Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу. – Краснодар: Просвещение-Юг, 2013.


kalinovsky-k.narod.ru

Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

kalinovsky-k.narod.ru
Главная | МАСП | Публикации| Студентам | Библиотека | Гостевая | Ссылки | Законы и юрновости | Тесты | Почта

 

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу. Краснодар: Просвещение-Юг, 2013. 593 с.


Полный текст в формате PDF или в TXT

ISBN 978-5-93491-575-0 УДК 343.13 ББК 67.411 С 30 © В.А. Семенцов, 2013

Настоящее издание включает научные статьи, опубликованные в период с 1 января 2008 г. по 1 октября 2013 г. в журналах, сбор- никах, материалах конференций профессором В.А. Семенцовым единолично, а также в соавторстве с коллегами и учениками. Главная идея книги – предоставление читателю возможности озна- комления с научными позициями автора по актуальным вопросам досудебных стадий уголовного судопроизводства, которые не все- гда бесспорны, но могут быть полезны для продолжения научных изысканий. В отдельных статьях автор, возвращаясь к ранее иссле- дованным научным проблемам, развивает и конкретизирует воз- можные пути их решения.

Книга предназначена для всех, кого интересуют актуальные проблемы современной науки уголовного процесса России.

СОДЕРЖАНИЕ

1. Уголовное судопроизводство в механизме обеспечения национальной безопасности......................5

2. Процессуальный порядок закрепления и использования в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности..........................16

3. Проблемы конкретизации законодательства, регламентирующего участие адвоката в допросе свидетеля........................29

4. Рецензия на монографию Быкова В.М., Березиной Л.В. «Доказывание в стадии возбуждения уголовного дела по УПК РФ»......38

5. Судебная экспертиза в стадии возбуждения уголовного дела.....................45

6. Применение полиграфа при производстве отдельных следственных действий..........................52

7. Использование полиграфа в уголовном судопроизводстве..67

8. Социальное назначение отечественного уголовно-процессуального права XXI века............76

9. Актуальные проблемы истребования и представления предметов (документов) в досудебном производстве.............82

10. Об эффективности гражданского иска в уголовном судопроизводстве..............93

11. Розыскные меры следователя.................101

12. Процессуальная самостоятельность следователя и его функциональное предназначение.........................109

13. Следователь и следователь-криминалист............118

14. Формирование доказательств в структуре уголовно-процессуального доказывания ...........122

15. Закрепление доказательств в уголовном судопроизводстве.132

16. Актуальные проблемы уголовно-процессуального доказывания в досудебном производстве..................138

17. О допустимости производства отдельных следственных действий в стадии возбуждения уголовного дела....................146

18. Новое следственное действие − проверка показаний на полиграфе.......................156

19. Задержание подозреваемого в стадии возбуждения уголовного дела.............165

20. Начало и окончание разумного срока в уголовном судопроизводстве........................175

21. Заочное рассмотрение уголовных дел ..........182

22. Судебная власть: понятие и основные признаки...........189

23. Полномочия прокурора в досудебном производстве по УПК Республики Вьетнам..................194

24. Привлечение экстрасенсов в уголовное судопроизводство.200

25. Проверка правдивости показаний на полиграфе..................203

26. Раскрытие преступления: задача и статистический показатель эффективности

предварительного расследования.......................211

27. Следственный комитет РФ – новый правоохранительный орган.........221

28. Об эффективности процессуальных мер обеспечения безопасности участников уголовного судопроизводства.....228

29. Проблемы совершенствования дознания как формы предварительного расследования..........236

30. Судебный контроль в досудебном производстве..........247

31. Сроки производства судебной экспертизы по уголовному делу ......256

32. О направлениях использования результатов оперативно- розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве....264

33. О взаимосвязи публичности, законности и справедливости в системе уголовного судопроизводства 270

34. Обеспечение права на защиту лицу, в отношении которого возбуждается уголовное дело...........278

35. Полномочия адвоката по участию в собирании (формировании) доказательств в уголовном судопроизводстве ......284

36. Особенности досудебного производства по экологическим преступлениям.............306

37. Исключительный характер применения меры пресечения – заключения под стражу...........315

38. Технические средства фиксации следственных действий....324

39. Полиграф и его применение в российском уголовном судопроизводстве.........336

40. Об основаниях признания лица потерпевшими эффективности мер по возмещению вреда от преступления.....350

41. Некоторые актуальные проблемы предварительного расследования............362

42. Полномочия руководителя следственного органа в досудебном производстве...375

43. Своевременность процессуальных решений по уголовному делу...385

44. О разрешительном и контрольном направлениях судебной деятельности в досудебном производстве.......394

45. Сущность и направления судебной деятельности в досудебном уголовном производстве...........408

46. Оценочная деятельность суда первой инстанции при рассмотрении уголовного дела по существу.........420

47. Основные задачи прокурора в досудебных стадиях уголовного судопроизводства................426

48. О формировании теории обеспечения законных интересов личности в уголовном судопроизводстве.............433

49. Актуальные вопросы производства предварительного расследования в форме дознания...........451 50. Процессуальная самостоятельность следователя и процессуальное руководство............466

51. Процессуальные формы взаимодействия следователя с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность........470

52. Процессуальные полномочия руководителя и членов следственной группы: теоретический аспект........483 53. Уголовно-процессуальная функция раскрытия преступления..........493

54. Права потерпевшего при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве.........504

55. Доказывание в стадии возбуждения уголовного дела путем производства следственных действий............512

56. О сущности уголовно-процессуального доказывания и его структуре.....523

57. О некоторых иллюзиях процессуальной самостоятельности следователя...535

58. Понятые в современном уголовном судопроизводстве ..545

59. О некоторых процессуальных вопросах, возникающих при проверке сообщения о преступлении.......553

60. О проведении оперативно-розыскных мероприятий в стадии возбуждения уголовного дела по поручению дознавателя или следователя.....567

Список научных и учебно-методических работ профессора Семенцова Владимира Александровича с 1 января 2008 г. по 1 октября 2013 г........576

Министерство образования и науки Российской Федерации Федеральное государственное бюджетное образовательное

учреждение высшего профессионального образования «КУБАНСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ»

В.А. Семенцов

ИЗБРАННЫЕ СТАТЬИ ПО УГОЛОВНОМУ ПРОЦЕССУ

Краснодар

2013

========1========

УДК 343.13 ББК 67.411

С 30

Семенцов В.А.

С 30 Избранные статьи по уголовному процессу. – Краснодар: Просвещение-Юг, 2013. – 593 с. 150

ISBN 978-5-93491-575-0

Настоящее издание включает научные статьи, опубликованные в период с 1 января 2008 г. по 1 октября 2013 г. в журналах, сбор- никах, материалах конференций профессором В.А. Семенцовым единолично, а также в соавторстве с коллегами и учениками. Главная идея книги – предоставление читателю возможности озна- комления с научными позициями автора по актуальным вопросам досудебных стадий уголовного судопроизводства, которые не все- гда бесспорны, но могут быть полезны для продолжения научных изысканий. В отдельных статьях автор, возвращаясь к ранее иссле- дованным научным проблемам, развивает и конкретизирует воз- можные пути их решения.

Книга предназначена для всех, кого интересуют актуальные проблемы современной науки уголовного процесса России.

УДК 343.13 ББК 67.411

ISBN 978-5-93491-575-0

© В.А. Семенцов, 2013

========2========

========3========

========4========

УГОЛОВНОЕ СУдОПРОИЗВОдСТВО

В МЕхАНИЗМЕ ОБЕСПЕчЕНИя НАЦИОНАЛЬНОй БЕЗОПАСНОСТИ

Современное уголовное судопроизводство ориентиро- вано на защиту гарантированных Конституцией РФ прав и свобод, законных интересов личности, общества и государс- тва от такого социального зла, как преступность. Именно преступность ставит под угрозу основополагающие челове- ческие ценности (жизнь, честь, свободу личности, собствен- ность, общественный порядок, общественную безопасность и др.), что обуславливает необходимость принятия систем- ных мер по обеспечению безопасности личности, защиту и охрану прав человека и гражданина.

Федеральный закон «О безопасности» определяет бе- зопасность как состояние защищенности жизненно важных интересов личности, общества и государства от внутренних и внешних угроз, к числу которых, несомненно, относится и преступность. Для профилактики преступности и борьбы с нею, подчеркивается в Концепции национальной безопас- ности РФ, в первую очередь необходимо развитие правовой базы как основы надежной защиты прав и законных интере- сов граждан, а также соблюдение международно-правовых обязательств РФ в сфере борьбы с преступностью и соблю- дения прав человека. Важно лишить преступность питатель- ной среды, обусловленной недостатками в законодательстве, кризисом в экономике и социальной сфере2.

Правовая основа противодействия преступности состо- ит, главным образом, из двух правовых отраслей: уголовное право определяет преступность деяний, а уголовно-процес- суальное право регулирует порядок выявления таких де- яний, установления обстоятельств, подлежащих доказыва- нию, а также лиц, причастных к совершению преступления. Из этого следует, что результативность борьбы с преступнос-

1

Печатается по: Семенцов В.А. Уголовное судопроизводство в ме- ханизме обеспечения национальной безопасности // Механизм эконо- мико-правового обеспечения национальной безопасности: опыт, про- блемы, перспективы: материалы всерос. науч.-практ. конф. Краснодар: Краснодарский университет МВД России, 2008. С. 152–161.

2

Собрание законодательства РФ. 2000. № 2. С. 700.

========5========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 6

тью в механизме обеспечения национальной безопасности во многом обеспечивается за счет уголовно-процессуальной деятельности.

Однако практика применения УПК РФ 2001 г. свиде- тельствует об отдельных правовых коллизиях и просчетах законодателя, которые повлияли на степень защищенности россиян от преступных посягательств. Поскольку преступ- ность сегодня как феномен противоправного поведения пред- ставляет реальную угрозу национальной безопасности, то не- совершенство уголовно-процессуального закона существенно затрудняет выполнение им своего социального назначения.

Поэтому остается настоятельная необходимость, как справедливо отмечает В.И. Зажицкий, выявить причины та- ких пробелов и наметить основные направления дальнейше- го совершенствования уголовно-процессуального закона, ко- торый должен стать адекватным изощренной преступности, реально угрожающей гражданам, обществу и государству1.

Рассмотрим некоторые из возможных направлений со- вершенствования уголовно-процессуального закона.

1. Следует признать недостатком ст. 6 УПК РФ отсутс- твие там указания на такую публичную цель уголовного судопроизводства, как защита общества и государства от преступлений. Кроме того, назначение уголовного судопро- изводства может быть реализовано путем решения взаимо- связанных и взаимообусловленных задач. Между тем в УПК РФ его задачи не названы, что обусловлено положениями Концепции судебной реформы 1991 г., где борьба с преступ- ностью объявлена «вульгарной» идеей, несовместимой со шкалой либеральных ценностей при состязательной форме уголовного судопроизводства.

С этим трудно согласиться, поскольку сформулирован- ные в ч. 1 ст. 2 УПК РСФСР 1961 г. такие задачи, как быстрое и полное раскрытие преступлений, изобличение виновных и обеспечение правильного применения закона, с тем что-

1

Зажицкий В.И. О направлениях совершенствования Уголовного процессуального кодекса Российской Федерации // Государство и право. 2004. № 4. С. 28.

========6========

Уголовное судопроизводство в механизме обеспечения...

7 бы каждый совершивший преступление был подвергнут справедливому наказанию и ни один невиновный не был привлечен к уголовной ответственности и осужден, впол- не соответствуют конституционному предписанию о госу- дарственной защите прав и свобод человека и гражданина (ч. 1 ст. 45 Конституции РФ). Причем, что характерно, наука уголовного процесса не располагает никакими свидетель- ствами того, что формулировки задач уголовного судопро- изводства чем-то опорочили себя за сорокалетний период применения УПК РСФСР1.

Думается, что предписания ст. 6 УПК РФ о приоритете прав и свобод человека есть проявление доктрины «долж- ной правовой процедуры», признающей решающую роль соблюдения правовых процедур в состязательной модели судопроизводства. Следует одобрить мнение О.В. Волколуп (Гладышевой) о том, что «в условиях современного состоя- ния российского общества, уровня правосознания граждан, развития институтов адвокатуры и прокуратуры состяза- тельная форма уголовного судопроизводства менее всего соответствует интересам общества и отдельных граждан… С практической точки зрения наличие резкого разграниче- ния процессуальных функций обвинения и защиты в стадии предварительного расследования снижает эффективность проведения процессуальных действий»2.

В то же время доктрина «контроля над преступностью» нацелена на то, чтобы каждый совершивший преступление был подвергнут справедливому наказанию, даже если при этом будут осуждены отдельные невиновные лица и нару- шены права и свободы отдельных граждан. Именно эта до- ктрина, как отмечает О.Н. Ведерникова3, отражает важную тенденцию современного развития уголовно-процессуаль- ного права, поскольку все большую популярность приобре-

1

Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России: учеб. пособие. 2-е изд. М., 2004. С. 31.

2

Волколуп О.В. Система уголовного судопроизводства и пробле- мы ее совершенствования. СПб., 2003. С. 48, 110.

3

Ведерникова О.Н. Оценка российского УПК с позиций мировых процессуальных тенденций // Государство и право. 2002. № 9. С. 112.

========7========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 8

тает подход, базирующийся на идеях «нулевой терпимости к преступлению» и «исключения» преступников из жизни общества. Согласно данному подходу контроль над преступ- ностью рассматривается как «война» с преступными прояв- лениями, где преступники − это «враги», которые должны быть побеждены и уничтожены.

В результате даже в странах англосаксонского (общего) права, исторически тяготеющих к доктрине должной пра- вовой процедуры, уголовное судопроизводство постепенно приобретает черты синтетической модели, сочетающей чер- ты состязательного и обвинительного судопроизводства (по оценкам британских и американских авторов).

2. Практика показывает, что успех борьбы с такими видами преступлений, как террористические акты, «заказ- ные» убийства, различные проявления коррупции, деяния, связанные с незаконным оборотом наркотических веществ, обеспечивается только при условии использования наряду с процессуальными средствами методов оперативно-розыс- кной деятельности. Полученные оперативным путем сведе- ния предоставляются в распоряжение дознавателя, следова- теля и суда для закрепления в материалах уголовного дела и использования в доказывании.

Вместе с тем предписания ч. 2 ст. 86 УПК РФ убеждают в том, что круг лиц, которые вправе представлять предметы и документы для решения вопроса о приобщении их к уго- ловному делу, ограничен участниками уголовного процесса (по УПК РСФСР 1960 г. таким правом обладали любые другие граждане, а также предприятия, учреждения и организации). Указанное ограничение с неизбежностью приводит к выводу о недопустимости представления предметов и документов лицами, не обладающими таким статусом.

В этой связи вполне резонным будет и другой вывод – о принципиальной невозможности инициативного пред- ставления результатов оперативно-розыскной деятельности лицу или органу уголовного судопроизводства для исполь- зования в качестве доказательств. Дело в том, что согласно ст. 11 закона об ОРД и межведомственной инструкции от

========8========

Уголовное судопроизводство в механизме обеспечения...

9 17 апреля 2007 г. представление результатов оперативно- розыскной деятельности производится по постановлению руководителя органа, осуществляющего эту деятельность. Поскольку этот руководитель не входит в число участников уголовного процесса, указанных в ч. 2 ст. 86 УПК РФ, пред- ставленные им материалы, следуя логике законодателя, не- льзя использовать для формирования уголовно-процессу- альных доказательств.

Неурегулированность исследуемого вопроса в УПК РФ легко может превратить материалы ОРД в недопустимые с позиции их использования в уголовном судопроизводстве. Решение проблемы нам видится в изменении редакции ч. 2 ст. 86 УПК РФ, в наделении правом представления предме- тов и документов не только участников уголовного судопро- изводства, но и руководителей органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Необходимо также помнить, что по смыслу уголовно- процессуального закона оперативные материалы становят- ся доказательствами только в сфере уголовного судопроиз- водства и всякая попытка придать оперативно-розыскным мероприятиям уголовно-процессуальную форму, значение противоречит сути и соотношению этих двух качествен- но разнородных видов деятельности. Дело в том, что в ходе оперативно-розыскных мероприятий добываются такие све- дения, которые сами по себе доказательствами не являют- ся, поскольку получены вне процессуальных условий и га- рантий, не обладают той степенью достоверности, которую обеспечивает фактическим данным уголовно-процессуаль- ный порядок их получения.

Значение этих сведений в другом. Они должны позво- лять сформировать на их основе доказательства, удовлетво- ряющие тем требованиям уголовно-процессуального закона, которые предъявляются как к доказательствам в целом, так и к их источникам. Для использования в уголовно-процес- суальном доказывании обнаруженных и полученных в ходе оперативно-розыскной деятельности сведений необходимо, чтобы они были представлены уполномоченными органами

========9========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 10

в соответствии с положениями ст. 11 закона об ОРД и про- цессуально закреплены в материалах уголовного дела.

Конституционный Суд РФ в определении от 4 февраля 1999 г. указал, что результаты оперативно-розыскных мероп- риятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соб- людением требований Федерального закона «Об оператив- но-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно- процессуального закона1.

В УПК РФ до сих пор нет прямых указаний на форму закрепления в материалах уголовного дела представленных предметов и документов. Использование при этом (как сей- час) различных, причем не узаконенных форм неизбежно поставит на повестку дня вопрос о происхождении данного предмета или документа, его индивидуальных признаках на момент представления в распоряжение дознавателя, следо- вателя, прокурора, суда. Здесь требуется соблюдение единых правил совершения процессуальных действий и закрепления полученных результатов в правовом акте.

Таким правовым актом должен быть протокол, и в зако- не необходимо сформулировать общие правила его составле- ния. Именно протокол позволяет отразить всех участников, саму процедуру производимого процессуального действия по принятию представленных материалов ОРД, описать ин- дивидуальные признаки предмета (документа) и другие су- щественные для уголовного дела моменты.

Одним из эффективных процессуальных средств про- верки представленных сведений может быть допрос опера- тивного работника или лица, оказывающего ему содействие, производить который целесообразно лишь в случаях край- ней необходимости, когда исчерпаны традиционные сред- ства доказывания, поскольку это может привести к раскры- тию форм и методов оперативно-розыскной деятельности, ее сил и средств.

1

Вестник Конституционного Суда РФ. 1999. № 3. С. 38–48.

========10========

Уголовное судопроизводство в механизме обеспечения...

11

Если представленные материалы ОРД получены и про- верены процессуальным путем, их происхождение установле- но, они превращаются в доказательства по уголовному делу и используются в доказывании на общих основаниях. Допуская использование результатов оперативно-розыскной деятель- ности в доказывании, законодатель никак не обозначает мес- то этих результатов в перечне разновидностей доказательств, приведенных в ч. 2 ст. 74 УПК РФ. Результаты ОРД как гото- вый информационный продукт могут быть отнесены либо к вещественным доказательствам, либо к иным документам.

В то же время материалы ОРД, имеющие значение для уголовного дела, но еще не преобразованные в уголовно-про- цессуальные доказательства, могут быть использованы для принятия некоторых процессуальных решений, когда закон не связывает это принятие с обязательным наличием уголов- но-процессуальных доказательств. Так, процессуальным ос- нованием для проведения обыска, выемки, наложения ареста на почтово-телеграфные отправления, осуществления конт- роля и записи переговоров, допроса могут служить не только уголовно-процессуальные доказательства, но и фактические данные, полученные из оперативно-розыскных источников.

Конструкция нормы, предусматривающей основа- ния задержания подозреваемого в совершении преступ- ления, допускает возможность использования результатов ОРД, когда в ч. 2 ст. 91 УПК РФ указывается, что решение о задержании принимается и «при наличии иных данных». Вероятностный характер носят процессуальные основания принятия решения об обеспечении безопасности участни- ков уголовного судопроизводства: «при наличии достаточ- ных данных», «при необходимости обеспечить», «в целях обеспечения безопасности».

3. Согласно ст. 52 Конституции РФ права потерпевших от преступлений и злоупотреблений властью охраняются законом. Государство обеспечивает потерпевшим доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба. Более того, в ч. 1 ст. 45 Конституции РФ закреплена обязанность государства признавать, соблюдать и защищать права и сво-

========11========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 12

боды человека и гражданина, создавать условия для их реа- лизации и механизмы защиты.

Базируясь на указанных положениях Основного зако- на, ч. 1 ст. 11 УПК РФ предусматривает обязанность суда, прокурора, следователя, дознавателя разъяснить потерпев- шему и другим участникам уголовного судопроизводства их права, обязанности, ответственность и обеспечивать возмож- ность осуществления этих прав. Уголовно-процессуальные способы возмещения имущественного и морального вреда, причиненного преступлением, казалось бы, создают в сово- купности надежный механизм защиты этого права потер- певшего. Однако реальное взыскание по приговорам и иным решениям судов с виновных лиц сумм ущерба от преступ- лений, присужденных к выплате, по различным причинам нередко растягивается на долгие годы.

Обычно это обусловлено отсутствием личной заинте- ресованности обвиняемого в возмещении причиненного его преступными действиями вреда. Формированию подобной заинтересованности будет способствовать более активное применение судами такой меры уголовно-правового харак- тера, как условное осуждение (по уголовным делам, где объ- ектом преступления являются имущественные отношения), но при условии возмещения вреда.

Кроме того, законодатель не ставит перед органами уголовного преследования задачу принятия мер по обеспе- чению гражданского иска. Анализ ст. 21 и 73 УПК РФ поз- воляет сделать вывод, что органы уголовного преследования обязаны лишь установить характер и размер вреда, причи- ненного преступлением, что не способствует защите права потерпевшего на его возмещение. Решение проблемы ви- дится в возложении на органы уголовного преследования обязанности принятия мер по возмещению вреда, причи- ненного преступлением. Для этого необходимо дополнить ч. 2 ст. 21 УПК РФ словами «а также по возмещению вреда, причи- ненного преступлением».

Следует также иметь в виду, что для уголовных дел о нераскрытых преступлениях, когда виновное лицо не уста-

========12========

Уголовное судопроизводство в механизме обеспечения...

13 новлено, правовой механизм, позволяющий реально обеспе- чить право потерпевшего на возмещение вреда, причинен- ного преступлением, вообще не предусмотрен.

Поскольку процессуальные способы, применяемые властными субъектами уголовного судопроизводства, не обеспечивают в полной мере возмещения имущественного и морального вреда, причиненного преступлением, возникает закономерный вопрос: кто и как это должен делать?

Сегодня правовой гарантией возмещения вреда, при- чиненного потерпевшему, является положение ст. 1064 ГК РФ, где указывается, что ущерб возмещает лицо, причинив- шее его. В Декларации основных принципов правосудия для жертв преступлений и злоупотреблений властью, принятой Генеральной Ассамблеей ООН 29 ноября 1985 г., закрепле- но общее правило о том, что потерпевший от преступлений «имеет право на скорейшую компенсацию за нанесенный ему ущерб в соответствии с национальным законодательс- твом». Однако во многих странах из государственного фонда компенсируется лишь вред, причиненный жизни и здоро- вью граждан (США, Великобритания, Германия, Австралия, Япония и др.). Остальные виды ущерба, как правило, госу- дарством не возмещаются, а компенсационные выплаты обеспечиваются за счет разветвленной системы обязатель- ного страхования1, и этот международный опыт безусловно заслуживает внимания.

4. В литературе длительное время отрицалась возмож- ность применения в уголовном судопроизводстве полиграфа (детектора лжи). В качестве доводов его процессуальной не- состоятельности приводились, как правило, два аргумента: нарушение прав испытуемого (или, во всяком случае, невоз- можность надлежащего их обеспечения) и ненадежность ре- зультатов, т. е. невозможность установления их достовернос- ти (либо низкая степень достоверности).

Думается, что назначение и производство судебной психофизиологической экспертизы с применением поли-

1

Власов А. Возмещение вреда жертвам преступлений // Законность. 2000. № 2. С. 42.

========13========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 14

графа не противоречит действующему в России законода- тельству, поскольку ее сущность заключается в применении специальных знаний из ряда смежных областей науки и тех- ники в ходе соответствующих исследований для решения вопросов, поставленных перед полиграфологом.

Использование полиграфа не влечет нарушения при- нципа презумпции невиновности в отношении обследуе- мого лица, поскольку отличительной особенностью пси- хофизиологического исследования является методически обусловленная невозможность его принудительного про- изводства. Вопрос о добровольности проведения судебной психофизиологической экспертизы целесообразно решить в уголовно-процессуальном законе так, чтобы отказ лица подвергнуться экспертизе делал ее производство невозмож- ным. Для этого необходимо ст. 195 УПК РФ дополнить час- тью пятой следующего содержания: «5. Судебная экспертиза с использованием полиграфа производится с письменного согласия лица, подлежащего обследованию».

Применение полиграфа возможно при производстве не только психофизиологической экспертизы, но и допроса. Здесь фиксация психофизиологических реакций на задавае- мые вопросы допрашиваемого лица может помочь распоз- нать ложные сведения. Проведение допроса с применением полиграфа должно стать возможным при соблюдении сле- дующих условий:

1) наличие письменного согласия лица, подлежащего допросу, на применение полиграфа;

2) обязательное участие в нем специалиста-полиграфо- лога, который до начала допроса окажет следователю содейс- твие в составлении перечня вопросов диалоговой формы по материалам уголовного дела, а по результатам применения полиграфа составит заключение.

В связи с этим возникает необходимость дополнить ч. 4 ст. 189 УПК РФ «Общие правила проведения допроса» нор- мой в следующей редакции: «Производство допроса с примене- нием полиграфа допускается с письменного согласия лица, подле- жащего допросу и с участием специалиста-полиграфолога».

========14========

Уголовное судопроизводство в механизме обеспечения...

15

В ст. 190 УПК РФ часть четвертую необходимо допол- нить предложением такого содержания: «О результатах применения в ходе допроса полиграфа составляется заключение специалиста, которое приобщается к протоколу, о чем делается соответствующая запись».

5. На протяжении уже нескольких десятилетий дискус- сионным остается вопрос о допустимости в стадии возбуж- дения уголовного дела назначения и производства судебной экспертизы. Законодатель в первоначальной редакции УПК РФ 2001 г., казалось бы, решил эту проблему, предусмотрев возможность назначения судебной экспертизы в стадии воз- буждения уголовного дела. По букве закона получилось, что экспертизу можно только назначить, а не провести, но это противоречит смыслу производимых здесь процессуальных действий, целью которых является установление наличия или отсутствия оснований для возбуждения уголовного дела.

В связи с этим вполне ожидаемым было бы решение законодателя о возможности не только назначения, но и производства судебной экспертизы в стадии возбуждения уголовного дела. Однако этого не произошло, а напротив, 5 июля 2007 г. из ч. 4 ст. 146 УПК РФ исключено предписа- ние о допустимости назначения судебной экспертизы в ста- дии возбуждения уголовного дела. В результате, возобладала позиция ученых, реализованная в законе, о недопустимости назначения и производства судебной экспертизы в стадии возбуждения уголовного дела.

По нашему мнению, целесообразно узаконить возмож- ность назначения и производства судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела в трех случаях:

1) для исследования свойств обнаруженного предмета (орудия, средства) преступления, прямо указанного в соот- ветствующей статье Особенной части Уголовного кодекса;

2) в отношении живых лиц при наличии их письменно- го на то согласия;

3) для установления причины смерти.

С этой целью считаем необходимым внести изменения в ч. 4 ст. 146 УПК РФ и слова «назначение судебной экспер-

========15========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 16

тизы» заменить словами «назначение и производство судебной экспертизы в случаях, предусмотренных частью второй статьи 195 настоящего Кодекса».

Требуется также дополнить ст. 195 УПК РФ новой час- тью второй следующего содержания: «2. Судебная эксперти- за может быть назначена и проведена до возбуждения уголовного дела, если объектом исследования являются предметы (орудия, средства) преступления, либо в отношении живых лиц при нали- чии их письменного согласия подвергнуться судебной экспертизе, либо для установления причины смерти».

ПРОЦЕССУАЛЬНЫй ПОРядОк ЗАкРЕПЛЕНИя И ИСПОЛЬЗОВАНИя В д ОкАЗЫВАНИИ РЕЗУЛЬТАТОВ

ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСкНОй дЕяТЕЛЬНОСТИ

В журнале «Уголовный процесс» была опубликована статья, автор которой считает недопустимым рассматривать результаты проведения оперативно-розыскных мероприя- тий как вспомогательные (ориентирующие) материалы, не являющиеся доказательствами, в том смысле, какой вклады- вает в это понятие уголовно-процессуальный закон, посколь- ку уже непосредственно в ходе проведения оперативно-ро- зыскных мероприятий, в частности, проверочной закупки, могут быть получены доказательств2.

Однако подобная попытка придать оперативно-розыс- кным мероприятиям уголовно-процессуальную форму про- тиворечит сути и соотношению этих двух качественно разно- родных видов деятельности.

По смыслу уголовно-процессуального закона опера- тивные материалы становятся доказательствами только в сфере уголовного судопроизводства. Сведения, добытые в

1

Печатается по: Семенцов В.А. Процессуальный порядок закреп - ления и использования в доказывании результатов оперативно-розыск- ной деятельности // Уголовный процесс. 2008. № 5. С. 30–34.

2

Сусликов А.Н. Использование результатов проверочной закупки при доказывании // Уголовный процесс. 2007. № 11. С. 30–34.

========16========

Процессуальный порядок закрепления и использования...

17 ходе оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ), будучи полученными вне процессуальных условий и гарантий, не обладают той степенью достоверности, которую обеспечива- ет фактическим данным уголовно-процессуальный порядок их получения.

Значение этих сведений в другом: они должны позво- лять сформировать доказательства, удовлетворяющие тре- бованиям закона. Для использования в уголовно-процессу- альном доказывании обнаруженных и полученных в ходе оперативно-розыскной деятельности сведений необходимо, чтобы они были представлены уполномоченными органами в соответствии с положениями ст. 11 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной де- ятельности» (далее – закон об ОРД) и процессуально закрепле- ны в материалах уголовного дела.

Ф.Н. Фаткуллин справедливо отмечал, что полученная в результате проведения ОРМ информация может стать дока- зательством, если она представлена процессуальным путем. В противном случае она остается вне процесса, имея сугубо ориентирующее значение1.

Согласно Инструкции, утвержденной совместным при- казом от 17 апреля 2007 г.2, представление результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд оформляется рапортом об обнаружении признаков преступления либо сообщением о результатах ОРД.

Юридическим основанием такого представления слу- жит постановление руководителя органа, осуществляющего

1

Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказыва - ния. Казань, 1973. С. 130.

2

Инструкция о порядке представления результатов оперативно- розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд: утверждена приказом Министерства внутренних дел РФ, Федеральной службы безопасности РФ, Федеральной службы ох- раны РФ, Федеральной таможенной службы РФ, Службы внешней раз- ведки РФ, Федеральной службы исполнения наказания, Федеральной службы РФ по контролю за оборотом наркотиков, Министерства оборо- ны РФ от 17 апреля 2007 г. № 368/185/164/481/32/184/97/147 // Рос. газ. 2007. 16 мая.

========17========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 18

ОРД. Ранее действовавшая Инструкция1 не предусматривала направления указанного документа властным субъектам уго- ловного судопроизводства. В настоящее время он составля- ется в двух экземплярах, первый из которых передается доз- навателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, второй – приобщается к материалам дела оперативного учета, а в случае его отсутствия – к материалам специального номенклатурного дела.

Специфика реализации результатов ОРД в уголовном деле выражается в том, что решение вопроса о представле- нии оперативных материалов входит в компетенцию органа, осуществляющего ОРД, а не органа, производящего рассле- дование. Это обусловлено тем, что в большинстве случаев проведение ОРМ носит конспиративный характер и охваты- вается законом от 21 июля 1993 г. № 5485-1 « О государствен- ной тайне». При этом степень секретности оперативных ма- териалов определяется в соответствии с правилами ведения секретного делопроизводства.

Руководитель органа, осуществляющего ОРД, обязан определить объем передаваемой информации и при необ- ходимости вынести постановление о ее рассекречивании. В отдельных случаях результаты ОРД, содержащие сведения, составляющие государственную тайну, представляются в со- ответствии с установленным порядком ведения секретного делопроизводства.

Преобразование оперативной информации в обще- доступные сведения может повлечь разглашение данных об используемых в ОРД силах, средствах, методах, лицах и т. п., сведя на нет все усилия по обеспечению безопасности ее участников. Ответственность за негативные последствия реализации оперативных материалов в уголовном судопро- изводстве возлагается на руководителя органа, осуществля- ющего ОРД.

1

Инструкция о порядке представления результатов оперативно- розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд: утверждена приказом ФСНП России, ФСБ России, МВД России, ФСО России, ФПС России, ГТК России, СВР России от 13 мая 1998 г. № 175/226/336/201/286/410/56 // СПС «КонсультантПлюс».

========18========

Процессуальный порядок закрепления и использования...

19

Согласно ч. 2 ст. 16 закона об ОРД никто не вправе вме- шиваться в действия должностных лиц и органов, осущест- вляющих оперативно-розыскную деятельность, за исклю- чением лиц, прямо уполномоченных на то федеральным законом. Следователь к их числу не относится.

Так, в поручении, составленном в соответствии с требо- ваниями п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ, следователь может иници- ировать производство оперативно-розыскных мероприятий, но не представление их результатов в уголовное дело. При этом, давая поручение органу, осуществляющему ОРД, он не вправе указывать конкретный вид ОРМ, которые, по его мне- нию, подлежат проведению. Иными словами, в поручении следователя говорится о том, «что делать», а не «как делать».

При невозможности представить результаты ОРД инициатору поручения (следователю) должно быть на- правлено письменное уведомление. Следователь не вправе отказать в приобщении к делу представленных оператив- ных материалов, если с их помощью могут быть установле- ны обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела (ст. 119 УПК РФ).

С момента фактической передачи результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд (пересылка по почте, передача с нарочным и другие способы) начинается этап реализации полученных сведений в рамках уголовно-процессуальной деятельности и только властными участниками, уполномоченными осуществлять уголовное судопроизводство.

Традиционно в уголовно-процессуальной науке и те- ории оперативно-розыскной деятельности реализация результатов ОРД отождествляется с их использованием. Названия большинства научных исследований, посвящен- ных этому вопросу, содержат термин «использование». Возможно, это связано с тем, что ст. 11 закона об ОРД име- нуется «Использование результатов оперативно-розыскной деятельности». Однако, на взгляд автора, значение термина «использование» может быть различным в зависимости от области его применения.

