Кипнис Н.М. Надлежащий источник получения фактических данных // Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М.: Юристъ, 1995.


kalinovsky-k.narod.ru

Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

kalinovsky-k.narod.ru
Главная | МАСП | Публикации| Студентам | Библиотека | Гостевая | Ссылки | Законы и юрновости | Тесты | Почта

Новости МАСП

 

RSS импорт: www.rss-script.ru

 

Кипнис Н.М.
Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве
.
/ Отв. ред. П.А. Лупинская. М.: Юристъ, 1995. 128 с.


Книга размещена на сайте с согласия автора, за что ему выражаем от читателей особую признательность!

к оглавлению

Глава 2. Критерии допустимости доказательств по действующему законодательству

2.2. Надлежащий источник получения фактических данных (сведений, информации), составляющих содержание доказательств. Закон о недопустимости использования источников сведений

В ч. 2 ст. 69 УПК РСФСР дается исчерпывающий перечень источников фактических данных. Получение фактических данных из неустановленного источника должно всегда повлечь за собой недопустимость доказательства.

1 Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть общая. — М.,_1966. — С. 276-277 К аналогичному выводу приходит и М. Селезнев, полагающий, что можно преобразовывать доказательства одного вида в доказательства иного вида, процессуальные источники которых могут быть использованы в процессе доказывания как допустимые. См.: Селезнев М. Некоторые аспекты допустимости доказательств // Законность. — 1994. — № 8. — С. 39.

2 Сибилева Н.В. Указ. соч., с 31.

В ч. 1 ст. 68 УПК РСФСР сказано, что перечисленные в ней обЯ стоятельства подлежат доказыванию «при производстве дознания, предварительного следствия и разбирательства уголовного дела в суде», т. е. только на двух стадиях уголовного процесса» .

В ст. 70 УПК РСФСР говорится о полномочиях лица, про-Я изводящего дознание, следователя, прокурора и суда по собира-1 нию доказательств по находящимся в их производстве делам, поэтому вывод Л.М. Карнеевой о том, что «уже до возбуждения уголовного дела субъект доказывания вправе использовать все виды способов собирания доказательств, предусмотренных ст. 7Я УПК РСФСР» , представляется ошибочным, так как до возбуж-j дения уголовного дела самого дела как такового нет, его нельзя] принять к производству (ч. 2 ст. 129 УПК РСФСР), а ст. 70 УПК] РСФСР разрешает собирать доказательства только по возбужденным уголовным делам, которые к тому же приняты субъектом доказывания к производству.

Таким образом, анализ ст.ст. 68, 70 УПК РСФСР показывает, что в стадии возбуждения уголовного дела доказывание не осуществляется. Уголовное дело необходимо возбуждать при наличии обоснованного предположения о совершении преступления, а не при доказанности этого факта. Закон не предписывает уже со стадии возбуждения предрешить вопрос об исходе дела, установить все элементы состава преступления. Действия, предусмотренные в ч. 2 ст. 109 УПК РСФСР, должны быть направлены на уточнение аргументов заявителя, если из заявления или сообщения о преступлении не ясно, какое вообще преступление было совершено; однако неправомерными являются действия, направленные на проверку аргументов заявителя по существу, поскольку такие действия составляют уже содержание следующей стадии уголовного процесса — предварительного расследования. В стадии возбуждения уголовного дела лишь фактические отношения между лицом, сообщившим о преступлении, и должностным лицом являются правовыми, так как они урегулированы законом (ч. 1 и 4 ст. 109; ст. 110; ст. 111; ч. 3 и 4 ст. ИЗ УПК РСФСР), фактические отношения между иными лицами в этой стадии законом не урегулированы и правовыми не являются. Такие фактические отношения, не регламентированные уголовно-процессуальным законом, возникают между «источником информации» и лицом, осуществляющим проверку, когда это лицо в стадии возбуждения уголовного дела получает способами, лишенными юридических гарантий, вне процессуальной формы практически ту же информацию из тех же «источников», что и в процессе расследования в

Зажицкий В.И. Правовая регламентация деятельности по обнаружению признаков преступления // Правоведение. — 1992. — № 4 — С. 102.

л « л еев^Л.М, „0казательств „?п?А Д ' ' Д а в советском уголовном процессе. — Волгоград, 1988. — С. 35.

урегулированном законом порядке. Таким образом, сведения, получаемые в стадии возбуждения уголовного дела от любых лиц и органов (кроме заявителей), не отвечают требованиям допустимости и соответственно не могут составить содержание такого доказательства, как иной документ (именно иными документами большинство авторов предлагает считать объяснения и всевозможные рапорты сотрудников милиции и т. п.). Эти сведения не отвечают требованию допустимости потому, что получены с нарушением процессуальной формы, порождающим неустранимые сомнения в их достоверности. Нарушаются все четыре, выделенные выше, критерия допустимости:

- источник сведений в данной стадии процесса недопустим, так как он является составной частью доказательства, а закон не предусматривает на стадии возбуждения уголовного дела деятельности по собиранию доказательств (ст.ст. 68, 70 УПК РСФСР);

- сведения получены ненадлежащим лицом, не принявшим дело к своему производству ввиду отсутствия самого дела;

- сведения получены вне предусмотренных процессуальным законом следственных действий и надлежащего порядка их проведения, так как закон прямо запрещает производство следственных действий до возбуждения уголовного дела (ч. 2 ст. 109 УПК РСФСР).

