину соучастника признать вину, либо убедить другого - признающего отказаться от предыдущих показаний и занять позицию, соответствующую интересам первого.

В случаях наличия скрытых противоречий, явных для недобросовестного адвоката, он всеми средствами пытается скрыть от следователя, а порой и от своих же подзащитных наличие этих противоречий либо теми или иными незаконными и неэтичными средствами примирить их.

Так, по делу о разбойном нападении на квартиру, в результате которого были похищены семейные драгоценности на крупную сумму, оба соучастника были изобличены, задержаны и признали свою вину. Один из них, тот, что спрятал похищенные драгоценности, категорически отказался выдать их следствию. Другой соучастник хотел, чтобы тот вернул похищенное, обоснованно полагая, что это могло бы повлиять на снижение размера наказания. Адвокат, защищающий обоих обвиняемых, выявил это скрытое противоречие в ходе конфиденциальных бесед с подзащитными. Желая сгладить противоречие и одновременно заработать на нем, он предложил первому подзащитному сообщить о месте хранения драгоценностей и передать их ему, адвокату, на хранение. Второго подзащитного он убедил не возмущаться, а молчать на следствии, а после отбытия наказания обещал, что похищенное будет поделено между соучастниками.

В этом примере в действиях адвоката, помимо анализируемого правонарушения, усматриваются и признаки преступления, предусмотренного ст. 316 УК РФ.

На наш взгляд, основанием, не позволяющим участвовать в защите двух и более обвиняемых, для адвоката может быть наличие любых противоречий между их интересами. Но эти противоречия должны иметь отношение именно к линии защиты обвиняемых по конкретному уголовному делу. Так, например, не будет таким противоречием, если обвиняемые спорят между собой о разделе имущества (например, муж и жена) и это никак не связано с обстоятельствами совершенного ими преступления.

Не будет, на наш взгляд, правонарушением и такое участие адвоката в защите нескольких клиентов, когда имеющиеся между ними противоречия защитник ликвидировал законными и этичными средствами. Например, участвуя в очной ставке между обвиняемыми и защищая одного из них, адвокат правомерными тактическими приемами добился ликвидации противоречий в показаниях. После этой очной ставки, если других противоречий между интересами обвиняемых не осталось, он вправе заключить заключение и со вторым. При этом не имеет значения, ликвидированы ли противоречия "в пользу" стороны обвинения <*>, или обвиняемые оба заняли позицию противодействия расследованию, сокрытия преступления и т.п. Если адвокат добился этого средствами, не противоречащими закону и этике, то его действия правомерны.

--------------------------------

<*> Строго говоря, некорректно говорить "о пользе" стороны обвинения. Это выражение мы употребляем с оговоркой, в известном, так сказать, смысле.

Возникает вопрос: имеет ли право адвокат продолжать участие в деле, если он выявит противоречия между интересами своих подзащитных? Представим себе, что по делу о преступлении совершенном группой лиц, на первоначальном этапе расследования между обвиняемыми не было противоречий, что позволило адвокату заключить соглашение с ними обоими. Далее между ними возник конфликт интересов. Подлежит ли защитник немедленному отводу в отношении защиты одного из обвиняемых, или он вправе принять меры к ликвидации противоречий правомерными и этичными способами? Несмотря на спорность высказываемой позиции, полагаем, что адвокат вправе принять такие меры. Здесь мы согласны с мнением М.Ю. Барщевского, который утверждает, что наличие таких противоречий (конфликта) еще не означает, что адвокат в обязательном порядке "выходит из дела". Задача адвоката в этом случае состоит в том, чтобы клиент не просто знал о наличии конфликта интересов, но и четко понимал, в чем он заключается, и принимал решение с учетом всех обстоятельств. <*> Однако, если конфликт между интересами подзащитных не может быть ликвидирован правомерными средствами и в кратчайшие сроки, если ни одна из конфликтующих сторон не хочет отказаться от услуг этого защитника, то он должен сообщить следователю о наличии основания для отвода (и далее по процедуре, установленной ст. 72 УПК РФ). Некоторые авторы считают, что защитник в подобном случае сам обязан отказаться от защиты <**>. Вряд ли можно согласиться с этим мнением. Ведь закон не делает исключений из правила ч. 7 ст. 49 УПК РФ (недопустимость отказа от принятой на себя защиты).

--------------------------------

<*> Барщевский М.Ю. Указ. соч. С. 86 - 87.

<**> См., например: Францифоров Ю.В. Участие защитника в уголовном судопроизводстве // Проблемы реализации судебной реформы России. Сб. научных статей. Вып. 1. Саратов, 1998. С. 51 - 52.

Готовя акты правового реагирования на анализируемое правонарушение адвоката (представления, определения, жалобы и т.п.), суду, прокурору, следователю, обвиняемому следует обратить внимание на следующее: не выражалось ли данное нарушение только в "высказывании (выражении) мнений" <*>. В этом случае перспектива привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности будет весьма зыбкой. Если помимо "выражения мнений" нарушение выразилось в иных действиях (подписании соглашения адвокатом, знавшим о противоречиях, явно неустранимых законными способами, и т.п.), то нужно обязательно обратить на это внимание адвокатской палаты, ее квалификационной комиссии.

--------------------------------

<*> Правило ч. 2 ст. 18 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре".

Часть 7 статьи 49 УПК РФ: Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого.

Подпункт 6 пункта 4 ст. 6 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре": адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты.

В соответствии с этим запретом адвокат не вправе по своей воле отказаться от принятой на себя защиты, какие бы действия ни предпринимал подзащитный, иные заинтересованные лица. На наш взгляд, с объективной стороны под данное правонарушение подпадают действия адвоката с момента подписания им соглашения об оказании юридической помощи (ст. 25 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре") либо с момента назначения его защитником по бесплатному делу.

Полагаем, что отказом является не только выраженное мнение о полном неучастии в защите (полный отказ), но и отказ от участия в отдельных следственных и иных процессуальных действиях: с конкретным следователем, в определенном месте, в определенное время и т.п. (частичный, эпизодический отказ).

Исключение составляют только случаи, когда отказ определяется объективными, уважительными причинами, например болезнь адвоката, участие в следственных действиях по другому делу и т.п. Но и в этих случаях защитник, в соответствии с требованиями профессиональной этики, обязан предпринять все возможные усилия для того, чтобы не срывать процессуальные действия, проводимые с его участием, тщательно планировать свое рабочее время, не брать поручений (в таком количестве, такого свойства), которые он заведомо не может выполнить, или имеется риск частых срывов планируемых мероприятий и т.п.