========19========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 20

Из толкования названной статьи следует, что резуль- таты ОРД могут использоваться как для целей уголовного судопроизводства, так и для решения собственных опера- тивно-розыскных задач. При этом очевидно, что положения закона, регулирующие вопросы использования результатов ОРД для проведения ОРМ, адресованы исключительно со- трудникам оперативного аппарата.

Вместе с тем согласно положениям уголовно-процес- суального законодательства в части, касающейся использо- вания результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании, адресатом выступает уже не сотрудник опера- тивного аппарата, а лицо, уполномоченное на осуществле- ние этих уголовно-процессуальных действий. Для оператив- ного работника в данном случае использование результатов ОРД сводится к их представлению этому лицу.

Положение об использовании результатов ОРД властными участниками уголовного судопроизводства является сугубо про- цессуальным и должно быть закреплено в УПК РФ. Его присутс - твие в ч. 1 и 2 ст. 11 закона об ОРД делает эту норму чрезмерно широкой; она выходит за пределы правового регулирования собственно оперативно-розыскных правоотношений. Не случайно В.В. Кальницкий и Ю.А. Николаев называют неко- торые положения названной статьи уголовно-процессуаль- ными и в этой связи ставят под сомнение правомерность их наличия в законе об ОРД1.

Уголовно-процессуальному использованию результа- тов ОРД предшествует процедура закрепления этих сведений в материалах досудебного производства. Это заключитель- ный момент формирования доказательств. В определении Конституционного Суда РФ от 4 февраля 1999 г. № 18-О2

1

Кальницкий В.В., Николаев Ю.А. Возбуждение уголовного дела в системе уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной деятельнос- ти // Вопросы применения Федерального закона «Об оперативно-розыс- кной деятельности». Омск, 1998. С. 29.

2

Определение Конституционного Суда РФ «По жалобе граждан М.Б. Никольской и М.И. Сапронова на нарушение их конституционных прав от - дельными положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной де- ятельности» от 4 февраля 1999 г. № 18-О // СПС «КонсультантПлюс».

========20========

Процессуальный порядок закрепления и использования...

21 указано, что результаты оперативно-розыскных мероприя- тий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках фактов, которые, будучи полученными с соблю- дением требований закона об ОРД, могут стать доказатель - ствами только после закрепления их надлежащим процес- суальным путем.

Письменной формой закрепления сведений о следс- твенных действиях выступает протокол, общие правила со- ставления которого определены в ст. 166 УПК РФ. Технические средства служат факультативной по отношению к протоко- лу формой фиксации данных, полученных при производстве следственных и иных процессуальных действий.

В свою очередь, результаты ОРД, предоставленные в распоряжение властного участника досудебного производс- тва, – это сведения, обнаруженные и полученные вне рамок производства следственных действий. Их закрепление в ма- териалах уголовного дела в форме указанного протокола не- возможно.

Таким образом, необходимо выяснить, с помощью ка- ких иных процессуальных действий (кроме следственных) и в какой форме должно завершаться собирание (формирование) доказательств как первоначальный элемент уголовно-процессу- ального доказывания.

Анализ норм УПК РФ показывает, что к числу иных процессуальных действий, предназначенных для форми- рования доказательств, относятся истребование и представ- ление предметов и документов. Однако в уголовно-про - цессуальном законе отсутствуют правила производства и оформления данных действий. Этот пробел подлежит восполнению путем формулирования в тексте Кодекса по- нятий истребования и представления, указания на процес- суальный порядок их проведения и оформления получен- ного результата1.

1

См. об этом: Семенцов В.А. Следственные действия в досудеб - ном производстве (общие положения теории и практики): монография. Екатеринбург: Уральская государственная юридическая академия, 2006. С. 95–116.

========21========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 22

Истребование и представление не обеспечиваются мерами процессуального принуждения, не предполагают трудоемкого пути формирования доказательств, присущего следственным действиям с их детальной процедурой произ- водства. Простота конструкции истребования и представле- ния позволяет эффективно применять их для получения и закрепления в материалах уголовного дела сведений в случа- ях, когда отсутствует необходимость или возможность про- ведения следственных действий, применения мер уголовно- процессуального принуждения.

Факт представления следователю результатов ОРД не влечет их обязательного процессуального закрепления в ма- териалах досудебного производства. Если такие результаты не указывают на признаки преступления либо признаны сле- дователем не относящимися к материалам проверки (когда дело еще не возбуждено) или к уже возбужденному уголов- ному делу, это означает, что заявленное ходатайство об их приобщении должно быть отклонено.

В практике расследования проблема процессуаль- ной формы закрепления представленных объектов в мате- риалах дела длительное время оставалась не замеченной. Закрепление осуществлялось протоколом выемки (когда предмет или документ уже находились в распоряжении следователя, будучи добровольно представленными) либо не предусмотренным законом протоколом (актом) – об изъ- ятии, добровольной выдаче и др.

Возможность изъятия предметов, материалов и доку- ментов предусматривается п. 1 ч. 1 ст. 15 закона об ОРД (в случаях возникновения угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ). В ст. 11 закона о милиции закреплено ограниченное число случаев, когда возможно изъятие предметов и документов – при незаконном хра- нении оружия, наркотиков и иных предметов, изъятых из гражданского оборота, а также при обнаружении документа с признаками подделки. Однако введение в уголовное дело изъятых предметов и документов далеко не всегда осущест-

========22========

Процессуальный порядок закрепления и использования...

23 вляется с соблюдением процессуальной формы, что приво- дит к исключению подобных протоколов судами из числа источников доказательств как недопустимых.

В УПК РФ не содержится прямых указаний относитель- но формы закрепления в материалах дела представленных предметов и документов. Использование при этом различ- ных, зачастую не узаконенных форм (как это имеет место в настоящее время) неизбежно ставит вопрос о происхожде- нии данного предмета или документа, его индивидуальных признаках на момент представления в распоряжение дозна- вателя, следователя, прокурора, суда. В данном случае тре- буется соблюдение единых правил совершения процессу- альных действий и закрепления полученных результатов в правовом акте.

Таким правовым актом должен быть протокол; в законе необходимо сформулировать общие правила его составле- ния. Именно протокол позволяет отразить сведения обо всех участниках производимого процессуального действия, его процедуре, описать индивидуальные признаки предмета (до- кумента) и другие существенные для уголовного дела момен- ты. В протоколе представления предмета (документа) наряду с выполнением общих требований протоколирования должны быть предусмотрены следующие обязательные моменты:

1) указание на факт заявления ходатайства о принятии доставленного объекта;

2) описание внешних признаков предмета (документа) и фиксация полученных данных в той степени, которая поз- воляет индивидуализировать данный объект и исключить в дальнейшем его подмену или изменение состояния.

По мнению автора, оформление представленного в рас- поряжение следователя предмета (документа) должно произво- диться путем составления протокола представления конкрет- ных объектов (предметов, документов), которые на этапе, традиционно именуемом собиранием, лишь претендуют на роль уголовно-процессуальных доказательств.

С.А. Шейфер справедливо отмечает, что принятие ре- шения о приобщении предмета или документа к делу, явля-

========23========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 24

ющееся исключительной прерогативой органа расследова- ния, прокурора и суда, представляет собой акт закрепления доказательства, завершающий момент собирания (форми- рования) доказательств. Пока такое решение не принято, до- казательства еще не существует1.

Процессуальное оформление факта представления предмета или документа еще не означает, что это полноцен- ное доказательство, которое можно взять за основу принима- емых по уголовному делу решений. Необходимо определить относимость, допустимость и достоверность представленно- го предмета (документа). Такая задача решается на этапах проверки и оценки доказательств.

Проверка доказательств заключается в детальном иссле - довании качественных свойств уже имеющихся в уголовном деле доказательств и получении новых для их подкрепления или опровержения. Проверка доказательств предполагает широкое применение таких логических приемов, как анализ и синтез установленных по расследуемому делу фактов, срав- нение и сопоставление доказательств. Она необходима в от- ношении любого доказательства и проводится многократно на всех этапах уголовного судопроизводства.

По смыслу ст. 87 УПК РФ следственные действия – это один из вариантов проверки претендующих на доказатель- ственное значение сведений, в том числе полученных в ре- зультате оперативно-розыскной деятельности и закреплен- ных в материалах дела. Наиболее часто в подобных случаях используются допрос, осмотр, производство судебной экс- пертизы, предъявление для опознания.

Так, допрос производится практически по каждому уголовному делу и может служить эффективным процессу- альным средством проверки представленных оперативных сведений. В ходе допроса оперативного работника или лица, оказывающего ему содействие, могут быть проверены све- дения, которые стали им известны в результате непосредс- твенного восприятия. Такие сведения обычно получают при

1

Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. Тольятти, 1998. С. 45–46.

========24========

Процессуальный порядок закрепления и использования...

25 проведении проверочной закупки (оружия, наркотических средств или иных предметов, веществ, свободная реализация которых запрещена либо их оборот ограничен), когда опера- тивный работник или содействующее ему лицо выступает в роли покупателя; в процессе наблюдения за действиями запо- дозренных в совершении преступления лиц; при оператив- ном внедрении в преступные группировки; в ходе оперативно- го эксперимента и т. п.

Проверенные таким образом сведения используются в доказывании на общих основаниях и не могут быть отвергну- ты только по мотивам профессиональной заинтересованнос- ти в исходе дела. На практике к допросу свидетелей из числа оперативных работников и содействующих им лиц прибега- ют в случаях крайней необходимости, когда исчерпаны тра- диционные средства доказывания, поскольку это может при- вести к раскрытию форм и методов ОРД, ее сил и средств.

Как разрешить ситуацию, когда необходимость допроса в качестве свидетеля возникает в отношении не только официаль- ных сотрудников оперативных органов, но и лиц, содействующих им на конфиденциальной основе?

В Германии, например, допрос секретных осведоми- телей в качестве свидетелей по уголовному делу является недопустимым1. Вместо этих лиц в качестве свидетелей в судебном заседании допрашиваются офицеры полиции, ко- торые сообщают суду сведения, поступившие от секретной агентуры. Полицейские, допрашиваемые в суде в качестве свидетелей, не имеют права называть источник информации и имена осведомителей.

В проекте Общей части УПК РФ, подготовленном авто- рским коллективом Главного государственно-правового уп- равления при Президенте РФ под руководством С.А. Пашина, в качестве доказательств предлагалось рассматривать пока- зания «руководящего сотрудника органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, относительно собы- тий, непосредственно воспринимавшихся его подчиненны-

1

Филимонов Б.А. Уголовный процесс ФРГ. М., 1974. С. 66.

========25========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 26

ми или сотрудничающими с ними лицами, известных ему по их донесениям или с их слов»1.

М. Поляков и Р. Рыжов считают необходимым зако- нодательно закрепить возможность допроса оперативного работника вместо конфидента в случаях, связанных с необхо- димостью обеспечения безопасности лиц, предоставивших информацию органу, осуществляющему ОРД. Гарантией до- стоверности этой информации, по их мнению, должно быть предупреждение оперативного работника об ответственнос- ти за фальсификацию доказательств (ст. 303 УК РФ)2.

Вместе с тем согласно п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ показания свидетеля, который не может указать источник своей осве- домленности, относятся к недопустимым доказательствам. Кроме того, в соответствии со ст. 240 Кодекса в суде первой инстанции все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию. Суд исследует перво- источники сведений о фактах, что позволяет избежать ис- кажений при передаче необходимой для разрешения дела информации.

На взгляд автора, эти требования уголовно-процессу- ального закона должны оставаться неизменными, поскольку в противном случае теряется связь с источником информа- ции. Следует также иметь в виду, что, по общему правилу, не могут быть предметом допроса сведения о средствах и методах оперативно-розыскной деятельности, которые со- гласно закону об ОРД составляют государственную тайну и подлежат рассекречиванию на основании постановления ру- ководителя органа, осуществляющего ОРД. В ситуации,когда следователь ставит оперативного работника перед необходимос- тью раскрытия средств и методов получения этих объектов, тот может отказаться от дачи показаний. Уголовно-право- вых последствий такой отказ не имеет, поскольку связан с за-

1

См.: Вопросы использования материалов оперативно-розыск- ной деятельности на предварительном следствии // Следователь. 1997. № 4. С. 42–43.

2

Поляков М., Рыжов Р. О модели правового института использова - ния результатов ОРД в уголовном процессе // Уголовное право. 2005. № 1. С. 89–90.

========26========

Процессуальный порядок закрепления и использования...

27 конным основанием недопустимости разглашения государ- ственной тайны.

В этой связи заслуживает внимания позиция В.Т. То- мина, который рекомендует законодателю ввести в уголовное судопроизводство институт служебной тайны, устанавлива- ющий особый порядок сообщения следствию и суду специ- альной информации или освобождающий соответствующее лицо от обязанности ее сообщить1.

Полученные в результате ОРД сведения подлежат оцен- ке, которая представляет собой мыслительную, логическую деятельность, имеющую своей целью определение относи- мости, допустимости, достоверности каждого полученного доказательства. Кроме того, совокупность всех собранных и проверенных доказательств требует определения их до- статочности для установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания по уголовному делу. В ст. 17 УПК РФ субъектами оценки доказательств названы только те участ- ники уголовного судопроизводства, которые ответственны за производство по уголовному делу и правомочны принимать процессуальные решения.

Если материалы ОРД получены и проверены процес- суальным путем, их происхождение установлено, они при- обретают статус доказательств по уголовному делу и исполь- зуются в доказывании на общих основаниях.

Допуская использование результатов ОРД в доказыва- нии, законодатель не обозначает место этих результатов в перечне видов доказательств (ч. 2 ст. 74 УПК РФ). Результаты ОРД как готовый информационный продукт могут быть от- несены к вещественным доказательствам либо иным доку- ментам, но это обстоятельство является отдельной темой ис- следования, не предусмотренного в рамках данной статьи.

В то же время материалы ОРД, имеющие значение для дела, но еще не преобразованные в доказательства, могут исполь-

1

Томин В.Т. Острые углы доктринального обеспечения ради - кальной реформы уголовного судопроизводства // Цели и средства в уголовном судопроизводстве: материалы междунар. науч.-практ. конф. Н. Новгород, 1991. С. 11.

========27========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 28

зоваться для принятия некоторых процессуальных решений, не требующих обязательного наличия доказательств. Так, процес - суальным основанием для проведения обыска, выемки, на- ложения ареста на почтово-телеграфные отправления, осу- ществления контроля и записи переговоров, допроса могут служить не только уголовно-процессуальные доказательства, но и фактические данные, полученные из оперативных ис- точников.

Конструкция нормы, предусматривающей основания задержания подозреваемого в совершении преступления, также допускает возможность использования результатов ОРД. Так, в ч. 2 ст. 91 УПК РФ указывается, что решение о задержании принимается «при наличии иных данных». Вероятностный характер носят процессуальные основания принятия решения об обеспечении безопасности участни- ков уголовного судопроизводства: «при наличии достаточ- ных данных», «при необходимости обеспечить», «в целях обеспечения безопасности».

Фактические данные, свидетельствующие о том, что подозреваемый или обвиняемый скрылся от следствия, мо- гут быть получены не только с помощью уголовно-процес- суальных доказательств, но и из источников оперативно-ро- зыскного характера. В ч. 4 ст. 157 УПК РФ органу дознания предписывается принимать розыскные и оперативно-ро- зыскные меры для установления лица, совершившего пре- ступление1.

1

См. об этом: Семенцов В.А., Сафонов В.Ю. Правовые предпосылки и этапы реализации результатов оперативно-розыскной деятельности в досудебном производстве: монография. Екатеринбург: Уральская госу- дарственная юридическая академия, 2006. С. 101–116.

========28========

Проблемы конкретизации законодательства...

29

ПРОБЛЕМЫ к ОНкРЕТИЗАЦИИ ЗАкОНОдАТЕЛЬСТВА,

РЕГЛАМЕНТИРУющЕГО УчАСТИЕ АдВОкАТА

В д ОПРОСЕ СВИдЕТЕЛя

Свидетель – незаменимый участник уголовного судо- производства, без которого не обходится ни одно уголовное дело. Согласно ч. 1 ст. 56 УПК РФ свидетель – лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний. Свидетель не имеет какой-либо личной заинтересованности, и сообщенные им на допросе сведения носят наиболее объективный характер по сравнению с показаниями других лиц (потерпевшего, по- дозреваемого, обвиняемого) и существенным образом влия- ют на установление обстоятельств, входящих в предмет дока- зывания по уголовному делу.

Как и всякий участник уголовного судопроизводства, свидетель наделен совокупностью прав, в том числе пра- вом явиться на допрос с адвокатом (п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК РФ). В соответствии с первоначальной редакцией УПК РФ 2001 г. адвокат свидетеля лишь присутствовал при его допросе и был не вправе задавать ему вопросы. Федеральным законом от 4 июля 2002 г. адвокату, участвующему в допросе свиде- теля, предоставлена часть полномочий защитника: давать в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе следственного действия (ч. 2 ст. 53 УПК РФ). Кроме того, по окончании допроса адвокат вправе делать заявления о нарушениях прав и законных ин- тересов свидетеля, подлежащие занесению в протокол (ч. 5 ст. 189 УПК РФ). Расширение полномочий адвоката свиде-

1

Печатается по: Семенцов В.А. Проблемы конкретизации законо- дательства, регламентирующего участие адвоката в допросе свидетеля // Конкретизация законодательства как технико-юридический прием нор- мотворческой, интерпретационной, правоприменительной практики: материалы Междунар. симпозиума. Н. Новгород: Нижегородская акаде- мия МВД России, 2008. С. 1103–1111.

========29========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 30

теля «превращает его из фактически безгласного понятого в активного участника следственного действия, имеющего возможность предотвратить неправомерное давление на до- прашиваемого»1.

Приведенные нормы уголовно-процессуального зако- на следует рассматривать как одно из направлений реализа- ции положений Концепции судебной реформы, конститу- ционных норм, закрепивших право каждого на получение квалифицированной юридической помощи. По смыслу ст. 48 Конституции РФ, которая гарантирует право на получе- ние квалифицированной юридической помощи, и сформу- лированной на ее основе позиции Конституционного Суда РФ органы предварительного расследования должны пре- доставлять право пользоваться услугами адвоката любому лицу (независимо от его процессуального статуса), которое испытывает потребность в оказании ему правовой помощи и делает соответствующее заявление.

В то же время законодатель лишь презюмирует осве- домленность свидетеля, вызываемого на допрос, о его праве пригласить адвоката, поскольку процедура вызова этого не предусматривает. В ч. 1 ст. 188 УПК РФ только закреплено, что в повестке о вызове указывается, кто и в каком качестве вызывается на допрос, к кому и по какому адресу, дата и вре- мя явки, а также последствия неявки без уважительных при- чин. Для реального обеспечения права свидетеля явиться на допрос с адвокатом считаю необходимым дополнить данную норму предложением следующего содержания: «В повестке свидетеля также указывается его право пригласить адвоката в соответствии с п. 6 ч. 4 ст. 56 настоящего Кодекса».

С момента получения повестки у свидетеля возникает обязанность явки по вызову дознавателя, следователя или суда, а в случае уклонения от явки без уважительных причин он может быть подвергнут приводу в силу императивного характера уголовно-процессуального метода регулирования возникающих в этой сфере правоотношений. Применение

1

Шейфер С.А. Обновление правовой регламентации доказывания по УПК РФ: шаг вперед? // Государство и право. 2004. № 12. С. 37.

========30========

Проблемы конкретизации законодательства...

31 привода как достаточно строгой меры уголовно-процессуаль- ного принуждения ограничивает право человека на свободу и личную неприкосновенность. А поскольку это так, то в зако- не прописан механизм принудительного доставления, в час- тности, основания и процессуальные правила привода, кото- рые дознаватель, следователь и суд должны неукоснительно соблюдать. Нужно также иметь в виду, что непосредственное доставление свидетеля к властному субъекту уголовного су- допроизводства осуществляется в непроцессуальной форме и регламентируется законами, определяющими порядок де- ятельности соответствующих правоохранительных органов (например, законом от 18 апреля 1991 г. «О милиции»).

В связи с этим закономерен вопрос: не испытывает ли свидетель в ситуации исполняемого в отношении него решения о приводе потребности в оказании ему правовой помощи?

Безусловно, такая помощь свидетелю может быть не- обходима по ряду причин. Прежде всего, свидетель, впервые вызываемый на допрос, вряд ли предполагает, что обязан незамедлительно уведомить орган, которым он вызывался, о наличии причин, препятствующих явке по вызову в на- значенный срок, а отсутствие такого уведомления является достаточным основанием для принятия решения о приводе (ч. 3 ст. 113 УПК РФ). Более того, отдельные авторы счита- ют, что при неисполнении лицом обязанности сообщить о наличии уважительных причин, препятствующих явке в ор- ган, его вызвавший, есть основание для привлечения к про- цессуальной ответственности вызываемого лица путем на- ложения на него денежного взыскания согласно ст. 117 и 118 УПК РФ1. Мнение это основано на требованиях ч. 3 ст. 188 УПК РФ, где указывается, что в случае неявки без уважитель- ных причин лицо, вызываемое на допрос, может быть под- вергнуто приводу либо к нему могут быть применены иные меры процессуального принуждения, предусмотренные ст. 111 УПК РФ, в том числе и денежное взыскание.

1

См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Рос- сийской Федерации / отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. М., 2002. С. 261.

========31========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 32

Вместе с тем неявка свидетеля в орган, в который он вы- зван, без уведомления о причинах неявки, как справедливо отмечает Б.Б. Булатов, еще не является достаточным основа- нием для принятия решения о приводе. Вынесению поста- новления или определения о приводе в любом случае долж- на предшествовать проверка причин неявки1.

Кроме того, правовая помощь потребуется свидете- лю при исполнении решения о приводе, если это связано с проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц. Дело в том, что решение о приводе принимается как судом, так и органами предварительного расследования. Когда решение принято судом, это служит достаточным ос- нованием для проникновения в жилище, где находится вы- званное и уклоняющееся от явки лицо, и его принудитель- ного доставления судебными приставами в суд. Но когда привод осуществляется органами предварительного рассле- дования и это может быть связано с проникновением в жи- лище свидетеля, необходимо, согласно предписаниям ст. 25 Конституции РФ, получение судебного решения, хотя ст. 29 УПК РФ не упоминает это полномочие суда в ходе досудеб- ного производства.

В ч. 5 ст. 113 УПК РФ допускается возможность привода свидетеля в ночное время, т. е. с 22 до 6 часов, в случаях, не терпящих отлагательства. В тексте УПК истолкование терми- на «исключительные случаи, не терпящие отлагательства» отсутствует, а потому есть основание утверждать, что вопрос о производстве привода в ночное время будет решаться в каждом конкретном случае исходя из интересов расследова- ния, а не прав человека, волей случая вовлеченного в уголов- ное судопроизводство. Конечно, в постановлении о приводе будет обоснована необходимость его проведения в ночное время (по крайней мере в этом убеждает логика изложения закона), хотя очевидно, что применять эту меру в отношении свидетеля в подобной ситуации явно не гуманно.

1

Булатов Б.Б. Государственное принуждение в уголовном судо - производстве: монография. Омск, 2003. С. 158.

========32========

Проблемы конкретизации законодательства...

33

Следует также иметь в виду, что процедура привода применима не только к свидетелю, но и к подозреваемому, который приобретает право воспользоваться услугами за- щитника с момента начала осуществления указанной меры принуждения, затрагивающей права и свободы этого лица (п. 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ). Однако свидетелю такое право не предоставлено, что вряд ли справедливо.

Поскольку необходимость оказания правовой помощи свидетелю возникает (как мы выяснили) не с момента явки на допрос, а раньше, при получении повестки, его право на по- мощь адвоката может быть реализовано при вызове для дачи показаний. Для этого предлагаю п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК РФ из- ложить в следующей редакции: «6) пользоваться помощью адвоката с момента вызова для дачи показаний».

Участие адвоката непосредственно в допросе свидетеля призвано обеспечить соблюдение его прав, оградить от само- изобличения, возможных злоупотреблений властных субъ- ектов уголовного судопроизводства. Без помощи адвоката, как пишет В.А. Лазарева, свидетель, подвергнутый интенсив- ному допросу, может потерять ориентацию, не понять, на какой вопрос он обязан отвечать, а на какой нет, например, на вопрос, который может поставить его в сложное положе- ние, поскольку носит уличающий его характер1.

Перед допросом следователь удостоверяется в личнос- ти свидетеля, разъясняет ему его права, обязанности и пре- дупреждает об ответственности за отказ от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний. На этом этапе допроса за- дача адвоката состоит в том, чтобы свидетелю его права, обя- занности и ответственность разъяснялись в понятных для него выражениях. При необходимости адвокат вправе дать свиде- телю в присутствии следователя краткую консультацию.

Допрос свидетеля производится в общем порядке, ус- тановленном ст. 189 УПК РФ. Закон запрещает задавать на-

1

Лазарева В.А. Роль адвоката в обеспечении прав представляе - мых им участников уголовного процесса // Проблемы обеспечения прав участников процесса по новому Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Самара, 2003. С. 45.

========33========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 34

водящие вопросы. В остальном следователь свободен при выборе тактики ведения допроса. В криминалистической литературе разработаны тактические приемы допроса, спо- собствующие наиболее успешному его производству как в бесконфликтных, так и в конфликтных ситуациях.

Используя терминологию криминалистики, вполне уместно говорить о тактике участия адвоката при допросе свидетеля. Правильный выбор такой тактики будет способс- твовать оптимизации деятельности адвоката, повышению эффективности юридической помощи. Поэтому адвокат, приглашенный свидетелем, применяет свои (как и следова- тель) тактические приемы допроса:

а) задает в силу предоставленного ему права (с разре- шения следователя) уточняющие, дополняющие, напомина- ющие вопросы с целью получения и закрепления в протоко- ле допроса благоприятных для свидетеля сведений;

б)следит за тем, чтобы следователь не задавал наводя- щих вопросов, в формулировках которых содержится ожи- даемый, желательный ответ, так как давая показания, свиде- тель должен опираться на те сведения, которые сохранились у него в памяти, а не на сведения, содержащиеся в самом воп- росе следователя;

в) разъясняет свидетелю последствия психического и иного воздействия на него допрашивающего лица в целях получения «нужных» стороне обвинения показаний – при- знание полученных таким путем доказательств недопусти- мыми, наличие уголовной ответственности за принуждение к даче показаний.

Свидетель вправе пользоваться при допросе документа- ми и записями для уточнения обстоятельств, в связи с которы- ми производится допрос. По инициативе следователя или по ходатайству допрашиваемого лица в ходе допроса могут быть проведены фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, ки- носъемка. Эти правила допроса могут быть использованы сви- детелем в своих интересах после консультации с адвокатом.

В то же время адвокат не вправе, в отличие от защитни- ка подозреваемого (обвиняемого), в ходе допроса требовать

========34========

Проблемы конкретизации законодательства...

35 проведения консультации со свидетелем наедине и конфи- денциально. Подчеркнем: именно в ходе допроса. В осталь- ное время адвокат вправе оказывать свидетелю такую юри- дическую помощь (например, во время перерыва в допросе не менее чем на один час для отдыха и приема пищи).

Право делать письменные замечания по поводу пра- вильности и полноты записей в протоколе следственного действия возникает у адвоката по окончании допроса, ког- да протокол предъявляется допрашиваемому лицу для прочтения либо по его просьбе оглашается следователем. Показания свидетеля должны быть записаны от первого лица и по возможности дословно в целях сохранения характерных выражений и оборотов речи. Вопросы и ответы на них фик- сируются в той последовательности, которая имела место в ходе допроса. Вопросы адвоката, отведенные следователем, также заносятся в протокол. Если протокол искажает обсто- ятельства проведения и результаты допроса, адвокат требует внесения следователем в подготовленный им протокол необ- ходимых поправок (исправлений и дополнений).

По окончании допроса адвокат вправе делать заявле- ния о нарушениях прав и законных интересов свидетеля, ко- торые подлежат занесению в протокол. К числу таких воз- можных нарушений относятся:

– проведение допроса в ночное время при отсутствии исключительных обстоятельств;

– игнорирование права свидетельского иммунитета либо запрета на допрос отдельных категорий лиц по опреде- ленным вопросам (например, адвоката об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридичес- кой помощи);

– непредоставление свидетелю, не владеющему или не- достаточно владеющему языком, на котором ведется произ- водство по уголовному делу, переводчика (бесплатно) и др.

Установление факта нарушения прав и законных инте- ресов свидетеля делает сведения, полученные при его допро- се, недопустимыми. Недопустимые доказательства не могут быть положены в основу обвинения, а также использовать-

========35========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 36

ся для установления любого из обстоятельств, входящих в предмет доказывания, как не имеющие юридической силы. В досудебном производстве решение о признании получен- ных при допросе свидетеля доказательств недопустимыми принимается по инициативе прокурора, следователя и доз- навателя или ходатайству подозреваемого, обвиняемого (ч. 3 ст. 88 УПК РФ).

Рассмотренные положения закона, регламентирующе- го участие адвоката в допросе свидетеля, создали правовую основу для оказания квалифицированной юридической по- мощи лицу, вовлеченному в сферу уголовно-процессуальных отношений в силу того, что ему могут быть известны какие- либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела. И все же некоторые вопросы, связанные с участием адвоката в допросе свидетеля, остаются неразрешенными.

Так, вполне очевидно, что адвокат свидетеля имеет ста- тус участника уголовного судопроизводства, выполняющего функцию оказания юридической помощи. И поэтому не правы те авторы, которые рассматривают адвоката свидете- ля в качестве его представителя1 или защитника

2.

Адвокат свидетеля не может занимать процессуального положения представителя как минимум по трем причинам:

1) уголовно-процессуальный закон не позволяет ему са- мостоятельно участвовать в процессуальных действиях, что обусловлено сугубо личным характером прав свидетеля;

2) адвокат свидетеля не наделен (в отличие от предста- вителя) теми же правами, что и свидетель;

3) при определении объема полномочий адвоката сви- детеля законодатель исходил из прав не представителя, а за- щитника.

Отсутствуют основания и для придания адвокату свиде- теля статуса защитника, который, как известно, осуществля-

1

Сильнов М.А. Допрос как средство процессуального доказывания на предварительном следствии: дис. … канд. юрид. наук. М., 1998. С. 182.

2

Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России. М., 2003. С. 89.

========36========

Проблемы конкретизации законодательства...

37 ет защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых (ч. 1 ст. 49 УПК РФ).

Полагаю, что при решении данного вопроса нужно учитывать точку зрения С.А. Шейфера, справедливо отмеча- ющего, что адвокат – не защитник свидетеля и не его пред- ставитель, адвокат свидетеля – это представитель его инте- ресов, и реализовать свои полномочия он может только в «тандеме» со свидетелем, при его личном участии1.

Адвокат вправе присутствовать не только при допросе свидетеля, но и проведении очной ставки с его участием, а так- же при обыске помещения лица, его пригласившего. Вместе с тем в УПК РФ отсутствует общая норма, предусматривающая участие адвоката в производстве следственных действий, как это закреплено в отношении специалиста, переводчика и по- нятых. В связи с этим предлагаю дополнить УПК новой стать- ей 169.1 «Участие адвоката свидетеля».

Наличие указанной общей нормы позволит решить и другую проблему – оградить свидетеля, испытывающе- го потребность в оказании ему юридической помощи, от неоправданного стеснения его прав в случае принудитель- ного производства судебной экспертизы или освидетельс- твования, когда это необходимо для оценки достоверности показаний. Дело в том, что действующая редакция УПК РФ не предусматривает возможности участия адвоката при принудительном производстве судебной экспертизы или освидетельствования в отношении свидетеля. Поэтому об- щая норма об участии адвоката в производстве следственных действий должна быть конкретизирована в ст. 179 УПК РФ «Освидетельствование» и ст. 198 УПК РФ «Права подозрева- емого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля при назначе- нии и производстве судебной экспертизы».

Расширение полномочий адвоката свидетеля обуслов- лено и предписаниями Федерального закона «Об адвокатс- кой деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», где права адвоката закрепляются независимо от его процес- суального положения. С учетом того, что порядок уголовно-

1

Шейфер С.А. Указ. соч. С. 38.

========37========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 38

го судопроизводства устанавливается УПК РФ, основанным на Конституции РФ, необходимо предусмотреть в кодифи- цированном законе равенство прав участников уголовного судопроизводства на получение квалифицированной юри- дической помощи, но это отдельная тема исследования.

Обязанность обеспечения возможности осуществления свидетелем своих прав (в том числе права на получение ква- лифицированной юридической помощи) возлагается на суд, прокурора, следователя и дознавателя (ч. 1 ст. 11 УПК РФ). Однако вознаграждение за оказание юридической помощи выплачивает сам свидетель, поскольку в УПК РФ не предус- мотрено возмещение свидетелю расходов на приглашение адвоката, что имеет место в отношении, например, потер- певшего, которому обеспечивается возмещение расходов на представителя (ч. 3 ст. 42 УПК РФ). В результате право свиде- теля явиться на допрос с адвокатом остается в большинстве своем нереализованным.

В заключение отметим следующее. Все приведенное свидетельствует о том, что нормы УПК РФ, посвященные анализируемому вопросу, нуждаются в дальнейшей конкре- тизации, что будет способствовать более эффективной охра- не прав человека (свидетеля) в уголовном судопроизводстве.

РЕЦЕНЗИя НА МОНОГРАфИю

БЫкОВА В.М., Б ЕРЕЗИНОй Л.В. «дОкАЗЫВАНИЕ В СТАдИИ ВОЗБУждЕНИя

УГОЛОВНОГО д ЕЛА ПО УП к Р ф»

В уголовно-процессуальной науке на протяжении длительного времени обсуждается вопрос о возможности доказывания в стадии возбуждения уголовного дела. Одни ученые-процессуалисты отрицают доказательственную сущ-

1

Печатается по: Семенцов В.А. Рецензия на монографию Быкова В.М., Березиной Л.В. Доказывание в стадии возбуждения уголовного дела по УПК РФ. Казань: изд-во «Таглимат» ИЭУП, 2006. 256 с. // Российский юридический журнал. 2008. № 1. С. 208–211.

========38========

Рецензия на монографию Быкова В.М., Березиной Л.В. ...

39 ность деятельности, осуществляемой на стадии возбуждения уголовного дела, другие, напротив, считают ее уголовно-про- цессуальным доказыванием. Представляется, что в стадии возбуждения уголовного дела доказывание необходимо для проверки законности повода, установления наличия или от- сутствия оснований к возбуждению уголовного дела, а так- же отсутствия обстоятельств, исключающих производство по нему. Поэтому обращение авторов к теме исследования вполне оправданно и не вызывает сомнения в ее актуальнос- ти и практической значимости.