Из изложенного следует сделать несколько исключений:

1) такие документы, как заявления, сообщения о преступлении, публикации, протокол явки с повинной, а также материалы, которые послужили основанием для этих заявлений, сообщений, публикаций или поясняют их в рамках уголовно-процессуальных отношений, предусмотренных законом для данной стадии, при условии их составления гражданами или должностными лицами в соответствии с предоставленной им компетенцией и порядком, предусмотренным для составления данного вида документа, являются доказательствами в соответствии со ст. 88 УПК РСФСР . После возбуждения уголовного дела такие документы должны быть проверены процессуальными способами;

2) документы справочно-удостоверительного характера (платежные ведомости, справки из медицинских учреждений и т. п.), которые поступили вместе с заявлением, сообщением о преступлении либо Даже были дополнительно истребованы до возбуждения уголовного дела, являются доказательствами по уголовному делу в соответствии со ст. 88 УПК РСФСР;

3) из общего запрета о производстве следственных действий в стадии возбуждения уголовного дела (ч. 2 ст. 109 УПК РСФСР) закон делает одно исключение, допуская производ-

1 См.: Масленникова Л.Н. Указ. соч., с. 15.

Круг условий допустимости расширяется в тех случаях, когда закон предусматривает обязательность определенного комплекса доказательств для установления того или иного обстоятельства дела. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 77 УПК РСФСР признание обвиняемым своей вины может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении признания совокупностью имеющихся доказательств по делу. Следовательно, отсутствие такой совокупности делает показания обвиняемого недопустимым доказательством несмотря на то, что само признание может быть получено с соблюдением всех процессуальных правил . Данное требование закона напоминает имеющийся в английском праве институт подкрепления доказательств .

2.2.3. Вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий и иные документы

Спорные вопросы допустимости этих источников фактических данных можно рассмотреть одновременно ввиду общности относящихся к ним дискуссионных положений уголовно-процессуальной науки.

2.2.3.1. Вопрос о доказательственном значении материалов доследственной проверки, проводимой в порядке ст. 109 УПК РСФСР

В уголовно-процессуальной литературе правовая природа проверочных действий в стадии возбуждения уголовного дела не получила единообразного разрешения. Одни ученые отстаивают положение, согласно которому в стадии возбуждения уголовного дела осуществляется уголовно-процессуальное доказывание, а материалы проверки имеют доказательственное значение; другая группа ученых отрицает наличие доказывания в стадии возбуждения уголовного дела (В.И. Никандров, А. Винберг, Г. Кочаров, Г. Миньковский, Л.М. Карнеева, Н.В. Сибилева, А.В. Смирнов, B.C. Зеленецкий, В.Н. Григорьев, И. Садовский, И. Тыричев и др.).

В последнее время в литературе с новых позиций глубоко и всесторонне было проанализировано процессуальное значение результатов проверочных действий в доказывании по уголовному делу. Так, Л.Н. Масленникова указывает, что такие

1 См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе — 2-е изд. — М.. 1973. — С. 236. «Показания обвиняемого на предварительном следствии, ничем не подтвержденные в судебном заседании, не могут быть признаны основанием для вывода о возможности участия лица в совершении преступления» — постановление Пленума Верховного Суда СССР от 25 февраля 1977 г. по делу К // Бюллетень Верховного Суда СССР, 1977, № 6, с. 24.

2 См.: Уолкер Р. Английская судебная система. — М., 1980. — С 572-576

егативные явления, как «административно-приказное своеволие и так называемое ведомственное правотворчество», пренебрежительное отношение к закону должностных лиц, несоответствие их субъективного восприятия правовых норм, регламентирующих стадию возбуждения уголовного дела, их действительному содержанию, апология юридической наукой административно-приказной системы, сохраняясь в нашем обществе длительное время, породили в следственной практике негативные тенденции, которые выразились:

1) в стремлении практических работников в стадии возбуждения уголовного дела получить информацию, которая достоверно свидетельствовала бы о наличии всех элементов состава преступления;

2) в их стремлении к проведению проверки по каждому заявлению или сообщению о преступлении;

•3) в убежденности о наличии права еще до возбуждения уголовного дела реализовать властные полномочия, требуя от неограниченного круга лиц представления любых материалов, вызывая для дачи объяснений возможных свидетелей, обвиняемых, потерпевших;

4) в оценке проверочных действий как одного из этапов уголовно-процессуального доказывания;

5) в оценке результатов этих действий как доказательств, сохраняющих свою юридическую силу на всех стадиях уголовного процесса.

Данные негативные тенденции деформировали регулирование общественных отношений в начальной стадии уголовного процесса . Л.Н. Масленникова предлагает рассматривать спорные вопросы, возникающие на стадии возбуждения уголовного дела, отказавшись от ведомственных амбиций, не рассматривать прекращение уголовного дела по реабилитирующим основаниям на стадии предварительного расследования как брак в работе. Думается, что многие авторы, обосновывавшие необходимость получения сведений, которые впоследствии станут такими доказательствами, как иные документы, исходили из ситуации, которая сложилась на практике. А между тем, как справедливо отмечает В.И. Зажицкий, «авторы, отождествляющие деятельность, направленную на обнаружение признаков преступления, с доказыванием по уголовному делу, не принимают важного предписания, имеющегося на сей счет в уголовно-процессуальном законе.

См.: Масленникова Л.Н. Процессуальное значение результатов проверочных действий в доказывании по уголовному делу: Автореф. дис. канд. юр. наук. — М., 1990.— С. 16.

ство осмотра места происшествия (ч.2 ст. 178 УПК РСФСР) cj тем, однако, условием, что при наличии к тому оснований,! уголовное дело возбуждается немедленно после проведения! осмотра места происшествия. Таким образом, следственное действи — осмотр места происшествия — направлено в этом случае не на; уточнение, а на проверку сообщения, заявления или на непосредственное обнаружение признаков преступления (по оперативным материалам, анонимным сообщениям и иным сигналам).