Вариантами как полного, так и частичного отказа могут быть следующие случаи:

Отказ по мотиву неоплаты подзащитным услуг защитника: совершается "неоплаченным" защитником, как правило, наряду с другими нарушениями, характерными для данного типа. Очень распространен, хотя часто вуалируется, прикрывается иными мотивами, которые будут описаны ниже.

Отказ по мотиву глубокого и непримиримого конфликта со следователем, дознавателем, прокурором, как протест имеющимся, по мнению адвоката, грубым и систематическим нарушениям закона. Чаще всего допускается "скандальными", "неконтактными" адвокатами. Между тем названные обстоятельства также не могут являться правомерным основанием к отказу. На нарушения со стороны субъекта расследования адвокат вправе, а иногда и обязан реагировать указанными в законе средствами: жалобами, ходатайствами, отводами, замечаниями в протокол следственного действия и т.д., но не отказом от защиты.

Так, весьма распространены факты отказа защитника подписать протокол допроса или иного следственного действия, протокол ознакомления с материалами уголовного дела в порядке ст. ст. 217 и 218 УПК РФ и другие документы, именно по мотиву допускаемых следствием нарушений, неэтичного поведения со стороны следователя, дознавателя.

Между тем по смыслу закона, а также исходя из положения ч. 1 ст. 167 УПК РФ защитник не вправе отказаться от подписания протокола следственного действия. Более того, в этой статье защитник назван в числе тех лиц, которые обязаны своей подписью удостоверять факт отказа другого участника следственного действия от подписания протокола или факт невозможности его подписания.

Бывают случаи, когда "скандальные" защитники, как говорится, "в пылу полемики", демонстративно рвут соответствующие протоколы и иные документы <*>, составляют "протоколы о нарушениях" и т.п.

--------------------------------

<*> Усматриваются также признаки преступления, предусмотренного ст. 325 УК РФ.

Да, факты грубости, нарушений закона и даже преступлений со стороны следователей и дознавателей носят весьма распространенный характер. Но как бы ни вел себя следователь, адвокат вправе жаловаться и ходатайствовать, приносить отводы, вносить замечания в протоколы и т.д. Но он не вправе отказаться от защиты, отказаться подписать соответствующие документы, удалиться в знак протеста и т.п.

Отказ в связи с угрозами, шантажом, насилием со стороны недобросовестных должностных лиц стороны обвинения, иных заинтересованных лиц представляет собой особый вид отказа. Здесь защитник в той или иной мере вынужден отказаться от выполнения своих профессиональных обязанностей не совсем по своей воле. Он опасается угроз, как правило, со стороны недобросовестных следователей и оперуполномоченных. Точнее было бы сказать - со стороны должностных преступников. Подобные угрозы имеют место и со стороны представителей организованных преступных формирований, если деятельность адвоката по той или иной причине противоречит их интересам.

Часто высококвалифицированным адвокатам, не идущим на незаконные сделки со следствием или представителями организованной преступности, не дающим взятки и т.п., угрожают насилием, вплоть до убийства, и не только в отношении их самих, но и в отношении родственников, близких людей. Угрозы и "предупреждения" выражаются и в форме посягательств на имущество адвокатов ("организованные" кражи, грабежи, погромы в квартирах, уничтожение или повреждение имущества, похищения документов адвокатского досье и т.п.), в попытках похищения самого адвоката или близких ему людей, в захвате заложника, в шантаже компрометирующими материалами и т.п.

Несмотря на то что формально и такие отказы являются неправомерными, реально же действия адвокатов подлежат оценке с позиции критериев крайней необходимости. Конечно, не в уголовно - правовом значении этой категории (ст. 39 УК РФ).

Однако прежде всего здесь необходимо применять самые жесткие меры в отношении тех лиц, кто позволяет себе использовать такие незаконные, преступные методы. Если такая возможность без реальной угрозы причинения ущерба его охраняемым законом интересам и интересам клиента у адвоката имеется, ему необходимо сообщить о давлении на него в адвокатскую палату и в компетентные органы для организации соответствующих мер.

Вместе с тем, на наш взгляд, адвокат обязан адекватно оценивать характер той или иной угрозы или попытки шантажа. Не должно быть так, что от малейшего намека на неприятности защитник в испуге бросает на произвол судьбы своего клиента. При соответствующих условиях такой отказ от защиты органами адвокатской палаты может быть признан нарушением закона и этики.

Отказ от защиты в связи с подкупом со стороны заинтересованных лиц. Такой отказ, на наш взгляд, есть одно из грубейших нарушений профессиональной этики и закона. Речь идет о весьма распространенных случаях, когда квалифицированному адвокату передают или обещают передать крупную денежную сумму, иные материальные и нематериальные блага (должность, привилегии, помощь в решении проблем и т.п.) за то, чтобы он прекратил защищать определенное лицо (лиц).

Как бы ни был неплатежеспособен доверитель, пусть хоть защита по назначению, сколь бы ни были заманчивыми условия подкупа, адвокат ни в коем случае не вправе идти на сделку против интересов подзащитного. Это в высшей степени неэтично и безнравственно, хотя и не подпадает под признаки какого-либо преступления. Само собой - ведь адвокат не субъект получения взятки (ст. 290 УК РФ, примечание 1 к ст. 285 УК РФ) или коммерческого подкупа (ст. 204, ч. 3, УК РФ, примечание 1 к ст. 201 УК РФ).

Отказ по мотиву личной неприязни к подзащитному, отказ как вид нарушения принципа равноправия в зависимости от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, религии и т.д. <*>

--------------------------------

<*> Усматриваются также признаки преступления, предусмотренного ст. 136 УК РФ.

Данные мотивы носят также весьма распространенный характер, особенно первый мотив - личная неприязнь. Часто адвокаты заявляют, что им крайне неприятен сам подзащитный, его характер и внешность, привычки и т.п. У многих, особенно неопытных, адвокатов вызывает отвращение, страх то преступление, в совершении которого подозревается его клиент. Некоторые защитники брезгуют ходить в следственный изолятор, бояться заразиться от подзащитного инфекционными заболеваниями чаще всего сифилис и туберкулез) и т.п. Чисто по-человечески понять адвоката в таких случаях иногда можно. Но как профессионал он обязан пренебречь своими эмоциями, и если уж он принял на себя защиту человека, то он не имеет права отказываться от нее, как бы он к подзащитному ни относился.

Однако подобные мотивы, а в особенности неприязнь по признаку пола, расы, национальности и др., адвокаты если и имеют, то, как правило, тщательно скрывают. А чаще всего, желая отказаться от защиты, "вуалируют" отказ нижеприведенными способами.