В работе обоснованно утверждается, что деятельность на первоначальном этапе уголовного судопроизводства и складывающиеся в ходе ее реализации отношения носят уго- ловно-процессуальный характер. Подвергается критике по- зиция некоторых авторов (например, Л.М. Володиной), от- рицающих самостоятельное значение стадии возбуждения уголовного дела.

На основе анализа различных точек зрения ученых о понятии уголовно-процессуального доказывания, отсутс- твие которого в законе послужило благодатной почвой для формирования различных концепций, предлагается рассматривать доказывание как процесс познания обсто- ятельств конкретного преступного факта, осуществляемое по жестко установленным УПК РФ правилам и состоящее из собирания, проверки и оценки доказательств. В моногра- фии отмечается, что недостаточно подробное описание в УПК РФ деятельности, реализуемой в стадии возбуждения уголовного дела, свидетельствует не об отрицании ее про- цессуального характера, а о необходимости совершенство- вания, детализации и конкретизации ее законодательной регламентации.

По мнению авторов, доказывание начинается в стадии возбуждения уголовного дела и положение о наличии до- казывания в рассматриваемой стадии целесообразно закре- пить в ст. 85 УПК РФ. При этом указывается, что доказывание здесь имеет специфический характер, поскольку отсутствует предварительно накопленная доказательственная база, про-

========39========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 40

изводятся лишь отдельные следственные действия и огра- ниченное число иных процессуальных действий, ограничен перечень источников доказательств (протоколы следствен- ных действий, заключение специалиста и иные документы), а целью доказывания является установление необходимых условий для возбуждения уголовного дела.

Верным является утверждение о том, что предмет до- казывания не остается неизменным не только в зависимости от особенностей самого дела, но и от стадии процесса, в рам- ках которой реализуется доказательственная деятельность. Предмет доказывания зависит от задач и особенностей самой стадии, дозволенных к реализации в ее рамках процессуаль- ных средств, а также от конкретного момента расследования. В связи с этим формулируется предложение о дополнении главы 19 УПК РФ нормой, обязывающей органы досудебного производства устанавливать в первоначальной стадии обсто- ятельства наличия или отсутствия повода и основания для возбуждения уголовного дела или отказа в возбуждении уго- ловного дела.

Авторы справедливо считают, что ограниченность предмета доказывания в первоначальной стадии процес- са определяет и ограниченность пределов реализуемого уголовно-процессуального познания предположительно преступного факта. С учетом этого формулируется проект новой редакциич. 2 ст. 140 УПК РФ: «Основанием для воз- буждения уголовного дела является обоснованное предпо- ложение органа дознания, дознавателя, следователя и про- курора о наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления».

Особое внимание обращается на систему процессу- альных средств проверки сообщения о совершенном или готовящемся преступлении: принятие и протоколирование сообщения о преступлении, получение объяснений от граж- дан и должностных лиц, истребование и принятие представ- ленных предметов и документов, требование производства документальных проверок и ревизий, истребование заклю- чения специалиста, производство осмотра места происшест-

========40========

Рецензия на монографию Быкова В.М., Березиной Л.В. ...

41 вия, освидетельствования и судебной экспертизы. В моногра- фии разделяется позиция тех авторов, которые предлагают оформлять факт истребования и принятия представленных предметов и документов протоколом, который должен со- ставляться с соблюдением общих требований к процессуаль- ным документам. Названы направления использования спе- циальных познаний в стадии возбуждения уголовного дела: при истребовании следователем предметов и документов, при получении объяснений от граждан и должностных лиц, как консультация специалиста.

Критикуется действующий УПК РФ в части исклю- чения получение объяснений из арсенала проверочных действий стадии возбуждения уголовного дела, поскольку в ряде случаев без получения объяснений не возможно ре- шить вопрос о фактическом наличии или отсутствии в про- цессуально исследуемом событии признаков преступления. Запрет на получение объяснений был продиктован (по за- мыслу законодателя) необходимостью предотвратить пов- торные вызовы граждан для допроса по тем же вопросам, по которым они уже дали объяснение в ходе проверки. Вместе с тем, очевидно, что получение объяснений − эффективное и наиболее распространенное на практике процессуальное средство проверки заявлений и сообщений о преступлени- ях. Поэтому вполне ожидаемым стало предложение авторов об установлении в уголовно-процессуальном законе правил получения объяснений.

При рассмотрении вопроса о следственных действиях в стадии возбуждения уголовного дела утверждается, что несмотря на противоречивое изложение ч. 4 ст. 146 УПК РФ, имеются основания для производства здесь осмотра места происшествия, освидетельствования, назначения и производства судебной экспертизы, с возможным допуще- нием принуждения в исключительных случаях и только в отношении подозреваемого в совершении преступления. Предлагается включить в перечень допустимых к реализа- ции следственных действий на начальном этапе процесса контроль и запись переговоров.

========41========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 42

Авторы монографии ратуют в числе других ученых и практиков за скорейшее разрешение вопроса о восстанов- лении права органа дознания, дознавателя и следователя самостоятельно принимать решение о возбуждении уго- ловного дела без согласия прокурора. Их мнение услышано законодателем и 5 июня 2007 г. Президентом РФ подписан Федеральный закон, которым, в частности, внесены измене- ния в ч. 1 ст. 146 УПК РФ и теперь прокурор не только не будет давать согласия органу дознания, дознавателю и следо- вателю на возбуждение уголовного дела, но и сам лишается такого права1.

Исследование особенностей возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица выявило необходимость получения достаточных доказательств, позволяющих подоз- ревать лицо в совершении преступления, разъяснения ему прав, предусмотренных ст. 46 УПК РФ. Решение же об отказе в возбуждении уголовного дела как окончательное по своему процессуальному значению может быть принято, справед- ливо отмечается авторами, лишь на основе достоверного вы- вода об отсутствии в каждом конкретном случае признаков преступления.

В монографии содержатся рекомендации по возбужде- нию уголовного дела и отказа в его возбуждении, основанные на глубоком изучении практики, с использованием решений Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ, а также ведомственных нормативных актов.

Можно было отметить и другие положительные сторо- ны работы. В то же время считаю необходимым остановить- ся на ряде спорных суждений, вызывающих возражения или требующих дополнительного обоснования.

Авторы утверждают, что задержание подозреваемого как мера уголовно-процессуального принуждения должна применяться после возбуждения уголовного дела или, во всяком случае, одновременно с возбуждением уголовного дела (с. 57). Однако в уголовно-процессуальном законе нет запрета на применение этой меры до возбуждения уго-

1

Рос. газ. 2007. 8 июня.

========42========

Рецензия на монографию Быкова В.М., Березиной Л.В. ...

43 ловного дела. Конституционный Суд РФ в постановлении от 14 января 2000 г. отмечает, что возбуждение уголовного дела является начальной стадией уголовного процесса, в ходе которой принимаются меры по предотвращению или пресечению преступления1. Верховный Суд РФ также при- знает законным задержание подозреваемого в совершении преступления в порядке ст. 91 и 92 УПК РФ, которое было осуществлено до получения согласия прокурора на возбуж- дение уголовного дела2.

Процессуальное оформление истребованных предме- тов и документов видится авторам в форме протокола, со- ставляемого с соблюдением общих требований, предусмот- ренных ст. ст. 166, 167 УПК РФ (с. 115). По моему мнению, требование о представлении предметов и документов необ- ходимо оформлять в форме делового письма предписыва- ющего характера, когда предполагается обязательность вы- полнения определенных ответных действий3.

Неубедительно выглядит предложение о необходимос- ти разрешения производства в стадии возбуждения уголов- ного дела контроля и записи переговоров, даже в тех случа- ях, когда это допускается по письменному заявлению лиц, указанных в ч. 2 ст. 186 УПК РФ (с. 163). Дело в том, что нали- чие возбужденного уголовного дела − одно из обязательных условий правомерности контроля и записи переговоров, поскольку производство указанного следственного действия существенно ограничивает конституционные права граждан. В ходе проверки заявления о преступлении, явки с повинной или сообщения о совершенном или готовящемся преступле- нии, полученном из иных источников, прослушивание пере- говоров возможно только как оперативное мероприятие.

1

Собрание законодательства РФ. 2000. № 5. Ст. 611.

2

Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 2 февраля 2004 г. № 44-004-3 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. № 9. С. 17–18.

3

См. об этом: Семенцов В.А. Следственные действия в досудеб - ном производстве (общие положения теории и практики): монография. Екатеринбург: Уральская государственная юридическая академия, 2006. С. 99–100, 292.

========43========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 44

Отсутствие в законе указания на возможность не толь- ко назначения, но и производства судебной экспертизы в стадии возбуждения уголовного дела рассматривается как редакционная погрешность, которую предлагается устра- нить, разрешив здесь производство судебной экспертизы, но лишь в исключительных или не терпящих отлагательства си- туациях, не допуская какого-либо принуждения (с. 172–173). Соглашаясь, в целом, с позицией авторов по этому вопросу, считаю, что не каждая судебная экспертиза может быть раз- решена на данной стадии. Недопустимо, например, прове- дение судебно-психиатрической экспертизы, поскольку она сопряжена с множеством весьма существенных ограничений (помещение в стационар и пр.), да и по времени она может быть очень продолжительной1.

В то же время, когда без судебной экспертизы невоз- можно установить наличие оснований для возбуждения уголовного дела, ее производство должно быть узаконено. Представляется целесообразным предусмотреть возмож- ность назначения и производства судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела в двух случаях: 1) для исследо- вания свойств обнаруженного предмета (орудия, средства) преступления, прямо указанного в соответствующей статье Особенной части Уголовного кодекса; 2) в отношении живых лиц при наличии их письменного на то согласия.

Несмотря на то, что некоторые оценки и выводы авто- ров небесспорны, заинтересованный читатель найдет в моно- графии В.М. Быкова, Л.В. Березиной «Доказывание в стадии возбуждения уголовного дела по УПК РФ» богатую пищу для размышлений и научной дискуссии.

1

См. об этом: Орлов Ю.К. Возможно ли производство судебной экспертизы в стадии возбуждения уголовного дела? // Законность. 2003. № 9. С. 20.

========44========

Судебная экспертиза в стадии возбуждения уголовного дела

45

СУдЕБНАя экСПЕРТИЗА

В СТАдИИ ВОЗБУждЕНИя УГОЛОВНОГО д ЕЛА

На протяжении уже нескольких десятилетий дискус- сионным остается вопрос о допустимости в стадии возбуж- дения уголовного дела назначения и производства судебной экспертизы. Законодатель в первоначальной редакции УПК РФ 2001 г., казалось бы, решил эту проблему, предусмотрев возможность назначения судебной экспертизы в стадии воз- буждения уголовного дела. По букве закона получилось, что экспертизу можно только назначить, а не провести, но это противоречит смыслу производимых здесь процессуальных действий, целью которых является установление наличия или отсутствия оснований для возбуждения уголовного дела.

Дело в том, что установление признаков состава пре- ступления иногда зависит от результатов исследования свойств предмета преступления, поскольку достаточное ко- личество норм Уголовного кодекса РФ называет в качестве обязательного признака состава предмет преступления (нар- котические средства, огнестрельное оружие, радиоактивные вещества и др.). Материальная вещь внешнего мира может не только быть предметом преступления, но и использоваться при совершении конкретного преступного деяния. В этом случае вещь будет орудием или средством преступления (на- пример, оружие, используемое при бандитском нападении).

Факта обнаружения материального объекта (предме- та, орудия или средства преступления), прямо указанного в соответствующей статье Особенной части УК, его процессу- ального осмотра и изъятия в рамках допустимого в стадии возбуждения уголовного дела следственного действия – ос- мотра места происшествия, может оказаться недостаточным для установления признаков конкретного состава преступле- ния. Поэтому потребуется его экспертное исследование до возбуждения уголовного дела.

1

Печатается по: Семенцов В., Ильина И. Судебная экспертиза в ста- дии возбуждения уголовного дела // Уголовное право. 2008. № 5. С. 91–94.

========45========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 46

В Республике Казахстан вопрос о производстве судеб- ной экспертизы в стадии возбуждения уголовного дела ре- шен положительно: в ч. 2 ст. 242 УПК РК говорится, что в случаях, когда принятие решения о возбуждении уголовно- го дела без производства экспертизы невозможно, она мо- жет быть назначена до возбуждения уголовного дела. В УПК Республики Беларусь допускается производство судебно-ме- дицинской экспертизы для определения причин смерти и степени тяжести телесных повреждений и иных экспертиз, выводы которых могут иметь существенное значение для ре- шения вопроса о возбуждении уголовного дела.

В связи с этим вполне ожидаемым было бы решение законодателя о возможности не только назначения, но и производства судебной экспертизы в стадии возбуждения уголовного дела. Однако этого не произошло, а напротив, 5 июля 2007 г. из ч. 4 ст. 146 УПК РФ исключено предписа- ние о допустимости назначения судебной экспертизы в ста- дии возбуждения уголовного дела. В результате, возобладала позиция ученых, реализованная в законе, о недопустимости назначения и производства судебной экспертизы в стадии возбуждения уголовного дела.

Основным аргументом противников экспертизы в ста- дии возбуждения уголовного дела обычно называется невоз- можность обеспечения там законных прав лиц, чьи интересы затрагиваются при назначении и производстве экспертизы. Так, Т.А. Седова считает, что указанные лица не могут быть ознакомлены с постановлением о назначении экспертизы и воспользоваться своим законным правом на заявление хода- тайств, перечисленных в ст. 198 УПК РФ1.

В.М. Савицкий отмечал, что при разрешении назначе- ния экспертизы в стадии возбуждения уголовного дела «не останется решительно никаких оснований – юридических и фактических, логических – для запрета производить до воз- буждения уголовного дела любые следственные действия. В результате мы окажемся очевидцами и невольными соучас-

1

Седова Т.А. Уголовный процесс России: общая часть: учебник / под ред. В.З. Лукашевича. СПб., 2004. С. 248.

========46========

Судебная экспертиза в стадии возбуждения уголовного дела

47 тниками постепенной эрозии процесса в его досудебных стадиях»1.

Вместе с тем необходимо учитывать, отмечает С.А. Саушкин, что большинство преступлений (70–75%) со- вершаются в условиях неочевидности, т. е. когда преступ- ник – лицо не установленное, а значит, при любом порядке назначения экспертизы полностью обеспечить его права невозможно. Аналогично положение вещей, если лицо, пострадавшее от преступления, не обращается с заявлени- ем в правоохранительные органы, а сведения о совершен- ном против него противоправном деянии поступают дозна- вателю, следователю, прокурору из других источников. Не известен потерпевший – невозможно обеспечить в полном объеме его права2.

По мнению Р.С. Белкина производством экспертизы до возбуждения уголовного дела права заинтересованных в ис- ходе дела лиц (подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего) не ограничиваются. На этой стадии еще нет ни подозрева- емого, ни обвиняемого, а потерпевший (который тоже не получил своего процессуального статуса), как правило, сам заинтересован в проведении экспертизы. Поэтому нет ника- ких сколько-нибудь серьезных препятствий для принятия за- конодателем решения о возможности производства экспер- тизы до возбуждения уголовного дела3.

Права Т.В. Аверьянова, которая отмечает, что «необхо- димость производства экспертиз до возбуждения уголовного дела вызвана целым рядом потребностей следственно-судеб- ной практики, в частности − оперативностью в расследова- нии преступлений (по горячим следам); необходимостью обоснованного решения вопроса о возбуждении уголовного

1

Савицкий В.М. Очерк теории прокурорского надзора. М., 1975. С. 111.

2

Саушкин С.А. Производство экспертизы до возбуждения уголов - ного дела // Российский следователь. 2005. № 9. С. 13.

3

Белкин Р.С. Криминалистика: проблемы, тенденции, перспекти - вы. М., 1988. С. 54.

========47========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 48

дела и, наконец, максимально полным использованием воз- можностей судебной экспертизы»1.

Л.Г. Татьянина считает, что возможность назначения и проведения экспертизы при возбуждении уголовного дела исключает необходимость проведения предварительного ис- следования, позволяет более качество сохранить доказатель- ственную информацию2.

Однако не каждая судебная экспертиза может быть разрешена на данной стадии. Недопустимо, как справедливо отмечает Ю.К. Орлов, проведение судебно-психиатрической экспертизы, поскольку она сопряжена с множеством весьма существенных ограничений (помещение в стационар и пр.), да и по времени она может быть очень продолжительной3. Следует также иметь в виду, что назначению судебной экс- пертизы (например, бухгалтерской, товароведческой) может предшествовать проведение других следственных действий (обыска, выемки, осмотра документов и др.), а само иссле- дование быть достаточно продолжительным. В то же время, когда без судебной экспертизы невозможно установить на- личие оснований для возбуждения уголовного дела, ее про- изводство должно быть узаконено.

Поскольку производство судебной экспертизы затра- гивает права и охраняемые законом интересы личности и может быть связано с применением мер процессуального принуждения О.В. Волколуп (Гладышева) обоснованно пред- лагает дополнить ст. 144 УПК РФ правилом о праве дознава- теля, органа дознания, следователя и прокурора назначать и проводить судебную экспертизу, если ее производство не требует применения принуждения к участникам уголовного судопроизводства4.

1

Аверьянова Т.В. Методы судебно-экспертных исследований и тен - денции их развития: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1994. С. 37.

2

Татьянина Л.Г. Процессуальные проблемы производства по уго - ловным делам с участием лиц, имеющих психические недостатки (во- просы теории и практики): дис. … д-ра юрид. наук. Ижевск, 2004. С. 147.

3

Орлов Ю.К. Возможно ли производство судебной экспертизы в стадии возбуждения уголовного дела? // Законность. 2003. № 9. С. 20.

4

Волколуп О.В. Система уголовного судопроизводства и пробле - мы ее совершенствования. СПб., 2003. С. 79.

========48========

Судебная экспертиза в стадии возбуждения уголовного дела

49

Заслуживают внимания предписания ст. 28 Федераль- ного закона от 31 мая 2001 г. «О государственной судебно-эк- спертной деятельности в Российской Федерации» о том, что судебная экспертиза в отношении живых лиц может про- изводиться в добровольном или принудительном порядке1. Если судебная экспертиза производится в добровольном порядке, в государственное судебно-экспертное учреждение должно быть представлено письменное согласие на это дан- ного лица.

По нашему мнению, целесообразно узаконить возмож- ность назначения и производства судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела в трех случаях:

1) для исследования свойств обнаруженного предмета (орудия, средства) преступления, прямо указанного в соот- ветствующей статье Особенной части Уголовного кодекса;

2) в отношении живых лиц при наличии их письменно- го на то согласия;

3) для установления причины смерти.

С этой целью считаем необходимым внести измене- ния в ч. 4 ст. 146 УПК РФ и слова «назначение судебной эк- спертизы» заменить словами «назначение и производство су- дебной экспертизы в случаях, предусмотренных частью второй статьи 195 настоящего Кодекса».

Требуется также дополнить ст. 195 УПК РФ новой час- тью второй следующего содержания: «2. Судебная эксперти- за может быть назначена и проведена до возбуждения уголовного дела, если объектом исследования являются предметы (орудия, средства) преступления, либо в отношении живых лиц при на- личии их письменного согласия подвергнуться судебной экспер- тизе, либо для установления причины смерти». Считать части вторую, третью и четвертую ст. 195 УПК РФ соответственно частями третьей, четвертой и пятой.

Производство в стадии возбуждения уголовного дела судебных экспертиз позволит: во-первых, повысить обосно- ванность решений о возбуждении или об отказе в возбужде- нии уголовных дел; во-вторых, даст возможность восприни-

1

Собрание законодательства РФ. 2001. № 23. Ст. 2291.

========49========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 50

мать данные, полученные на стадии возбуждения уголовного дела, в последующих стадиях уголовного процесса в качестве допустимых доказательств, исключив тем самым дублирова- ние действий, имеющих один и тот же характер1.

Для реализации предложения о производстве судеб- ной экспертизы на стадии возбуждения уголовного дела пот- ребуется внести в УПК РФ и другие изменения, дополнения:

1) предусмотреть в п. 1 ч. 3 ст. 57 УПК РФ право эксперта на ознакомление не только с материалами уголовного дела, но и с материалами проверки сообщения о преступлении;

2) дополнить понятие «заключение эксперта», сформу- лированное в ч. 1 ст. 80 УПК РФ, после слова «ведущим» сло- вами «проверку сообщения о преступлении»;

3) исключить в названии ст. 199 УПК РФ, предусматри- вающей порядок направления материалов для производства судебной экспертизы, слова «уголовного дела».

Необходимо также внести изменения в уголовное за- конодательство, предусмотрев ответственность эксперта за заведомо ложное заключение в стадии возбуждения уголов- ного дела (ст. 307 УК РФ), за разглашение данных проверки сообщения о преступления (ст. 310 УК РФ)2.

Представляется, что сформулированный комплекс за- конодательных новелл, направленных на урегулирование процедуры назначения и производства судебной эксперти- зы в ходе проверки сообщения о преступлении, позволит решить проблему обоснованного принятия решения о воз- буждении уголовного дела или отказа в этом.

В то же время нельзя согласиться с мнением тех уче- ных, которые предлагают расширить перечень проверочных действий за счет предварительного исследования объектов. Есть основания полагать, что предварительное исследование не может заменить полноценной судебной экспертизы, осо- бенно в случаях, когда ее производство обязательно в силу

1

Волколуп О.В. Указ. соч. С. 83.

2

См. об этом: Бахтадзе Г. Процессуальные проблемы назначения и производства судебных экспертиз в стадии возбуждения уголовного дела // Уголовное право. 2006. № 5. С. 92–93.

========50========

Судебная экспертиза в стадии возбуждения уголовного дела

51 прямого указания закона, либо рекомендовано Верховным Судом РФ.

Так, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г. № 9 отмечается: «Учитывая, что для опреде- ления вида и средств и веществ (наркотическое, психотроп- ное, сильнодействующее и ядовитое), их названий и свойств, происхождения, способа изготовления или переработки, а также для установления принадлежности растений к куль- турам, содержащим наркотические вещества, требуются специальные познания, суды при рассмотрении дел данной категории должны располагать соответствующими эксперт- ными заключениями, полученными в соответствии с методи- ками, утвержденными Постоянным комитетом по контролю за распространением наркотиков»1.

Производство предварительного исследования может привести к изменению свойств объекта, либо к частичному или полному его расходованию. И не случайно в ведомствен- ных нормативных актах предусматривается, что при направ- лении на исследование в экспертное учреждение, например, наркотического вещества должно указываться на возмож- ность полного израсходования объекта2.

При частичном расходовании вещества препятствий к назначению и производству судебной экспертизы в стадии предварительного расследования нет, но масса вещества, подвергнутого экспертному исследованию, будет меньше, чем в момент предварительного исследования, что может повлиять на квалификацию преступления, либо свидетельс- твовать об его отсутствии. В ситуации, когда вещество полно- стью уничтожено при предварительном его исследовании, назначение и производство экспертизы становится вообще невозможным. Допрос же в судебном заседании специалис-

1

Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О судебной прак- тике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средства- ми, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» от 27 мая 1998 г. № 9 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. № 1. С. 4.

2

Приказ МВД РФ «О повышении эффективности экспертно-кри- миналистического обеспечения деятельности органов внутренних дел Российской Федерации» № 261-93 // СПС «КонсультантПлюс».

========51========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 52

та, проводившего предварительное исследование, как пред- лагает А.М. Черенков1, с предупреждением об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, не ре- шает проблемы, вступает в противоречие с требованиями ч. 4 ст. 80 УПК РФ и разъяснениями Верховного Суда РФ.

ПРИМЕНЕНИЕ ПОЛИГРАфА ПРИ ПРОИЗВОдСТВЕ

ОТдЕЛЬНЫх СЛЕ дСТВЕННЫх дЕйСТВИй

Правдивость во взаимоотношениях людей во все вре- мена рассматривалась как добродетель, а ложь порицалась, хотя была неизбежным спутником жизнедеятельности чело- века в обществе. Истории известны примеры, когда общество наперекор объективным законам своего развития стреми- лось искоренить ложь, применяя иногда радикальные спо- собы борьбы с этим социальным злом. Так, согласно старо- ацтекскому закону Мондемузы 1-го, лгущий человек карался смертью или членовредительством (отрезанием губы)3.

Современные исследования, проведенные сотрудни- ками Института психологии РАН, свидетельствуют, что бо- лее 90% опрошенных респондентов считают себя честными людьми, но почти 80% из них готовы ко лжи ради собствен- ной выгоды, а 60% − дать ложные свидетельские показания в суде4. «Ложь настолько естественна, − пишет известный аме-

1

Черенков А.М. Правовые, организационные и методические ос - новы деятельности экспертно-криминалистической службы органов внутренних дел в условиях мегаполиса: дис. … д-ра юрид. наук. М., 2000. С. 29–30.

2

Печатается по: Семенцов В.А. Актуальные проблемы специаль - ных психофизиологических исследований и перспективы их использо- вания в борьбе с преступностью и подборе кадров: материалы IX между- народной научно-практической конференции. Краснодар: КубГТУ, 2008. С. 105–114.

3

См. об этом: Холодный Ю.И. Полиграфы («детекторы лжи») и бе - зопасность: справочная информация и рекомендации. М., 1998.

4

См.: Страна лжецов? Интервью «Верстам» доктора психологи- ческих наук, ведущего научного сотрудника Института психологии РАН В. Знакова // СПС «Гарант».

========52========

Применение полиграфа при производстве...

53 риканский ученый П. Экман, − что ее без обиняков можно отнести почти ко всем сферам человеческой деятельности»1.

Как это ни пессимистично звучит, ложь проявляется в самых различных ситуациях. Чаще всего она воспринимает- ся как негативное явление, если порождена эгоистическими мотивами достижения личного благополучия за счет других людей. В то же время ложь признается морально оправдан- ной, когда обусловлена благородными побуждениями (на- пример, ложь врача тяжелобольному человеку). По мнению Л. Вовенарга, все люди рождаются правдивыми, а умирают обманщиками2. В литературе даже утверждается, что полная искренность практически невозможна, а при обнаружении та- ковой ее следует рассматривать как психическую патологию3.

Поскольку людям свойственно говорить неправду, часто возникает необходимость уличения их во лжи. Существенную помощь в получении достоверных сведений может оказать полиграф. Он регистрирует изменения динамики протека- ния физиологических процессов в организме человека, что позволяет сделать вывод о наличии или отсутствии у обсле- дуемого лица стресса, вызванного специально сформулиро- ванными вопросами тестов. Отечественный полиграф, разра- ботанный во ВНИИ МВД РФ академиком В.А. Варламовым, дешевле импортных аналогов, но не уступает им в эффектив- ности применения, прост и надежен в эксплуатации.

Полиграф применяется в деятельности не только пра- воохранительных, но и в кадровой службе при приеме на работу, в страховом деле, при регистрации брака для про- верки психологической совместимости и др. Даже «крими- налитет» приобщился к методике проверки на полиграфе для упрощения «разборок» в своей среде, изобличения «за- сланных казачков». В прессе активно обсуждается вопрос о необходимости проверки на полиграфе всех претендентов на ответственные должности в оборонных, энергетических,

1

Экман П. Психология лжи. СПб., 1999.

2

Цит. по: Мягких С.Г., Петров А.М. Некоторые аспекты из области психологии лжи // СПС «Гарант».

3

Мягких С.Г., Петров А.М. Указ. соч.

========53========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 54

атомных ведомствах, экономических и финансовых структу- рах, правоохранительных органах1.

Особую актуальность проблема применения полигра- фа приобретает в сфере борьбы с преступностью при осу- ществлении оперативно-розыскной и уголовно-процессу- альной деятельности. Проверка на полиграфе позволяет не только определять наиболее перспективные направления расследования, выявлять преступников, но и получать дока- зательства их виновности. Учитывая, что результативность борьбы с преступностью во многом обеспечивается за счет уголовно-процессуальной деятельности, обратимся к вопро- су о возможности применения полиграфа при производстве отдельных следственных действий.

Следственные действия − основной и наиболее распро- страненный способ собирания и проверки доказательств по уголовному делу. Правовой основой проверки на полигра- фе при их производстве служат предписания ст. 164 УПК РФ, где наряду с другими общими правилами закреплена возможность применения технических средств и способов обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств. Законодатель здесь поступил мудро и дальновидно, отказавшись от исчерпывающего пе- речня технических средств, подлежащих применению при производстве следственных действий, что позволяет органам следствия и дознания использовать в своей деятельности до- стижения научно-технического прогресса.

Вместе с тем в законе не предусмотрены условия при- менения технических средств и способов обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств. В частности, технические средства должны обеспечивать получение достоверных результатов, не нару- шать права и законные интересы участников следственных действий, не вступать в противоречие с требованиями мо- рали, не создавать опасности для жизни и здоровья людей, применяться управомоченными на то лицами. Кроме того,

1

См., например: Новости NEWSru.com. 2008. 4 марта.

========54========

Применение полиграфа при производстве...

55 их использование должно осуществляться в установленном законом порядке и с соблюдением процессуальной формы.

Противники применения полиграфа в уголовном судо- производстве в качестве довода его процессуальной несосто- ятельности чаще всего называют ненадежность полученных результатов, т. е. невозможность установления их досто- верности (либо низкая степень достоверности). На первый взгляд, действительно, полная достоверность при исполь- зовании полиграфа достигается лишь в случае отсутствия у испытуемого скрываемой информации при ответах на пос- тавленные полиграфологом вопросы, что в принципе не воз- можно, так как людям (как мы ранее говорили) свойственно говорить неправду.

В то же время следует иметь в виду, что Американская ассоциация операторов полиграфа определяет достовер- ность испытаний на полиграфе в пределах 87−96%, в зависи- мости от обстоятельств получения информации, а при изу- чении еще в 1978 г. данного вопроса Министерство юстиции США обнаружило, что результативность проверок на поли- графе оказалась порядка 92%1.

По данным ВНИИ МВД России, точность показате- лей современных полиграфов составляет не менее 96%, что вполне сопоставимо с точностью результатов традиционных видов криминалистических, а также многих других судеб- ных экспертиз2. Более того, при экспериментальной про- верке на достоверность результатов применения полиграфа и результатов производства таких судебных экспертиз, как дактилоскопическая, портретная и почерковедческая было установлено, что «технология проверок на полиграфе обла- дает степенью точности, сопоставимой и даже превосходя- щей большинство представляемых в настоящее время видов

1

Митричев В., Холодный Ю. Полиграф как средство получения ориентирующей криминалистической информации // Записки крими- налистов / под ред. В.А. Образцова. М., 1993. Вып. 1.

2

Букаев Н.М. Полиграф и гипноз: проблемы применения в уго - ловном процессе России // Совершенствование деятельности правоохра- нительных органов по борьбе с преступностью в современных условиях: материалы Всерос. науч.-практ. конф. Тюмень, 2007. Вып. 3. С. 153.

========55========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 56

доказательств, которые фигурируют в судах по уголовным и гражданским делам»1.

Полиграф − допустимое для применения в уголовном судопроизводстве техническое средство, основанное на поз- нанных наукой закономерностях, процессах и явлениях, га- рантирующих получение достоверного результата. В связи с этим следует согласиться с высказанным в литературе мне- нием о том, что игнорирование технических возможностей полиграфа означает отказ от рационального и вполне при- емлемого способа получения ценной информации, необос- нованное сужение процессуальных возможностей сторон по формированию уголовно-процессуальных доказательств2.

Анализ практики и литературных источников свидетель- ствует об активном применении полиграфа в ходе психофизи- ологических исследований, результаты которых оформляются в форме заключения судебной экспертизы либо заключения специалиста. Но при этом закон (ст. 80 УПК РФ) не дает од- нозначного ответа на вопрос о том, когда лицо, обладающее специальными познаниями, участвует в уголовном судопро- изводстве в статусе эксперта либо специалиста и соответствен- но результаты проведенного им исследования оформляются заключением эксперта или специалиста. Однако лицо, веду- щее производство по уголовному делу, должно иметь точный ответ на этот вопрос, поскольку неправильное истолкование и применение уголовно-процессуального закона влечет за со- бой признание полученных доказательств недопустимыми.

Нет единства мнений по названному вопросу и среди ученых. Некоторые из них считают, что законодатель не свя- зывает формирование такого вида доказательств, как заклю- чение специалиста, с проведением каких-либо исследований в силу использования в ч. 3 ст. 80 УПК РФ термина «сужде-

1

Холодный Ю.И. Применение полиграфа при профилактике, рас - крытии и расследовании преступлений. М., 2000. С. 117.

2

Волколуп (Гладышева) О.В. Полиграфологическое исследование в современном уголовном судопроизводстве РФ // Теория и практика судебной экспертизы в современных условиях: материалы междунар. науч.-практ. конф. М.: Московская государственная юридическая акаде- мия, 2007. С. 113.

========56========

Применение полиграфа при производстве...

57 ние», понимаемого как мнение, взгляд, точка зрения, пози- ция. В частности, А.В. Писарев и И.П. Пилюшина отмечают, что заключение специалиста можно «получить только тогда, когда ответы на вопросы, поставленные перед специалис- том, могут быть предоставлены им без исследования. Если же требуется проведение исследования, то необходимо на- значать и производить экспертизу»1.

В свою очередь авторитетный специалист в области су- дебной экспертизы в уголовном процессе А.В. Кудрявцева полагает, что «специалист, так же как и эксперт, произво- дит исследование… но отличие исследования специалиста от исследования эксперта проходит по такому признаку, как глубина исследования… Деятельность специалиста основы- вается на эмпирическом уровне познания (доказывания) и ограничивается простыми умозаключениями, которые и со- ставляют разновидность суждений. Деятельность эксперта осуществляется не только на эмпирическом, но и на теоре- тическом (логическом) уровне»2.

Именно поэтому результаты исследования в форме заключения судебной экспертизы имеют, на наш взгляд, приоритетное значение при установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу. Заключение же специалиста не может заменить полноценную судебную экспертизу, особенно в случаях, когда ее производство обяза- тельно в силу прямого указания закона либо рекомендовано Верховным Судом РФ. В то же время надо иметь в виду, что в стадии возбуждения уголовного дела заключение специалис- та является единственной формой исследования, поскольку законом от 5 июля 2007 г. из ч. 4 ст. 146 УПК РФ исключено предписание о допустимости назначения судебной экспер- тизы на этом этапе досудебного производства.

1

Писарев А.В., Пилюшина И.П. Получение доказательств от экспер - та и специалиста в уголовном судопроизводстве // Актуальные проблемы права России и стран СНГ−2007: материалы IX Междунар. науч.-практ. конф. Челябинск, 2007. Ч. 3. С. 315.