Заслуживают внимания предложения Л.Н. Масленниковой о внесении в уголовно-процессуальный закон изменений и дополнений, направленных:

1) на установление процессуальной формы таких действий, как истребование необходимых материалов и получение' объяснений (ст. 109 УПК РСФСР);

2) на определение понятия «основания к возбуждению уголовного дела» (ч. 2 ст. 108 УПК РСФСР), расширительное толкование которого приводит к стремлению практических работников получить еще до возбуждения уголовного дела путем истребования необходимых материалов и получения объяснений, по сути, ту же информацию из тех же источников, что и в процессе расследования при допросе свидетелей, потер-j певшего, обвиняемого, при производстве экспертизы;

3) на установление четкой процессуальной формы такого доказательства, как иной документ (ст. 88 УПК)'.

2.2.3.2. Вопрос об условиях использования материалов, полученных оперативно-розыскным путем, при принятии процессуальных решений и в качестве доказательств по уголовному делу

12 июня 1990 г. был принят Закон СССР «О внесениии изменений и дополнений в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик», в соответствии с которым ч. 2 ст. 29 Основ была изложена в новой редакции:

«На органы дознания возлагается принятие необходимых оперативно-розыскных мер, в том числе с использованием видеозаписи, кинофотосъемки и звукозаписи в целях обнаружения признаков преступления и лиц, его совершивших, выявления фактических данных, которые могут быть использованы в качестве доказательств по уголовным делам после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством».

«Такая юридическая формулировка возможности применения видеозаписи, кинофотосъемки и звукозаписи до возбуждения уголовно-

См Масленникова Л.Н. Указ соч., с. 11, 18.

_как справедливо отмечают В.З. Лукашевич и ВВ. Шимаго дел**,

новский _была впервые закреплена в уголовно-процессуальном

законодательстве. Хотя, конечно, их применение при проведении необходимых оперативно-розыскных мероприятий осуществлялось в практической деятельности органов дознания и до принятия Закона от 12 июня 1990 г. Так, в процессе получения объяснений у заподозренного лица ему могла быть предъявлена фотография, где он заснят с лицом, знакомство с которым категорически отрицает. Если фотографии было недостаточно для того, чтобы он признал факт знакомства с данным лицом, то ему давали прослушать звукозапись его разговора с ним, из содержания которого становилось очевидным, что они давно знакомы и хорошо знают друг друга. Однако в материалах уголовного дела обычно не фигурировали ни фотокарточки, ни звукозаписи разговора, предъявлявшиеся заподозренному лицу в ходе получения его объяснений. Более того, в самом тексте объяснений также не упоминались ни фотокарточка, ни звукозапись. После принятия закона от 12 июня 1990 г. видеозапись.кинофотосъемка и звукозапись могут фигурировать в материалах уголовного дела, если они необходимы для выявления фактических данных, которые могут быть использованы в качестве доказательств по делу после их проверки в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона».

Комментируя ч. 2 ст. 29 Основ, Л.М. Карнеева писала, что «вопрос о том, применение каких именно уголовно-процессуальных правил обеспечивает использование оперативной видеозаписи, кинофотосъемки и звукозаписи в качестве доказательств остается открытым... Если дело возбуждено, то материалы видео- и звукозаписи могут быть использованы в доказывании органом дознания, следователем, прокурором и судом не иначе, как в виде сведений, полученных из источника процессуального характера (ч. 2 ст. 69 УПК РСФСР, ч. 2 ст. 16 Основ). Представляется, что именно об этом идет речь в новом тексте ст. 29 Основ, где упоминается проверка в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством» . Л.М. Карнеева делает вывод, что к материалам видеозаписи, кинофотосъемки и звукозаписи, полученным в соответствии с ч. 2 ст. 29 Основ, должен применяться процессуальный режим документа или вещественного доказательства.

Лукашевич B.3., Шимановский В.В. Процессуальные вопросы применения научно-технических средств в уголовном судопроизводстве // Правоведение. — 1992. — № 3. — С. 61.

Карнеева Л.М. Доказательственное значении материалов видео- и звукозаписи // Вестник Верховного Суда СССР, 1991, № 7, с. 31.

13 марта 1992 г. был принят Закон РФ «Об оператив-j но-розыскной деятельности в Российской Федерации», который доМ полнил и уточнил содержание ч. 2 ст. 29 Основ уголовного судопроизводства и впервые закрепил задачи оперативно-розыскной деятельности, гарантии прав личности при ее проведении, исчерпывающий перечень действий, реализуемых путем проведения] оперативно-розыскных мероприятий, оснований проведения оперативно-розыскных мероприятий и органов, осуществляющих] оперативно-розыскную деятельность, и ряд других положений. Однако, к сожалению, ст. 10 Закона, регламентирующая использова-) ние результатов оперативно-розыскной деятельности, не внесла ясности в вопрос о соотношении оперативно-розыскных данных и доказательств по уголовному делу. В этой статье Закона сказано:

«Результаты оперативно-розыскной деятельности могут! быть использованы для подготовки и осуществления следственных действий... , а также в качестве доказательств по уголовным делам после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством».

В курсе «Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть общая» указывалось, что оперативные материалы могут указывать на местонахождение фактической информации,которая, | возможно, имела бы доказательственное значение, но не в состоянии ее заменить. Предметы и документы, обнаруженные оперативным путем, могут рассматриваться как доказательства лишь | постольку, поскольку после их «физического» обнаружения последовало их процессуальное закрепление, в ходе которого к ним был полностью применен режим, определяющий допустимость вещественных и письменных доказательств. Сказанное относится и к случаям обнаружения и передачи в распоряжение органов расследования и суда различных предметов и документов, могущих иметь доказательственное значение, гражданами, представителями общественности, должностными лицами».

Таким образом, авторы подразделяют материалы, полученные оперативным путем, на две группы:

1 группа — оперативные материалы, указывающие на местонахождение фактической информации, которая, возможно, имела бы доказательственное значение. Иными словами, речь идет о носителях сведений, которые могут быть допрошены по уголовному делу в качестве свидетелей. Это очевидцы события

Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть общая. м., 1966. — С. 272-273.