Отказ мотивированный различными "ложно - объективными" причинами. Такими причинами могут быть, в частности:

- незнание языка, которым владеет подзащитный;

- обвиняемый привлекается к ответственности в дальнем регионе, дело будет расследовано (направлено в суд) не по месту жительства защитника;

- адвокат не может реально помочь подзащитному, поскольку находится в личных неприязненных отношениях со следователем, прокурором, судьей и др. Иногда защитник "по секрету" говорит своему клиенту, что тому нужен другой, "коррумпированный", "контактный" защитник;

- как оказалось после принятия защиты, он недостаточно квалифицирован по делам соответствующей категории, может неумышленно навредить клиенту и т.д.;

- у него вдруг возникла большая загруженность по другим делам;

- и другие причины.

Нельзя не отметить, что сами по себе эти причины весьма существенны и могут, а иногда и должны служить препятствием к возникновению правоотношений между адвокатом и подозреваемым, обвиняемым. Но, во-первых, такой отказ возможен со стороны адвоката только до официального принятия на себя защиты. Как говорится, раньше надо было думать. Во-вторых, после вступления защитника в дело отказ возможен только по инициативе самого подзащитного. Он вправе отказаться от защиты вообще или от услуг конкретного адвоката в частности, по правилам ст. 52 УПК РФ.

Еще одним правомерным видом отказа защитника могут стать обстоятельства, исключающие его участие в производстве по делу (пп. 2 п. 4 ст. 6 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре"; ст. 72 УПК РФ). Вернее, защитник должен сообщить следователю о наличии данных обстоятельств, как только сам узнал о них, а следователь обязан принять решение об отводе защитника (ст. 72 и 69 УПК РФ). Но в этом случае квалификационной комиссии адвокатской палаты при рассмотрении вопроса о дисциплинарной ответственности предстоит выяснить, знал ли адвокат об этих обстоятельствах до принятия поручения.

Каждому адвокату известно, насколько грубым нарушением закона является с его стороны отказ от защиты. Поэтому многие из них пытаются "вуалировать", инсценировать свой отказ самыми различными незаконными и аморальными способами. Фактически все эти способы рассчитаны на то, чтобы заставить, вынудить либо убедить подзащитного отказаться от защиты вообще либо от конкретного защитника (в порядке ч. 1 ст. 52 УПК РФ).

Вот некоторые из таких способов:

- адвокат начинает умышленно работать из рук вон плохо, демонстрировать низкую квалификацию, срывать следственные действия, не заявлять, когда это необходимо, жалоб и ходатайств и т.п., то есть вынуждает подзащитного к отказу от него;

- адвокат сознательно идет на конфликт, инициирует ссору с клиентом и, воспользовавшись ей, требует от подзащитного добровольного отказа;

- адвокат, работающий по назначению или недовольный суммой вознаграждения, высокомерно заявляет подзащитному, что "бесплатно - только сыр в мышеловке", то есть он будет осуществлять защиту на таком низком уровне, что лучше уж обвиняемому вообще обойтись без защитника;

- адвокат прямо угрожает подзащитному, что если тот "добровольно" не откажется, то он, защитник, не только не поможет, но и сознательно навредит обвиняемому. "Лучше откажись добровольно, иначе будет хуже", - угрожает он;

- адвокат придумывает историю о том, что у него скрытый конфликт со следователем (судьей, прокурором), что они ему хотят навредить, а потому могут "отыграться" на подзащитном. Так что лучше опять-таки отказаться добровольно;

- и множество других не менее нечистоплотных способов.

Необходимо отметить, что иногда те обстоятельства, которые инсценирует адвокат, на самом деле имеют место. То есть адвокат непрофессионал, конфликтует со следствием, судом, неумышленно срывает следственные действия и т.п. И в практике очень трудно определить, понуждал ли адвокат своего подзащитного к отказу или действовал по другим мотивам.

В любом случае в целях избежать дисциплинарной ответственности недобросовестный адвокат будет отрицать такой умысел, а в случае если его изобличат - ссылаться на то, что он "выражал мнение" (правило ч. 2 ст. 18 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре").

Часть 1 статьи 53 УПК РФ (извлечение): С момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе:

2) собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном частью третьей статьи 86 настоящего Кодекса;

3) привлекать специалиста в соответствии со статьей 58 настоящего Кодекса....

Часть 3 статьи 86 УПК РФ: Защитник вправе собирать доказательства путем:

1) получения предметов, документов и иных сведений;

2) опроса лиц с их согласия;

3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

Примечание: Аналогичные нормы продублированы в пп. 1 - 4 п. 3 ст. 6 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре".

Данный комплекс норм предоставляет защитнику широкие полномочия по собиранию доказательств, необходимых для защиты подозреваемого, обвиняемого. Подробно эти полномочия, а также их пределы, границы, за которые адвокат выходить не вправе, рассмотрены нами в гл. 1.1.

Мы уже выражали опасения, что многие из перечисленных здесь полномочий могут быть истолкованы некоторыми представителями профессионального сообщества необоснованно широко. Недобросовестные защитники позволят себе злоупотребить предоставленными полномочиями, выйти за их пределы, допустить самоуправство <*>.

--------------------------------

<*> Очень многие из перечисленных ниже нарушений УПК РФ могут быть квалифицированы по ст. 330 УК РФ - самоуправство.

Приведем лишь некоторые из типичных правонарушений, совершение которых связано с неправомерным использованием предоставленных защитнику полномочий по сбору доказательств.

1. Защитник вправе опрашивать лиц с их согласия, но он не вправе обязывать их явкой в адвокатский кабинет (бюро, юридическую консультацию, коллегию). Он не вправе принуждать, обязывать лиц давать объяснения помимо их воли, обеспечивать их принудительный привод.

2. Адвокат перед опросом не вправе официально предупреждать лицо об уголовной ответственности за дачу ложных показаний и за отказ от дачи показаний (ст. ст. 307 и 308 УК РФ) в рамках данного опроса и отбирать соответствующую подписку.

Он, конечно, может разъяснить лицу перспективы привлечения к уголовной ответственности за дачу ложных показаний или за отказ от дачи показаний на допросе у следователя, но никак не за аналогичные действия на проводимом им самим опросе.

3. Защитник вправе получать предметы и документы. Но он не имеет права производить их выемку, проводить обыск. То есть он не имеет права использовать при получении предметов и документов властные полномочия. Если органы, учреждения, общественные организации и объединения обязаны предоставлять по запросу адвоката соответствующие документы, то на физических лиц такая обязанность законом не возложена. Соответственно адвокат не вправе даже просто требовать у них те или иные предметы и документы. Он может только попросить. А человек может как предоставить адвокату интересующие его документы, так и отказать ему в этом.