2

Кудрявцева А.В. Уровни решения задач как основание разграни - чения компетенции эксперта и специалиста // Пятьдесят лет кафедре уголовного процесса УрГЮА (СЮИ): материалы Междунар. науч.-практ. конф. В 2 ч. Екатеринбург, 2005. Ч. 1. С. 487.

========57========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 58

В настоящее время в России накоплен значительный положительный опыт проведения с использованием поли- графа психофизиологических экспертиз. Их методика осно- вана на опыте других стран, адаптированном к отечественной практике исследований в сфере полиграфных технологий. Назначение и производство судебной психофизиологичес- кой экспертизы не противоречит действующему в России законодательству, поскольку ее сущность заключается в при- менении специальных знаний из ряда смежных областей науки и техники в ходе соответствующих исследований для решения вопросов, поставленных перед полиграфологом.

Основные требования, предъявляемые к судебным пси- хофизиологическим экспертизам, закреплены в ст. 8 Феде- рального закона от 31 мая 2001 г. «О государственной судеб- но-экспертной деятельности в Российской Федерации», где указывается три принципа судебно-экспертного исследова- ния: объективность, всесторонность и полнота. Кроме того, в нем подчеркнуто, что заключение эксперта должно осно- вываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных1.

14 мая 2003 г. судебной психофизиологической экспер- тизе был придан официальный статус: теперь она включена в перечень экспертных специальностей, по которым право самостоятельного производства судебных экспертиз предо- ставлено судебно-экспертным учреждениям Министерства юстиции РФ. Род экспертизы определен как «психологичес- кая», а экспертная специальность названа «Исследование психологии и психофизиологии человека»2. Разработаны го-

1

Собрание законодательства РФ. 2001. № 23. Ст. 2291.

2

Приказ Министерства юстиции РФ «Об утверждении перечня родов (видов) экспертиз, выполняемых в государственных судебно-экс- пертных учреждениях Министерства юстиции Российской Федерации, и перечня экспертных специальностей, по которым предоставляется право самостоятельного производства судебных экспертиз в государственных судебно-экспертных учреждениях Министерства юстиции Российской Федерации» от 14 мая 2003 г. № 114 (в ред. от 9 марта 2006 г.) // Рос. газ. 2003. 31 мая.

========58========

Применение полиграфа при производстве...

59 сударственные стандарты к минимуму содержания и уровню требований к специалистам для получения дополнительной квалификации «Судебный эксперт по проведению психофи- зиологического исследования с использованием полиграфа» (утв. Министерством образования РФ 5 марта 2004 г. Регистр. № ГТППК 34/36)1.

Прокуратурой г. Москвы 16 ноября 2005 г. нижесто- ящим подразделениям было разослано информационное письмо № 28-05/06-05 «О проведении психофизиологических экспертиз», где дан краткий обзор практики использования полиграфа в уголовном процессе и даются рекомендации по проведению подобных экспертиз. Генеральной прокуратурой РФ 14 февраля 2006 г. подготовлено письмо № 28-15-05 с обоб- щением практики использования возможностей полиграфа при расследовании преступлений. По данным Генеральной прокуратуры РФ, полиграф успешно применяется не только при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий, но и для получения уголовно-процессуальных доказательств путем производства психофизиологических исследований в виде заключения эксперта или специалиста. Судебная прак- тика знает немало примеров, когда в приговорах судов вывод о виновности подсудимого обосновывался сведениями, полу- ченными с помощью полиграфа2.

Особенно широко возможности полиграфа исполь- зуются при раскрытии и расследовании преступлений в Краснодарском крае, где функционирует региональное под- разделение специальных психофизиологических исследова- ний, созданное еще в 90-е гг. прошлого века благодаря уси- лиям начальника ГУВД А.Г. Сапрунова и сотрудника УСТМ С.Л. Николаева.

Использование при судебной экспертизе полиграфа не влечет за собой нарушения принципа презумпции неви- новности в отношении обследуемого лица, поскольку отли-

1

Документ опубликован не был.

2

См.: Судебная психофизиологическая экспертиза с использова- нием полиграфа // Информационный бюллетень Следственного комите- та при МВД России. 2006. № 2 (128).

========59========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 60

чительной особенностью психофизиологического исследо- вания является методически обусловленная невозможность его принудительного производства. Однако вопрос о добро- вольности проведения судебной психофизиологической экс- пертизы целесообразно решить в уголовно-процессуальном законе так, чтобы отказ лица подвергнуться экспертизе делал ее производство невозможным. Для этого необходимо ст. 195 УПК РФ дополнить частью пятой следующего содержания:

«5. Судебная экспертиза с использованием полиграфа производится с письменного согласия лица, подлежащего обследованию».

Казалось бы, вопрос о правомерности применения по- лиграфа при производстве судебных психофизиологических экспертиз решен окончательно. Однако в литературе по- прежнему не утихают споры о доказательственном значении полученных при этом результатов. Так, Т.Ю. Ничипоренко считает, что «каждый случай применения полиграфа в до- казывании по уголовному делу является попыткой придать доказательственное значение тому, что доказательством яв- ляться не может»1. Главная причина этого, по ее мнению, состоит в том, что оценка достоверности сведений есть ис- ключительная компетенция судьи, присяжных заседателей, прокурора, следователя и дознавателя, а не эксперта, заклю- чение которого рассматривается не иначе как вторжение в исключительную компетенцию органов предварительного расследования и суда2.

Вместе с тем очевидно, что заключение эксперта-поли- графолога подлежит оценке на общих основаниях и по тем же правилам, что и любое другое доказательство (ст. 88 УПК РФ). Как справедливо отмечает Ю.К. Орлов, «давно отвергну- та бытовавшая в начале XX века концепция «научного судьи», согласно которой заключение эксперта было обязательным для суда и могло быть отвергнуто только другим заключе-

1

Ничипоренко Т.Ю. Применение полиграфа в доказывании по уголовным делам: взгляд процессуалиста // Уголовный процесс. 2008. № 3. С. 46.

2

Там же. С. 48.

========60========

Применение полиграфа при производстве...

61 нием… Считалось, что поскольку заключение эксперта бази- руется на бесспорных научных положениях, то не может вы- зывать каких-либо сомнений. Время развеяло эти иллюзии и расставило все на свои места»1. В современном уголовном судопроизводстве властные субъекты при оценке доказа- тельств по своему внутреннему убеждению руководствуются известным правилом о том, что никакие доказательства не имеют заранее установленной силы (ч. 2 ст. 17 УПК РФ).

Вызывает также возражение позиция авторов-разра- ботчиков распоряжения МВД России от 31 января 2008 г., по которому специалистам-полиграфологам предписыва- ется исключить практику проведения судебных психофи- зиологических экспертиз и не допускать нарушения ими нормативно-правовых актов, регламентирующих данное направление служебной деятельности. Внимание сотрудни- ков обращено на то, что существующие приказы предусмат- ривают применение полиграфа в органах внутренних дел при опросе граждан как сложное оперативно-техническое мероприятие, результаты которого носят вероятностный характер и имеют только ориентирующее значение, но при этом не предусматривают проведения судебных психофи- зиологических экспертиз.

Наши возражения по вопросу об исключении практи- ки проведения судебных психофизиологических экспертиз специалистами-полиграфологами органов внутренних дел сводятся к следующему.

1. В системе нормативных правовых актов, регламен- тирующих деятельность органов внутренних дел, приказы и распоряжения играют важную, но все-таки не ведущую роль. Значение приказов и распоряжений, зачастую имеющих гриф секретности, на практике традиционно преувеличивается, хотя в иерархии нормативных правовых актов они занимают далеко не первое место, будучи подзаконными, ведомствен- ными документами. По своей юридической силе подзакон- ные акты стоят ниже законов, не должны им противоречить.

1

Орлов Ю.К. Судебная экспертиза как средство доказывания в уго- ловном судопроизводстве. Научное издание. М., 2005. С. 130.

========61========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 62

2. Несмотря на общность цели оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности (защита гаранти- рованных Конституцией РФ прав и свобод, законных интере- сов личности, общества и государства от такого социального зла, как преступность), их правовая природа различна. Это обусловлено тем, что их нормативная основа неодинакова, они имеют собственные задачи, свой круг субъектов и др. В рамках настоящей статьи отметим различия оперативно-ро- зыскной и уголовно-процессуальной деятельности по харак- теру и содержанию производимых действий (способам их осуществления).

В качестве способа осуществления ОРД выступают опе- ративно-розыскные мероприятия (в том числе опрос), ис- черпывающий перечень которых дан в ст. 6 закона об ОРД. Уголовно-процессуальная деятельность реализуется посредс- твом производства процессуальных действий (в нашем случае это судебная психофизиологическая экспертиза), процедура проведения которых детально регламентируeтся УПК РФ. Очевидно, что квалифицированный специалист-полигра- фолог при проведении судебной экспертизы по уголовному делу приобретает процессуальный статус эксперта и руко- водствуется не приказами, а федеральным законом «О госу- дарственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» и УПК РФ. Приказы МВД России (как, впрочем и приказы других министерств и ведомств) не могут непосредс- твенно регулировать отношения, возникающие в сфере уго- ловного судопроизводства; они служат правильному истол- кованию и применению действующих положений закона.

3. Заключение судебной психофизиологической эк- спертизы может носить вероятный характер, и его досто- верность в этом случае должна быть подтверждена иными имеющимися в уголовном деле доказательствами. Оценка вероятного вывода эксперта производится по правилам оценки косвенных доказательств, а именно:

а) косвенных доказательств должно быть несколько; они в совокупности должны образовывать систему и быть не толь- ко согласованы между собой, но и подкреплять друг друга;

========62========

Применение полиграфа при производстве...

63

б)совокупность косвенных доказательств указывает на одно общее обстоятельство, входящее в предмет доказывания;

в) система взаимосвязанных косвенных доказательств должна позволять сделать единственный вывод по делу и ис- ключить возможность выдвижения каких-либо иных версий.

4. Распоряжение МВД России от 31 января 2008 г. проти- воречит закону об ОРД и УПК РФ в той части, что результаты оперативно-технических мероприятий имеют лишь ориен- тирующее значение. По смыслу закона сведения, полученные в результате проведения оперативно-технических меропри- ятий, могут иметь не только ориентирующее значение, они вправе использоваться и в уголовно-процессуальном доказы- вании. Для этого необходимо, чтобы уполномоченные орга- ны в соответствии с положениями ст. 11 закона об ОРД пред- ставили оперативные материалы в распоряжение властного субъекта уголовного судопроизводства для решения вопроса о процессуальном их закреплении в уголовном деле и последу- ющего использования в доказывании. Конституционный Суд РФ в определении от 4 февраля 1999 г. указал, что результаты оперативно-розыскных мероприятий могут стать доказатель- ствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно- процессуального закона, т. е. так, как предписывают ст. 49 (ч. 1) и ст. 50 (ч. 2) Конституции РФ1.

Судебная экспертиза не единственное следственное действие, при производстве которого возможно примене- ние полиграфа. Представляется, что оно допустимо и при допросе, сходном по своей сущности (но не по форме и доказательственному значению) с оперативно-розыскным мероприятием − опросом. Здесь фиксация психофизиоло- гических реакций на задаваемые вопросы допрашиваемого лица может помочь распознать ложные сведения. Допрос с использованием полиграфа, по мнению Л.В. Виницкого и Н.Е. Шинкевича, можно считать следственным действием с участием специалиста-оператора, результаты которого, как и любое другое доказательство, не могут иметь какого-

1

Вестник Конституционного Суда РФ. 1999. № 3. С. 38–48.

========63========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 64

либо преимущества перед иными доказательствами и долж- ны быть проверены другими следственными действиями1. Однако очевидно, что допрос с использованием полиграфа будет способствовать повышению эффективности оценки получаемых при этом сведений.

Проведение допроса с применением полиграфа долж- но стать возможным при соблюдении следующих условий:

1) наличие письменного согласия лица, подлежащего допросу, на применение полиграфа;

2) обязательное участие в нем специалиста-полиграфо- лога, который до начала допроса окажет следователю содейс- твие в составлении перечня вопросов диалоговой формы по материалам уголовного дела, а по результатам применения полиграфа даст заключение.

Учитывая специфику применения технического сред- ства − полиграфа при допросе, подчеркнем, что заключение специалиста как самостоятельный вид процессуального доку- мента здесь просто незаменимо и должно составляться наря- ду с протоколом следственного действия. И.И. Трапезниковой специфика диагностирования состояния опьянения позволи- ла сделать вывод о возможности получения заключения спе- циалиста также в ходе производства следственного действия − освидетельствования

2. Думается, совпадение позиций двух ученых по одному вопросу неслучайно.

В связи с этим возникает необходимость дополнить часть четвертую ст. 189 УПК РФ «Общие правила проведения допроса» нормой в следующей редакции: «Производство до- проса с применением полиграфа допускается с письменного согласия лица, подлежащего допросу, и с участием специа- листа-полиграфолога».

1

Виницкий Л.В., Шинкевич Н.Е. Криминалистическая виктимоло- гия: монография. Челябинск, 2005. С. 121–122.

2

Трапезникова И.И. Возможность получения заключения спе - циалиста в ходе производства следственного действия (на примере ос- видетельствования для выяснения состояния опьянения) // Актуальные проблемы права России и стран СНГ−2007: материалы междунар. науч.- практ. конференции. Челябинск, 2007. С. 388–390.

========64========

Применение полиграфа при производстве...

65

В ст. 190 УПК РФ часть четвертую необходимо допол- нить предложением такого содержания: «О результатах применения в ходе допроса полиграфа составляется заклю- чение специалиста, которое приобщается к протоколу, о чем делается соответствующая запись».

Еще одно следственное действие (наряду с судебной экс- пертизой и допросом), при производстве которого представ- ляется возможным применения полиграфа, – предъявление для опознания. И здесь вполне уместно привести ставший хрестоматийным пример из практики производства судеб- ной психофизиологической экспертизы с применением по- лиграфа, когда А.Р. Хаметову, подозреваемому в убийстве, в ходе тестирования были предъявлены в числе других фото- графии обогревателя, кабель от которого использовался для удушения жертвы, и кровати, где это произошло. В резуль- тате были получены значимые психофизиологические ре- акции на указанные раздражители, что позволило эксперту сделать вывод о том, что Хаметов был в квартире в момент убийства, хотя на допросе он этот факт отрицал1.

Р.Х. Кушхов считает, что когда в ходе экспертизы необ- ходимо провести предъявление для опознания, следователь может предоставить эксперту-полиграфологу фотографии подозреваемого и иных лиц, внешне схожих с опознавае- мым лицом2.

Однако судебная экспертиза и предъявление для опоз- нания − самостоятельные виды следственных действий, от - личающиеся друг от друга своеобразным сочетанием в их структуре разных методов познания, направленных на соби- рание различных следов преступления и их преобразование в определенные виды доказательств. Если сущность предъ- явления для опознания состоит в установлении тождества, сходства или различия объекта с ранее наблюдавшимся, то

1

См. об этом: Комиссаров В.М., Комисарова Я.В. Полиграф − детек- тор лжи или правды? // Прокурорская и следственная практика. 2005. № 1−2. С. 179.

2

Кушхов Р.Х. Особенности проведения психофизической экспер - тизы с использованием полиграфа в отношении потерпевших // СПС «Гарант».

========65========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 66

судебная экспертиза предназначена для исследования воп- росов, имеющих значение для уголовного дела, дачи по ним заключения. Кроме того, совмещение в рамках одного про- цессуального действия экспертизы и опознания не основано на законе, а реализация этой идеи на практике приведет к признанию полученных доказательств недопустимыми. В то же время предъявление для опознания с применением по- лиграфа может повысить его эффективность, но для этого потребуется разработать и внести соответствующие измене- ния и дополнения в процедуру опознания.

Опытные следователи знают, что успешный результат обыска предопределяется результатами наблюдения за по- ведением и реакциями лица, в помещении которого он про- изводится, на происходящие события. Практике известно немало случаев, когда еле уловимые изменения в поведении обыскиваемого давали следователю возможность судить о приближении к тому месту, где скрывались искомые объек- ты, или об удалении от него. В случае применения полиграфа следователю уже будет не нужно отвлекаться на наблюдение за обыскиваемым. Он сможет уделять основное внимание поисковой работе с учетом рекомендаций специалиста-по- лиграфолога, но для этого потребуется внести изменения в процедуру обыска и усовершенствовать тактические приемы его производства.

В главе 26 УПК РФ регламентируется порядок прове- дения не только допроса и предъявления для опознания, но и очной ставки, проверки показаний на месте. В основе их объединения в самостоятельную группу следственных дей- ствий лежит метод расспроса как наиболее распространен- ный способ получения вербальной информации. Поэтому есть основания для предположения о том, что перспектив- ным направлением в применении полиграфа станут и такие следственные действия, как очная ставка и проверка показа- ний на месте.

========66========

Использование полиграфа в уголовном судопроизводстве

67

ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ПОЛИГРАфА В УГОЛОВНОМ СУдОПРОИЗВОдСТВЕ

В литературе длительное время отрицалась возмож- ность применения в уголовном судопроизводстве полигра- фа (детектора лжи). В качестве доводов его процессуальной несостоятельности приводились, как правило, два аргумен- та: нарушение прав испытуемого (или, во всяком случае, не- возможность надлежащего их обеспечения) и ненадежность результатов, т. е. невозможность установления их достовер- ности (либо низкая степень достоверности). Вместе с тем иг- норирование современных достижений техники и техноло- гий, как справедливо отмечает О.В. Волколуп (Гладышева), означает отказ от рациональных и вполне приемлемых спо- собов получения ценной информации, необоснованное су- жение процессуальных возможностей сторон по формиро- ванию уголовно-процессуальных доказательств2.

Анализ истории вопроса показывает, что изначально способы разоблачения (детекции) лжи с помощью физио- логических показателей были примитивны. В Китае, напри- мер, человеку давали в рот пригоршню сухого риса, и если тот был в состоянии полностью выплюнуть рис, его призна- вали невиновным. У англосаксов применялась сходная про- цедура: если обвиняемый мог легко разжевать и проглотить кусок хлеба, его освобождали. Обе пробы на невиновность основывались на том факте, что при стрессе активизируется симпатическая нервная система, в результате чего, в частнос- ти, замедляется слюноотделение3.

1

Печатается по: Семенцов В.А. Использование полиграфа в уго- ловном судопроизводстве // Юридический вестник Кубанского государс- твенного университета. 2009. № 1. С. 45–49.

2

Волколуп О.В. Полиграфологическое исследование в современном уголовном судопроизводстве РФ // Теория и практика судебной эксперти- зы в современных условиях: материалы междунар. науч.-практ. конф. М.: Московская государственная юридическая академия, 2007. С. 42.

3

См. об этом: Комиссаров В.М., Комисарова Я.В. Полиграф − детек - тор лжи или правды? // Прокурорская и следственная практика. 2005. № 1−2. С. 168.

========67========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 68

Научная разработка детекции лжи началась в годы первой мировой войны, когда Национальным исследова- тельским комитетом США была сформирована группа спе- циалистов, которой поручено определить возможность ис- пользования психофизиологического метода детекции лжи с применением обычных медицинских приборов для ре- шения контрразведывательных задач. В 1921 г. американец Дж. Ларсон сконструировал устройство, обеспечивающее непрерывную и одновременную регистрацию кровяного дав- ления, пульса и дыхания, которое применил на практике для проверок лиц, подозреваемых в совершении преступлений.

Иначе говоря, по своей сути полиграф («poly» − много, «graphos» − пишу) – обычный прибор, регистрирующий с по- мощью датчиков изменение динамики протекания физиологи- ческих процессов организма, на основании чего делается вывод о наличии или отсутствии у обследуемого лица стресса, вызван- ного специально сформулированными вопросами тестов.

Первый полиграф (детектор лжи), предназначенный для выявления скрываемой человеком информации, был сконстру- ирован в 1933 г. американским криминалистом Л. Килером, к 1935 г. разработана методика его применения, в 1938 г. основа- на специализированная фирма по серийному выпуску этого прибора, а в 1948 г. директор ЦРУ Р. Гилленкотер санкциони- ровал использование детектора лжи на экспериментальной и добровольной основе, в секретной и несекретной сферах.

В современной России полиграф широко применяет- ся в оперативно-розыскной деятельности, при работе с кад- рами. Использование его в различных правоохранительных ведомствах нормируется соответствующими инструкциями, сходными по форме и содержанию1. Этот способ получения

1

См., например: Приказ МВД РФ «Об обеспечении внедрения по- лиграфа в деятельность органов внутренних дел» от 12 сентября 1995 г. № 353; Приказ ФСНП РФ «Об утверждении инструкции о порядке прове- дения оперативно-розыскного мероприятия – опроса в виде специального психофизиологического исследования в федеральных органах налоговой полиции» от 24 сентября 2002 г. № 426; Приказ ФТС РФ «Об организации применения полиграфа в деятельности таможенных органов Российской Федерации» от 5 сентября 2006 г.№ 839 // СПС «КонсультантПлюс».

========68========

Использование полиграфа в уголовном судопроизводстве

69 информации имеет перспективы при работе с несовершен- нолетними для установления наличия (отсутствия) у них склонности к употреблению наркотических веществ, совер- шению правонарушений, характера межличностных отно- шений в подростковой группе. Информация, полученная с использованием полиграфа, может помочь в установлении суицидных намерений человека, оказаться полезной для коррекции его поведения, активизации окружающих с це- лью оказания ему психологической помощи1.

Первый случай использования результатов опроса с применением полиграфа в обвинительном заключении имел место в 1994 г. по уголовному делу В.Н. Синцова2. Верховный Суд РФ признал В.Н. Синцова виновным в измене Родине в форме шпионажа, но не принял в качестве допустимых до- казательств материалы полиграфического обследования, посчитав их документами непроцессуального характера3. В последующие годы полиграф использовался в уголовно-про- цессуальном доказывании многократно, но отсутствие в зако- не процессуальной регламентации соответствующей проце- дуры приводило на практике к разнобою при оформлении полученных результатов. Чаще всего факт применения поли- графа оформлялся справкой специалиста, которая приобща- лась к материалам уголовного дела. Другим приемом являл- ся допрос специалиста-полиграфолога в качестве свидетеля.

В Японии с 1959 г. результаты проверок на полиграфе, обобщенные в экспертном докладе, согласно Криминальному процедурному кодексу принимаются в качестве доказа- тельств в судах низшей инстанции, а с начала 70-х гг. стали приниматься и Верховным Судом по усмотрению судьи4. В

1

Волколуп О.В. Указ. соч. С. 43.

2

Белюшина О.В., Лалченко А.Г. Опыт проведения психофизиологи - ческих экспертиз // Адвокатская палата. 2004. № 9. С. 42.

3

Китаев Н.Н., Китаева В.Н. Экспертные психологические исследо - вания в уголовном процессе: проблемы, практика, перспективы. Иркутск: БГУЭП, 2002. С. 183–184.

4

См.: Гримак Л.П., Скрыпников А.И., Лаговский А.Ю., Зубрилова И.С. Методы прикладной психологии в раскрытии и расследовании преступ- лений: учеб. пособие. М., 1999. С. 135.

========69========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 70

Институте психологии МВД Республики Болгария с 1995 г. функционирует отделение для проведения оперативно-пси- хологических экспертиз в отношении лиц, заподозренных в совершении тяжких преступлений, сотрудников, уличенных в нелояльном поведении и коррупции1. Наиболее активно де- тектор лжи применяется в США, где еще в 1988 г. принят за- кон о полиграфе. Исследования, проведенные Американской ассоциацией операторов полиграфа, показали, что получен- ные с его помощью сведения в 87−96% случаев эффективно используются при расследовании преступлений2.

В настоящее время в России также имеется положи- тельный опыт проведения с использованием полиграфа психофизиологических экспертиз. Их методика основана на опыте других стран, адаптированном к отечественной прак- тике исследований в сфере полиграфных технологий.

Основные требования, предъявляемые к судебным пси- хофизиологическим экспертизам, содержатся в ст. 8 Феде- рального закона от 31 мая 2001 г. «О государственной судеб- но-экспертной деятельности в Российской Федерации», где указывается три принципа судебно-экспертного исследова- ния: объективность, всесторонность и полнота. Кроме того, в нем подчеркнуто, что заключение эксперта должно осно- вываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных3.

Назначение и производство судебной психофизиологи- ческой экспертизы не противоречит действующему в России законодательству, поскольку ее сущность заключается в при-

1

См.: Ганчевский Б. Основные теоретические подходы при осу- ществлении полиграфных исследований институтом психологии МВД Республики Болгария // Теория и практика применения полиграфа в правоохранительной деятельности: материалы 3-й науч.-практ. конф. / под ред. А.Г. Сапрунова, С.Л. Николаева. Сочи, 1999. С. 72.

2

См. об этом: Букаев Н.М. О проблемах применения и законода - тельного регулирования использования полиграфа в уголовном судопро- изводстве России // Обеспечение прав и свобод человека и гражданина: материалы междунар. науч.-практ. конф. Тюмень: Тюменский государс- твенный университет, 2006. С. 211.

3

Собрание законодательства РФ. 2001. № 23. Ст. 2291.

========70========

Использование полиграфа в уголовном судопроизводстве

71 менении специальных знаний из ряда смежных областей на- уки и техники в ходе соответствующих исследований для ре- шения вопросов, поставленных перед полиграфологом.

14 мая 2003 г. судебной психофизиологической экспер- тизе был придан официальный статус: теперь она включена в перечень экспертных специальностей, по которым право самостоятельного производства судебных экспертиз предо- ставлено судебно-экспертным учреждениям Министерства юстиции РФ. Род экспертизы определен как «психологичес- кая», а экспертная специальность названа «Исследование психологии и психофизиологии человека»1. Разработаны го- сударственные стандарты к минимуму содержания и уровню требований к специалистам для получения дополнительной квалификации «Судебный эксперт по проведению психофи- зиологического исследования с использованием полиграфа» (утверждены Министерством образования РФ 5 марта 2004 г. Регистр. № ГТППК 34/36)2.

Прокуратурой г. Москвы 16 ноября 2005 г. нижестоя- щим подразделениям было разослано информационное письмо № 28-15/06-05 «О проведении психофизиологических экспертиз», где приводится краткий обзор использования полиграфа в уголовном процессе и даются рекомендации по проведению подобных экспертиз3.

Генеральной прокуратурой России 14 февраля 2006 г. подготовлено письмо № 28-15-05 с обобщением практики использования возможностей полиграфа при расследова- нии преступлений. В письме раскрывается механизм транс-

1

Приказ Министерства юстиции РФ «Об утверждении перечня родов (видов) экспертиз, выполняемых в государственных судебно-экс- пертных учреждениях Министерства юстиции Российской Федерации, и перечня экспертных специальностей, по которым предоставляется право самостоятельного производства судебных экспертиз в государственных судебно-экспертных учреждениях Министерства юстиции Российской Федерации» от 14 мая 2003 г. № 114 (в ред. от 9 марта 2006 г.) // Рос. газ. 2003. 31 мая.

2

Документ опубликован не был.

3

Белюшина О.В. Психофизиологическая экспертиза с использова - нием полиграфа имеет право на жизнь: последний шанс доказать неви- новность // Бизнес-адвокат. 2006. № 13. С. 31.

========71========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 72

формации результатов опроса на полиграфе как одного из видов оперативно-розыскных мероприятий в процессуаль- ную форму, состоящий из следующих этапов:

1) приобщение к материалам уголовного дела справки- меморандума о проведении оперативно-розыскных мероп- риятий и справки специалиста-полиграфолога;

2) допрос специалиста о результатах опроса и научных методах, используемых при снятии данных и подсчете ре- зультатов полиграмм;

3) допрос ранее опрошенного лица с предъявлением результатов опроса.

По данным обзора Генеральной прокуратуры РФ, по- лиграф успешно применяется не только при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий, но и для получения уголовно-процессуальных доказательств путем производс- тва психофизиологических исследований в виде заключения эксперта или специалиста. Особенно широко возможности полиграфа используются при раскрытии и расследовании преступлений в Краснодарском крае, где функционирует от- дел специальных психофизиологических исследований.

В компетенцию полиграфолога входит формулирова- ние выводов по результатам исследования о степени инфор- мированности обследуемого лица о событии или его дета- лях, интересующих инициатора производства экспертизы, обусловленной наличием (отсутствием) в памяти человека образов, сформировавшихся в связи со случившимися со- бытиями. При наличии достаточных данных может быть сформулирован категорический вывод о существовании (отсутствии) причинной связи между идеальными следами и обстоятельствами, повлекшими их образование, который должен включать ссылку на то, что сделан он с учетом све- дений, содержащихся в материалах дела, либо сообщенных полиграфологу обследуемым лицом.

Так, 29 марта 2005 г. Адлерским районным судом Крас- нодарского края вынесен обвинительный приговор в отноше- нии А.И. Агозяна о незаконном приобретении и хранении радиоактивного вещества с последующим перемещением

========72========

Использование полиграфа в уголовном судопроизводстве

73 через таможенную границу РФ. Наряду с другими доказа- тельствами вина подсудимого подтверждалась заключением психофизиологической экспертизы с применением поли- графа о том, что А.И. Агозян знал, что контейнер, перевезен- ный им через таможенный пост, содержит радиоактивный источник − цезий-137, сделал это с целью продажи, заранее оговорив дату перемещения с А.И. Кирьяк1.

Использование полиграфа не влечет нарушения при- нципа презумпции невиновности в отношении обследуе- мого лица, поскольку отличительной особенностью пси- хофизиологического исследования является методически обусловленная невозможность его принудительного про- изводства. Вопрос о добровольности проведения судебной психофизиологической экспертизы целесообразно решить в уголовно-процессуальном законе так, чтобы отказ лица подвергнуться экспертизе делал ее производство невозмож- ным. Для этого необходимо ст. 195 УПК РФ дополнить час- тью пятой следующего содержания: «5. Судебная экспертиза с использованием полиграфа производится с письменного согласия лица, подлежащего обследованию».

Общие правила производства следственных действий допускают возможность применения при проведении пси- хофизиологической экспертизы видеозаписи, которая должна вестись таким образом, чтобы в кадр попадали по- дэкспертный, полиграфолог и экран компьютера, к которо- му подключен полиграф. Видеозапись позволяет сохранить смысловое содержание, интонационные характеристики и нюансы устного изложения мыслей, фразеологические обо- роты, передать мимику, жесты, эмоциональное состояние человека, выразительность его речи, его отношение к произ- носимым словам и заданным вопросам.

При производстве психофизиологической экспертизы вправе присутствовать следователь (ст. 197 УПК РФ), а с его разрешения − и защитник (п. 5 ч. 1 ст. 198 УПК РФ). Это пра- во позволяет следователю лично вникнуть в ход и методику

1

Архив Адлерского районного суда Краснодарского края. 2005. Уголовное дело № 1-139.

========73========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 74

исследования, дает дополнительные возможности для пра- вильной оценки экспертного заключения. Защитник вправе участвовать в экспертизе, если она производится с участием подозреваемого, обвиняемого, либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника (п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ).

В то же время в законе не предусмотрено право адвока- та присутствовать при производстве судебной экспертизы, в том числе психофизиологической, в отношении свидетеля. Только свидетель, вызванный на допрос (ч. 5 ст. 189 УПК РФ) или очную ставку (ч. 6 ст. 192 УПК РФ), а также лицо, в поме- щении которого производится обыск (ч. 11 ст. 182 УПК РФ), имеют право пригласить адвоката. Учитывая, что присутс- твие адвоката при производстве судебной экспертизы в отно- шении свидетеля способствует защите его прав и интересов, предлагаю дополнить ст. 198 УПК РФ частью третьей следу- ющего содержания: «3. При производстве судебной экспертизы в отношении свидетеля вправе присутствовать адвокат, пригла- шенный для оказания юридической помощи».

Применение полиграфа возможно при производстве не только психофизиологической экспертизы, но и допроса. Здесь фиксация психофизиологических реакций на задавае- мые вопросы допрашиваемого лица может помочь распоз- нать ложные сведения. Допрос с использованием полиграфа, по мнению Л.В. Виницкого и Н.Е. Шинкевича, можно считать следственным действием с участием специалиста-оператора, результаты которого, как и любое другое доказательство, не могут иметь какого-либо преимущества перед иными до- казательствами и должны быть проверены другими следс- твенными действиями1. Однако очевидно, что допрос с ис- пользованием полиграфа будет способствовать повышению эффективности оценки получаемых при этом сведений.

Проведение допроса с применением полиграфа долж- но стать возможным при соблюдении следующих условий:

1) наличие письменного согласия лица, подлежащего допросу, на применение полиграфа;

1

Виницкий Л.В., Шинкевич Н.Е. Криминалистическая виктимоло- гия: монография. Челябинск, 2005. С. 121–122.

========74========

Использование полиграфа в уголовном судопроизводстве

75

2) обязательное участие в нем специалиста-полиграфо- лога, который до начала допроса окажет следователю содейс- твие в составлении перечня вопросов диалоговой формы по материалам уголовного дела, а по результатам применения полиграфа составит заключение.

В связи с этим возникает необходимость дополнить ч. 4 ст. 189 УПК РФ «Общие правила проведения допроса» нор- мой в следующей редакции: «Производство допроса с примене- нием полиграфа допускается с письменного согласия лица, подле- жащего допросу, и с участием специалиста-полиграфолога».

В ст. 190 УПК РФ часть четвертую необходимо допол- нить предложением такого содержания «О результатах применения в ходе допроса полиграфа составляется заключение специалиста, которое приобщается к протоколу, о чем делается соответствующая запись».

Подводя итог рассмотрению вопроса об использова- нии полиграфа в уголовном судопроизводстве, можно сде- лать следующие выводы.

1. Полиграф − допустимое для применения в уголов- ном судопроизводстве техническое средство, основанное на познанных наукой закономерностях, процессах и явлениях, гарантирующих получение достоверного результата.

2. Использование полиграфа возможно как при произ- водстве психофизиологической экспертизы, так и допросе, при условии внесения в УПК предлагаемых в настоящей ста- тье дополнений.

Отметим также, что несмотря на достаточно длитель- ное применение полиграфа, у ученых и практиков отсутс- твует единство мнений по вопросу о допустимости исполь- зования в уголовном судопроизводстве его результатов. Вместе с тем сегодня уже созданы куда более революцион- ные механизмы определения внутренних переживаний че- ловека. В Хельсинки на Международной выставке компью- терного искусства ISEA’94 японский Институт цифровой терапии (Digital Therapy Institute) показал интересный про- ект «Виртуальный туман», в рамках которого исследовались возможности компьютера считывать еще не оформившиеся

========75========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 76

в мозгу человека мысли. Разработки ученых показали, что если раньше машина лишь улавливала электромагнитные волны, испускаемые мозгом и свидетельствующие о мысли- тельном процессе, предшествующем действиям человека, то теперь появилась возможность дешифровки содержания этих волн. Например, если человек хочет произнести звук «А», то определенная часть его мозга, отвечающая за органы речи, также говорит «А». В итоге ученые уже могут опре- делить, что именно человек хотел сказать еще до того, как открыл рот1.