обладатели иной необходимой информации, которые выявлены оперативным путем (опросы, наведение справок и другие "ствия осуществляемые путем проведения оперативно розыскных мероприятий)

2 группа — предметы и документы, полученные оперативным путем. В основном речь здесь идет о документах, полученных при проведении оперативно-технических мероприятий с применением технических средств фиксации информации (видео-и аудиозапись, кино- и фотосъемка и др.) в ходе двух разновидностей действий:

1) действия, не связанные с ограничением конституционных прав граждан;

2) действия, связанные с ограничением конституционных прав граждан (тайна переписки, телефонных и иных переговоров, телеграфных сообщений, а также право на неприкосновенность жилища — ст.ст. 23-25 Конституции РФ) — обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, контроль почтовых отправлений, прослушивание телефонных и иных переговоров, снятие информации с технических каналов связи (п. 8, 9, 11, 12 ч. 2 ст. 6 Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации»).

Полученные в ходе указанных действий предметы и документы по своей природе неповторимы (невоспроизводимых в них заключены сведения, которые могут иметь значение для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, которое будет возбуждено. При этом следует указать, что полученные оперативным путем документы могут явиться основанием для возбуждения уголовного дела при условии, что они получены в установленном Законом «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации» порядке. На практике уголовное дело в таких случаях возбуждается по п. 6 ч. 1 ст. 108 УПК РСФСР (непосредственное обнаружение органом дознания, следователем, прокурором или судом признаков преступления), т. е. эти документы передаются оперативными сотрудниками субъекту, управомоченному решить вопрос о возбуждении уголовного дела. Для того чтобы обнаруженные в ходе оперативно-розыскной деятельности предметы и документы приобрели статус доказательств по уголовному делу, они должны быть приобщены к материалам уголовного дела в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом.

Можно выделить и третью группу материалов, полученных оперативным путем:

3 группа — это так называемые сигналы, получаемые от граждан, сотрудничающих с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность на негласной основе (ст. 15 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации»). В качестве доказательств по уголовным делам эти сигнал не могут быть использованы, так как надлежащим источнике информации (сведений) в данном случае будет свидетель. Еслз же допросить такого гражданина в качестве свидетеля, то эг неизбежно повлечет его «расшифровку»,что, во-первых, в опр деленных случаях приведет к разглашению государственной тай ны (ч. 3 ст. 16 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности Российской Федерации»), и во-вторых, приведет к утрате неглас ным осведомителем своего конфиденциального статуса (а в это могут быть не заинтересованы органы, осуществляющие опера тивно-розыскную деятельность). В силу указанных причин по добного рода информация (результат оперативно-розыскной дея тельности) может быть использована только для подготовки осуществления следственных действий и проведения операти но-розыскных мероприятий по предупреждению, пресечению раскрытию преступлений (ч. 1 ст. 10 Закона «Об оператив но-розыскной деятельности в Российской Федерации»).

В.И. Зажицкий, обоснованно критикуя содержание ст. Ю Зак на «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федера ции» , указывает, в частности, на то, что в данной статье Зако «на первом месте должно стоять такое направление, как исполь? зование сведений, полученных оперативно-розыскным путем, д. принятия обоснованного решения о возбуждении уголовного д ла». Первое направление — использование результатов операти но-розыскной деятельности для подготовки и осуществления еле ственных действий — необходимо, по мнению В.И. Зажицко" «дополнить указанием на то, что данные оперативно-розыскного х рактера бывают важны также для планирования расследовани уголовного дела, выдвижения следственных версий, определени наиболее целесообразных тактических приемов при производств следственных действий». Соглашаясь с высказанными критич скими соображениями, хотелось бы все-таки отметить, что умо чание закона о возможности использования данных,полученнь оперативно-розыскным путем для принятия решения о возбу дении уголовного дела, не является запретом такого использов ния. Как документы, так и сигналы могут быть использован при решении вопроса о возбуждении уголовного дела, которое

1 Зажицкий В.И. Вопросы доказательственного права // Советская юстиция. — 199 — № 19-20 — С. 3-4.

2 Сигналы учитываются в журнале регистрации сигналов о преступлениях, которые отличие от заявлений и сообщений о преступлениях, которые регистрируются книге учета заявлений и сообщений. Если письменное заявление гражданина, за" гистрированное в книге учета заявлений и сообщений окажется анонимным — п проверке — то оно будет перенесено в журнал учета сигналов о преступлениях См.: Григорьев В.Н. Процессуальные формы обнаружения признаков престу" ния // Уголовная ответственность и ее реализация: Межвуз. сб. — Куйбышев, 198 — С. 107-109.

таких случаях подлежит возбуждению по п. 6 ч. 1 ст. 108 УПК РСФСР (непосредственное обнаружение органом дознания, следователем, прокурором или судом признаков преступления).

Следует учитывать, что материалы первой группы (сведения о носителях информации, которая может быть получена в результате допроса свидетеля по возбужденному уголовному делу) и материалы третьей группы (сигналы) могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных действий (в том числе и для принятия процессуальных решений), если закон связывает это решение с наличием просто «данных», а не доказательств (например, принятие следователем процессуального решения о привлечении лица в качестве обвиняемого связано в ст. 143 УПК РСФСР с наличием достаточных доказательств). «Представляется, что на основании оперативных данных могут быть приняты решения о производстве таких следственных действий, как вызов свидетеля, его допрос, предъявление для опознания и др. (ст.ст. 155-160, 164, 174, 181, 186 УПК РСФСР). Не обращаясь за санкцией к прокурору, следователь в неотложных случаях вправе принять решение о производстве обыска, но с последующим сообщением об этом прокурору в суточный срок (например, когда известно, что в помещении подготовлены к вывозу похищенные ценности)»'.