4. Адвокат вправе привлекать по делу специалиста. Но он не вправе назначать по делу экспертизу, самостоятельно формулировать по ней вопросы, подлежащие разрешению, изымать по делу образцы для сравнительного исследования.

Во всех перечисленных действиях адвоката могут усматриваться признаки самоуправства - ст. 330 УК РФ и других преступлений. Для разграничения преступления и нарушения норм УПК РФ важнейшее значение будут иметь два признака:

- оспаривается ли правомерность действий адвоката правоохранительным органом, другими организациями, заинтересованными гражданами;

- причинен ли действиями адвоката существенный вред.

При наличии положительных выводов по обоим пунктам может иметь место состав данного преступления.

Разумеется, при подобных нарушениях адвокат вряд ли сможет оправдаться, используя правило ч. 2 ст. 18 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре".

Часть 2 статьи 53 УПК РФ: Защитник не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса. За разглашение данных предварительного расследования защитник несет ответственность в соответствии со статьей 310 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Примечание: Подробности и порядок реализации данного ограничения изложены в ст. 161 УПК РФ. Там же, в ч. 3 этой статьи, указано, что разглашение данных о частной жизни участников уголовного судопроизводства без их согласия не допускается.

Основания привлечения адвоката к уголовной ответственности по ст. 310 УК РФ, характеристика этого преступления будет рассмотрена в последующих работах, поэтому останавливаться на ней более подробно не стоит. Необходимо лишь отметить, что не все факты разглашения данных предварительного расследования следует квалифицировать как преступление. Некоторые из них можно оценить только как нарушение УПК РФ.

Критерием разграничения преступления и нарушения УПК РФ, на наш взгляд, является следующее обстоятельство: противоречило ли допущенное адвокатом разглашение интересам предварительного расследования, нарушило или могло ли нарушить права и законные интересы участников уголовного судопроизводства. То есть фактически речь идет о степени общественной опасности, которой, как известно, должны характеризоваться все без исключения преступления, а не только те, в чью конструкцию в качестве обязательного признака включены преступные последствия (материальные составы преступлений).

Не следует забывать, что если защитник не был заранее предупрежден о неразглашении в порядке ст. 161 УПК РФ, если у него не взята соответствующая подписка, то в его действиях вообще нет ни преступления, ни иного правонарушения. Это еще один довод в пользу того, чтобы брать подписку о неразглашении по всем без исключения уголовным делам.

Необходимо иметь в виду, что в случае если разглашение будет признано только нарушением УПК РФ, то в целях избежания дисциплинарной ответственности недобросовестный адвокат будет ссылаться на то, что, разглашая данные предварительного расследования, он "выражал мнение" (правило ч. 2 ст. 18 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре").

Статья 72 УПК РФ. Обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика

1. Защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он:

1) ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого;

2) является близким родственником или родственником судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, принимавшего либо принимающего участие в производстве по данному уголовному делу, или лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании защиты;

3) оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.

2. Решение об отводе защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика принимается в порядке, установленном частью первой статьи 69 настоящего Кодекса.

Примечание: Те же запреты, только с некоторыми уточнениями и дополнениями, устанавливает и Закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" (пп. 2 п. 4 ст. 6).

Кроме изложенного, Закон запрещает адвокату участвовать в деле, если он имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица.

Несоблюдение этих запретов является существенным нарушением как УПК РФ, так и Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре". Каждый адвокат перед заключением соглашения или вступлением в дело по назначению должен проверить, не имеются ли в данном конкретном случае перечисленные основания, исключающие его участие в производстве по делу.

В практике нередки случаи, когда защитник в момент заключения соглашения и вступления в дело по объективным причинам не знал и не мог знать о том, что имеется то или иное обстоятельство, исключающее его участие. В этом случае он, как только узнает об этих обстоятельствах, на наш взгляд, обязан тотчас же сообщить об этом следователю, дознавателю или прокурору, а также суду в случаях, предусмотренных ст. 165 УПК РФ (ст. 69, ч. 1, УПК РФ). Последние обязаны принять решение об отводе защитника.

Защитник, участвующий в деле, не может быть привлечен к какому-либо виду ответственности, если он не знал и по обстоятельствам дела не мог знать о том, что имеется то или иное обстоятельство, исключающее его участие в деле.

Однако в большинстве случаев недобросовестные адвокаты умышленно используют, а иногда и создают такого рода обстоятельства.

Так, например, если недобросовестный защитник вступает в дело, которое он ранее расследовал будучи следователем, он хорошо знает все обстоятельства дела, тактические и организационные средства и приемы, использованные в ходе расследования, все его преимущества и недостатки, всех лиц, участвовавших в деле, и т.д. Используя эти обширные знания, а также свои связи в том органе, где расследуется дело, адвокат может предпринять незаконные и неэтичные средства и методы защиты. Отчасти поэтому, например, в МГКА долгие годы существовал запрет для выходцев из судов, прокуратур и следственных органов в течение пяти лет практиковать по месту прежней работы. <*>

--------------------------------

<*> Резник Г.М. Спасите адвокатуру / Рассказывают адвокаты / Отв. ред. Резник Г.М. М., 2000. С. 169.

Бывают случаи, когда адвокаты, являясь близкими родственниками потерпевшего от преступления, принимают на себя защиту лица его совершившего, только для того, чтобы так или иначе отомстить за содеянное.

Но, конечно, самым опасным проявлением нарушения данной нормы являются факты коррупции адвокатов с должностными лицами суда и правоохранительных органов. Так, недобросовестный адвокат, будучи родственником судьи того суда, в котором будет рассматриваться дело, заключает соглашение по делу с подозреваемым и заранее обещает ему "хороший результат", ссылаясь на силу родственных связей. В результате дело рассматривается в составе суда, где судят и защищают подсудимого родственники. Правда, в большинстве случаев коррупционеры пытаются всячески скрыть свои связи. Например, в деле участвуют два или несколько адвокатов, только один из которых, не родственник судьи, подписывается в документах дела.

Адвокат также не вправе участвовать в деле в качестве защитника, если он имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения, например, если адвокат в той или иной форме претендует на жилье, единственным собственником которого является его подзащитный и которое может остаться без хозяина в случае, если клиента осудят к длительному лишению свободы.

В определенных случаях деяния адвоката, связанные с приведенными нарушениями, могут быть квалифицированы как преступления, например, по ст. 330 УК РФ - самоуправство, а также как соучастие в служебных преступлениях и преступлениях против правосудия (ст. ст. 33 и 285; 33 и 292; 33 и 299; 33 и 300; 33 и 305 УК РФ и другие.