СОЦИАЛЬНОЕ НАЗНАчЕНИЕ ОТЕчЕСТВЕННОГО УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА XXI ВЕкА

Социальное назначение права в обществе состоит в том, чтобы регулировать, упорядочивать общественные отноше- ния, обеспечивать охрану основополагающих человеческих ценностей (жизнь, честь, свободу личности, собственность, общественный порядок, общественную безопасность и др.). Разнообразие этих общественных отношений вызывает не- обходимость в разделении единого права на отдельные части (отрасли), сопряженные между собой.

Уголовно-процессуальное право как самостоятельная отрасль права представляет собой социально обусловленную систему выраженных в законе правил (норм), регулирующих отношения, возникающие в процессе досудебного и судебно- го производства, связанные с преступлением. Современное уголовное судопроизводство должно быть ориентировано на защиту гарантированных Конституцией РФ прав и свобод, законных интересов личности, общества и государства от та- кого социального зла, как преступность.

1

Новые аудиовизуальные технологии / отв. ред. К.Э. Разлогов. М.: Едиториал УРСС. 2005. С. 407.

2

Печатается по: Семенцов В.А. Социальное назначение отечест - венного уголовно-процессуального права XXI века // Достижение соци- альной гармонии как цель права XXI века: материалы Междунар. конф. Краснодар: Кубанский государственный университет, 2009. С. 204–210.

========76========

Социальное назначение...

77

Защита конституционных прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений, осущест- вляется посредством обнаружения и уголовного преследова- ния лиц, их совершивших. При этом уголовное преследова- ние и назначение виновным справедливого наказания в той же мере отвечают назначению уголовного судопроизводства, что и отказ от уголовного преследования невиновных, осво- бождение их от наказания, реабилитация каждого, кто не- обоснованно подвергся уголовному преследованию.

З.З. Зинатуллин отмечает, что преступность, к сожале- нию, имманентное государству явление1. Она была, есть и бу- дет в любом государстве. Этот факт бесспорен. Искоренить преступность полностью просто нельзя. Можно скорректи- ровать лишь ее уровень.

Преступность сегодня представляет угрозу не только для отдельных граждан, но и для общества и государства в целом, о чем не раз говорилось в правительственных про- граммах борьбы с преступностью, в Посланиях Президента Федеральному собранию, в выступлениях общественности. Борьба с преступностью после событий в США 11 сентября 2001 г. названа «третьей мировой войной». Обусловлено это интенсивным ростом преступности, увеличением ее обще- ственной опасности и причиняемого ею вреда. Преступность все более организуется, вооружается, коррумпируется, гло- бализуется и интеллектуализируется, оперативно используя достижения науки и техники, пробелы в законодательстве.

В связи с этим задача защиты граждан от преступных посягательств в высшей степени актуализировалась. Без должной борьбы с преступностью, без раскрытия совершен- ных преступлений и изобличения преступников в России не- возможно эффективно защищать личность, ее права и сво- боды, а также интересы общества и государства.

Правовые условия раскрытия каждого преступления и изобличения преступника, неотвратимость и справедливость наказания за совершенное преступление призван обеспе-

1

Зинатуллин З.З. Проблемы уголовного процесса России // Сборник статей. Ижевск, 2008. С. 239.

========77========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 78

чить уголовно-процессуальный закон. Поиск эффективных и адекватных характеру и уровню преступности процессу- альных средств, гарантирующих решение этой задачи, при соблюдении и защите прав участников уголовного судопро- изводства, составляет одно из направлений государственной политики борьбы с преступностью.

Определенное в ст. 6 УПК РФ назначение уголовного судопроизводства соответствует конституционному поло- жению о приоритетности в нашем обществе прав и свобод человека и гражданина (ст. 2 Конституции РФ) и, безусловно, относится к важным целям уголовного судопроизводства, в числе которых следует также назвать законные интересы общества и государства. Вместе с тем обеспечение публич- ного интереса, состоящего в защите личности, общества и государства от преступных проявлений, в ст. 6 УПК РФ не указано, что, на наш взгляд, является ее существенным не- достатком.

Кроме того, следует иметь в виду, что назначение уго- ловного судопроизводства может быть реализовано путем решения взаимосвязанных и взаимообусловленных задач. Между тем в УПК РФ его задачи не названы, что обусловле- но положениями Концепции судебной реформы 1991 г., где борьба с преступностью объявлена «вульгарной» идеей, не- совместимой со шкалой либеральных ценностей при состя- зательной форме уголовного судопроизводства.

С этим трудно согласиться, поскольку сформулирован- ные в ч. 1 ст. 2 УПК РСФСР 1961 г. такие задачи, как быстрое и полное раскрытие преступлений, изобличение виновных и обеспечение правильного применения закона, с тем что- бы каждый совершивший преступление был подвергнут справедливому наказанию и ни один невиновный не был привлечен к уголовной ответственности и осужден, впол- не соответствуют конституционному предписанию о госу- дарственной защите прав и свобод человека и гражданина (ч. 1 ст. 45 Конституции РФ). Причем, что характерно, наука уголовного процесса не располагает никакими свидетель- ствами того, что формулировки задач уголовного судопро-

========78========

Социальное назначение...

79 изводства чем-то опорочили себя за сорокалетний период применения УПК РСФСР1.

По справедливому мнению В.И. Зажицкого, без поста- новки задач деятельность людей становится беспредметной. Поэтому закономерно формулирование задач во всех зако- нах Российской Федерации, правовые нормы и предписания которых регламентируют соответствующие виды юридичес- кой деятельности. Уголовное судопроизводство как сложная многоплановая деятельность также не должно оставаться без задач, которые представляют собой важнейшую научную и правовую категорию2.

Быстрое раскрытие преступлений и изобличение ви- новных предполагают установление в предусмотренные за- коном сроки обстоятельств происшедшего, выявление лица, его совершившего, сбор и проверка доказательств виновнос- ти и тем самым обеспечение назначения виновному справед- ливого наказания, максимально приближенного к моменту совершения преступления. Решение названной задачи до- стигается за счет средств уголовно-процессуального доказы- вания, возможности применения механизма принуждения и других институтов уголовно-процессуального права.

Практика показывает, что раскрыть преступление, используя лишь традиционные уголовно-процессуальные средства, затруднительно, а иногда и просто невозможно, поскольку многие деяния заранее планируются и подготав- ливаются, тщательно конспирируются. Именно поэтому ре- шение задачи раскрытия преступлений возлагается также на органы, уполномоченные осуществлять оперативно-ро- зыскную деятельность (ст. 2 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности») при сочетании гласных и негласных методов и средств оперативной работы.

1

Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России: учеб. пособие. 2-е изд. М., 2004. С. 31.

2

Зажицкий В.И. О направлениях совершенствования Уголовного процессуального кодекса Российской Федерации // Государство и право. 2004. № 4. С. 30.

========79========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 80

Правильное применение закона заключается в стро- жайшем соблюдении норм права в ходе производства по уго- ловному делу. Лишь при соблюдении этого условия возмож- но подвергнуть виновного наказанию, соответствующему характеру и степени общественной опасности преступления и личности виновного, и оградить невиновного от неоснова- тельного привлечения к уголовной ответственности.

Следует также констатировать, что в ст. 6 УПК РФ не получили отражения такие стоящие перед УК РФ задачи, как охрана общественной безопасности и общественного порядка, конституционного строя и т.п. от преступлений, а также предупреждение преступлений. Что же касается отка- за от уголовного преследования невиновных и освобождения их от наказания, то это направление уголовного судопроиз- водства вызывает недоумение, поскольку не сбалансировано с другими положениями кодекса.

Дело в том, что согласно п. 55 ст. 5 УПК РФ уголовное преследование осуществляется в целях изобличения подозре- ваемого, обвиняемого в совершении преступления. Уголовное преследование – это самостоятельная процессуальная функ- ция, реализуемая в рамках принципа состязательности сто- рон, в соответствии с которым законодатель предусматривает три основные уголовно-процессуальные функции: обвине- ния, защиты и разрешения уголовного дела. При этом функ- ция обвинения носит первичный характер, поскольку именно при ее реализации возбуждается уголовное дело, возникают уголовно-процессуальные правоотношения и начинается процессуальная деятельность. Более того, именно функция обвинения порождает возможность осуществления других процессуальных функций.

Освобождение же от наказания невиновных, как спра- ведливо считает В.П. Божьев1, не имеет вообще юридичес- кого смысла, так как наказание к ним не может быть при- менено (ч. 1 ст. 43 УК РФ). А вот освобождение виновных от

1

Божьев В.П. К вопросу о соотношении норм Уголовного и Уголовно-процессуального кодексов Российской Федерации // Государ- ство и право. 2002. № 9. С. 101.

========80========

Социальное назначение...

81 наказания предусматривает и УК РФ (ст. 79−83), и УПК РФ (п. 2 ч. 5 ст. 302, пп. 4, 6, 9, 13, 16 ст. 397).

По нашему мнению, предписания ст. 6 УПК РФ о при- оритете прав и свобод человека есть проявление доктрины «должной правовой процедуры», признающей решающую роль соблюдения правовых процедур в состязательной мо- дели судопроизводства. Суть этой доктрины выражается в известной формуле «Лучше оправдать нескольких виновных, чем привлечь к ответственности одного невиновного».

В то же время доктрина «контроля над преступностью» нацелена на то, чтобы каждый совершивший преступление был подвергнут справедливому наказанию, даже если при этом будут осуждены отдельные невиновные лица и нару- шены права и свободы отдельных граждан. Именно эта до- ктрина, как отмечает О.Н. Ведерникова1, отражает важную тенденцию современного развития уголовно-процессуаль- ного права, поскольку все большую популярность приобре- тает подход, базирующийся на идеях «нулевой терпимости к преступлению» и «исключения» преступников из жизни общества. Согласно данному подходу контроль над преступ- ностью рассматривается как «война» с преступными прояв- лениями, где преступники − это «враги», которые должны быть побеждены и уничтожены.

Примером может служить американский закон «О борьбе со злоупотреблением наркотиков» (1988, раздел 5011), в котором указывается, что «легализация наркотиков являет- ся бессовестной капитуляцией на войне, в которой ради бу- дущего нашей страны и жизни наших детей нет другой аль- тернативы, кроме полной победы»2.

В результате даже в странах англосаксонского (обще- го) права, исторически тяготеющих к доктрине должной правовой процедуры, уголовное судопроизводство посте- пенно приобретает черты синтетической модели, сочетаю- щей черты состязательного и обвинительного судопроиз-

1

Ведерникова О.Н. Оценка российского УПК с позиций мировых процессуальных тенденций // Государство и право. 2002. № 9. С. 112.

2

Цит. по: Wilson J.Q., Petersilia J. Crime. San Francisco, 1995. P. 445.

========81========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 82

водства (по оценкам британских и американских авторов). При этом важное значение придается установлению ис- тины по делу. Так, согласно американским «Федеральным правилам доказывания» (Federal Rulesof Evidence) «доказа- тельственное право преследует цель установления истины и обеспечения справедливости судебного разбирательства» (ст. 1, правило 102)1.

Практика Европейского Суда по правам человека также свидетельствует, что вмешательство в личную жизнь граждан, ограничение процессуальных прав подозреваемого и обвиняемого все чаще рассматриваются как меры, необ- ходимые в демократическом обществе в интересах государ- ственной безопасности и общественного спокойствия.

Таким образом, уголовное судопроизводство России не отражает современную доктрину контроля над преступ- ностью вопреки мировым процессуальным тенденциям, базируется на ортодоксальном понимании принципа состя- зательности, что не соответствует реальным потребностям борьбы с преступностью и социальному назначению уголов- но-процессуального права.

АкТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ИСТРЕБОВАНИя И ПРЕдСТАВЛЕНИя ПРЕ дМЕТОВ (дОкУМЕНТОВ)

В дОСУдЕБНОМ ПРОИЗВОдСТВЕ

В распоряжении современного следователя находится достаточно эффективный инструментарий, предназначен- ный для собирания доказательств, в виде системы следствен- ных действий. Однако ч. 1 ст. 86 УПК РФ к числу возможных способов собирания доказательств относит и иные процес-

1

Цит по: Ведерникова О.Н. Указ. соч.

2

Печатается по: Семенцов В.А. Актуальные проблемы истребова - ния и представления предметов (документов) в досудебном производс- тве // Современная преступность: состояние, проблемы и перспекти- вы противодействия: сб. науч. ст. В 3 т. Нальчик: Нальчикский филиал Краснодарского университета МВД России, 2009. Т. 1. С. 209–219.

========82========

Актуальные проблемы истребования и представления...

83 суальные действия. При этом не ясно, как правильно истол- ковать термин «иные процессуальные действия», предназна- ченные для собирания доказательств.

Ранее, в ст. 70 УПК РСФСР 1960 г. наряду со следствен- ными действиями прямо назывались такие способы собира- ния доказательств, как истребование предметов, докумен- тов и представление доказательств участниками уголовного процесса, а также любыми иными должностными лицами и гражданами. Назвав эти способы собирания доказательств, законодатель тогда не предусмотрел порядок их проведе- ния, что на практике создавало сложности в понимании ос- нований, условий, процедурных правил проведения, а так- же формы закрепления полученных результатов. Поэтому в УПК РФ 2001 г. вполне ожидаемой была процессуальная регламентация таких способов собирания доказательств, как истребование и представление.

Однако этого не произошло. Более того, теперь в зако- не указывается лишь на принципиальную возможность со- бирания доказательств с помощью иных, помимо следствен- ных, действий. Так, в ч. 4 ст. 21 УПК РФ закреплено право прокурора, руководителя следственного органа, следовате- ля, органа дознания и дознавателя в пределах их полномо- чий требовать от предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц и граждан представления предметов и до- кументов, значимых для уголовного дела. В ч. 1 ст. 144 УПК РФ предусмотрено право дознавателя, органа дознания, сле- дователя и руководителя следственного органа при провер- ке сообщения о преступлении требовать производства доку- ментальных проверок, ревизий и привлекать к их участию специалиста. В ч. 2 той же нормы указывается на обязан- ность редакции, главного редактора передать по требованию прокурора, следователя или органа дознания, имеющиеся в распоряжении соответствующего средства массовой инфор- мации, документы и материалы, подтверждающие сообще- ние о преступлении, а также данные о лице, представившем указанную информацию. Правом истребования справок, ха- рактеристик, иных документов от органов государственной

========83========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 84

власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций обладает защитник (п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ).

Согласно ч. 2 ст. 86 УПК РФ подозреваемый, обвиняе- мый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданс- кий ответчик и их представители вправе собирать и пред- ставлять письменные документы и предметы, находящиеся в их распоряжении, для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. Это положение закона дублируется статьями 42, 44, 45, 46, 47, 55 УПК РФ, в которых предусмот- рено право всех вышеназванных участников уголовного су- допроизводства представлять доказательства. Правом пред- ставлять доказательства наделены также государственный и частный обвинитель (ст. 43, ч. 5 ст. 246 УПК РФ), законный представитель несовершеннолетнего подозреваемого, обви- няемого (п. 6 ч. 2 ст. 426 УПК РФ).

Термин «представление» употребляется законодате- лем не только в значении самостоятельного способа соби- рания доказательств. При обращении к п. 27 ст. 5 УПК РФ находим там понятие представления как акта реагирования прокурора на судебное решение, выносимого в порядке, ус- тановленном уголовно-процессуальным законом. И сразу возникает вопрос, почему прокурор должен отреагировать на судебное решение, которое вынесено в порядке, установ- ленном УПК РФ, т. е. отвечающее требованиям законности, обоснованности и справедливости (ст. 297 УПК РФ)? Кроме того, в отличие от УПК РСФСР 1960 г., в ныне действующем УПК РФ термин «протест прокурора» заменен на «представ- ление», что по замыслу разработчиков УПК подчеркивает отсутствие какого-либо преимущества при обращении про- курора в вышестоящий суд по сравнению со стороной защи- ты. Забота законодателя о равенстве сторон при не согласии с вынесенным в судебном заседании приговором, считая его незаконным и необоснованным, вполне оправдана. Однако по смыслу закона (ст. 354, 375, 404 УПК РФ) приговоры или иные решения суда все-таки обжалуются, в том числе и про- курором. При этом прокурор вносит представление, а все

========84========

Актуальные проблемы истребования и представления...

85 другие участники уголовного судопроизводства, управомо- ченные на обжалование судебных решений, подают жалобу. Учитывая равное процессуальное значение жалобы и пред- ставления, предлагаем исключить из ст. 5 УПК РФ п. 27, где представление рассматривается как акт реагирования проку- рора на судебное решение.

В виде представления оформляются выводы дозна- вателя, руководителя следственного органа, следователя о конкретных обстоятельствах, способствовавших соверше- нию преступления, и мерах по устранению указанных об- стоятельств или других нарушений закона (ч. 2 ст. 158 УПК РФ). Представление вносится в организацию или должнос- тному лицу, компетенция которых позволяет обеспечить принятие реальных мер по устранению обстоятельств, спо- собствовавших совершению преступления, других наруше- ний закона. Однако и эта разновидность представления не имеет отношения к уголовно-процессуальному собиранию доказательств.

Многократное упоминание в тексте закона таких са- мостоятельных способов собирания доказательств, как ис- требование и представления вызывает необходимость оп- ределения их сущности и отграничения от следственных действий.

По нашему мнению, истребование – это процессуаль- ное действие, предназначенное для собирания доказательств, осуществляемое дознавателем, следователем, прокурором и судом путем предъявления письменного требования к участ- никам уголовного судопроизводства, должностным лицам и гражданам о предоставлении предметов (документов), име- ющих значение для уголовного дела.

Истребование, как впрочем, и представление, в отли- чие от следственного действия, не обеспечивается мерами процессуального принуждения, а рассчитано на доброволь- ное исполнение обращения. В связи с этим мы не разделяем мнения Д.Б. Игнатьева, который считает, что путем принуж- дения возможно истребование и получение интересующих следствие письменных документов и предметов, поскольку

========85========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 86

отказ выдать их влечет, по мнению автора, применение при- нудительных мер1.

Кроме того, истребование не предполагает трудоем- кого пути собирания доказательств, присущего следствен- ному действию с его детальной процедурой производства. Простота конструкции истребования и представления позво- ляют эффективно применять их для получения доказа- тельств в случаях, когда отсутствует необходимость в прове- дении следственных действий, в применении мер уголовно- процессуального принуждения.

Истребование как способ собирания доказательств может использоваться при наличии двух условий: 1) когда точно известно, какой предмет или документ необходим, а также где и у кого он находится; 2) нет оснований опасаться сокрытия, уничтожения или повреждения предмета или до- кумента владельцем.

Истребование предметов и документов складывается из нескольких последовательных действий: 1) составление и на- правление письменного требования лицу или органу, в рас- поряжении которого находится искомый объект; 2) доставле- ние истребованного объекта адресату, отражение указанного факта и индивидуальных признаков объекта в материалах уголовного дела; 3) приобщение предмета или документа к делу после его процессуальной проверки и оценки.

В ведомственных нормативных актах встречаются по- пытки регламентации истребования как способа собирания доказательств. Так, в п. 18 Инструкции «О порядке взаимо- действия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок», утвержден- ной совместным приказом Министра внутренних дел РФ и Министра РФ по налогам и сборам от 22 января 2004 г.2, указывается, что требование о представлении документов подписывается руководителем проверяющей группы и вру- чается руководителю проверяемой организации, индиви-

1

Игнатьев Д.Б. Документы как доказательства по делам о налого - вых преступлениях. М., 2001. С. 21–22.

2

Рос. газ. 2004. 6 марта.

========86========

Актуальные проблемы истребования и представления...

87 дуальному предпринимателю либо физическому лицу под расписку с указанием даты вручения, а копия требования ос- тается у проверяющих. Форма требования о представлении документов приведена в Инструкции «О порядке составле- ния акта выездной налоговой проверки и производства по делу о нарушениях законодательства о налогах и сборах» от 10 апреля 2000 г.1

При этом следует учитывать, что Федеральным за- коном от 26 декабря 2008 г. внесены изменения в закон от 18 апреля 1991 г. «О милиции» в части, касающейся права сотрудников органов внутренних дел самостоятельно прово- дить проверки организаций и физических лиц при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступле- ния, связанного с нарушением законодательства РФ о нало- гах и сборах. Теперь, в соответствии с законом «О милиции», сотрудникам органов внутренних дел предоставлено право участвовать в порядке, предусмотренном законодательством РФ о налогах и сборах, в налоговых проверках по запросам налоговых органов.

К сожалению, уголовно-процессуальный закон не рег- ламентирует порядок и процессуальную форму истребо- вания. Полагаем, что этот пробел подлежит восполнению путем формулирования в тексте УПК РФ понятия истребо- вания, указания на процессуальный порядок его проведения и оформления. В противном случае, сведения, полученные путем истребования предметов (документов), не имеют силы уголовно-процессуальных доказательств.

Как и любой иной процессуальный документ, указан- ный бланк должен соответствовать общим требованиям, предъявляемым к его форме и содержанию. Бланк требова- ния необходимо выполнять в форме делового письма пред- писывающего характера, когда предполагается обязатель- ность выполнения определенных ответных действий. Для того чтобы форма истребования предметов (документов) соответствовала стилю изложения делового письма предпи-

1

Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполни- тельной власти. 2000. № 26.

========87========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 88

сывающего характера, необходимо наличие обязательных реквизитов этого документа, а именно: 1) адрес и телефон отправителя, а также дата и исходящий номер регистрации; 2) наименование получателя, его почтовый адрес; 3) основа- ние истребования (наличие уголовного дела либо матери- алов проверки сообщения о преступлении) с изложением обстоятельств, в связи с которыми необходимы данные пред- меты (документы), срок исполнения.

Письменная форма требования является юридическим основанием для выдачи предмета (документа) исполните- лем, свидетельствует о способе его появления в материалах проверки или в уголовном деле. Истребованный объект дол- жен быть предоставлен в распоряжение дознавателя, сле- дователя, прокурора и суда с сопроводительным письмом, составляемым по единым требованиям к его форме, опре- деляемым ГОСТом. В указанном сопроводительном письме должен найти отражение факт передачи предмета (докумен- та) от адресанта (отправителя) получателю (адресату), его индивидуальные признаки.

Учитывая ограниченное число следственных действий, допустимых к производству в стадии возбуждения уголовно- го дела, истребование предметов и документов может стать надежным средством выявления значимой информации с последующим преобразованием ее в доказательства. Это, безусловно, не исключает использование истребования в последующих стадиях уголовного процесса.

В тексте закона находим указание на право защитника, наряду с дознавателем, следователем, прокурором и судом, собирать доказательства, в том числе путем их истребования. В данном случае законодатель допустил терминологическую неточность, так как имел в виду не право защитника собирать доказательства, а его право получать справки, характерис- тики, иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объедине- ний и организаций, которые могут быть представлены ор- гану, осуществляющему производство по уголовному делу. В дальнейшем на основе этих документов в установленном

========88========

Актуальные проблемы истребования и представления...

89 законом порядке могут быть сформированы доказательства. Тем самым защитник не собирает доказательства в процессу- альном смысле, а обнаруживает сведения, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его ответственность. В свете сказанного очевидна необходимость частичного изменения редакции ч. 3 ст. 86 УПК РФ.

Поскольку защитник не собирает доказательства, а обнаруживает сведения, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его ответственность, то можно сделать еще один важный вывод – эти сведения не должны облекаться защитником в соответствующую процессуальную форму. И думается, не случайно законодатель не наделил защитника правом процессуального оформления обнаруженных им сведений. Это будет сделано органом уголовного преследо- вания (в досудебном производстве) или судом на основании соответствующего ходатайства защитника, при условии от- носимости представленных сведений к исследуемым обстоя- тельствам уголовного дела.

Во многом сходным с истребованием познавательным приемом получения сведений, имеющих доказательствен- ное значение по уголовному делу, является представление. Вместе с тем, в отличие от истребования, при представле- нии инициатива передачи документа, предмета исходит не от органа уголовного судопроизводства, а от лица, облада- ющего им.

Представление – процессуальное действие, предна- значенное для собирания доказательств, состоящее в до- ставлении к дознавателю, следователю, прокурору или в суд предметов (документов) участниками уголовного судо- производства, должностными лицами и гражданами с хо- датайством об их приобщении к уголовному делу в качестве доказательств.

По смыслу ст. 119 УПК РФ органы уголовного судопро- изводства не вправе отказать участнику уголовного процесса в приобщении к делу представленного предмета или доку- мента, если с его помощью могут быть установлены обстоя- тельства, имеющие значение для уголовного дела.

========89========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 90

Представление предметов и документов включает в себя совершение ряда последовательных действий: 1) достав- ление объекта к дознавателю, следователю, прокурору или в суд; 2) заявление лицом, доставившим предмет или доку- мент, ходатайства о принятии доставленного объекта; 3) при- нятие (непринятие) доставленного предмета или документа.

Следует иметь в виду, что ч. 2 ст. 86 УПК РФ ограничива- ет круг лиц, которые вправе представлять предметы и доку- менты для решения вопроса о приобщении их к уголовному делу, указав только участников уголовного судопроизводства. Ранее, по УПК РСФСР 1960 г., таким правом обладали лю- бые другие граждане, а также предприятия, учреждения и организации. Указанное ограничение с неизбежностью под- водит к выводу о недопустимости представления предметов и документов лицами, не обладающими статусом участника уголовного судопроизводства.

В этой связи вполне резонным будет и другой вывод о принципиальной невозможности представления результа- тов оперативно-розыскной деятельности лицу или органу уголовного судопроизводства для использования в качест- ве доказательств. Дело в том, что согласно ст. 11 закона «Об оперативно-розыскной деятельности», а также межведомс- твенной инструкции «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд» от 17 апреля 2007 г. представление результатов оперативно-розыскной деятельности производится по постановлению руководите- ля органа, осуществляющего эту деятельность. Поскольку этот руководитель не относится к числу участников уголов- ного процесса, указанным в ч. 2 ст. 86 УПК РФ, то представ- ленные им материалы, следуя логике законодателя, нельзя использовать для формирования уголовно-процессуаль- ных доказательств. Подтверждение этому – прямой запрет использования в доказывании результатов оперативно-ро- зыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам (ст. 89 УПК РФ). В этом случае значение оперативной информации определяется

========90========

Актуальные проблемы истребования и представления...

91 только в одном качестве – как ориентирующей информа- ции, и не более того.

Отсутствие правого регулирования исследуемого воп- роса в УПК РФ легко может превратить материалы ОРД в недопустимые с позиции их использования в уголовном су- допроизводстве. Вместе с тем, очевидно, что раскрыть пре- ступление, изобличить виновное лицо в его совершении одними гласными, уголовно-процессуальными средствами трудно, либо вообще невозможно. Оперативно-розыскная деятельность наиболее приближена к факту совершения преступления и во многих случаях только благодаря про- ведению оперативно-розыскных мероприятий удается рас- крыть преступление.

Решение проблемы видится в изменении редакции ч. 2 ст. 86 УПК РФ путем наделения правом представления документов и предметов не только участников уголовного судопроизводства, но и руководителей органов, осуществля- ющих оперативно-розыскную деятельность.

Необходимо также учитывать, что сведения оператив- ного характера органы ОРД получают за рамками уголов- ного судопроизводства. Указанное обстоятельство требует разработки специальной процедуры реализации оператив- ных данных в досудебном производстве (в отличие от следс- твенных действий), которая должна включать два последова- тельных действия. Первое действие – оперативно-розыскное, состоящее в представлении в распоряжение следователя результатов ОРД управомоченным лицом в целях решения вопроса об их использовании в уголовном судопроизводстве. Второе действие − уже уголовно-процессуальное, заключает- ся в сугубо процессуальном закреплении (принятии) пред- ставленных результатов оперативно-розыскной деятельнос- ти. Рассмотрим далее оба действия.

В рамках первого действия – представления результа- тов ОРД, осуществляется передача следователю документов и предметов, полученных при проведении оперативно-ро- зыскных мероприятий. В связи с этим вызывает недоумение редакция п. 1 ч. 1 ст. 15 Федерального закона «Об оператив-

========91========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 92

но-розыскной деятельности» от 26 декабря 2008 г. в части требования о том, что в случае изъятия документов, пред- метов, материалов при проведении гласных оперативно-ро- зыскных мероприятий должностное лицо, осуществляющее изъятие, составляет протокол в соответствии с требования- ми уголовно-процессуального законодательства. Дело в том, что оперативно-розыскная деятельность и уголовное судо- производство − различные сферы деятельности государства, неодинакова их правовая природа, а в ч. 2 ст. 41 УПК РФ содержится прямой запрет на возложение полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыс- кные мероприятия. Представляется, что документирование оперативно-розыскной деятельности, осуществляемой вне рамок уголовного судопроизводства, должно производиться не в соответствии с требованиями уголовно-процессуально- го законодательства, а согласно ст. 10 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», которая, однако, требует внесения в ее редакцию соответствующих измене- ний и дополнений.

Второе действие по реализации результатов опера- тивно-розыскной деятельности в досудебное производство – уже действие уголовно-процессуальное. Оно включает в себя закрепление представленных результатов ОРД од- ним из предусмотренных УПК РФ способов. К сожалению, в законе нет предписаний, прямо определяющих порядок оформления представленных результатов оперативно-ро- зыскной деятельности. Поэтому на практике отмечается разнообразие произвольных форм: акты добровольной «вы- дачи», «ходатайства о приобщении», «протоколы доставле- ния», «протоколы принятия доказательств» и др. В законе необходимо сформулировать общие правила закрепления в материалах уголовного дела (материалах проверки сообще- ния о преступлении) представленных предметов и докумен- тов с оформлением бланка под наименованием «Протокол представления предмета (документа)». Именно протокол позволяет отразить всех участников, саму процедуру произ-

========92========

Об эффективности гражданского иска...

93 водимого процессуального действия, описать индивидуаль- ные признаки предмета (документа) и другие существенные для уголовного дела моменты.

ОБ эффЕкТИВНОСТИ ГРАждАНСкОГО ИСкА

В УГОЛОВНОМ СУдОПРОИЗВОдСТВЕ

При обращении к научному наследию известного уче- ного профессора Ю.Д. Лившица, много сделавшего для раз- вития российской теории уголовного процесса, поражает широта исследований им различных проблем. Так, в числе его работ есть и такие, где ученый в соавторстве со своими учениками рассматривает значение института гражданского иска в уголовном судопроизводстве, обосновывает необходи- мость совершенствования методики возмещения вреда, при- чиненного преступлением2.

Вопросы гражданского иска в уголовном судопроиз- водстве как правового способа охраны имущественных инте- ресов личности, общества и государства не утратили своей актуальности до настоящего времени. Допущение гражданс- кого иска в уголовном процессе России не только обусловле- но историческим опытом законодателя, уже давно оценив- шего несомненные преимущества соединенного процесса, но и вполне соответствует зарубежным тенденциям в облас- ти развития этого института, направленного на обеспечение реализации международных стандартов в области укрепле- ния и защиты прав человека и гражданина.

1

Печатается по: Семенцов В.А. Об эффективности гражданского иска в уголовном судопроизводстве // Актуальные проблемы уголовно- го процесса и криминалистики России и стран СНГ: материалы между- нар. науч.-практ. конф., посвященной 80-летию со дня рождения Ю.Д. Лившица. Челябинск: Южно-Уральский государственный университет, 2009. С. 94–98.

2

См., например: Лившиц Ю.Д., Тимошенко А.В. Еще раз к вопросу о значении института гражданского иска в уголовном процессе // Лившиц Юрий Данилович: сб. науч. тр. Челябинск: Южно-Уральский государс- твенный университет, 2004. С. 99–106.

========93========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 94

С принятием УПК РФ институт гражданского иска в уголовном судопроизводстве претерпел ряд изменений и уточнений, обусловленных, как представляется, стремлени- ем законодателя обеспечить защиту интересов гражданско- го истца, расширить процессуальные права этого участника уголовного судопроизводства. Вместе с тем нормы указанно- го института по-прежнему неэффективны, хотя недооценка вопросов возмещения ущерба, причиненного преступным посягательством, ведет к ущемлению прав граждан.

Данная проблема обсуждалась еще на V Конгрессе ООН по предупреждению преступности и обращению с пра- вонарушителями (Женева, 1−12 сентября 1975 г.), где отмеча- лось, что символическое возмещение вреда вряд ли сможет хотя бы частично компенсировать боль и страдания, перене- сенные потерпевшими и их семьями. Нам при этом следу- ет учитывать, что, по данным статистики ежегодно каждый десятый житель России становится жертвой того или иного преступления1. Столь значительное число лиц, относимых к категории «жертва преступления», делает весьма актуаль- ным вопрос о том, насколько защищены их процессуальные и иные права. Думается, что количество преступных посяга- тельств на жизнь и здоровье человека в условиях глобального финансового кризиса только увеличится.

По отчетам Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации прямой материальный ущерб от преступлений, определенный по приговорам и ре- шениям судов, в 2007 г. составил 17,5 млрд руб. (в 2006 г. − 11,2 млрд руб.). При этом из присужденных сумм ущерба реально взыскивается не более одной трети. Потерпевший не может рассчитывать на возмещение вреда, причиненно- го преступлением, в случае, если преступник не установлен или установлен, но скрывается от следствия и соответствен- но не может быть привлечен к уголовной ответственности. В. Лукин подчеркивает, что более трети потерпевших лише-

1

Проблемы защиты прав потерпевших от преступлений: спец. док. Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации // Рос. газ. 2008. 4 июня.

========94========

Об эффективности гражданского иска...

95 ны возможности возмещения вреда, поскольку виновные в совершении преступлений лица не установлены1.

Наряду с этим, как справедливо отмечает В.А. Азаров, законодатель традиционно сознательно и существенно огра- ничивает спектр видов возмещения, замыкаясь исключитель- но на вреде, причиненном непосредственно преступлением, оставляя «за бортом» уголовно-процессуальной регламента- ции регрессные и другие сопутствующие и опосредованно вытекающие из факта совершения преступления иски2. В то же время в ст. 4 Европейской Конвенции по возмещению ущерба жертвам насильственных преступлений (Страсбург, 24 ноября 1983 г.) предусматривается государственная ком- пенсация (если преступник не установлен или не может быть наказан), которая должна покрывать, в зависимости от случая, по крайней мере, следующие части ущерба: потерю заработка, затраты на лекарства и госпитализацию, затраты на похороны и в случаях, касающихся иждивенцев, − их со- держание.