Итак, анализ процессульной литературы и законодательства позволяет выделить три группы материалов, получаемых в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также три направления их использования в уголовном процессе. В обобщенном виде возможность использования материалов каждой из трех групп по каждому из трех направлений показана в табл. 1.

Информация, полученная оперативно-розыскным путем, может быть использована по указанным выше направлениям при условии соблюдения ряда дополнительных условий, связанных с ее происхождением

Закон РФ «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации» устанавливает условия проведения оперативно-розыскных мероприятий (ст. 8), связанных с ограничением конституционных прав граждан. Проведение оперативно-розыскных мероприятий, затрагивающих охраняемые законом тайну переписки, телефонных и иных переговоров, телеграфных сообщений, а также право на неприкосновенность жилища допускается лишь для сбора информации о лицах:

1988 К— с*'" ЛМДоказательства в советском уголовном процессе - Волгоград,

Д0КуМ «Н)Р1 у

Примечание. Знак «+» означает возможность использования материало группы по конкретному направлению.

1) подготавливающих или покушающихся на тяжкие пре ступления (ст. 71 УК РСФСР);

2) совершающих либо совершивших тяжкие преступлени

(ст. 71 УК);

3) допустивших сокрытие доходов от налогообложения особо крупных размерах (ст. 162 ч. 2 УК РСФСР).

При этом оперативно-розыскные мероприятия, затраги вающие право на неприкосновенность жилища (обследовани жилых помещений), могут проводиться только по мотивирован: ному постановлению одного из руководителей соответствующе" органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, санкции прокурора областного звена или на основании судебного решения, а оперативно-розыскные мероприятия,затрагивающие охраняемые законом тайну переписки, телефонных и иных переговоров, телеграфных сообщений, — только на основании судебного решения

Проведение оперативно-розыскных мероприятий, затрагивающих перечисленные конституционные права граждан, допускается в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению: 1) террористического акта (ст.ст. 7', 66, 67, 213 УК РСФСР) или 2) диверсии, на основании мотивированного заключения одного из руководителей соответствующего органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с незамедлительным уведомлением судьи, а в случаях, допускаемых законом, соответствующего прокурора и последующим получением санкции в течение 24 часов.

В случае возникновения угрозы жизни, здоровью, собственности отдельных лиц по их заявлению или с их письменного согласия разрешается прослушивание переговоров, ведущихся с их телефонов или других переговорных устройств, на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с обязательным уведомлением соответствующего прокурора в течение 24 часов. Таков исчерпывающий круг случаев, когда допускается проведение оперативно-розыскных мероприятий, затрагивающих предусмотренные в ст.ст. 23-25 Конституции РФ права граждан. А вот перечень требований, предъявляемых к таким мероприятиям, должен быть дополнен:

1) эти мероприятия должны проводиться только путем действий, указанных в ч. 2 ст. 6 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации»;

2) эти мероприятия должны осуществляться только органами, управомоченными на то ч. 1 ст. 11 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации». Причем следует иметь в виду, что компетенция этих органов не одинакова. Например, согласно ст. 10 Федерального Закона РФ «Об органах Федеральной службы безопасности РФ», эти органы имеют право осуществлять в соответствии с законодательством Российской Федерации оперативно-розыскные мероприятия по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию шпионажа, террористической деятельности, организованной преступности, коррупции, незаконного оборота оружия и наркотических средств, контрабанды и других преступлений, дознание и предварительное следствие по которым отнесены законом к их ведению (см. ч. 3 ст. 126 УПК РСФСР), а также по выявлению, предУпреждению, пресечению и раскрытию деятельности незаконных оруженных формирований, преступных групп, отдельных лиц и общественных объединений, ставящих своей целью насильственное изменение конституционного строя Российской Федерации. В ч. 3 CTJ 13 Закона РФ «О внешней разведке» сказано, что применение методов и средств разведывательной деятельности в отношении граждан РФ на территории РФ не допускается. При тщательном анализе нормативных актов, регламентирующих деятельность шести органов, правомочных осуществлять оперативно-розыскную деятельность, можно выявить и иные ограничения их компетенции.

Перечень требований к оперативно-розыскным мероприятиям, не связанным с ограничением конституционных прав граждан, включает в себя:

1) проведение их путем тех действий, указанных в ч. 2 ст. 6 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации», которые не связаны с ограничением конституционных прав и свобод граждан;

2) проведение их управомоченными органами в пределах их компетенции (ч. 1 ст. 11 Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности в Российский Федерации»).

Каковы же уголовно-процессуально значимые последствия нарушения порядка проведения оперативно-розыскных мероприятий?

В ч. 2 ст. 50 Конституции РФ 1993 г. сказано, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также, использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 68 УПК РСФСР (ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР в редакции Закона РФ от 16 июля 1993 г.).

Еще до включения в закон данной нормы профессор Б.Т. Бёзлепкин писал: «Нынешняя практика высших судебных инстанций, как правило, отказывает в статусе источника доказательств объектам, способ получения которых затемнен и теряется в недрах негласной оперативно-розыскной деятельности... В принципе такое отношение правосудия к подобным источникам информации с позиции теории доказательств безупречно. Неясность по поводу того, как, где и при каких обстоятельствах получен материальный объект, несущий соответствующую информацию, и невозможность исследовать эти вопросы путем производства следственных и судебных действий не только порождают неразрешимые сомнения в достоверности такой информации, лишая ее тем самым доказательственного значения, но и создает почву для подозрений в том, что обвинительные доказательства сфальсифицированы» . В 1983 г. В.И. Зажицким было

1 Бёзлепкин Б.Т. Проблемы уголовно-процессуального доказывания // Советское государство и право. — 1991. — № 8. — С. 100-101.