Вновь критериями разграничения преступления и "простого" нарушения норм УПК РФ могут быть следующие обстоятельства:

- оспаривается ли правомерность действий адвоката правоохранительным органом, другими организациями, заинтересованными гражданами;

- причинен ли кому-либо действиями адвоката существенный вред;

- каковы были мотивы его действий, была ли в действиях корыстная или иная личная заинтересованность;

- и другие.

Разумеется, при подобных нарушениях адвокат вряд ли сможет оправдаться, используя правило ч. 2 ст. 18 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре").

Статья 182 УПК РФ: Основания и порядок производства обыска (Извлечения):

Часть 8. Следователь вправе запретить лицам, присутствующим в месте, где производится обыск, покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска.

Часть 11. При производстве обыска участвуют лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. При производстве обыска вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производится обыск. (часть одиннадцатая в ред. ФЗ от 29.05.2002 N 58-ФЗ)

Данные положения статьи 182 УПК РФ определяют обязанность присутствующего при обыске защитника, а также адвоката того лица, в помещении которого проводится обыск, не покидать это помещение, а также обязанность молчать, не общаться с кем-либо, в том числе и с собственным подзащитным (свидетелем), если того потребует следователь.

Мы уже говорили о том, какие незаконные советы может дать недобросовестный адвокат своему клиенту, противодействующему расследованию. Нарушение недобросовестным адвокатом приведенных здесь требований закона может выражаться в следующем:

- советы присутствующему при обыске подзащитному или хозяину помещения как, куда и что следует спрятать от должностных лиц, производящих обыск;

- советы подзащитному или хозяину помещения о том, какие предметы, документы и ценности следует выдать добровольно, а какие нет;

- советы подзащитному или хозяину помещения о том, какие пояснения дать (или не дать), в случае если в помещении будут найдены те или иные предметы, документы, ценности;

- защитник может просто отвлечь следователя и других лиц в то время, как подзащитный или хозяин помещения будут перепрятывать, уничтожать те или иные предметы, документы;

- защитник может в нарушение требования следователя просто удалиться, в том числе и для того, чтобы каким-либо образом воспрепятствовать расследованию;

- своими разговорами, замечаниями, некорректным поведением адвокат может создать нервозную обстановку, настроить и подтолкнуть присутствующих при этом и без того "конфликтном" следственном действии к противодействию, прямому неповиновению требованиям следователя и т.п.

Особенно склонны к подобным нарушениям "скандальные", "неконтактные", "вовлеченные" адвокаты.

Все эти нарушения могут стать основанием для наложения на адвоката дисциплинарного взыскания. Конечно, с учетом ограничения, установленного правилом ч. 2 ст. 18 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре".

Часть 5 статьи 189 УПК РФ: Если свидетель явился на допрос с адвокатом, приглашенным им для оказания юридической помощи, то адвокат присутствует при допросе, но при этом не вправе задавать вопросы свидетелю и комментировать его ответы. По окончании допроса адвокат вправе делать заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля. Указанные заявления подлежат занесению в протокол допроса.

Об этом новшестве вступившего в силу УПК РФ мы уже рассказывали, раскрывая новые полномочия защитника в уголовном процессе Как уже отмечалось, в данном случае, в отличие от защитника, адвокат присутствует на допросе для оказания юридической помощи свидетелю. Адвокат в этом качестве не вправе задавать вопросы свидетелю и комментировать его ответы. По окончании допроса адвокат вправе делать заявления, но только по существу одного вопроса: о нарушении прав и законных интересов свидетеля, если таковые были допущены во время допроса.

Следователь вправе пресекать, в частности:

- попытки адвоката приостановить допрос и поговорить со свидетелем наедине и конфиденциально;

- попытки адвоката оказать клиенту помощь в разработке линии поведения, дать советы о том, какие показания давать, а какие нет;

- попытки адвоката комментировать, интерпретировать показания свидетеля, делать намеки, замечания, демонстрировать свое мнение жестами и т.п.

Исходя из смысла нормы, адвокат непосредственно в ходе допроса не вправе даже разъяснять свидетелю его права. Если буквально толковать закон, адвокат по требованию следователя вообще обязан молчать и лишь после окончания следственного действия делать заявления только по одному - вышеупомянутому вопросу.

Если такие нарушения все-таки адвокатом допущены, следователь вправе принять меры к привлечению его дисциплинарной ответственности.

В современных условиях участие адвоката, особенно "вовлеченного", может использоваться преступниками в целях сбора информации о расследуемом деле, сведений, составляющих тайну следствия, иную охраняемую законом тайну. Адвокат свидетеля может быть попросту "засланным" со стороны организованного преступного формирования для того, чтобы оказать на свидетеля психологическое давление во время допроса, не допустить утечки информации о деятельности ОПГ (ОПС) и т.п.

Следователь должен обязательно учитывать такие варианты, по возможности ограничивать объем передаваемой на допросе информации, предвидеть возможное разглашение, при необходимости реализовывать меры по защите участников процесса и т.д. В любом случае необходимо предупредить как свидетеля, так и адвоката об уголовной ответственности по ст. 310 УК РФ и взять с обоих подписку, а также применять по необходимости иные, тактические приемы предупреждения незаконных действий.

Пункт 5 части 1 статьи 198 УПК РФ: При назначении и производстве судебной экспертизы подозреваемый, обвиняемый, его защитник вправе присутствовать с разрешения следователя при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту.

Данное положение Закона позволяет адвокату присутствовать не только при назначении экспертизы, но и при проведении экспертных исследований. Однако только с разрешения следователя. То есть адвокат вправе заявить ему соответствующее ходатайство (ст. 120 УПК РФ). Следователь должен рассмотреть ходатайство и немедленно либо в срок не более 3-х суток вынести постановление о его удовлетворении либо об отказе в удовлетворении (ст. 121, 122 УПК РФ). В случае если следователь разрешил присутствие защитника при производстве экспертизы, то, полагаем, и его, следователя, участие также необходимо. Однако во время составления экспертом заключения, а также на стадии совещания экспертов и формулирования выводов комиссией экспертов присутствие участников процесса не допускается <*>.

--------------------------------

<*> Научно - практический комментарий к Уголовно - процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; Науч. ред. В.П. Божьев. М., 2002. С. 397.

Закономерности нарушений данной нормы, совершаемых недобросовестными адвокатами, в целом аналогичны вышеописанным (ст. 189, ч. 5, УПК РФ).