Одной из главных причин столь неудовлетворитель- ного решения вопроса о возмещении вреда, причиненного преступлением, является несовершенство уголовно-процес- суального закона. В частности, законодатель не ставит перед органами уголовного преследования задачу принятия мер по обеспечению гражданских исков. Анализ ст. 21 и 73 УПК РФ позволяет сделать вывод, что эти органы обязаны лишь установить характер и размер вреда, причиненного преступ- лением, что не способствует защите права на его возмеще- ние. Решение проблемы видится в возложении на органы уголовного преследования обязанности принимать соответс- твующие меры. Для этого необходимо дополнить ч. 2 ст. 21

1

Проблемы защиты прав потерпевших от преступлений: спец. док. Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации // Рос. газ. 2008. 4 июня.

2

Азаров В.А. УПК РФ о защите имущественных интересов потер - певших от преступлений: официальный проект и действующая редак- ция // Вопросы правовой теории и практики: межвуз. сб. науч. тр. Омск: Омская академия МВД России, 2004. С. 85.

========95========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 96

УПК РФ словами «а также по возмещению вреда, причинен- ного преступлением».

Законность и обоснованность уголовного преследова- ния обеспечиваются за счет не только личной ответственнос- ти дознавателя и следователя, но и наличия действенного механизма процессуального руководства их деятельностью. Данную функцию закон возлагает на начальника подраз- деления дознания и руководителя следственного органа, наделяя их для этого определенной совокупностью прав и обязанностей, в числе которых почему-то не выделено пра- вомочие процессуального контроля за своевременностью принятия дознавателем, следователем мер по возмещению вреда, причиненного преступлением. Изменить ситуацию поможет дополнение п. 3 ч. 1 ст. 39 и п. 2 ч. 3 ст. 40.1 УПК РФ словами «о принятии мер к возмещению вреда, причиненного преступлением».

Необходимо также модифицировать критерии оценки деятельности органов и должностных лиц, осуществляющих уголовное преследование, предусмотрев в системе статис- тической отчетности в качестве одного из основных показа- телей эффективности их деятельности своевременность и полноту обеспечения возмещения вреда, причиненного пре- ступлением. Пока же статистическая карточка о результатах возмещения материального ущерба и изъятия предметов преступной деятельности (форма 4), составляемая в соответс- твии с требованиями межведомственного приказа от 29 дека- бря 2005 г. «О едином учете преступлений», отражает лишь итог предварительного расследования в виде добровольно погашенного ущерба, арестованного и изъятого имущества. Однако в ней отсутствуют показатели о своевременности и полноте мер, принятых к возмещению вреда, причиненного преступлением.

При производстве в суде первой инстанции судья впра- ве, но не обязан вынести постановление о принятии мер по обеспечению возмещения вреда, причиненного преступ- лением, по ходатайству потерпевшего, гражданского истца или их представителей либо прокурора (ст. 230 УПК РФ). В

========96========

Об эффективности гражданского иска...

97 случае необходимости производства дополнительных рас- четов, связанных с гражданским иском, требующего отло- жения судебного разбирательства, судья может признать за гражданским истцом право на удовлетворение граждан- ского иска и передать вопрос о размере его возмещения для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства (ч. 2 ст. 309 УПК РФ). Пассивность суда при подобном право- вом регулировании вопроса о возмещении вреда, причинен- ного преступлением, предугадать нетрудно.

А вот в Англии после того, как законодательно было установлено, что судьи обязаны указывать в своем вердикте причины, по которым они не выдали так называемого рас- поряжения о компенсации, количество этих распоряже- ний значительно возросло. Поэтому заслуживает внимания предложение И.Б. Тутынина предусмотреть в УПК РФ обя- занность дознавателя, следователя и суда аргументировать в процессуальных документах (обвинительном акте, обвини- тельном заключении, приговоре), почему своевременно не были использованы возможности по обеспечению пригово- ра в части гражданского иска1.

В решении Совета Европейского союза от 15 марта 2001 г. «О месте жертв преступлений в уголовном судопро- изводстве» имеются ст. 6 и 8, наделяющие жертв преступ- лений правом на защиту и бесплатную юридическую кон- сультацию. Анализ российского уголовно-процессуального закона показывает, что у нас право получения бесплатной квалифицированной юридической помощи не предоставле- но ни потерпевшему, ни гражданскому истцу, хотя эффек- тивность мер по возмещению вреда, причиненного преступ- лением, во многом зависит от активной правовой позиции жертвы преступления и ее представителя.

В ч. 3 ст. 42 УПК РФ предусматривается возможность воз- мещения потерпевшему расходов на представителя. Однако

1

Тутынин И.Б. К вопросу об обеспечении исполнения пригово - ра в части гражданского иска // Актуальные проблемы уголовного судо- производства: вопросы теории, законодательства, практики примене- ния (к 5-летию УПК РФ): материалы междунар. науч.-практ. конф. М.: Московская государственная юридическая академия, 2007. С. 302.

========97========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 98

в ст. 131 УПК РФ эти процессуальные издержки прямо не указаны, что делает предписания ч. 3 ст. 42 УПК РФ деклара- тивными, поскольку они реально не обеспечивают возмож- ность получения квалифицированной юридической помощи бесплатно. Что касается гражданского истца, то действующая редакция ст. 44 УПК РФ вообще отказывает ему в праве на бес- платную юридическую помощь. Здесь следует иметь в виду, что по процессуальному статусу жертва преступления, ког- да ущерб имеет уголовно-правовое значение (например, при краже), может быть как потерпевшим, так и гражданским истцом одновременно. Но в остальных случаях (причинение ущерба в результате смерти кормильца, в связи с расходами на погребение и т. д.) причиненный ущерб не будет иметь та- кого значения, и признание лица гражданским истцом воз- можно независимо от признания его потерпевшим1.

С учетом того, что гражданский истец есть самостоя- тельный участник уголовного судопроизводства и реализу- ет свои права независимо от признания его потерпевшим, предлагаю дополнить ст. 44 УПК РФ новой частью пятой следующего содержания: «5. Гражданскому истцу обеспе- чивается возмещение имущественного вреда, имущественной компенсации морального вреда, причиненного преступлением, а также расходов, понесенных в связи с его участием в ходе предва- рительного расследования и в суде, включая расходы на предста- вителя, согласно требованиям статьи 131 настоящего Кодекса» (части пятую и шестую считать соответственно частями шес- той и седьмой).

Кроме того, для исключения декларативности пред- писаний ч. 3 ст. 42 УПК РФ и предлагаемой мной редакции ч. 5 ст. 44 УПК РФ необходимо дополнить пункты первый − третий части второй ст. 131 УПК РФ после слова «потерпев- шему» словами «гражданскому истцу», а также внести в эту часть новый пункт четвертый: «4) суммы возмещения потер- певшему, гражданскому истцу расходов на представителя» (пун-

1

См. об этом: Алексеев Н.С., Даев В.Г., Кокорев Л.Д. Очерк развития науки советского уголовного процесса. Воронеж: Воронежский универ- ситет, 1980. С. 127–133.

========98========

Об эффективности гражданского иска...

99 кты четвертый − девятый считать соответственно пунктами пятым − десятым).

В силу ст. 45 УПК РФ представителями потерпевшего, гражданского истца (физического лица) могут быть адвока- ты, и лишь по делам, подлежащим рассмотрению мировы- ми судьями, по постановлению последних в качестве пред- ставителей могут быть допущены близкие родственники гражданского истца или иные лица, ходатайство о допус- ке которых он заявляет. Но это требование закона лишает потерпевшего и гражданского истца по уголовным делам, подсудным федеральным судам, права обратиться к другим (помимо адвоката) лицам, способным оказать квалифици- рованную юридическую помощь, что не согласуется с ч. 2 ст. 45 Конституции РФ. По мнению Конституционного Суда РФ, ч. 1 ст. 45 УПК РФ в соответствии с ее конституционно- правовым истолкованием предполагает, что представителем потерпевшего и гражданского истца могут быть адвокаты и иные лица, в том числе близкие родственники, о допуске ко- торых ходатайствует потерпевший или гражданский истец1. Думается, что позиция Конституционного Суда РФ по этому вопросу должна быть реализована законодателем.

Еще один момент, связанный с эффективностью граж- данского иска в уголовном судопроизводстве. Известно, что жертва преступления приобретает статус потерпевшего и (или) гражданского истца только после оформления дознава- телем, следователем или судом соответствующего решения. Поскольку в законе не определен срок, в течение которого лицо должно признаваться потерпевшим и гражданским истцом по уголовному делу, на практике это решение при- нимается порой на завершающем этапе предварительного расследования. Пока же этого не произойдет, жертва пре- ступления остается фактически бесправной.

1

Определение Конституционного Суда РФ «По жалобе граждан- ки Ивкиной Валентины Оноприевны на нарушение ее конституционных прав частью первой статьи 45 и статьей 405 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» от 5 февраля 2004 г. № 25-О // Вестник Конституционного Суда РФ. 2004. № 6.

========99========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 100

Поэтому заслуживает внимания и поддержки предло- жение Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации В. Лукина, сформулированное в специальном докладе «Проблемы защиты прав потерпевших от преступ- лений», о том, что пострадавшее от преступления лицо должно признаваться потерпевшим и гражданским истцом одновременно с возбуждением уголовного дела.

Возмещение вреда в полном объеме невозможно без компенсации морального вреда. Между тем полная имущес- твенная компенсация морального вреда остается пока ред- костью для российского уголовного судопроизводства, так как вопрос о размере этой компенсации является одним из самых сложных. В литературе высказано мнение о том, что должны существовать писаные, единые для всех судов базо- вые уровни размера компенсации и методики определения ее окончательного размера. Тогда суд сможет определить размер компенсации так, как предписывает закон, т. е. с уче- том требований разумности и справедливости1. Однако ни законодатель, ни Верховный Суд РФ до сих пор этих крите- риев не установил. Очевидно, что требуется безотлагатель- но разработать и закрепить в российском законодательстве «методики определения стоимости человеческой жизни и исчисления морального вреда для расчетов сумм компенса- ций потерпевшим от преступлений»2.

И последнее. Мы рассмотрели лишь малую часть воп- росов повышения эффективности института гражданского иска в уголовном судопроизводстве. Весь их комплекс про- анализировать в рамках одной статьи объективно невозмож- но. Напомню только слова профессора Ю.Д. Лившица, ска- занные в обоснование необходимости совершенствования института обеспечения гражданского иска, справедливые и сегодня: «Отсутствие надежной защиты имущественных прав лиц, организаций, потерпевших от преступных пося-

1

Эрделевский А.М. Критерии и метод оценки размера компенса - ции морального вреда // Государство и право. 1997. № 4. С. 7.

2

См. об этом: Проблемы защиты прав потерпевших от преступ- лений: специальный доклад Уполномоченного по правам человека.

========100========

Розыскные меры следователя

101 гательств, приводит к падению престижа государственной власти, правоохранительных органов, бесперспективности проводимых экономических реформ»1.

РОЗЫСкНЫЕ МЕРЫ СЛЕдОВАТЕЛя

Повышению эффективности уголовного судопроиз- водства, решению задачи неотвратимости ответственности за совершенные преступления способствует максимально быстрое установление лиц, совершивших преступления, до- казывание их вины, а при необходимости, принятие мер к розыску, если подозреваемые, обвиняемые скрываются от органов предварительного расследования и суда, а также розыск предметов и документов, имеющих значение для ус- тановления обстоятельств, входящих в предмет доказывания по уголовному делу.

Особенно интенсивно розыскная деятельность осу- ществляется в рамках стадии предварительного расследова- ния. Для этого уголовно-процессуальный закон возлагает на следователя обязанность предпринимать действенные меры по установлению местонахождения подозреваемого, обви- няемого (ст. 210 УПК РФ), поручать проведение розыскных действий иным следователям или органам дознания (ст. 152 УПК РФ). Органы дознания, в свою очередь, также обязаны осуществлять розыскные действия в случае, если по уголов- ному делу, переданному следователю для дальнейшего рас- следования, не обнаружено лицо, совершившее преступле- ние (ст. 157 УПК РФ).

В п. 38 ст. 5 УПК РФ сформулировано понятие розыск- ных мер, под которыми понимаются меры, принимаемые дознавателем, следователем, а также органом дознания по

1

Лившиц Ю.Д., Тимошенко А.В. Указ. соч. С. 107.

2

Печатается по: Гладышева О.В., Семенцов В.А. Розыскные меры следователя // Совершенствование деятельности правоохранительных органов по борьбе с преступностью в современных условиях: материалы Междунар. науч.-практ. конф. Выпуск 6. Тюмень, 2010. С. 203–205.

========101========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 102

поручению дознавателя или следователя для установле- ния лица, подозреваемого в совершении преступления. Законодательная формулировка розыскных мер позволяет выделить ряд признаков, характеризующих указанные меры.

Прежде всего, это круг участников уголовного судопро- изводства, которые наделены правом их применения. Таких участников трое: дознаватель, следователь и орган дозна- ния, действующий по поручению дознавателя или следова- теля. Поскольку уголовно-процессуальный закон возлагает обязанность принимать меры к осуществлению розыска не только на орган дознания и дознавателя, но и следователя (субъекта исключительно процессуальной деятельности), то уместен вывод: розыск является отдельным направлением процессуальной деятельности следователя.

Из законодательной трактовки розыскных мер также следует, что единственной их целью является установление лица, подозреваемого в совершении преступления. В то же время ч. 2 ст. 209 УПК РФ говорит о двух целях применения следователем розыскных мер по приостановленному предва- рительному следствию: а) установление лица, подлежащего привлечению в качестве подозреваемого или обвиняемого; б) установление места нахождения подозреваемого или обви- няемого и принятие мер по розыску, если он скрылся. С уче- том этого представляется необходимым дополнить дефини- цию розыскных мер такой их целью, как установление места нахождения подозреваемого или обвиняемого и принятие мер по розыску, если он скрылся. Думается, что розыскные меры в уголовном судопроизводстве должны применяться и в иных целях – для установления места нахождения похи- щенных ценностей и орудий преступления, места нахожде- ния жертв преступлений.

Обращает на себя внимание и то обстоятельство, что в законе наряду с термином «розыскные меры» употребляют- ся иные – «меры по розыску», «розыскные действия». При этом из текста закона не ясно, использует ли законодатель указанные термины как синонимы либо каждая категория имеет собственное содержание и процессуальное значение.

========102========

Розыскные меры следователя

103 Процессуальный характер деятельности следователя в рам- ках розыскных мер по уголовному делу дает основание для вывода, что содержанием этой деятельности являются про- цессуальные розыскные действия и решения.

Поэтому розыскные меры следует рассматривать как комплекс действий и решений следователя, дознавателя и органа дознания, осуществляемых в порядке, определенном уголовно-процессуальным законом. Отсутствие в законе пря- мого указания на виды и процедуру применения розыскных мер не может служить препятствием к их использованию следователем. Считаем, что к числу розыскных действий процессуального характера можно отнести следственные и иные процессуальные действия.

Следственные действия представляют собой наиболее эффективный с точки зрения процессуальной техники спо- соб собирания и проверки доказательств. Наряду с познава- тельной следственные действия могут преследовать и другую цель – розыск лиц, а также предметов, документов, имеющих значение для уголовного дела. В ряде случаев цель розыска прямо названа законодателем в процессуальной регламента- ции отдельных следственных действий.

В соответствии с ч. 16 ст. 182 УПК РФ обыск может произ- водиться в целях обнаружения разыскиваемых лиц и трупов. В ч. 1 ст. 183 УПК РФ отмечается, что при необходимости изъ- ятия определенных предметов и документов, имеющих значе- ние для уголовного дела, производится их выемка. Решению задачи розыска подчинены и иные законодательные положе- ния (ч. 1 ст. 176, ч. 1 ст. 179, ч. 1 ст. 181 УПК РФ и др.), допус- кая производство следственных действий для поиска и обна- ружения сведений, имеющих значение для уголовного дела. Например, при допросах родственников, знакомых, соседей и сослуживцев скрывшегося лица, производимых в целях его розыска, могут быть получены сведения о том, когда послед- ний раз видели свидетели разыскиваемого, как он был одет и что собирался делать, с кем находился в близких отношениях и где живут его родственники, каковы черты внешности разыс- киваемого, его привычки и физиологические особенности.

========103========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 104

Напрашивается вывод о том, что уголовно-процес- суальный закон допускает возможность проведения следс- твенных действий не только для получения доказательств и установления на их основе значимых для уголовного дела об- стоятельств, но и для целей розыска.

В качестве процессуальных розыскных мер могут при- меняться не только следственные действия, но и иные про- цессуальные действия: требования, поручения, запросы, упоминаемые законодателем в ч. 4 ст. 21 УПК РФ.

Требование – процессуальное действие, предназначен- ное для получения предметов и документов, находящихся в распоряжении известных следователю лиц и содержащих сведения, имеющие значение для уголовного дела. В отличие от следственных действий требование следователя не обеспе- чивается мерами процессуального принуждения и рассчи- тано на добровольное либо в силу служебных обязанностей исполнение обращения. Кроме того, исполнение требования следователя не предполагает трудоемкого пути производс- тва, присущего следственным действиям. Следователь вправе требовать предоставления лишь таких предметов и докумен- тов, содержащих сведения, в отношении которых у него име- ется специальная компетенция и распространяется интерес по расследуемому уголовному делу. Требование следователя как разновидность процессуальных розыскных мер направле- но на получение предметов, документов, позволяющих уста- новить местонахождение разыскиваемого объекта.

К сожалению, в УПК РФ не урегулирован вопрос о по- нятии, порядке и процессуальной форме требования следо- вателя. Полагаем, что этот пробел подлежит восполнению в тексте уголовно-процессуального закона.

Право следователя давать поручение получает свое раз- витие в предписаниях п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ, где указывается, наряду с другими, и такое направление исполнения органом дознания письменного поручения следователя, как проведе- ние оперативно-розыскных мероприятий (в том числе для цели розыска). Обращение к органу дознания с поручением о проведении оперативно-розыскных мероприятий обуслов-

========104========

Розыскные меры следователя

105 лено тем, что сам следователь не является субъектом опера- тивно-розыскной деятельности, хотя эффективность розыска по уголовному делу зависит не только от своевременности и полноты производимых уголовно-процессуальных действий, но и действий оперативно-розыскного характера. Полагаем, что процессуальной формой обращения следователя к орга- ну дознания должно быть не поручение, а требование, пос- кольку в уголовном судопроизводстве поручить можно лишь то, на что уполномочен сам поручающий субъект. Поэтому в отношении оперативно-розыскных мероприятий следова- тель вправе требовать помощи, содействия, но никак не по- ручать их осуществление.

Запрос также можно рассматривать в качестве процес- суального действия, имеющего целью получение сведений о местонахождении разыскиваемых объектов. Запрос может предшествовать истребованию либо производству следс- твенного действия. Так, если у следователя имеется предпо- ложение о наличии у находящегося в розыске обвиняемо- го денежных средств на счете, во вкладе или на хранении в банке, то для проверки этой гипотезы он вправе направить в банк соответствующий запрос. При получении подтвержда- ющих сведений, следователь принимает решение о наложе- нии ареста на денежные средства.

Выделяя запрос в качестве самостоятельного процессу- ального средства получения сведений, законодатель тем са- мым отграничивает его от требования. Однако неясно, чем запрос отличается от требования. В русском языке слово «требование» имеет два значения: выраженная в решитель- ной, категорической форме просьба, распоряжение; офици- альный документ с просьбой о выдаче чего-нибудь. Запрос же – документ, запрашивающий о чем-нибудь1.

Наиболее распространенным способом запроса являет- ся внесение в стандартный бланк информационного центра всех имеющихся сведений о разыскиваемом лице. Благодаря наличию информационно-поисковых систем, составляющих

1

Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. 4-е изд., доп. М., 1997. С. 216, 809.

========105========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 106

в совокупности современную уголовную регистрацию, не- редко удается установить лицо, причастное к совершенному преступлению, либо установить место нахождения уже из- вестного лица. Чаще всего запрашиваются сведения, содер- жащиеся в банках данных оперативно-справочных, розыск- ных и криминалистических учетов органов внутренних дел.

Используются также сведения, имеющиеся в распоря- жении учреждений и организаций, не входящих в систему органов внутренних дел. Это данные о выдаче различного рода разрешений и лицензий на осуществление какой-либо деятельности, сведения о факте обращения за медицинской помощью, о государственной регистрации акта гражданско- го состояния, о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним и др. Здесь формой запроса является уже не стандартный бланк, а письмо, составляемое по общим пра- вилам делопроизводства.

В ходе предварительного расследования могут приме- няться розыскные меры, не предусмотренные действующим уголовно-процессуальным законодательством, например ориентировка. Розыск по ориентировке применяется в слу- чаях, когда не установлено лицо, подлежащее привлечению в качестве обвиняемого, когда подозреваемый, обвиняемый скрылся от следствия либо место его нахождения не уста- новлено по иным причинам, а также при необходимости ус- тановления местонахождения предметов, документов, име- ющих значение для уголовного дела. Ориентировка может стать основанием для применения фактического задержания гражданина, изъятия обнаруженного имущества с ограниче- нием при этом конституционных прав и свобод человека и гражданина. Учитывая значимость ориентировки для розыс- ка и последствия применения, представляется необходимым предусмотреть в УПК РФ ее понятие и общие правила про- изводства и оформления.

Розыскные действия не исчерпывают всего объема де- ятельности по обнаружению местонахождения скрывающе- гося подозреваемого, обвиняемого, по установлению лица, подлежащего привлечению в качестве подозреваемого или

========106========

Розыскные меры следователя

107 обвиняемого, а также розыска предметов и документов, име- ющих значение для дела. Немаловажную часть розыскной деятельности составляют процессуальные решения, которые содержат ответы на вопросы «что установлено» и «как дей- ствовать» в конкретном случае.

Формой процессуальных решений следователя явля- ется постановление. В соответствии со ст. 7 УПК РФ поста- новления органов предварительного расследования долж- ны быть законными, обоснованными и мотивированными. Названные требования в полной мере относятся к осущест- влению розыскных действий.

Требование законности решения о розыске определя- ется такими факторами, как наличие фактических и юри- дических оснований для проведения розыска, обладание специальными полномочиями субъектом их проведения, точного соблюдения процессуальных правил осуществления и механизма контроля и надзора за этим направлением де- ятельности. Обоснованность решения о розыске – наличие совокупности сведений, подтверждающей необходимость проведения процессуальных, а в случаях, определенных в за- коне и непроцессуальных, в том числе оперативно-розыск- ных действий, по установлению лиц, совершивших преступ- ления, местонахождения подозреваемых или обвиняемых.

Мотивированность решения о производстве розыск- ных действий – это побудительная причина, обуславливаю- щая необходимость производства этих действий при нали- чии фактических оснований. Мотивированность решений о розыске является важнейшим условием эффективности производства предварительного расследования. Наличие оснований для производства розыска не делает его проведе- ние обязательным. Следователь обязан руководствоваться в своей деятельности еще и тактическими соображениями для повышения ее эффективности. В определенных случаях це- лесообразно отложить принятие соответствующего решения даже при наличии достаточных сведений, подтверждающих возможность его принятия. Следователь вправе положи- тельно решить вопрос о розыске в том случае, когда сочтет

========107========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 108

это необходимым, неся при этом личную ответственность за своевременность его принятия.

Фактическим основанием для принятия решения о ро- зыске в стадии предварительного расследования служит доста- точная совокупность сведений (данных), свидетельствующих о возможности (необходимости) производства розыскных дей- ствий и позволяющих установить: 1) факт уклонения гражда- нина от участия в предварительном расследовании либо его отсутствие по иным причинам; 2) факт совершения преступ- ления неустановленным лицом. Фактическими основаниями производства розыскных действий могут выступать не только уголовно-процессуальные доказательства, но и материалы оперативно-розыскной деятельности, иные данные, представ- ленные следователю в установленном законом порядке. Так, сведения о нахождении разыскиваемого лица в конкретном месте, полученные в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, могут послужить достаточным основанием для принятия процессуального решения об обыске.

Юридическое основание для розыска – принятое в соответствии с уголовно-процессуальным законом и в пре- делах установленной компетенции решение следователя о проведении розыскных действий с целью установления лица, совершившего преступления, местонахождения по- дозреваемого или обвиняемого, а также розыска предметов и документов.

Решение о розыске подозреваемого, обвиняемого при- нимается как во время производства предварительного следс- твия путем оформления отдельного постановления, так и одновременно с его приостановлением. В постановлении об объявлении розыска подозреваемого, обвиняемого излага- ются существо уголовного дела, характер преступления, его квалификация, сведения о личности разыскиваемого. Наряду с постановлением следователь составляет подробную справ- ку о личности разыскиваемого, где указываются все сведения, которые могут быть полезны для успешного розыска.

Постановление о розыске, справка о личности, копия постановления о привлечении в качестве обвиняемого, копия

========108========

Процессуальная самостоятельность следователя...

109 постановления об избрании меры пресечения направляются в орган дознания. В соответствии с ведомственными норма- тивными актами орган дознания не позднее 10 суток с момен- та их получения заводит розыскное дело, по которому про- водится местный розыск. По истечении 6 месяцев со дня его начала специальным постановлением органа дознания объ- является федеральный розыск. Международный розыск объ- является в случае, когда федеральный розыск результатов не дал либо когда есть сведения о том, что разыскиваемое лицо находится вне пределов России. Ответственные за объявление международного розыска за пределами России – розыскные подразделения МВД, УВД и НЦБ Интерпола МВД РФ.

ПРОЦЕССУАЛЬНАя САМОСТОяТЕЛЬНОСТЬ СЛЕдОВАТЕЛя И ЕГО ф УНкЦИОНАЛЬНОЕ

ПРЕдНАЗНАчЕНИЕ

В последние годы в юридической литературе активно обсуждается вопрос об укреплении процессуальной самосто- ятельности, независимости следователя, повышения его ста- туса и роли как необходимое условие повышения эффектив- ности предварительного следствия. Еще в период действия УПК РСФСР 1960 г. в литературе высказывались аргументи- рованные пожелания о необходимости расширения полно- мочий следователя, а его недостаточную процессуальную самостоятельность сравнивали с «самостоятельностью коня, которому всадник время от времени отпускает поводья»2.

1

Печатается по: Семенцов В.А. Процессуальная самостоятельность следователя и его функциональное предназначение // Совершенствование деятельности правоохранительных органов по борьбе с преступнос- тью в современных условиях: материалы Междунар. науч.-практ. конф. Вып. 7. Тюмень: Тюменская гос. академия мировой экономики, управле- ния и права, 2010. Ч. 2. С. 111–115.

2

Смирнов А.В. О процессуальной независимости следователя, за - щитника и обеспечении законных интересов личности в уголовном про- цессе // Предварительное следствие в условиях правовой реформы: сб. науч. тр. / ред. В.С. Шадрин. Волгоград, 1991. С. 31–37.

========109========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 110

В УПК РФ 2001 г. институт предварительного следс- твия подвергся существенным преобразованиям, но при этом законодателем не было уделено должного внимания укреплению процессуальной самостоятельности следова- теля, более того, считаю, что ее пределы были существенно снижены. Вместе с тем, еще в Концепции судебной рефор- мы в РФ 1991 г. отмечена необходимость: а) укрепления про- цессуальной самостоятельности следователя за счет запрета вмешательства в деятельность следователя со стороны лиц, не являющихся субъектами уголовного судопроизводства; б) обеспечения независимости в деятельности следователя от каких-либо государственных или общественных органи- заций, учреждений и должностных лиц, кроме прокурора и суда; в) верховенство полномочий следователя по отноше- нию к органам дознания1.

Процессуальная самостоятельность следователя за- ключается в реализации предоставленных ему законом пол- номочий по решению задач досудебного производства по раскрытию преступления и изобличению виновного, сооб- разуясь с условиями возникшей следственной ситуации. Все направления расследования, версии и пути их проверки сле- дователь определяет сам. Большинство процессуальных ре- шений он принимает самостоятельно, т. е. ему не требуется согласие руководителя следственного органа. Лишь наиболее важные решения следователь согласовывает с руководителем следственного органа и получает разрешение суда на про- изводство процессуальных действий, затрагивающих кон- ституционные права и свободы личности. Процессуальная самостоятельность призвана служить гарантией законнос- ти и обоснованности процессуальных решений и действий следователя, поскольку дает ему возможность в пределах компетенции самостоятельно формулировать выводы в ходе досудебного производства, а не действовать вопреки своему убеждению и совести.

1

Концепция судебной реформы в Российской Федерации / сост. С.А. Пашин. М., 1992. С. 25, 63–67.

========110========

Процессуальная самостоятельность следователя...

111

В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ следователь уполномочен самостоятельно направлять ход расследования, принимать решения о производстве следственных и иных процессуальных действий, за исключением случаев, когда в соответствии с законом требуется получение судебного ре- шения или согласия руководителя следственного органа. Но на практике по-прежнему возникают проблемы обеспече- ния процессуальной самостоятельности следователя, повы- шения качества предварительного следствия и совершенс- твования форм взаимодействия с оперативными службами. Нет ясности и по вопросу о соотношении процессуального руководства, прокурорского надзора и судебного контроля за деятельностью следователя.

Процессуальная самостоятельность следователя прояв- ляется в свободе выбора и по своему внутреннему убеждению путей решения вопросов досудебного производства с правом отстаивать свое мнение. Наделение следователя процессуаль- ной самостоятельностью в решении разнообразных вопросов досудебного производства − необходимое условие выполне- ния возложенных на него обязанностей. Без свободы выбора при принятии решений и производстве процессуальных дей- ствий следователь не может осуществлять своих уголовно-про- цессуальных обязанностей. В отличие от ранее действовавше- го УПК РСФСР объявление самостоятельности следователя не сопровождается указанием на его полную ответственность за законное и своевременное проведение соответствующих про- цессуальных действий, хотя она вытекает из тех установлений, которые содержатся в ч. 1 и 2 ст. 21 УПК РФ.

Процессуальная ответственность следователя наступа- ет тогда, когда принятые им решения, произведенные про- цессуальные действия противоречат цели предварительно- го следствия и его задачам, не соответствуют требованиям закона. Предпосылки для процессуальной ответственности следователя как главного участника досудебного производс- тва уже имеются в действующем уголовно-процессуальном законодательстве. Например, руководитель следственного органа вправе отстранить следователя от дальнейшего про-

========111========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 112

изводства расследования по уголовному делу, если им допу- щено нарушение требований закона (п. 6 ч. 1 ст. 39 УПК РФ). Однако этого не достаточно.

Представляется, что в уголовно-процессуальном за- конодательстве должно быть закреплено правило об ответ- ственности следователя за законность и своевременность принятия решений и проведения процессуальных действий. Наряду с этим целесообразно пересмотреть механизм при- влечения следователя к дисциплинарной ответственности.

И здесь уместно будет использовать опыт Международ- ного уголовного суда. В ст. 54 Римского статута международ- ного уголовного суда указывается, что обязанность проведе- ния расследования возлагается на прокурора, который может быть отрешен от должности (ст. 46) или к нему принимают- ся дисциплинарные меры (ст. 47). Решение об отрешении от должности принимается, если установлено, что данное лицо совершило серьезный проступок или серьезное нарушение своих обязанностей, либо неспособно выполнять функции, возлагаемые на него Римским статутом. Применение же дис- циплинарных мер предусмотрено при совершении проку- рором проступка менее серьезного характера, чем при ре- шении вопроса об отрешении от должности1.

Заслуживает также внимания предложение А.В. Тка- чева о создании в следственных органах квалификационных комиссий, которые были бы вправе решать вопросы о дис- циплинарной ответственности следователя по представле- нию руководителя следственного органа2.

В соответствии с п. 47 ст. 5 УПК РФ следователь отне- сен законодателем к стороне обвинения, а в силу требований ст. 21 УПК РФ обязан осуществлять уголовное преследова- ние от имени государства по уголовным делам публичного и частно-публичного обвинения, принимая меры по установ-

1

Международный уголовный суд (сборник документов). Казань, 2004. С. 56–57, 63–65.

2

Ткачев А.В. Современные проблемы реформирования досудеб - ного производства в соответствии с уголовно-процессуальным законода- тельством Российской Федерации: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2008. С. 9.

========112========

Процессуальная самостоятельность следователя...

113 лению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в его совершении. Несмотря на это, вопрос о про- цессуальной функции следователя остается дискуссионным.

Дело в том, что согласно ч. 2 ст. 154 УПК РФ следователь по-прежнему обязан всесторонне и объективно исследовать все обстоятельства дела, несмотря на отказ рассматривать всесторонность, полноту и объективность как основное нача- ло уголовно-процессуальной деятельности. Об этом же сви- детельствуют предписания ст. 73 УПК РФ, где предусмотре- на обязанность следователя устанавливать и исследовать не только обстоятельства, указывающие на виновность обвиняе- мого, но и смягчающие наказание, обстоятельства, влекущие освобождение его от уголовной ответственности и наказания. Согласно предписаниям ст. 220 УПК РФ в обвинительном за- ключении следователь обязан указать не только перечень до- казательств, подтверждающих обвинение, но и перечень до- казательств, на которые ссылается сторона защиты, а также обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.

Моя позиция по этому вопросу такова – содержание задач предварительного следствия и совокупность власт- ных полномочий следователя позволяют утверждать, что деятельность следователя не сводится исключительно к изобличению виновного в совершении преступлении, т. е. выполнению функции обвинения, а охватывает и другие на- правления – от рассмотрения сообщения о преступлении до прекращения уголовного дела, которые в единстве следует именовать функцией предварительного исследования обсто- ятельств совершенного преступления. С учетом этого будет правильнее именовать следователя не «преследователем», а объективным исследователем обстоятельств совершенного преступления, при усилении его процессуальной самостоя- тельности и персональной ответственности за качество пред- варительного следствия.

Обладая процессуальной самостоятельностью, следова- тель вправе обжаловать указания руководителя следственного органа и представить уголовное дело руководителю вышесто- ящего следственного органа с письменным изложением своих

========113========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 114

возражений. В этом случае исполнение указания руководи- теля следственного органа приостанавливается на период его обжалования. Данный правовой механизм обеспечения про- цессуальной самостоятельности редко используется следова- телями на практике и чаще всего из нежелания вступать в кон- фликт со своим непосредственным руководителем, который обычно более профессионален. Подтверждением этому слу- жит личный пятнадцатилетний опыт работы автора в долж- ности следователя и руководителя следственного органа.

По мнению В.А. Азарова, можно с уверенностью спро- гнозировать реакцию руководителя «вышестоящего следс- твенного органа» на возражения следователя своему непос- редственному начальнику. С учетом нашей ментальности, корпоративного мышления отряда руководителей следс- твенных органов, наличия жестких субординационных отно- шений «вышестоящий начальник», скорее всего, подтвердит решение нижестоящего1.