предложено выяснить применительно к каждому виду фактических данных источник осведомленности (в законе такое требование содержится только применительно к фактическим данным, сообщаемым потерпевшим и свидетелем — ст.ст. 74, 75 УПК РСФСР). Автор писал: «Источники осведомленности представляют собой объективную основу, на которой возникают, формируются фактические данные, являющиеся содержанием уголовно-процессуальных доказательств. Источник осведомленности обнаруживается при возникновении и формировании всех видов доказательств. Для соответствующих лиц ими служат факты, события, процессы и явления, существующие или существовавшие независимо от воли и сознания людей либо являющиеся результатом их действий и поступков. Воспринимая эти источники осведомленности, лица и субъекты процессуального доказывания становятся носителями фактических данных. Без такой основы не может возникнуть ни одно доказательство. Источник осведомленности не входит в понятие уголовно-процессуального доказательства, находится за его пределами. Доказательство представляет собой единство фактических данных и процессуального источника. В то же время его необходимо учитывать при осуществлении процессуального доказывания. От особенностей источника осведомленности зависит содержание полученных сведений об объеме и характере фактических данных. Порядок и условия их получения уголовно-процессуальный закон устанавливает таким образом, чтобы учесть характеристики источников осведомленности. Знание и анализ источника осведомленности, условий восприятия его соответствующими лицами позволяет эффективно выполнить требование ст. 70 УПК РСФСР — тщательно, всесторонне и объективно проверить собранные по делу доказательства. Исследование источника осведомленности применительно к формированию всех видов доказательств обеспечивает установление их доброкачественности, исключает из процесса доказывания субъективные мнения, догадки и предположения, обеспечивает надежность и достоверность доказательств. Поэтому источники осведомленности должны быть всегда известны не только лицам, которые сообщают фактические данные, но и субъектам доказывания — лицу, производящему дознание, следователю, прокурору и суду... Источником осведомленности для субъектов доказывания применительно к вещественным доказательствам является факт, что тот или иной предмет служил орудием преступления, имеет на себе следы преступления и т

- Д. Источником осведомленности для авторов иных документов как самостоятельного вида доказательств служат объективные факты и обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, изложенные или удостоверенные компетентными учреждения-ми,предприятиями, организациями, должностными лицами или гражданами (ст. 88 УПК РСФСР). Один из важнейших методов проверки данного вида доказательств заключается именно в установлении и анализе источников осведомленности. В этих целях суды вызывают и допрашивают авторов документов и других лиц для уточнения или опровержения содержащихся в них этих сведений. Этот метод проверки позволяет установить соответствие содержания документа фактам реальной действительности,1 полноту их закрепления, достоверность данного вида доказательств» .

В рассуждениях В.И. Зажицкого представляется спорным одно утверждение, а именно: «Источник осведомленности не входит в содержание уголовно-процессуального доказательства». В законе применительно к сведениям, сообщаемым потерпевшим и свидетелем сказано, что не могут служить доказательством фактические данные, сообщаемые лицом, если оно не может указать источник своей осведомленности (ст. 74, ст. 75 ч. 2 УПК РСФСР). Таким образом, наличие указания на источник осведомленности является составной частью процессуальной формы таких источников фактических данных, как показания потерпевшего и свидетеля. Отсутствие такого указания означает, что фактические данные недопустимыдак как получены из ненадлежащего источника. Представляется, что и процессуальная форма таких источников фактических данных, как вещественные доказательства и документы, включает в себя указание об источнике осведомленности. Если такого указания нет, то фактические данные признаются полученными из ненадлежащего источника. Данное утверждение находит подтверждение и в литературе: «Допустимость доказательств — протоколов и иных документов... - предполагает, что их содержание фиксирует и источник осведомленности (источник получения информации) исполнителя документа (применительно к вещественным доказательствам это требование реализуется через протокол, составленный в порядке ст. 84 УПК РСФСР)» . На своеобразие связи, существующей между предметом — вещественным доказательством и протоколом его осмотра, отличной от связи, существующей, например, между показаниями двух свидетелей-очевидцев, независимо друг от друга рассказывающих о виденном, — обращал внимание А.А. Эйсман. «Эта связь настолько существенна, что отсутствие или утрата ее равносильны утрате самого вещественного доказательства (при отсутствии протокола) либо значительному обесценению сведений, содержащихся в протоколе (при утрате вещественного доказательства). Иначе говоря, полноценными эти два доказательства

1 Зажицкий В.И. Источники осведомленности в уголовно-процессуальном доказывании // Советская юстиция. — 1983. — № 8. — С. 6, 8.

2 Теория доказательств в советском уголовном процессе. — 2-е изд. — М., 1973. — С. 236.

являются лишь тогда, когда они выступают вместе, образуя в некотором условном смысле одно «комплексное» доказательство, состоящее из двух взаимно дополняющих частей» .

Отсутствие в протоколе осмотра предмета, полученного оперативным путем и приобщаемого к делу в качестве вещественного доказательства, указания на источник получения (источник осведомленности) сделает невозможным проверку фактической информации, заключенной в предмете, процессуальными способами, а тем самым породит неустранимые сомнения в его достоверности .

К вещественным доказательствами и документам предъявляется не только требование фиксации источника осведомленности, но и требование «компетентности исполнителя» . Из протоЛ кола осмотра предмета, полученного оперативным путем и приобщаемого к делу в качестве вещественного доказательства, а также из содержания документа должно быть ясно: где, когда, на каком основании и полномочным ли органом получен предмет или составлен документ (применительно к документам, полученным при помощи технических средств фиксации информации, очевидно, правильнее говорить — «получен»). Источник осведомленности и компетентности исполнителя должны быть указаны в сопроводительном письме к вещественному доказательству или документу, а также в самом документе, если характер документа позволяет включить соответствующее указание в его содержание (например, в конце пленки с записью телефонного разговора).