Вот типичные нарушения со стороны защитника:

- адвокат присутствует при производстве экспертизы без разрешения следователя;

- адвокат не только присутствует, но и пытается задавать эксперту (экспертам) вопросы, оказывать на них влияние и т.п.;

- присутствующий адвокат пытается комментировать действия и вопросы эксперта;

- адвокат пытается принять участие в подготовке экспертного заключения, в совещании экспертов, иным образом ищет контактов с ними на непроцессуальной основе, в том числе в отсутствие следователя, втайне от него и др.

Все эти нарушения, если они противоречат интересам расследования, следователь вправе и обязан пресечь. При прочих необходимых условиях эти действия адвоката могут подпадать под признаки преступлений <*>. Даже если основания привлечения адвоката к уголовной ответственности по этим статьям УК РФ отсутствуют, следователь должен иметь в виду, что перечисленные нарушения часто демонстрируют стремление адвоката неправомерно воздействовать на экспертов, с целью получения выгодного стороне защиты заключения. Хотя это могут быть и некорректные попытки добиться объективности, непредвзятости экспертов. Так или иначе - это сигнал к тому, чтобы обратить особое внимание на защиту экспертов от незаконного воздействия, вплоть до применения в отношении их мер безопасности.

--------------------------------

<*> Например, предусмотренных ст. ст. 309, 33 и 307, 33 и 308 УК РФ и др.

С целью избежать ответственности за подобные нарушения адвокат может ссылаться на то, что "выражал мнение" (правило ч. 2 ст. 18 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре").

Часть 2 статьи 217 УПК РФ (Извлечение): В процессе ознакомления с материалами уголовного дела... обвиняемый и его защитник вправе ... выписывать любые сведения и в любом объеме, снимать копии с документов, в том числе с помощью технических средств. Копии документов и выписки из уголовного дела, в которых содержатся сведения, составляющие государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, хранятся при уголовном деле и предоставляются обвиняемому и его защитнику во время судебного разбирательства.

К вопросу о пределах полномочий защитника, предоставленных ему данной нормой, мы обращались в гл. 1.1. В определенных случаях соответствующие нарушения могут быть квалифицированы как преступления, предусмотренные ст. ст. 283, 284, 310 УК РФ и др.

Здесь лишь необходимо отметить некоторые типичные правонарушения, не являющиеся, на наш взгляд, преступлениями. Нарушение закона может выражаться в том, что недобросовестный адвокат, снимая за свой счет копии с материалов дела, в которых содержатся сведения, составляющие государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а также делая выписки из этих материалов, может предпринять попытку укрыть эти копии и выписки.

То есть недобросовестный адвокат, заранее зная, что соответствующие копии и выписки ему на руки не дадут, а оставят до суда при деле, может попытаться завладеть ими, вынести из того помещения, где проходит ознакомление. Уже отмечалось, что закон позволяет следователю при определенных условиях вообще не выдать ни одной копии или выписки из дела. Хотя вновь отметим, что делать это, на наш взгляд, не следует.

Практикам известно, что ознакомление с материалами сложных групповых, многоэпизодных дел, составляющих десятки томов, часто длится месяцами, а порой даже годами. Все это время следователь физически не может полностью контролировать действия защитника и обвиняемого. Факты уничтожения отдельных листов, фальсификации доказательств, подделки документов и т.д. весьма распространены именно на этой стадии производства (признаки преступлений, предусмотренных ст. ст. 324, 325, 327, 303 УК РФ и др.).

Следователь не должен исключать совершение недобросовестным адвокатом такого рода посягательств, из которых вынос скопированных материалов и выписок, пожалуй, еще не самое опасное. Но и это правонарушение при определенных условиях можно квалифицировать как преступление, например, по ст. 325 УК РФ.

 Другие нарушения уголовно - процессуального закона

До этого мы рассмотрели некоторые частные нарушения УПК РФ, то есть такие действия недобросовестного адвоката, которые прямо нарушают норму, предусмотренную конкретной статьей, частью или пунктом статьи уголовно - процессуального закона. Однако ими не ограничивается перечень допускаемых адвокатами процессуальных нарушений, поскольку некоторые из них носят как бы "общий" характер.

Попробуем сформулировать краткую уголовно - процессуальную характеристику этих нарушений. Следственные и иные процессуальные действия производятся уполномоченными должностными лицами в порядке, регламентированном нормами УПК РФ (ст. 164, 172, 189, 193 УПК РФ и др.). Но не только следователь, дознаватель, прокурор и др. несут ответственность за соблюдение всех требований закона при проведении процессуальных действий. Адвокат, как и любой участник судопроизводства, не вправе нарушать этот порядок. В его прямые обязанности входит соблюдение процессуальной дисциплины на протяжении всего производства по делу.

Если учесть задачи уголовного судопроизводства и правовую урегулированность положения защитников, то становится ясно, что все обвиняемые, адвокаты, потерпевшие и другие лица, независимо от характера дела, подчиняются велениям соответствующего органа уголовного судопроизводства (следователя, прокурора, суда). <*>

--------------------------------

<*> Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России: Учебник. М., 2001. С. 429.

На это, в частности, указывают положения статей 117 и 118 УПК РФ. В них указано, что в случаях неисполнения участниками уголовного судопроизводства процессуальных обязанностей, предусмотренных настоящим Кодексом, а также нарушения ими порядка в судебном заседании на них может быть наложено денежное взыскание в размере до 25 МРОТ (ст. 117 УПК РФ). Оно налагается судом, а если соответствующее нарушение допущено в ходе досудебного производства, то субъект расследования составляет протокол о нарушении, который направляется в суд (из ч. 1 и 3 ст. 118 УПК РФ).

Статьей 258 УПК РФ установлено, что при нарушении порядка в судебном заседании, неподчинении распоряжениям председательствующего или судебного пристава лицо, присутствующее в зале судебного заседания, предупреждается о недопустимости такого поведения, либо удаляется из зала судебного заседания, либо на него налагается денежное взыскание в порядке, установленном статьями 117 и 118 Кодекса (ч. 1).

При неподчинении защитника распоряжениям председательствующего слушание уголовного дела по определению или постановлению суда может быть отложено. Одновременно суд сообщает об этом в адвокатскую палату (из ч. 2 ст. 258 УПК РФ).

Таким образом, если защитник нарушает процедуру следственных и судебных действий, препятствует их проведению незаконными средствами и способами, то он может быть привлечен к ответственности.

Все такого рода нарушения перечислить просто невозможно. Поэтому попробуем классифицировать их для уяснения их сущности и общих закономерностей. Итак, "общие" нарушения с высокой степенью условности можно разделить на:

1) нарушения, связанные со срывом следственных и иных процессуальных действий;

2) нарушения, связанные с затягиванием следственных и иных процессуальных действий;

3) нарушения порядка проведения следственных и иных процессуальных действий, дисциплины их проведения;

4) незаконные действия в ходе следственных действий, влекущие в дальнейшем признание недопустимыми доказательств, полученных в ходе их проведения.