В то же время очевидно, что законность и обоснован- ность производства предварительного следствия обеспечива- ется не только за счет личной ответственности следователя, но и наличием действенного механизма процессуального руководства, прокурорского надзора и судебного контроля. С этой целью закон наделяет руководителя следственного органа, прокурора и суд определенной совокупностью прав, позволяющих достаточно эффективно обеспечивать закон- ность уголовно-процессуальной деятельности следователя. Система этих прав – неотъемлемый и органичный элемент концепции совершенствования уголовно-процессуальной де- ятельности при производстве предварительного следствия.

Руководитель следственного органа призван обеспечи- вать своевременность, высокое качество, всесторонность, пол- ноту и объективность предварительного следствия. Прокурор − осуществлять надзор за процессуальной деятельностью сле- дователя, в рамках которого обеспечивать своевременное и

1

Азаров В.А. Следователь как участник современного уголовного процесса России // Вестник Оренбургского государственного университе- та. 2008. № 83. С. 10.

========114========

Процессуальная самостоятельность следователя...

115 квалифицированное выполнение всех необходимых процес- суальных действий, выявлять факты нарушений закона при их производстве. Суд же должен обеспечивать соблюдение конституционных прав и свобод участников предварительно- го следствия в тех формах, которые предусмотрены законом.

Концепцией судебной реформы определены два воз- можных пути реформирования предварительного следс- твия: путем создания Следственного комитета либо посредс- твом учреждения института следственных судей в судебном ведомстве с признанием за нынешним следственным аппа- ратом функции вспомогательной службы прокуратуры1.

Несмотря на реализацию в тексте УПК РФ многих про- грессивных достижений уголовно-процессуальной науки, использования положительного законотворческого опыта зарубежных стран была сохранена ведомственная принад- лежность следователей, хотя сосредоточение всего следствен- ного аппарата в Следственном комитете РФ есть наилучшее решение вопроса об организационной форме предваритель- ного следствия. Этому, возможно, способствовал негативный опыт реформирования органов предварительного следствия в Республике Казахстан, где 6 октября 1995 г. был создан го- сударственный следственный комитет, но практика показа- ла его нежизнеспособность, и 9 декабря 1998 г. он прекратил свое существование, не выполнив поставленных задач.

В 2002 г. разработан проект Федерального закона «Об органах предварительного следствия в Российской Федера- ции», где предполагалось объединить в единую федераль- ную службу все органы предварительного следствия. У этого законопроекта были как сторонники, так и противники.

Первые утверждали, что объединение следователей различных ведомств в одной структуре позволит сделать следствие более независимым и объективным. Так, глава комитета Государственной Думы по гражданскому, уголов- ному, арбитражному и процессуальному законодательству П.А. Крашенинников считает целесообразным созда -

1

Концепция судебной реформы в Российской Федерации / сост. С.А. Пашин. М., 1992. С. 67.

========115========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 116

ние в стране единой независимой следственной службы, а Следственный комитет при прокуратуре РФ рассматривает как начальный этап этого. Предлагается проводить эту рабо- ту поэтапно и очень аккуратно, чтобы не потерять квалифи- цированных специалистов. Для этого нужно решить и орга- низационные, и кадровые вопросы, внести соответствующие поправки в действующее законодательство, «затягивать эту работу не надо, но и поспешности допустить в этом вопросе нельзя»1. М.Ю. Барщевский отмечает, что создание единой службы расследования, аналогичной ФБР, позволит сделать следствие самостоятельным и единым, сделав исключение для ФСБ, оставив за ней расследование по статьям «терро- ризм», «шпионаж» и «измена родине»2.

Вторые опасались того, что реформа значительно сни- зит роль прокурорского надзора за производством пред- варительного следствия, может привести к утере контроля за новой федеральной службой. По мнению, например, Председателя Следственного комитета при прокуратуре РФ А.И. Бастрыкина, создание такого отдельного органа, отор - ванного от оперативных служб МВД, ФСКН, ФСБ – это не- хорошо. Уже был такой опыт, когда в конце 50-х годов вся подследственность передана прокуратуре, и уже через 2,5 года прокуратура перестала справляться с таким валом уго- ловных дел. Поэтому А.И. Бастрыкину представляется опти- мальной нынешняя структура – она функционирует уже 60 лет и функционирует очень неплохо3.

27 сентября 2010 г. Президентом РФ Д.А. Медведевым подписан указ о создании на базе Следственного комитета при прокуратуре РФ Следственного комитета РФ в целях со- вершенствования деятельности органов предварительного следствия и усиления прокурорского надзора. Тем самым

1

Федеральная служба расследования – «за» и «»против» // Интерфакс. 2008. 31 марта.

2

Федеральная служба расследований будет такой же управля- емой, как и другие госорганы: интервью Председателя Высшего совета партии «Гражданская сила» М.Ю. Барщевского // Итоги. 2008. 6 мая.

3

Федеральная служба расследования – «за» и «»против» // Интерфакс. 2008. 31 марта.

========116========

Процессуальная самостоятельность следователя...

117 поставлена точка в затянувшейся дискуссии о создании еди- ной службы предварительного следствия.

По сообщению пресс-службы Президента РФ функци- онирование Следственного комитета вне системы прокура- туры РФ должно создать необходимые условия для эффек- тивной реализации полномочий прокуроров по надзору за процессуальной деятельностью органов предварительного следствия, усиления взаимодействия следственных органов с органами прокуратуры, повысить объективность следствия, тем самым обеспечивая законность в сфере уголовного судо- производства и неукоснительное соблюдение конституцион- ных прав граждан.

Глава государства заявил на совещании, посвящен- ном обсуждению законопроекта «О полиции», что «ор- ганы следствия других ведомств, в том числе и МВД, пока останутся самостоятельными, но время покажет, в каком направлении стоит двигаться… В дальнейшем могут быть приняты иные решения, в том числе передача всех дел в Следственный комитет»1.

Подводя итог исследованию вопроса о процессуаль- ной самостоятельности следователя и его функциональном предназначении, отмечу главное.

В УПК РФ не уделяется должного внимания укрепле- нию процессуальной самостоятельности следователя как главного участника досудебного производства.

Расширение полномочий следователя предполагает необходимость усиление его персональной ответственности (процессуальной и дисциплинарной) за законность и свое- временность принятия решений и проведения процессуаль- ных действий.

Деятельность следователя не сводится исключительно к изобличению виновного в совершении преступлении, а охватывает и другие направления, свидетельствующие о вы- полнении им функции предварительного исследования об- стоятельств совершенного преступления.

1

Д. Медведев вывел Следственный комитет из ведения прокурату - ры // СПС «КонсультантПлюс».

========117========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 118

Законность и обоснованность производства предвари- тельного следствия обеспечивается не только за счет личной ответственности следователя, но и наличием действенного механизма процессуального руководства, прокурорского надзора и судебного контроля.

Проблема независимости следователя должна решать- ся не только организационно – путем обособления следс- твенного аппарата в рамках единого Следственного комитета РФ, но и процессуально, за счет усиления самостоятельности и более точного определения его функционального предна- значения.

СЛЕдОВАТЕЛЬ И СЛЕдОВАТЕЛЬ-кРИМИНАЛИСТ

Правовые условия раскрытия каждого преступления и изобличения преступника обеспечиваются в рамках до- судебного производства, к числу основных участников ко- торого с полным правом относится следователь. Именно следователь призван проводить предварительное следствие по уголовным делам, как правило, о тяжких и особо тяжких преступлениях, с большим объемом работы и множествен- ностью эпизодов.

Профессия следователя всегда считалась особо трудной, поскольку требует от человека всех его интеллектуальных, ду- ховных и физических сил, мужества и безупречного испол- нения служебного и гражданского долга. Известный ученый Р.С. Белкин справедливо отмечал, что «следователей катаст- рофически не хватает. Старые испытанные работники, под- линные асы следствия в большинстве случаев уже на заслу- женном отдыхе, выпускников юридических вузов, в том числе

1

Печатается по: Семенцов В.А. Следователь и следователь-кри - миналист // Криминалистика в системе уголовно-правовых наук: акту- альные направления развития теории и практики: материалы второго Всероссийского «круглого стола». Ростов-на-Дону: Донской юридичес- кий институт, 2010. С. 162–164.

========118========

Следователь и следователь-криминалист

119 и МВД, получивших следственную специализацию, недостает даже для покрытия естественной убыли следственного корпу- са. Да и чего греха таить – многие студенты-юристы думают не о профессии следователя, а рассчитывают стать, например, адвокатами: и спокойнее, да и много прибыльнее»1.

Эффективность предварительного следствия находится в прямой зависимости от профессионализма и нравственных качеств следователей. Между тем высококвалифициро- ванные юристы (в числе которых, конечно, и следователи- профессионалы) в острейшем дефиците и не случайно в Национальном плане противодействия коррупции от 31 июля 2008 г. указывается на необходимость принятия мер повышения профессионального уровня юридических кад- ров и правового просвещения2. В Концепции долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 г. от 17 ноября 2008 г. поставлена задача со- здания эффективной системы правоприменения3.

Федеральным законом от 2 декабря 2008 г. в ст. 5 УПК РФ введен п. 40.1, где сформулировано понятие такого нового участника предварительного следствия, как следователь-кри- миналист − должностное лицо, уполномоченное осущест- влять предварительное следствие по уголовному делу, а так- же участвовать по поручению руководителя следственного органа в производстве отдельных следственных и иных про- цессуальных действий или производить отдельные следс- твенные и иные процессуальные действия без принятия уго- ловного дела к своему производству.

В связи с этим возникает вопрос о функциональном предназначении следователя-криминалиста и круге его про- цессуальных полномочий.

По мнению В.П. Божьева, этому новому субъекту уго- ловно-процессуальных правоотношений предоставлены не- обычайные процессуальные права, которых нет даже ни у

1

Белкин Р.С. Профессия – следователь (Введение в юридическую специальность). М.: Юристъ, 1998. С. 4.

2

Рос. газ. 2008. 5 августа.

3

Собрание законодательства РФ. 2008. № 47. Ст. 5483.

========119========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 120

настоящего следователя (статус которого согласно общим правилам определен гл. 6 УПК РФ), ни у его руководителя. Имеется в виду наделение следователя-криминалиста пра- вом производить следственные и иные процессуальные дей- ствия без принятия уголовного дела к своему производству. И все это сделано в рамках ст. 5 УПК РФ, имеющей подсоб- ное справочно-техническое предназначение: разъяснение ос- новных понятий, используемых в тексте УПК РФ. Между тем в тексте УПК РФ эти понятия отсутствуют1.

«Если мы правильно поняли заложенную законодате- лем в п. 40.1 ст. 5 УПК РФ идею, − отмечает А.П. Рыжаков, − то этим же пунктом законодатель предоставил руководителю следственного органа право поручать подчиненным ему сле- дователям участие в производстве отдельных следственных действий и иных процессуальных действий… Но тогда поче- му законодатель в п. 40.1 ст. 5 УПК РФ употребляет выраже- ние ″должностное лицо″, а не следователь, как он это делает в п. 1 ч. 1 ст. 39 УПК РФ?»2.

Обращаясь к истории вопроса, В.М. Быков пишет, что «в советское время в аппаратах республиканских, краевых и областных прокуратур… много лет существовала такая должность, как прокурор-криминалист. Обязанности про- курора-криминалиста в уголовно-процессуальном законе были конкретно не определены. На практике же на прокуро- ра-криминалиста возлагались самые различные обязаннос- ти. Так, обычно прокуроры-криминалисты в соответствии с приказами Генерального прокурора СССР были обязаны оказывать следователям методическую помощь в расследо- вании сложных преступлений, применять технико-крими- налистические средства. Им также поручалось обобщение и распространение положительного опыта передовых сле- дователей, консультирование следователей по отдельным

1

Божьев В.П. О властных субъектах уголовного процесса в досудеб- ном производстве // Российский следователь. 2009. № 15. С. 31.

2

Рыжаков А.П. Проблемы правовой основы взаимодействия со следователем-криминалистом: в сб. «Проблемы взаимодействия следо- вателя с органом дознания и экспертно-криминалистическими подраз- делениями» / под ред. А.П. Рыжакова. Брянск, 2010. С. 221.

========120========

Следователь и следователь-криминалист

121 уголовным делам, а также организация профессиональной учебы следователей прокуратуры.

Кроме того, прокуроры-криминалисты обязаны были вместе со следователями выезжать на места совершения особо тяжких и опасных преступлений для осмотра места происшествия, а также принимали участие в производстве первоначальных следственных действий по этим делам. В ряде случаев прокуроры-криминалисты возглавляли следс- твенные группы, создаваемые для расследования особо тяж- ких и опасных и сложных для расследования преступлений. Прокуроров-криминалистов нередко привлекали к разного рода проверкам нижестоящих прокуратур и… поручали расследование отдельных актуальных уголовных дел. В те времена в суде никогда не возникали вопросы о том, имел ли прокурор-криминалист право расследовать эти преступ- ления вообще и производить отдельные следственные дей- ствия в частности»1.

Представляется, что введение законодателем новой процессуальной фигуры предварительного следствия − сле- дователя-криминалиста обусловлено изменениями УПК РФ и Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» от 5 июня 2007 г., когда полномочия прокурора по надзору за предварительным следствием значительно со- кращены, и стремлением обеспечить эффективную помощь следователю.

Однако очевидно, что если фигура следователя-кри- миналиста «приживется» в УПК РФ, то возникнет необходи- мость предусмотреть его полномочия в новой ст. 38.1 УПК РФ, как это сделано в отношении следователя, а также пот- ребуется упомянуть о следователе-криминалисте и в других статьях УПК РФ (например, ст. 123, ч. 2 ст. 156, ст. 163).

В то же время анализ правового положения следова- теля-криминалиста позволяет утверждать, что его полно- мочия не выходят за пределы тех обычных прав и обязан-

1

Быков В.М. Следователь-криминалист как новый участник уго - ловного процесса со стороны обвинения // Российская юстиция. 2009. № 7. С. 43.

========121========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 122

ностей, которыми обладает следователь. Прав В.М. Быков, утверждая, что нет «каких либо разумных объяснений, кото- рыми было бы оправдано появление в уголовном судопро- изводстве этой новой процессуальной фигуры − следовате- ля-криминалиста»1.

фОРМИРОВАНИЕ д ОкАЗАТЕЛЬСТВ В СТРУкТУРЕ УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО д ОкАЗЫВАНИя

Уголовно-процессуальное доказывание состоит из орга- нически связанных между собой элементов, в числе которых обязательно присутствуют собирание, проверка и оценка до- казательств. Все элементы доказывания протекают в единстве на всех стадиях уголовного судопроизводства в тех процессу- альных формах, которые соответствуют задачам данной ста- дии и установленному для нее порядку деятельности.

Собиранию доказательств как первому структурно- му элементу уголовно-процессуального доказывания пос- вящена ст. 86 УПК РФ, где содержится указание на то, что собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом, но при этом понятие «собирание доказательств» не раскрывается. Поскольку в этой норме речь идет о сведениях, то термин «собирать» означает: «Узнав из разных источни- ков, сосредоточить в одном месте»3.

При анализе словосочетания «собирание доказа- тельств» с указанных позиций, его смысл следует трактовать как деятельность участников доказывания, каждый из кото- рых в пределах предоставленных законом прав и полномо-

1

Быков В.М. Указ соч. С. 46.

2

Печатается по: Семенцов В.А. Формирование доказательств в структуре уголовно-процессуального доказывания // Актуальные про- блемы современного уголовного процесса России: материалы межвуз. науч.-практ. конф. / под ред. проф. В.А. Лазаревой. Самара: Самарский университет, 2010. С. 236–242.

3

См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1999. С. 740.

========122========

Формирование доказательств в структуре...

123 чий, предусмотренными в законе средствами и способами, осуществляют розыск, выявление, обнаружение сведений и материальных объектов с тем, чтобы собрать их в одном мес- те, в уголовном деле. В этом аспекте употребление в законе данного понятия оправдано.

В то же время заслуживает внимания позиция С.А. Шейфера, который еще в 1972 г. отметил, что дока- зательства не существуют в готовом виде, а появляются в процессе доказывания1, и поэтому термин «формирование доказательств» более точен, чем термин «собирание доказа- тельств»2. Доказательства формируются в процессе позна- вательно-удостоверительной деятельности определенных субъектов доказывания, наделенных для этого соответству- ющими правомочиями3.

Совершенно очевидно, что следы преступления возни- кают и существуют за рамками уголовного судопроизводства и сами по себе уголовно-процессуальными доказательствами не являются до тех пор, пока не будут вовлечены в процесс доказывания. Не зря термин «формирование доказательств» используется не только в теоретических разработках ученых, но и в нормативно-правовых актах. Так, в соответствии с п. 21 Инструкции о порядке представления результатов оператив- но-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд от 17 апреля 2007 г. резуль- таты ОРД, представляемые для использования в доказыва- нии по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно- процессуального законодательства, предъявляемым к доказа- тельствам в целом, к соответствующим видам доказательств; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на ОРМ, при проведении которых получены

1

Шейфер С.А. Сущность и способы собирания доказательств в со - ветском уголовном процессе. М., 1972. С. 7, 15, 18.

2

Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М., 2001. С. 8.

3

Шейфер С.А. Роль защиты в формировании доказательственной базы по уголовному делу // Государство и право. 2006. № 7. С. 61.

========123========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 124

предполагаемые доказательства, а также данные, позволяю- щие проверить в условиях уголовного судопроизводства до- казательства, сформированные на их основе.

Необходимо согласиться с А.Р. Белкиным, по мнению которого при собирании доказательств «речь идет о «буду- щих» доказательствах (т.е. об информации, которая потен- циально может иметь доказательственное значение)»1.

«Словосочетание «собирание доказательств», − спра- ведливо отмечает Е.А. Доля, − не выражает и даже искажает существо деятельности, которую оно обозначает, этимоло- гически предполагая наличие доказательств в готовом виде. Если исходить из такой посылки, то доказательства действи- тельно остается просто собрать»2.

Несмотря на то, что ст. 86 УПК РФ предусматривает со- бирание уже доказательств, на самом деле это означает соби- рание сведений о фактах и их источниках, которые становят- ся доказательствами после их надлежащего формирования. Формирование доказательств – понятие комплексное, охва- тывающее в своей совокупности последовательное выполне- ние целого ряда процессуальных действий, и поэтому его со- держательное наполнение учеными видится по-разному.

По мнению Р.С. Белкина, этим понятием обозначают- ся действия по обнаружению, фиксации, изъятию и сохране- нию доказательств3. З.З. Зинатуллин указывает на выявление (обнаружение), получение и процессуальное закрепление фактических данных в структуре собирания доказательств4. А.М. Ларин рассматривает собирание доказательств как де- ятельность, которая включает поиск, обнаружение и про- цессуальное закрепление фактических данных5. Ю.К. Орлов

1

Белкин А.Р. Теория доказывания. М., 1999. С. 38–39.

2

Доля Е.А. Формирование доказательств на основе результатов опе - ративно-розыскной деятельности: монография. М.: Проспект, 2009. С. 92.

3

Белкин Р.С. Собирание, исследование и оценка доказательств. М., 1966. С. 29.

4

Зинатуллин З.З. Уголовно-процессуальное доказывание: учеб. пособие. Ижевск: Детектив-информ, 2003. С. 100.

5

Ларин А.М., Мельникова Э.Б., Савицкий В.М. Уголовный процесс России: лекции-очерки / под ред. проф. В.М. Савицкого. М., 1997. С. 98.

========124========

Формирование доказательств в структуре...

125 выделяет в этом процессе поиск, получение, процессуальное оформление доказательств (фиксацию)1. А.А. Хмыров пола- гает, что объекты окружающей среды с отразившимися на них следами преступления сами по себе еще не являются до- казательствами, поскольку они должны быть обнаружены, закреплены и надлежащим образом удостоверены специ- альными субъектами: судом, прокурором, следователем или дознавателем2.

При всем многообразии суждений по данному вопросу ученые, занимающиеся данной проблемой, едины в следую- щем: во-первых, соответствующие действия есть часть, некая составляющая уголовно-процессуального доказывания; во- вторых, это не что-то единое, неделимое, а сложная уголовно- процессуальная деятельность, состоящая из неоднородных действий; в-третьих, конечной их целью является получение полноценных доказательств; в-четвертых, обязательными элементами этой структуры являются обнаружение, получе- ние и процессуальное закрепление сведений. Иначе говоря, именно совокупность действий, направленных на обнаруже- ние, получение и процессуальное закрепление сведений, об- разует первый структурный элемент уголовно-процессуаль- ного доказывания – формирование доказательств.

Обнаружение сведений, имеющих отношение к уго- ловному делу, означает их непосредственное чувственно- предметное восприятие субъектом доказывания из источни- ков, предусмотренных уголовно-процессуальным законом. Успех в обнаружении этих сведений зависит от умения субъектов доказывания представить механизм совершения преступления исходя из общей картины расследуемого со- бытия, а также от наличия у них профессиональных знаний, навыков и опыта. Для суда, следователя и дознавателя про- цессуальные источники обнаружения сведений указаны в ч. 2 ст. 74 УПК РФ.

1

Орлов Ю.К. Основы теории доказательств в уголовном процессе: науч.-метод. пособие. М., 2000. С. 75.

2

Хмыров А.А. Косвенные доказательства в уголовных делах. СПб., 2005. С. 11.

========125========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 126

В обнаружении источников сведений важная роль принадлежит ориентирующим сведениям. Беседы с гражда- нами, сообщения прессы, представителей общественности, результаты оперативно-розыскной деятельности могут дать следователю или судье богатый материал о путях получения доказательств.

Обнаруженные сведения должны быть процессуально получены. Получение сведений подразумевает непосредс- твенное завладение ими. В отличие от обнаружения получе- ние доказательств возможно только процессуальным путем. Поэтому способами получения доказательств служат следс- твенные и иные процессуальные действия, предусмотренные УПК РФ.

Закрепление сведений в предусмотренных законом процессуальных формах − заключительный момент форми- рования доказательств. «Пока доказательство не рассмотре- но и не закреплено процессуально, – справедливо отмечал М.С. Строгович, – нельзя утверждать, что доказательство действительно обнаружено, так как еще не известно, что именно обнаружено и является ли действительно доказа- тельством то, что обнаружено»1.

«Под закреплением доказательств, − считает А.В. Куд- рявцева, − следует понимать выполнение требований уго- ловно-процессуального закона о придании информации, полученной в процессе производства следственных и иных процессуальных действий, силы доказательств»2.

Некоторые авторы рассматривают процессуальное за- крепление доказательств в качестве самостоятельного эле- мента в структуре уголовно-процессуального доказывания. Так, В.С. Балакшин выделяет в структуре уголовно-процес- суального доказывания четыре элемента: собирание, закреп- ление, проверку и оценку доказательств, поскольку, по его мнению, закрепление доказательств − это не часть собирания

1

Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. С. 302.

2

Кудрявцева А.В. Теория доказывания в юридическом процессе: учеб. пособие. Челябинск, 2006. С. 60.

========126========

Формирование доказательств в структуре...

127 доказательств, но самостоятельный этап (элемент) процессу- ального доказывания1.

Вместе с тем содержание главы 11 УПК РФ, где дает- ся процессуальная регламентация доказывания, убеждает в том, что законодатель не называет закрепление доказательств самостоятельным элементом доказывания. Обусловлено это тем (повторим), что доказательства не существуют в готовом виде, а формируются в процессе познавательно-удостовери- тельной деятельности, а потому процессуальное закрепле- ние в совокупности с обнаружением и получением образуют в единстве первый элемент уголовно-процессуального дока- зывания − формирование доказательств.

Неотделимость закрепления от формирования дока- зательств находит проявление в том, что способы фиксации сведений обусловлены способами их восприятия, а те и дру- гие, в конечном счете, − формой сведений, т. е. видом отоб- ражаемых следов. Способы закрепления доказательств не избираются законодателем произвольно и не отделяются от способов формирования доказательств − они связаны с пос- ледним через объект познания.

В связи с этим напрашивается вывод о том, что закреп- ление доказательств выступает завершающим элементом, итоговой удостоверительной операцией первого элемента доказывания − формирования доказательств. Действия по закреплению сведений и источников, обеспечивающие их эффективное сохранение и использование в целях доказы- вания, являются исключительной компетенцией властных субъектов уголовного судопроизводства: дознавателя, следо- вателя и суда.

Учитывая, что первоначальный элемент процесса до- казывания правильнее именовать формированием доказа- тельств, возникает необходимость внесения в уголовно-про- цессуальный закон некоторых изменений и дополнений.

1

Балакшин В.С. Доказательства в теории и практике уголовно- процессуального доказывания: монография. Екатеринбург, 2004. С. 65.

========127========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 128

В ст. 85 УПК РФ слово «собирание» предлагаю заме- нить словом «формирование». Название и часть первую ст. 86 УПК РФ изложить в новой редакции:

«Статья 86. Формирование доказательств

1. Формирование доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем и судом путем производства следственных и иных процессуальных дей- ствий, предусмотренных настоящим Кодексом, в целях обнару- жения, получения и закрепления сведений, имеющих значение для уголовного дела».

Концепция формирования доказательств как пер- вого элемента уголовно-процессуального доказывания, впервые высказанная и обоснованная в трудах профессора С.А. Шейфера, разделяется не всеми учеными. Так, В.А. Лазарева отмечает, что современные тенденции раз- вития уголовно-процессуального законодательства дают весомые основания усомниться в возможности сохранения в дальнейшем взгляда на собирание доказательств как на процесс их формирования1.

По мнению В.А. Лазаревой, попытки выдать за дока- зательство результат познавательной деятельности следова- теля или прокурора не соответствуют смыслу понятия дока- зательства как объективно существующей, не зависящей от познающего субъекта информации2.

«Это, по-видимому, означает, − пишут С.А. Шейфер и А.А. Тарасов, − что от концепции формирования доказа- тельств органами расследования следует отказаться по той причине, что другая сторона такой возможностью не об- ладает… Но если все же согласиться с мыслью об отказе от концепции формирования доказательств органами рассле- дования, оказываются ненужными, лишними все детально сформулированные правила проведения следственных дей- ствий, посредством которых сведениям как раз и придается

1

Лазарева В.А. Доказывание в уголовном процессе: учеб.-практ. по - собие. М.: Высшее образование, 2009. С. 54.

2

Лазарева В.А. Указ. соч. С. 57.

========128========

Формирование доказательств в структуре...

129 надлежащая процессуальная форма, т.е. формируются до- казательства»1.

Критически оценивая высказывание В.А. Лазаревой об отказе от концепции формирования доказательств, счи- таю необходимым отметить следующее. Объективной, т.е. не зависящей от сознания следователя, основой доказатель- ства являются следы, оставленные событием преступления во внешнем мире. Поэтому термин «формирование доказа- тельств» в данном случае употребляется в значении прида- ния определенной формы, законченности какому-либо явле- нию2. Этот термин соответствует представлению о процессе образования доказательства, началом которого является воз- никновение следов события в окружающем мире, а концом − восприятие следователем (судом) сведений, содержащихся в следах, придания им формы показаний, протоколов следс- твенных действий и т. д.

Под таким углом зрения формирование доказательств − «система действий, обеспечивающих восприятие субъектом доказывания объективно существующих следов изучаемого события, сопровождающихся формированием в сознании познавательного образа, а также действий, обеспечивающих сохранение этого образа путем процессуальной фиксации результатов восприятия»3.

Различные мнения высказываются в литературе по вопросу об участии защитника в процессе формирования доказательства. Некоторыми учеными формула «защитник собирает доказательства», указанная в ч. 3 ст. 86 УПК РФ, трактуется как правомерные процессуальные формы соби- рания доказательств, а полученные результаты – как доказа- тельства, подлежащие приобщению к делу. В связи с этим предлагается лишь усовершенствовать процедуру собира-

1

Шейфер С.А., Тарасов А.А. Требуют ли принцип состязательнос - ти и положения ч. 3 ст. 86 УПК создания новой теории доказательств? // Актуальные проблемы современного уголовного процесса России: меж- вуз. сб. науч. ст. / под ред. В.А. Лазаревой. Самара, 2007. Вып. 2. С. 17.

2

См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1984. С. 761.

3

См.: Герасимов И.Ф. Некоторые проблемы раскрытия преступле - ний. Свердловск, 1975. С. 27.

========129========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 130

ния доказательств защитником: установить порядок опроса, форму закрепления полученных сведений и т. д.

Например, В.А. Лазарева утверждает, что «собира- ние доказательств осуществляется также таким способом, как простое получение предметов, документов и иных све- дений»1. При этом автор не пытается объяснить, что такое «простое получение» предметов и документов, и не отвечает на вопрос − должен ли и может ли защитник, с учетом име- ющихся у него прав, придавать полученной информации надлежащую процессуальную форму, превращая ее, таким образом, в один из видов доказательств.

Однако С.А. Шейфер правильно отмечает, что зако- нодатель, применив термин «собирание доказательств» к деятельности защитника, проявил поспешность и опреде- ленную беззаботность, выразив в такой неточной и противо- речивой формуле правильную мысль о необходимости уси- ления состязательных элементов в доказывании2.

П.А. Лупинская полагает, что все собранное защитни- ком, равно как и другим субъектом на стороне защиты, пере- дается лицу, ведущему досудебное производство, или в суд с ходатайством о приобщении их к делу в качестве доказа- тельств или о вызове для допроса лиц, ранее опрошенных защитником3.

Представляется, что защитник не является равным дознавателю, следователю и суду субъектом формирования доказательств. Законодатель допустил терминологическую неточность, когда указал на его право собирать доказательс- тва. Защитник не собирает доказательства в процессуальном смысле этого слова, а обнаруживает сведения, оправдыва- ющие обвиняемого или смягчающие его ответственность. Такие сведения могут быть облечены в соответствующую

1

Лазарева В.А. О доказательствах, их допустимости и способах со - бирания // Новый Уголовно-процессуальный кодекс России в действии: материалы «круглого стола». М., 2004. С. 131–132.

2

Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. М.: Норма, 2008. С. 149.

3

Лупинская П.А. Доказательства и доказывание в новом уголовном процессе // Российская юстиция. 2002. № 7. С. 7.

========130========

Формирование доказательств в структуре...

131 процессуальную форму только органом уголовного пресле- дования (в досудебном производстве) или судом на основа- нии соответствующего ходатайства защитника.

Подводя итог исследованию проблемы формирования доказательств, как первоначального элемента процесса дока- зывания, можно сделать следующие выводы.

1. Понятие «собирание доказательств», прочно утвер- дившееся в юридической лексике, является в значительной степени условным, поскольку деятельность субъектов уго- ловно-процессуального доказывания нельзя рассматривать как завладение «готовыми», уже существующими в природе доказательствами. Учитывая, что термин «формирование» соответствует представлению о процессе образования дока- зательств, первоначальный элемент уголовно-процессуаль- ного доказывания следует именовать формированием, а не собиранием доказательств, путем внесения соответствующих изменений в ст.ст. 85 и 86 УПК РФ.

2. Формирование доказательств осуществляется в ходе познавательно-удостоверительной деятельности субъектов доказывания и завершается в момент, когда обнаруженные и полученные сведения закрепляются в письменной и иной форме с целью их последующей проверки и оценки. При этом закрепление сведений, обеспечивающее их эффектив- ное сохранение и использование в целях доказывания, явля- ется исключительной компетенцией дознавателя, следовате- ля и суда.

3. Защитник не является равным дознавателю, следова- телю и суду субъектом формирования доказательств, и полу- ченные им сведения облекаются в процессуальную форму по решению органа уголовного преследования (в досудебном производстве) или судом.

========131========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу

132

ЗАкРЕПЛЕНИЕ д ОкАЗАТЕЛЬСТВ В УГОЛОВНОМ СУдОПРОИЗВОдСТВЕ

Уголовно-процессуальное доказывание состоит из органически связанных между собой элементов, в числе которых обязательно присутствуют собирание, проверка и оценка доказательств. Все элементы доказывания проте- кают в единстве на всех стадиях уголовного судопроизводс- тва в тех процессуальных формах, которые соответствуют задачам данной стадии и установленному для нее порядку деятельности.

Закрепление сведений имеет важное значение для со- бирания (формирования) доказательств. «Пока доказатель- ство не рассмотрено и не закреплено процессуально, – спра- ведливо отмечал М.С. Строгович, – нельзя утверждать, что доказательство действительно обнаружено, так как еще не из- вестно, что именно обнаружено и является ли действительно доказательством то, что обнаружено»2. «Под закреплением доказательств, − считает А.В. Кудрявцева, − следует понимать выполнение требований уголовно-процессуального закона о придании информации, полученной в процессе производс- тва следственных и иных процессуальных действий, силы до- казательств»3.

Некоторые авторы рассматривают процессуальное за- крепление доказательств в качестве самостоятельного эле- мента в структуре уголовно-процессуального доказывания. Так, В.С. Балакшин выделяет в структуре уголовно-процес- суального доказывания четыре элемента: собирание, закреп- ление, проверку и оценку доказательств, поскольку, по его мнению, закрепление доказательств − это не часть собирания

1

Печатается по: Семенцов В.А., Гладышева О.В. Закрепление дока- зательств в уголовном судопроизводстве // Уголовное судопроизводство. 2010. № 2. С. 22–24.

2

Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. С. 302.

3

Кудрявцева А.В. Теория доказывания в юридическом процессе: учеб. пособие. Челябинск, 2006. С. 60.

========132========

Закрепление доказательств в уголовном судопроизводстве

133 доказательств, но самостоятельный этап (элемент) процессу- ального доказывания1.

Объективным основанием для выдвижения данной по- зиции является ряд положений, содержащихся в постанов- лении Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г., в соответствии с которым «доказательства должны призна- ваться полученными с нарушением закона, если при их со- бирании и закреплении (курсив наш) были нарушены гаран - тированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законода- тельством порядок их собирания и закрепления, а также, если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом, либо в результате дей- ствий, не предусмотренных процессуальными нормами»2.

В приведенном разъяснении Верховный Суд РФ не только высказал свою позицию о самостоятельном значении закрепления доказательств в качестве этапа процесса до- казывания, но и предусмотрел, что при его осуществлении могут быть допущены нарушения, приводящие к недопус- тимости доказательств. К их числу Верховный Суд относит: нарушение гарантированных Конституцией РФ прав чело- века и гражданина; несоблюдение установленного уголовно- процессуальным законодательством порядка их собирания и закрепления; собирание и закрепление доказательств не- надлежащим лицом или органом; собирание и закрепление доказательств посредством действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

Содержание указанных Верховным Судом РФ наруше- ний, полагаем, охватывается одним критерием, а именно, несоблюдением установленного уголовно-процессуальным законодательством порядка собирания и закрепления. В час- тности, невозможно признать следственное действие соот- ветствующим предусмотренному уголовно-процессуальным

1

Балакшин В.С. Доказательства в теории и практике уголовно- процессуального доказывания: монография. Екатеринбург, 2004. С. 65.