Все изложенное позволяет сделать выводы о процессуально-значимых последствиях нарушения порядка проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Если оперативно-розыскное мероприятие (в том числе и не связанное с ограничением конституционных прав граждан) проведено с нарушением порядка, установленного Законом «Об оперативно-розыскной деятельности в РФ» и конкретизирующими его законами (Закон РСФСР «О милиции» и т.д.), то полученные в результате такого мероприятия предметы и документы (в том числе и полученные при помощи технических средств контроля и фиксации информации) не могут быть приобщены к материалам уголовного дела, так как будут ненадлежащим источником фактических данных. Данный вывод следует из того, что к вещественному доказательству и документу предъявляются такие

1 Эйсман А.А. Заключение эксперта (структура и научное обоснование). — м., 1967. — С. 135.

2 См. по этому вопросу: Леви А.А., Горинов Ю.А. Звукозапись и видеозапись в уголовном судопроизводстве. — м., 1983. — С. 9

3 См: Теория доказательств в советском уголовном процессе. — 2-е изд. — м., 1973. — С. 236-238.

требования как известность источника получения (источника осведомленности) и компетентность исполнителя. Оба эти требования являются составной частью процессуальной формы вещественного доказательства и документа как источников фактических данных. Если в ходе проверки приобщённого к материалам дела вещественного доказательства или документа, полученных в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий (в том числе и с применением технических средств контроля и фиксации информации), будет установлено, что нарушены требования (т. е. гарантии), установленные Законом РФ «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации», то это будет означать отсутствие у вещественного доказательства и документа необходимого признака процессуальной формы — компетентности исполнителя, что повлечет признание документа недопустимым и исключение его из числа доказательств по уголовному делу. Отсутствие указания на источник осведомленности тем более повлечет признание вещественного доказательства или документа недопустимым, так как не позволит установить компетентность исполнителя — органа, правомочного осуществлять оперативно-розыскную деятельность.

Если на основании информации, полученной оперативно-розыскным путем с нарушением требований Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации» (любая из трех групп материалов, информации, указанных в таблице на с. 52) было принято решение о проведении следственного действия (например, обыска), то протокол такого следственного действия и полученные в результате его проведения вещественные доказательства должны быть признаны недопустимыми. Данный вывод вытекает из того, что не выполнены все требования процессуальной формы, в частности, четвертый, выделенный выше, критерий допустимости — надлежащий порядок проведения следственного действия, используемого как средство получения доказательств. Надлежащий порядок следственного действия включает, в том числе, и законность и обоснованность решения о его проведении'. Из принципа законности в уголовном судопроизводстве, который нормативно закреплен в ст. 15 Конституции РФ

Это требование относится к производству всех следственных действий, но наиболее ярко проявляется тогда, когда для проведения следственного действия необходимо вынесение следователем постановления, основанного на законных основаниях и достаточных данных, например обыск и выемка — стст. 167, 168 УПК РСФСР и ст. 2 УПК РСФСР, следует, что все решения, принимаемые субъектом, ведущим производство по делу, должны иметь законное основание. Решение о производстве следственного действия будут законными, если в его основание положены законные данные (принцип законности данных, полученных оперативно-розыскным путем, закреплен в ст. 3 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации».

Из принципа законности в уголовном судопроизводстве вытекает и необходимость возбуждать уголовное дело по п. 6 ч. 1 ст. 108 УПК РСФСР на основании материалов, полученных оперативно-розыскным путем, только удостоверившись предварительно, что эти материалы получены с соблюдением Закона «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации». Из принципа презумпции невиновности следует, что уголовное дело, возбужденное на основании материалов, которые получены в ходе оперативно-розыскной деятельности с нарушением требований Закона «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации», подлежит прекращению за недоказанностью участия лица в совершении преступления.

Необходимо, чтобы в уголовно-процессуальном законодательстве имелся прямой запрет использовать в качестве доказательств по уголовным делам фактические данные, полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий с нарушением требований законодательства.

2.2.3.3. Дополнительные соображения к вопросу о допустимости иных документов (ст. 88 УПК РСФСР) в качестве доказательств

А.И. Трусов указывает, что доказательствами по уголовному делу могут быть документы удостоверяющего и неудостове-ряющего характера. Автор выделяет два общих условия, при которых документы неудостоверяющего характера могут быть допущены в качестве доказательств: «1) если они возникли вне производства по уголовному делу в процессе обычного функционирования учреждения, организации и должностного лица и отвечают требованиям, которые предъявляются к документам такого рода, и 2) когда их использование в качестве доказательств не ведет к подмене чьих-либо требуемых по закону устных показаний, даваемых на допросе, письменным сообщениям о тех же фактах, не обеспеченным надлежащими гарантиями его проверки и достоверности»'.

Советский уголовный процесс / Под ред. АС Кобликова. — М., 1972. — С. 162.

Понятие иного документа, данное А.И. Трусовым, очень узкое, под выделенные условия трудно подвести документы, полученные с применением научно-технических средств (как материалы оперативно-розыскной деятельности, так и выполненные, например, гражданином для своих нужд), так как неизвестно, какие требования (реквизиты и т. п.) следует предъявлять к таким документам, а к документу, выполненному гражданином для своих нужд, вообще нельзя предъявлять требования о надлежащем внешнем оформлении. Трудно подвести под выделенные условия и письма граждан, их дневники. За такими частными бумагами не следует отрицать значение документа. В целом же вопрос о понятии такого источника фактических данных, как иной документ (ст. 88 УПК РСФСР) требует самостоятельного исследования; в настоящей же работе представляется необходимым обратить внимание на второе, выделенное А.И. Трусовым, условие — документ не должен подменять свидетельских показаний об обстоятельствах дела. Многие авторы, признающие доказательственное значение материалов, полученных в ходе доследственной проверки (ст. 109 УПК РСФСР), относят их к иным документам . «То обстоятельство, что объяснение гражданина содержит фактические данные об обстоятельствах, которые должны быть предметом допроса, не лишает самостоятельного доказательственного значения объяснение» . Такой вывод представляется неправильным, так как объяснение (как уже указывалось выше) не отвечает требованиям допустимости.