1. Срыв следственных и иных процессуальных действий - одно из самых распространенных адвокатских правонарушений. Чаще всего оно совершается адвокатами неумышленно, в силу небрежного, недобросовестного отношения к своим обязанностям. Бывает, что срывы носят и неизбежный, невиновный характер, когда адвокат принял все возможные меры, но не сумел предотвратить срыв и не смог заранее предупредить следователя и перенести мероприятие. В каждом конкретном случае мера ответственности адвоката определяется индивидуально.

Но наиболее опасными и безнравственными являются срывы, совершенные умышленно, с целью противодействовать расследованию. Например, следователь длительное время готовит следственный эксперимент с участием обвиняемого, подбирает, вызывает нужных участников, создает внешние условия, обстановку для проведения эксперимента и т.д. На это уходит много дней, государство несет материальные затраты. А недобросовестный адвокат, зная об этом и желая помешать расследованию, не является для участия в эксперименте, тем самым делая его проведение бессмысленным.

Приведем другой пример. В соответствии с частью 4 статьи 92 УПК РФ (в ред. ФЗ от 24.07.02 N 98-ФЗ) в случае задержания подозреваемый должен быть допрошен. До начала допроса подозреваемому по его просьбе обеспечивается свидание с защитником наедине и конфиденциально. В случае необходимости производства процессуальных действий с участием подозреваемого продолжительность свидания может быть ограничена дознавателем, следователем с обязательным предварительным уведомлением об этом подозреваемого и его защитника. В любом случае продолжительность свидания не может быть менее 2 часов.

Это новое положение существенно усложняет и без того непростую процедуру задержания лица по подозрению в совершении преступления. Ведь в соответствии с ч. 2 ст. 46 УПК РФ подозреваемый должен быть допрошен не позднее 24 часов с момента:

1) вынесения постановления о возбуждении уголовного дела, за исключением случаев, когда место нахождения подозреваемого не установлено;

2) фактического его задержания.

Во втором случае с момента фактического задержания и до его допроса может пройти значительный промежуток времени. В него входит и время доставления задержанного к следователю, время составления протокола задержания (до трех часов), а также ночное время (с 22 до 6 часов), в период которого производство следственных действий запрещено, за исключением случаев, не терпящих отлагательства (ст. 164, ч. 3, УПК РФ). Но в практике обычно больше всего времени уходит на то, чтобы пригласить защитника, дождаться его прибытия. Таким образом, на все эти мероприятия у следователя должно уйти не более 20 - 22 часов, поскольку еще как минимум два часа надо выделить на конфиденциальное свидание защитника со своим обвиняемым.

И все это, как правило, в период проведения неотложных следственных действий, когда следователь за считанные дни проводит десятки следственных и иных процессуальных мероприятий. Очень трудно в этих условиях добиться и соблюдения всех норм закона и успеха, эффективности расследования.

И вот тут-то, в этот, прямо скажем, весьма уязвимый для следствия момент недобросовестные адвокаты специально опаздывают на допрос, срывают назначенное следственное действие, то есть вынуждают следователя нарушить закон. А потом они же и подают жалобу в суд на незаконное задержание.

Бывают случаи, когда адвокат специально срывает допрос подозреваемого, если знает, что тот даст признательные показания, изобличающие его самого, а также сообщников. Делается это с расчетом на то, что впоследствии адвокат "убедит" подзащитного изменить показания, и тогда в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ первоначальные признательные показания будут признаны судом недопустимыми доказательствами. Часто недобросовестный адвокат открыто подговаривает подзащитного отказаться от защиты в рамках конкретного следственного действия и заявляет: "Говори, что хочешь, признавайся, все равно потом эти показания не будут допустимым доказательством".

Подобного рода незаконные и в высшей степени неэтичные действия находят все большее распространение в среде недобросовестных адвокатов.

Между тем процессуальный закон мало чем помогает правоприменителям в борьбе с регулярными срывами процессуальных действий со стороны недобросовестных защитников. Кроме упомянутого положения ст. 117 УПК РФ, закон лишь указывает на срок неучастия в деле защитника, который может быть оценен как длительный. Это 5 суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника или те же 5 суток, в течение которых он не может принять участие в производстве конкретного следственного действия (ч. 3 ст. 50 УПК РФ). Но и в этом случае следователь, прокурор, дознаватель или суд вправе лишь предложить подозреваемому пригласить другого адвоката, а в случае отказа принять меры к его назначению либо произвести следственное действие без участия защитника, но опять-таки за исключением случаев обязательного его участия (п. 2 - 7 ч. 1 ст. 51 УПК РФ). Поэтому в случае совершения адвокатом этих и других "общих" нарушений УПК РФ при решении вопроса о его ответственности чаще всего более уместным будет ссылка на положения пп. 1 п. 1 ст. 7 и пп. 6 п. 1 ст. 17 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре".

Остается лишь надеяться, что квалификационные комиссии при адвокатских палатах будут непримиримы к подобным нарушениям закона.

2. Затягивание. Широкое распространение среди недобросовестных адвокатов получили разнообразные способы затягивания процессуальных действий, особенно ознакомления с материалами уголовного дела в порядке ст. 217 УПК РФ, в случае если обвиняемый находится под стражей.

Конечно, чаще всего значительные временные затраты связаны с объемом и сложностью изучаемого дела. Но некоторые адвокаты используют затягивание как своеобразный "рычаг" шантажа, давления на следователя. Так, недобросовестный адвокат ("скандалист", "неконтактный" и др.), зная, что срок следствия и содержания под стражей подзащитного истекает, требует освободить подзащитного, обвиняемого в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления.

В случае отказа в удовлетворении этого ходатайства защитник угрожает следователю затянуть ознакомление с материалами дела с таким расчетом, чтобы после истечения сроков добиться освобождения арестованного через суд. Каждый более или менее опытный адвокат знает, сколько усилий и нервов стоит следователю получить продление сроков содержания под стражей, особенно свыше шести месяцев. Как бы ни был добросовестен следователь, как бы активно и грамотно ни велось расследование, как бы ни был опасен преступник, рассмотрение ходатайства о продлении у прокурора, а затем у судьи будет весьма непростым, ведь речь идет о нарушении предусмотренного законом срока (ч. 1 ст. 109 УПК РФ).

По уголовным делам об организованной преступной деятельности часто используется такой прием. Для защиты обвиняемого специально нанимают несколько адвокатов - два, пять и более. В итоге обеспечить всех их возможностью ознакомления с материалами дела, вызвать их всех для участия в следственном действии, в судебном заседании крайне сложно. То у одного то у другого будут появляться "уважительные причины" неявки и бесконечные ходатайства об отложении следственного (судебного) действия. Разумеется, подзащитный этой "бригады" адвокатов будет категорически против проведения процессуальных действий хотя бы без одного из защитников. Он будет заявлять, что тем самым существенно нарушаются его права на защиту.

Часто имеют место случаи обмана следователей, злоупотребления их доверием со стороны недобросовестного адвоката <*>. Так, например, защитник за 7 - 8 дней до истечения 6-месячного срока содержания под стражей обещает следователю, что он успеет за оставшиеся дни изучить дело и подпишет протокол в порядке ст. 218 УПК РФ. Доверчивый следователь теряет бдительность и не возбуждает перед судом ходатайство о продлении срока содержания под стражей, как того требует закон, то есть за 5 суток до истечения срока. В результате адвокат - обманщик не подписывает протокол ознакомления и сразу же подает жалобу о незаконном содержании под стражей. Учитывая, что следователем ходатайство подано не своевременно, суд освобождает обвиняемого из-под стражи.

--------------------------------

<*> Хотя здесь речь идет об обмане и злоупотреблении доверием не в уголовно - правовом значении, а скорее в нравственном, житейском.

В данном примере далеко не всегда следует говорить о нарушении УПК РФ. Адвоката чаще можно уличить лишь во лжи, непорядочности, нарушении этики. Но допустил ли он здесь нарушение УПК? Скорее всего, нет. Поделом следователю - не следует доверять недобросовестному адвокату! В любом случае, если протокол в порядке ст. 218 УПК РФ не подписан за 7 - 10 суток до истечения срока, следует заранее возбуждать ходатайство о его продлении.

Но, на наш взгляд, при определенном условии разнообразные способы затягивания можно признать не только нарушением этики, но и нарушением УПК РФ и Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре". Этим условием является следующее: если следствием, судом будет установлено, что недобросовестный защитник, которому была предоставлена возможность выполнять свои процессуальные обязанности, умышленно, без уважительной причины не исполнял их. Например: постоянно срывал график ознакомления с материалами дела, не являлся к следователю либо присутствовал, но фактически дело не изучал, проводил время впустую и т.п. Если такое поведение защитника следователем будет надлежащим образом зафиксировано, то основания для привлечения адвоката к ответственности имеются.

Давая оценку такому нарушению, можно сослаться на ст. 117 УПК РФ, а также на пп. 1 п. 1 ст. 7; пп. 6 п. 1 ст. 17 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре". Авторы одного из комментариев к УПК РФ отмечают, что хотя ч. 3 статьи 217 исключает возможность ограничения обвиняемого и его защитника во времени ознакомления с материалами дела, это не дает указанным лицам возможности злоупотреблять своим правом, затягивания процесс ознакомления, поскольку в силу ч. 3 ст. 17 Конституции РФ осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц, включая право потерпевшего на судебную защиту. <*>

--------------------------------

<*> Научно - практический комментарий к Уголовно - процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; Науч. ред. В.П. Божьев. М., 2002. С. 431.

Таким образом, несмотря на то что многим неопытным следователям может показаться, что закон бессилен против некоторых адвокатских нарушений, правовые средства их нейтрализации можно найти и в таком достаточно сложном случае.

Нарушение порядка и дисциплины проведения следственных и иных процессуальных действий со стороны адвокатов также весьма распространенное явление. Многие из уже описанных нарушений подпадают под эту группу. Все нарушения, связанные с оскорблениями, унижениями чести и достоинства участников судопроизводства часто направлены на то, чтобы затянуть следственные и иные процессуальные действия, помешать следователю добыть обвинительные доказательства, вывести из равновесия участников, прежде всего следователя, пробить его психологическую защиту и т.п.

Так, в ходе допроса часто бывает, что адвокат ведет себя несдержанно, перебивает следователя, не дает ему применять тактические приемы, перебивает и прерывает своего подзащитного, делает ему замечания о том, что ему рассказывать, делает многочисленные несущественные замечания и требует их внесения в протокол и т.п. В результате допрос теряет свое значение и смысл. Беда, когда следователь не может эффективно противостоять таким нарушениям. Да и что он может предпринять в соответствии с законодательством? Не так уж и много <*>. Следователь не может выпроводить адвоката из кабинета. Ему это и не выгодно, ведь нарушается право обвиняемого на защиту.

--------------------------------

<*> См. ст. 117 УПК РФ.

4. Расчет на недопустимость. Незаконные меры, применяемые адвокатом в ходе следственных действий, которые влекут признание недопустимыми полученных доказательств являются одними из самых изощренных в своей безнравственности адвокатских нарушений.

Подобного рода пример - срыв допроса подозреваемого - мы уже описали Но это именно срыв. А здесь речь идет о незаконных действиях, предпринимаемых недобросовестными адвокатами во время проведения процессуального мероприятия.

Простейший пример: защитник, участвующий в допросе с участием обвиняемого, отказывается подписать протокол, а в суде заявляет, что не присутствовал при данном следственном действии. <*>

--------------------------------

<*> Такие действия можно также оценить и как "частичный" отказ от защиты.

По одному из расследуемых дел был такой случай: следователь организовал по делу опознание потерпевшим подозреваемого в грабеже. Когда опознающему представили трех лиц, среди которых был и подозреваемый, его защитник, не дав опознающему возможности высказаться самому, показал ему на своего клиента и заявил: "Вот его вы видели на месте преступления". Несмотря на то что потерпевший действительно указал на подозреваемого, результаты опознания были признаны недопустимым доказательством.

Подобные незаконные меры предпринимаются недобросовестными адвокатами и в ходе других следственных действий: следственного эксперимента, проверки показаний на месте, обыска и др. Так, в ходе производства обыска по делу о незаконном обороте наркотических средств - героина, защитник увидел, что следователь подошел к шкафу, где был спрятан пакет с 200-ми граммами героина. Адвокат знал об этом со слов своего подзащитного. Воспользовавшись занятостью следователя, он отвлек понятых в тот момент, когда следователь изымал пакет. В результате понятые увидели наркотик впервые только в руках следователя. Так они и заявили на допросе в суде, куда они были вызваны именно по ходатайству адвоката. В итоге результаты обыска были признаны недопустимым доказательством.

Необходимо отметить, что многие из перечисленных нарушений закона могут быть квалифицированы по ст. 330 УК РФ, а также по ст. 294 УК РФ.

следующая часть документа




Рейтинг@Mail.ru Rambler's Top100 Международная ассоциация содействия правосудию