После принятия в новой редакции ч. 2 ст. 29 Основ уголовного судопроизводства в литературе были высказаны две точки зрения по вопросу о том, к какому из источников фактических данных относить техническую запись, полученную при помощи оперативно-розыскных мероприятий. Одни авторы предлагают считать такую запись либо вещественным доказательством, либо документом (в зависимости от конкретного содержания), при этом в последнем случае отмечается, что хотя для приобщения к делу документа и не требуется осмотра или постановления, однако нужно указать, кто изложил и удостоверил обстоятельства, имеющие значение для дела (т. е. тоже указывается на обязательность знания источника осведомленности (источника получения) — Н.К.) . Другие авторы предлагают считать оперативную

1 См., например: Карнеева Л.М. Доказательства в советском уголовном процессе. — Волгоград, 1988. — С. 36.

2 Теория доказательств в советском уголовном процессе. — 2-е изд. — М., 1973. — С. 658.

3 См.: Карнеева Л.М. Доказательственное значение материалов видео и звукозаписи // Вестник Верховного Суда СССР, 1991, №7, с. 32; Лукашевич В.З., Шиманов-ский В.В. Процессуальные вопросы применения научно-технических средств в уголовном судопроизводстве // Правоведение. — 1992. — Ns 3. — С. 62.

видео- и звукозапись вещественными доказательствами. «Оперативная запись, — указывают они, — в отличие от всех иных доказательств, нуждается в особо тщательном исследовании, обеспечивающем ее доказательственное значение, поскольку доброкачественность всех иных доказательств во многом обеспечивается процессуальным порядком их получения, тогда как оперативные материалы добываются вне процессуальной формы» Авторы обосновывают необходимость введения в процесс оперативных материалов в качестве вещественных доказательств не только тем, что процессуальное оформление вещественных доказательств (в отличие от документов) предполагает составление протокола осмотра и постановления о приобщении к делу, что обеспечивает их достоверность, но и тем, что оперативная видео-и звукозапись обладает рядом признаков, характерных для вещественного доказательства (эти признаки авторы выводят из овеществленности, предметности таких материалов, в то время как иные документы — чаще всего письменные акты) .

Можно понять стремление ученых при отсутствии в законодательстве надлежащих гарантий найти такой способ введения оперативной информации в уголовный процесс, который бы в большей степени обеспечивал их достоверность. Представляется, однако, что отнесение фактических данных к тому или иному источнику (иные документы, вещественные доказательства) должно осуществляться не по признаку их овеществленности и предметности, а по содержательному признаку. В случае, когда для установления обстоятельств дела имеет значение только содержание оперативных материалов, то они должны приобщаться к делу в качестве документов. Поскольку до принятия Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации» все вопросы этой деятельности регламентировались закрытыми нормативными актами, постольку в то время можно было ставить лишь вопрос о достоверности (в частности, на предмет подделки, монтажа) оперативных материалов, а не о законности способов их получения. В настоящее время нужно проверять как достоверность, так и законность получения оперативных материалов, поскольку Закон «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации» устанавливает определенные (указанные выше) требования к их получению. Конечно, применительно к действующему законодательству в наиболее выгодном (с точки зрения законности) положении находятся документы-вещественные доказательства (ч. 2 ст. 88 УПК РСФСР), так как для приобщения

См.: Давлетов А., Семенцов В. Оперативная видео- и звукозапись // Социалистическая законность. — 1991. — № 11. — С. 38-39.

их к делу требуется протокол осмотра и специальное постановление. Однако, специфика материалов, полученных в ходе осуществления оперативных мероприятий с использованием технических средств контроля и фиксации информации, приобщаемых к делу в качестве документов, в частности их овеществленность и предметность, все равно вызывает необходимость в составлении процессуального документа. В материалах дела должны содержаться все документы, являющиеся доказательствами, а также постановления и протоколы о приобщенных к делу вещественных доказательствах. Магнитофонную или видеокассету и т. п. нельзя подшить к материалам дела в качестве документа, поэтому необходимо выносить специальное постановление о наличии в материалах дела документов, материальный носитель которых не позволяет подшить их к делу непосредственно. Вообще же не овеществленность или предметность документа, а также не невозможность подшить такой документ к материалам дела непосредственно порождают необходимость вынесения специального постановления о приобщении документа к материалам дела. Думается, что при приобщении к материалам дела иного документа, нужно всегда выносить об этом мотивированное постановление, в котором, в частности, указывать источник получения (происхождения) данного документа и компетентность исполнителя. Необходимость вынесения специального постановления о приобщении материалов к уголовному делу в качестве иных документов обусловливается потребностью облегчить впоследствии проверку этих документов. На неурегулированность процессуального порядка приобщения к уголовному делу материалов, полученных лицом, осуществляющим производство по делу в порядке ч. 2 ст. 70 УПК РСФСР, а также истребованных им в порядке ч. 1 ст. 70 УПК РСФСР, неоднократно обращалось внимание в литературе . К сожалению, данные пожелания не были в полной мере учтены при подготовке Теоретической модели УПК РСФСР , а в обсуждающихся ныне проектах УПК РФ, подготовленных авторским коллективом при Министерстве юстиции РФ и авторским коллективом НИИ проблем укрепления законности и правопорядка, вообще отсутствуют указания на процессуальный порядок приобщения к делу документов, не являющихся одновременно вещественными доказательствами.

Новости МАСП

RSS импорт: www.rss-script.ru



Cкачать книгу в формате PDF

 

 

 

 





Рейтинг@Mail.ru

Rambler's Top100
Международная ассоциация содействия правосудию