2

Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О некоторых воп- росах применения судами Конституции Российской Федерации при осу- ществлении правосудия» от 31 октября 1995 г. // СПС «ГАРАНТ».

========133========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 134

законом порядку его осуществления, если в ходе его произ- водства были нарушены или неправомерно ограничены кон- ституционные либо иные права человека и гражданина, а также, если это следственное действие проводилось неупол- номоченным субъектом. Аналогично должен быть решен вопрос, когда собирание доказательств осуществляется пос- редством действий, не предусмотренных УПК РФ: в первую очередь следует констатировать, что допущенное нарушение ведет к несоблюдению установленного уголовно-процессу- альным законом порядка собирания, а согласно позиции Верховного Суда РФ, еще и закрепления доказательств.

Отсутствие в настоящее время в тексте УПК РФ каких- либо требований, адресованных процедуре закрепления доказательств, не является препятствием к дальнейшему развитию концепции о самостоятельном процессуальном значении этого элемента в рамках процесса доказывания.

Так, в соответствии с новыми правилами проведения оперативно-розыскных мероприятий, установленными п. 1 ст. 15 (в редакции Федерального закона от 26 декабря 2008 г. № 293-ФЗ, вступившим в силу с 10 января 2009 г.), их резуль- таты предлагается закреплять в порядке, предусмотренном УПК РФ. Получается, что результаты непроцессуального (оперативно-розыскного) действия должны закрепляться процессуально и не в рамках закона об оперативно-розыск- ной деятельности, а УПК РФ, что, следуя логике постановле- ния Верховного Суда РФ и выработанной научной позиции по этому вопросу, должно приводить к получению уголовно- процессуального доказательства.

Выделение закрепления доказательств в качестве са- мостоятельного элемента процесса доказывания позволяет ученым предположить и обосновать точку зрения о том, что в современном уголовном судопроизводстве доказательства могут быть как «собраны», так и «закреплены».

В последнем случае видится возможность включения в число субъектов собирания доказательств невластных субъ- ектов уголовного судопроизводства, в первую очередь пред- ставителей стороны защиты. В литературе отмечается, что

========134========

Закрепление доказательств в уголовном судопроизводстве

135 деятельность стороны защиты, а равно иных неофициальных участников процесса, не подчинена правовой регламентации, в связи с чем на них не распространяется требование соблю- дения каких-либо процессуальных норм и правил. При этом утверждает, что, несмотря на неприменимость требования о соответствии уголовно-процессуальному закону сведений, полученных неофициальными лицами, это обстоятельство не лишает данные сведения значения процессуальных дока- зательств как допустимых аргументов в судебном споре1.

Разделяет это мнение и А.В. Смирнов, который пишет: «Когда же лицо не является субъектом доказывания оно не- зависимо от допущенного им при получении сведений пра- вонарушения формально не способно нарушить закон при получении доказательств, ибо последние как таковые пока отсутствуют, т.е. сведения, полученные не субъектом дока- зывания с нарушением закона, логически не подпадают под категорию недопустимых»2.

Как видим, перевод закрепления из части собирания доказательств в самостоятельный элемент процесса доказы- вания имеет далеко идущие правовые последствия, к числу которых относятся:

1) возможность получения уголовно-процессуальных доказательств посредством действий, не предусмотренных УПК РФ (например, проведение опроса как разновидности оперативно-розыскного мероприятия вместо следственного действия − допроса);

2) получение доказательств неуполномоченным лицом (например, защитником, сотрудником, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность и др.).

Вместе с тем очевидно, что речь идет о несоблюдении установленного уголовно-процессуальным законом поряд- ка собирания доказательств. Однако приоритет отдается не всему порядку собрания, а лишь завершающему эту проце-

1

Лазарева В.А. Доказывание в уголовном процессе. М., 2009. С. 165.

2

Смирнов А.В. Решение вопроса о допустимости в качестве дока - зательств сведений, полученных с нарушением закона // Уголовный про- цесс. 2009. № 1. С. 25–26.

========135========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 136

дуру (в нашем понимании) элементу − закреплению доказа- тельств, приводящему в результате к появлению доказатель- ства в уголовно-процессуальном смысле этого слова.

Признание закрепления доказательств самостоятель- ным элементом процесса доказывания вызывает существен- ные возражения, несмотря на все аргументы, которые могут привести сторонники этой точки зрения.

В основном требует ответа вопрос сторонников ука- занной позиции: почему нельзя признать доказательством сведения, которые получены непроцессуальным путем, если они закреплены в соответствии с требованиями уголовно- процессуального закона? Тем более, что в свете нарастающей тенденции упрощения процессуальной формы этот вопрос является закономерным.

Очевидность ответа является только кажущейся. Действительно, признав закрепление доказательств самосто- ятельным элементом процесса доказывания, уголовное судо- производство получает дополнительное и весьма обширное поле для расширения источников сведений, которые могут оказаться существенными для установления обстоятельств уголовного дела.

Возьмем в качестве примера протокол. Как известно, это основной способ закрепления доказательств в уголовном процессе. В следственной и судебной практике достаточ- но типична ситуация, когда протокол получения объясне- ния включается в число уголовно-процессуальных доказа- тельств1. Вместе с тем получение объяснения не указано в ч. 2 ст. 74 УПК РФ в качестве разновидности уголовно-процес- суальных доказательств, хотя при этом обычно соблюдаются правила протоколирования, предусмотренные ст. 166 УПК РФ. Остается тогда выяснить, были ли соблюдены иные (по- мимо протоколирования) правила, предписанные уголовно- процессуальным законом для получения доказательств. При получении объяснений лицо, их дающее, не располагает теми же правами, которые определены уголовно-процессу-

1

Архив Тахтамукайского районного суда. Республика Адыгея. 2008. Уголовное дело № 1-31.

========136========

Закрепление доказательств в уголовном судопроизводстве

137 альным законом при проведении допроса: продолжитель- ность действия, круг участников, обеспечение их прав и т.д. Отсутствуют и гарантии достоверности сведений, получен- ных при даче объяснений.

Полагаем, что указанных аргументов достаточно для того, чтобы ответить на поставленный выше вопрос, почему нельзя использовать в качестве доказательств сведения, по- лученные непроцессуальным путем, хотя бы и закрепленные в порядке, предусмотренном для протоколирования хода и результатов процессуальных действий.

Основаниями же для отрицания возможности призна- ния закрепления доказательств в качестве самостоятельного элемента процесса доказывания выступают следующие со- ображения.

Глава 11 УПК РФ, где дается процессуальная регла- ментация доказывания, убеждает в том, что законодатель не называет закрепление доказательств самостоятельным эле- ментом процесса доказывания. Способы закрепления дока- зательств не избираются законодателем произвольно и не отделяются от способов формирования доказательств − они связаны с последним через объект познания. Доказательства не существуют в готовом виде, а формируются в процессе познавательно-удостоверительной деятельности, а потому процессуальное закрепление в совокупности с обнаружени- ем и получением образуют в единстве первый элемент уго- ловно-процессуального доказывания − собирание (форми- рование) доказательств.

В связи с этим напрашивается вывод о том, что закре- пление доказательств выступает завершающей удостове- рительной операцией первого элемента уголовно-про- цессуального доказывания − собирания (формирования) доказательств. Действия по закреплению сведений и их источников, обеспечивающие эффективное сохранение и использование в целях доказывания, являются исключи- тельной компетенцией властных субъектов уголовного судо- производства: дознавателя, следователя и суда.

========137========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу

138

АкТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ

УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО д ОкАЗЫВАНИя

В д ОСУдЕБНОМ ПРОИЗВОдСТВЕ

Доказывание − осуществляемая в ходе уголовного судо- производства деятельность дознавателя, следователя, проку- рора и суда с привлечением других участников по собиранию, проверке и оценке доказательств в целях установления обсто- ятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу.

Все элементы доказательственной деятельности – соби- рание, проверка и оценка доказательств – неразрывно связа- ны между собой, протекают в единстве, имеют место на всех стадиях процесса в тех процессуальных формах, которые со- ответствуют задачам данной стадии и установленному в ней порядку производства.

Есть основания полагать, что к числу наиболее актуаль- ных и практически значимых проблем уголовно-процессу- ального доказывания в досудебном производстве относятся следующие:

1. Доказывание в стадии возбуждения уголовного дела.

2. Проблемы участия защитника в собирании доказа- тельств.

3. Использование в доказывании сведений, полученных за рамками уголовного судопроизводства, при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

4. О допустимости использования в доказывании сведе- ний, полученных при проверке на полиграфе.

Рассмотрим в общих чертах каждую из названных про- блем уголовно-процессуального доказывания в досудебном производстве.

1. В уголовно-процессуальной науке на протяжении длительного времени обсуждается вопрос о возможности дока-

1

Печатается по: Семенцов В.А. Актуальные проблемы уголовно- процессуального доказывания в досудебном производстве // Уголовно- процессуальное доказывание и другие актуальные проблемы досудебно- го производства / под ред. О.В. Гладышевой, В.А. Семенцова: сб. науч. ст. Краснодар: Просвещение-Юг, 2010. С. 5–12.

========138========

Актуальные проблемы уголовно-процессуального доказывания...

139 зывания в стадии возбуждения уголовного дела. Одни ученые-про- цессуалисты отрицают доказательственную сущность деятель- ности, осуществляемой на стадии возбуждения уголовного дела, другие, напротив, считают ее уголовно-процессуальным доказыванием. Представляется, что в стадии возбуждения уголовного дела доказывание необходимо для проверки за- конности повода, установления наличия или отсутствия ос- нований к возбуждению уголовного дела, а также отсутствия обстоятельств, исключающих производство по нему. Поэтому исследование вопроса о доказывании в первоначальной ста- дии уголовного судопроизводства вполне оправданно в силу его актуальности и практической значимости.

Считаю, что недостаточно подробное описание в УПК РФ деятельности, реализуемой в стадии возбуждения уго- ловного дела, свидетельствует не об отрицании ее процессу- ального характера, а о необходимости совершенствования, детализации и конкретизации ее законодательной регламен- тации. Именно поэтому доказывание начинается в стадии возбуждения уголовного дела, но имеет здесь специфический характер, поскольку отсутствует предварительно накоплен- ная доказательственная база, производятся лишь отдельные следственные действия и ограниченное число иных процес- суальных действий, а целью доказывания является установ- ление основания для возбуждения уголовного дела.

Система процессуальных средств проверки сообщения о совершенном или готовящемся преступлении включает в себя, в числе других, получение объяснений от граждан и должностных лиц и производство отдельных следственных действий: осмотра места происшествия, осмотра трупа и ос- видетельствования.

Указанные процессуальные средства проверки сооб- щения о преступлении призваны служить цели первона- чальной стадии уголовного судопроизводства − установле- нию основания для возбуждения уголовного дела. Однако действующий УПК РФ исключил получение объяснений из арсенала проверочных действий стадии возбуждения уго- ловного дела, хотя в ряде случаев без получения объяснений

========139========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 140

не возможно решить вопрос о фактическом наличии или отсутствии в процессуально исследуемом событии призна- ков преступления. Запрет на получение объяснений был продиктован (по замыслу законодателя) необходимостью предотвратить повторные вызовы граждан для допроса по тем же вопросам, по которым они уже дали объяснение в ходе проверки. Вместе с тем очевидно, что получение объ- яснений − эффективное и наиболее распространенное на практике процессуальное средство проверки заявлений и сообщений о преступлениях. Поэтому необходимо устано- вить в уголовно-процессуальном законе правила получения объяснений.

Непоследователен законодатель в решении вопроса о допустимости производства в стадии возбуждения уголов- ного дела отдельных следственных действий. Одним из ново- введений УПК РФ 2001 г. (в первоначальной редакции) был допуск в стадию возбуждения уголовного дела наряду с ос- мотром места происшествия таких следственных действий, как освидетельствование и назначение экспертизы. Однако 5 июня 2007 г. из ч. 4 ст. 146 УПК РФ исключены предписания о производстве освидетельствования и назначения эксперти- зы в стадии возбуждения уголовного дела, а 2 декабря 2008 г. в стадию возбуждения уголовного дела вновь возвращено следственное действие − освидетельствование (ч. 1 ст. 179 УПК РФ) и предусмотрена возможность производства осмот- ра трупа (ч. 4 ст. 178 УПК РФ).

Все это позволяет утверждать, что законодатель не мо- жет выработать единого комплекса следственных действий, производимых в стадии возбуждения уголовного дела. Вместе с тем очевидно, что производство отдельных следственных действий в стадии возбуждения уголовного дела необходимо для проверки законности повода, установления наличия или отсутствия основания к возбуждению уголовного дела, а так- же отсутствия обстоятельств, исключающих производство по нему. Представляется, что к числу допустимых в стадии возбуждения уголовного дела отдельных следственных дей- ствий нужно отнести осмотр места происшествия, осмотр

========140========

Актуальные проблемы уголовно-процессуального доказывания...

141 трупа и при определенных условиях освидетельствование, назначение и производство экспертизы.

По моему мнению, целесообразно узаконить возмож- ность назначения и производства судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела в трех случаях:

1) для исследования свойств обнаруженного предмета (орудия, средства) преступления, прямо указанного в соот- ветствующей статье Особенной части Уголовного кодекса;

2) в отношении живых лиц при наличии их письменно- го на то согласия;

3) для установления причины смерти.

2. Проблемы участия защитника в доказывании по уго- ловным делам обусловлены тем, что он не является равным дознавателю, следователю и суду субъектом собирания до- казательств. Думается, что законодатель допустил термино- логическую неточность, когда указал на право защитника собирать и представлять доказательства. Защитник не соби- рает доказательства в процессуальном смысле этого слова, а обнаруживает сведения, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его ответственность. Такие сведения могут быть облечены в необходимую процессуальную форму только ор- ганом уголовного преследования (в досудебном производс- тве) или судом на основании соответствующего ходатайства защитника.

Представляется спорным предложение отдельных ав- торов о предоставлении адвокату возможности проведения собственного «параллельного расследования» с оформле- нием юридически значимых результатов. На современном этапе развития уголовно-процессуального законодательства предложение о так называемом параллельном расследова- нии, впервые выраженное в проекте Общей части УПК РФ 1994 г., не было воспринято ни в научных исследованиях, ни практическими работниками и по веским основаниям от- клонено при разработке УПК РФ.

Согласно предписаниям ст. 53 и ч. 3 ст. 86 УПК РФ в чис- ле возможных способов обнаружения защитником сведений доказательственного значения указаны: 1) получение предме-

========141========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 142

тов, документов и иных сведений; 2) опрос лиц с их согласия; 3) истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного само- управления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии; 4) привлечение специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ; 5) участие в допросе подозреваемого, обвиня- емого, иных следственных действиях, которые производятся с участием его подзащитного, либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника; 6) ознакомление с процессу- альными документами, предъявляемыми подозреваемому, обвиняемому в ходе предварительного расследования, либо со всеми материалами уголовного дела по его окончании.

Поскольку сведения, имеющие значение для дела, мо- гут быть обнаружены и получены не только в ходе производс- тва процессуальных действий следователя (дознавателя), но и деятельности защитника, то для использования в уголов- ном судопроизводстве их необходимо представить и процес- суально закрепить в материалах уголовного дела. Причем процессуальное закрепление сведений, представленных за- щитником, является исключительной компетенцией лица, в производстве которого находится уголовное дело.

3. Наиболее острые дискуссии возникают по вопросу использования в доказывании сведений, полученных за рамками уголовного судопроизводства, при проведении оперативно-розыск- ных мероприятий.

По смыслу уголовно-процессуального закона оператив- ные материалы становятся доказательствами только в сфере уголовного судопроизводства. Сведения, добытые в ходе опе- ративно-розыскных мероприятий, будучи полученными вне процессуальных условий и гарантий, не обладают той сте- пенью достоверности, которую обеспечивает фактическим данным уголовно-процессуальный порядок их получения.

Значение этих сведений в другом: они должны позво- лять сформировать доказательства, удовлетворяющие тре- бованиям закона. Для использования в уголовно-процессу- альном доказывании обнаруженных и полученных в ходе

========142========

Актуальные проблемы уголовно-процессуального доказывания...

143 оперативно-розыскной деятельности сведений необходимо, чтобы они были представлены уполномоченными органами в соответствии с положениями ст. 11 Федерального закона от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее − закон об ОРД) и процессуально закреплены в мате- риалах уголовного дела.

Согласно Инструкции от 17 апреля 2007 г.1, представ- ление результатов ОРД дознавателю, органу дознания, сле- дователю, прокурору или в суд оформляется рапортом об обнаружении признаков преступления либо сообщением о результатах ОРД.

Специфика реализации результатов ОРД в уголовном деле выражается в том, что решение вопроса о представле- нии оперативных материалов входит в компетенцию органа, осуществляющего ОРД, а не органа, производящего рассле- дование. Это обусловлено тем, что в большинстве случаев проведение оперативно-розыскных мероприятий носит кон- спиративный характер и охватывается законом от 21 июля 1993 г. «О государственной тайне». При этом степень секрет- ности оперативных материалов определяется в соответствии с правилами ведения секретного делопроизводства.

Руководитель органа, осуществляющего ОРД, обязан определить объем передаваемой информации и при необ- ходимости вынести постановление о ее рассекречивании. В отдельных случаях результаты ОРД, содержащие сведения, составляющие государственную тайну, представляются в со- ответствии с установленным порядком ведения секретного делопроизводства.

Преобразование оперативной информации в обще- доступные сведения может повлечь разглашение данных

1

Инструкция о порядке представления результатов оперативно- розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд: утверждена приказом Министерства внутренних дел РФ, Федеральной службы безопасности РФ, Федеральной службы охраны РФ, Федеральной таможенной службы РФ, Службы внешней разведки РФ, Федеральной службы исполнения наказания, Федеральной службы РФ по контролю за оборотом наркотиков, Министерства обороны РФ от 17 апре- ля 2007 г. № 368/185/164/481/32/184/97/147 // Рос. газ. 2007. 16 мая.

========143========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 144

об используемых в ОРД силах, средствах, методах, лицах и т. п., сведя на нет все усилия по обеспечению безопасности ее участников. Ответственность за негативные последствия реализации оперативных материалов в уголовном судопро- изводстве возлагается на руководителя органа, осуществля- ющего ОРД.

С момента фактической передачи результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд (пересылка по почте, передача с нарочным и другие способы) начинается этап реализации полученных сведений в рамках уголовно-процессуальной деятельности и только властными участниками, уполномоченными осуществлять уголовное судопроизводство.

Если материалы ОРД получены и проверены процес- суальным путем, их происхождение установлено, они при- обретают статус доказательств по уголовному делу и исполь- зуются в доказывании на общих основаниях.

Допуская использование результатов ОРД в доказыва- нии, законодатель не обозначает место этих результатов в перечне видов доказательств (ч. 2 ст. 74 УПК РФ). Результаты ОРД как готовый информационный продукт могут быть от- несены к вещественным доказательствам либо иным доку- ментам.

В то же время материалы ОРД, имеющие значение для дела, но еще не преобразованные в доказательства, могут ис- пользоваться для принятия некоторых процессуальных ре- шений, не требующих обязательного наличия доказательств. Так, процессуальным основанием для проведения обыска, выемки, наложения ареста на почтово-телеграфные отправ- ления, осуществления контроля и записи переговоров, до- проса могут служить не только уголовно-процессуальные доказательства, но и фактические данные, полученные из оперативных источников.

4. Представляется весьма актуальной проблема допусти- мости применения в практике расследования такого техничес- кого средства, как полиграф. Проверка на полиграфе позволяет не только определять наиболее перспективные направления

========144========

Актуальные проблемы уголовно-процессуального доказывания...

145 расследования, выявлять преступников, но и получать дока- зательства их виновности.

В настоящее время в России накоплен значительный положительный опыт проведения с использованием поли- графа психофизиологических экспертиз. Их методика осно- вана на опыте других стран, адаптированном к отечественной практике исследований в сфере полиграфных технологий. Назначение и производство судебной психофизиологичес- кой экспертизы не противоречит действующему в России законодательству, поскольку ее сущность заключается в при- менении специальных знаний из ряда смежных областей науки и техники в ходе соответствующих исследований для решения вопросов, поставленных перед полиграфологом. Заключение судебной психофизиологической экспертизы может носить вероятный характер, и его достоверность в этом случае должна быть подтверждена иными имеющими- ся в уголовном деле доказательствами по правилам оценки косвенных доказательств.

Судебная экспертиза не единственное следственное действие, при производстве которого возможно применение полиграфа. Представляется, что оно допустимо и при до- просе, когда фиксация психофизиологических реакций на задаваемые вопросы допрашиваемого лица может помочь распознать ложные сведения. Проведение допроса с приме- нением полиграфа должно стать возможным при соблюде- нии следующих условий:

1) наличие письменного согласия лица, подлежащего допросу, на применение полиграфа;

2) обязательное участие в нем специалиста-полиграфо- лога, который до начала допроса окажет следователю содейс- твие в составлении перечня вопросов диалоговой формы по материалам уголовного дела, а по результатам применения полиграфа даст заключение.

В случае применения полиграфа либо его упрощенной разновидности − профайлера (Барьер-15) при производстве обыска следователю уже будет не нужно отвлекаться на на- блюдение за поведением и реакциями лица, в помещении ко-

========145========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 146

торого он производится, на происходящие события. Поэтому есть основания для предположения о том, что наряду с судеб- ной экспертизой и допросом перспективным направлением в применении полиграфа станут и другие следственные дей- ствия, но для этого потребуется разработать и внести соот- ветствующие изменения и дополнения в процедуру их про- изводства, усовершенствовать тактические приемы.

Принимая во внимание накопленный положительный опыт применения полиграфа в практике расследования и судебного разбирательства уголовных дел, есть основание для утверждения о целесообразности законодательного за- крепления этого познавательного приема, основанного на достижениях научно-технического прогресса, в тексте УПК РФ. Для этого необходимо предусмотреть в главе 26 УПК РФ (при неизменном ее названии) новое следственное действие «Проверка показаний на полиграфе».

О дОПУСТИМОСТИ ПРОИЗВОдСТВА

ОТдЕЛЬНЫх СЛЕ дСТВЕННЫх дЕйСТВИй В СТАдИИ ВОЗБУждЕНИя УГОЛОВНОГО дЕЛА

На протяжении нескольких десятилетий в науке уго- ловного процесса довольно остро обсуждается вопрос о до- пустимости производства в стадии возбуждения уголовного дела отдельных следственных действий. В ч. 2 ст. 109 УПК РСФСР 1960 г. содержался категорический запрет на произ- водство следственных действий до возбуждения уголовного дела. Исключение из этого правила было сделано только для осмотра места происшествия путем внесения 10 сентября 1963 г. соответствующих изменений в ст. 178 УПК РСФСР. И если такой осмотр производился, то органы уголовного су- допроизводства обязаны были немедленно возбудить уго- ловное дело при наличии к тому достаточных оснований.

1

Печатается по: Семенцов В.А. О допустимости производства от - дельных следственных действий в стадии возбуждения уголовного дела // Российский следователь. 2010. № 12. С. 7–10.

========146========

О допустимости производства отдельных следственных действий...

147

Запрет на производство следственных действий в ста- дии возбуждения уголовного дела объясняется тем, что они носят принудительный характер (хотя это не всегда очевидно), а потому пока нет самого уголовного дела, нет и оснований для использования принудительных средств. Признавая, что любое следственное действие опирается на принуждение, которое служит гарантией выполнения обя- занностей его участниками, в то же время считаем неверным отождествление следственных действий с мерами уголовно- процессуального принуждения. Следственным действиям свойственна отчетливо выраженная и закрепленная в законе направленность на получение доказательств.

Одним из нововведений УПК РФ 2001 г. (в первоначаль- ной редакции) был допуск в стадию возбуждения уголовного дела наряду с осмотром места происшествия таких следствен- ных действий, как освидетельствование и назначение экспер- тизы. С этого момента термин «отдельные следственные дей- ствия» стал использоваться законодателем в двух значениях. Во-первых, при характеристике процессуального статуса влас- тных субъектов досудебного производства, когда, например, следователь вправе давать органу дознания обязательные для исполнения письменные поручения о производстве отдель- ных следственных действий. Во-вторых, им обозначается про- цессуальное средство проверки повода к возбуждению уголов- ного дела в целях установления наличия достаточных данных, указывающих на признаки преступления, путем производс- тва отдельных следственных действий по закреплению следов преступления и установлению лица, его совершившего.

Стремление законодателя к расширению числа следс- твенных действий, производство которых в стадии возбуж- дения уголовного дела допустимо, вполне объяснимо, пос- кольку на практике часто возникали ситуации, когда по поступившему заявлению или иному сообщению о преступ- лении в установленный законом срок и с помощью имею- щихся процессуальных средств проверки не удавалось пра- вильно установить наличие или отсутствие основания для возбуждения уголовного дела.

========147========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 148

Однако 5 июня 2007 г. из ч. 4 ст. 146 УПК РФ исключены предписания о производстве освидетельствования и назна- чения экспертизы в стадии возбуждения уголовного дела. Непоследовательность законодателя в решении вопроса о допустимости производства в стадии возбуждения уголов- ного дела отдельных следственных действий проявилась и в дальнейшем. Федеральным законом от 2 декабря 2008 г. в ста- дию возбуждения уголовного дела вновь возвращено следс- твенное действие − освидетельствование (ч. 1 ст. 179 УПК РФ) и предусмотрена возможность производства осмотра трупа (ч. 4 ст. 178 УПК РФ).

Все это позволяет утверждать, что законодатель не мо- жет выработать единого комплекса следственных действий, производимых в стадии возбуждения уголовного дела. Отсутствует единство мнений по данной проблеме и среди ученых, одни из которых считают целесообразным произ- водство отдельных следственных действий в стадии возбуж- дения уголовного дела, а другие − отрицают это.

Вместе с тем очевидно, что производство отдельных следственных действий в стадии возбуждения уголовного дела необходимо для проверки законности повода, установ- ления наличия или отсутствия основания к возбуждению уголовного дела, а также отсутствия обстоятельств, исклю- чающих производство по нему. Представляется, что к числу допустимых в стадии возбуждения уголовного дела отдель- ных следственных действий нужно отнести осмотр места происшествия, осмотр трупа и при определенных условиях освидетельствование, назначение и производство эксперти- зы. Остановимся подробнее на характеристике указанных следственных действий.

Безотлагательное проведение осмотра места проис- шествия позволяет следователю получить ясное представле- ние о характере события преступления, причастности к его совершению определенного лица, а промедление с началом осмотра может повлечь за собой необратимые последствия: изменение обстановки места происшествия, исчезновение следов и предметов, относящихся к преступлению. Именно

========148========

О допустимости производства отдельных следственных действий...

149 поэтому часто без учета данных осмотра места происшест- вия невозможно решить вопрос о наличии (отсутствии) ос- нования для возбуждения уголовного дела.

Следует иметь в виду, что в ч. 1 ст. 176 УПК РФ осмотр места происшествия и осмотр жилища названы как разновид- ности указанного следственного действия, имеющие наряду с общими правилами определенные различия по процессуаль- ному режиму их производства. В частности, при осмотре жи- лища требуется получение согласия проживающих в нем лиц, а если эти лица возражают, то осмотр жилища производится на основании судебного решения (ч. 5 ст. 177 УПК РФ). Но как быть в ситуации, когда жилище является местом происшест- вия, но нет согласия на осмотр проживающих там лиц?

В связи с этим подчеркнем, что запрет на осмотр жи- лища при отсутствии подобного согласия не равнозначен запрету на осмотр места происшествия в жилище. Прин- цип неприкосновенности жилища, закрепленный в ст. 25 Конституции РФ, нельзя абсолютизировать. В.В. Лазарев правильно отмечает, что в этой норме установлена допус- тимость проникновения в жилище вопреки воле прожи- вающих в нем лиц в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения. Основное предназначение данного принципа заключается в том, что- бы исключить неправомерное завладение жилищем, непра- вомерное выселение или уничтожение жилища различными способами1.

Так, правовой режим контртеррористической опера- ции допускает возможность беспрепятственного проникно- вения в жилые и иные принадлежащие физическим лицам помещения и на принадлежащие им земельные участки, на территории и в помещения организаций независимо от форм собственности для осуществления мероприятий по борьбе с терроризмом2.

1

Лазарев В.В. Научно-практический комментарий к Конституции Российской Федерации. М., 2001. С. 132.

2

См.: п. 11 ч. 3 ст. 11 Федерального закона «О противодействии терроризму» от 6 марта 2006 г. № 35-ФЗ // Рос. газ. 2006. 7 марта.

========149========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 150

Очевидно, что место происшествия в жилище должно быть доступным для следователя. Именно поэтому феде- ральный закон (ч. 5 ст. 165 УПК РФ) предусматривает воз- можность производства осмотра жилища, в исключитель- ных случаях, не терпящих отлагательства, при отсутствии согласия проживающих там лиц, на основании постановле- ния следователя без получения судебного разрешения.

В ч. 4 ст. 7 УПК РФ отмечаются такие свойства постанов- ления, как законность, обоснованность и мотивированность. При этом предполагается, что постановление обязательно для лиц, которым оно адресовано. Подтверждение этому находим и в рамках института следственных действий. Так, согласно ч. 3 ст. 178 УПК РФ постановление следователя об эксгумации трупа обязательно для администрации соот- ветствующего места захоронения. В ч. 2 ст. 179 УПК РФ пре- дусматривается вынесение следователем постановления о производстве освидетельствования, которое обязательно для освидетельствуемого лица.

Но закон умалчивает о том, является ли постановление следователя о производстве осмотра жилища обязательным для лиц, там проживающих, и каким образом можно про- никнуть в запертое жилое помещение. Дело в том, что толь- ко процедура обыска допускает возможность вскрывать лю- бые помещения, если владелец отказывается добровольно их открыть (ч. 6 ст. 182 УПК РФ). По нашему мнению, право вскрывать помещения, если владелец отказывается добро- вольно их открыть, должно быть предоставлено следователю не только при обыске, но и при осмотре, для чего необходи- мо внести соответствующие изменения в ст. 177 УПК РФ.

В законе также не закреплен порядок фиксации в прото- коле следственного действия факта согласия проживающих в жилище лиц на проведение осмотра. Наличия же в протоколе общей фразы о разъяснении прав, обязанностей, а также по- рядка производства следственного действия явно недостаточно. Устранению этого недостатка будет способствовать указание в законе на обязанность следователя делать отметку в протоколе о наличии на то согласия проживающих в жилище лиц.

========150========

О допустимости производства отдельных следственных действий...

151

Несколько неожиданным было решение законодателя о дозволении на производство в стадии возбуждения уголов- ного дела осмотра трупа, поскольку чаще всего он произ- водится в ходе осмотра места происшествия. Традиционно уже сам факт обнаружения трупа рассматривается как про- исшествие. В качестве самостоятельного следственного дей- ствия осмотр трупа осуществляется лишь тогда, когда труп куда-либо перемещен с места его обнаружения до прибытия следователя (отправлен в морг, в больницу или в какое-либо иное место). Но и в этом случае сведения о перемещении трупа с места его обнаружения должны найти отражение как в протоколе осмотра места происшествия, так и прото- коле осмотра трупа.

Осмотру трупа может предшествовать его эксгума- ция, т.е. извлечение из места захоронения. Если осмотр тру- па производится на месте эксгумации, то факт эксгумации и результаты осмотра оформляются единым протоколом. По смыслу закона (ч. 4 ст. 178 УПК РФ) эксгумация может быть теперь проведена до возбуждения уголовного дела. Подтверждение этому находим в справке Государственно- правового управления Президента РФ от 3 декабря 2008 г. к Федеральному закону от 2 декабря 2008 г. № 226-ФЗ, где отмечается, что для ускорения проверки сообщения о преступлении и обеспечения принятия законного и обос- нованного процессуального решения по ее результатам указанным Федеральным законом вводится правило, в соот- ветствии с которым в случаях, не терпящих отлагательства, с целью установления признаков преступления эксгумация и осмотр трупа могут быть проведены до возбуждения уго- ловного дела1.

Несмотря на то, что освидетельствование представляет собой разновидность осмотра, оно выделено законодателем как самостоятельное следственное действие, поскольку при его проведении существенно затрагивается конституцион- ное право гражданина на личную неприкосновенность.

1

СПС «КонсультантПлюс».

========151========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 152

Вызывает недоумение такая цель освидетельствова- ния, как выявление состояния опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для уголовного дела. С.А. Шейфер обоснованно отмечает, что «следователь путем простого наблюдения не может выявить у освидетельству- емого состояние опьянения»1. Дело в том, что следователь, не обладающий специальными познаниями, не в состо- янии диагностировать состояние опьянения. Это может сделать лишь специалист и не только посредством наблю- дения, но и с использованием органолептического метода (обоняние, осязание), поскольку состояние алкогольного опьянения, например, характеризуется запахом алкоголя изо рта, потерей координации в движениях, бессвязностью речи и т. п.

Поэтому следователь вынужден будет направлять лицо в соответствующее медицинское учреждение, которое по результатам медицинского исследования (например, об- разцов крови) даст заключение по этому вопросу. Но тогда это не освидетельствование, а суррогат экспертизы, хотя в ст. 179 УПК РФ сказано, что освидетельствование произво- дится, если для этого не требуется проведения экспертизы. Думается, что из ч. 1 ст. 179 УПК РФ должна быть исключена такая цель освидетельствования, как выявление состояния опьянения.

Следователь имеет право освидетельствовать подозре- ваемого, обвиняемого, потерпевшего и свидетеля. Если лицо, в отношении которого вынесено постановление о производс- тве освидетельствования, отказывается от участия в данном следственном действии, следователь вправе применить при- нуждение. В одном из решений Конституционного Суда РФ отмечается, что возможность проведения различных процес- суальных действий с участием подозреваемого или обвиняе- мого не зависит от того, согласен ли он на это или нет, при условии соблюдения установленной уголовно-процессуаль-

1

Шейфер С.А. Проблемы развития системы следственных дей - ствий в УПК РФ // Уголовное право. 2002. № 3. С. 92.

========152========

О допустимости производства отдельных следственных действий...

153 ным законом процедуры и последующей судебной провер- ки и оценки полученных доказательств1.

Поскольку освидетельствование преследует цель быс- трейшей фиксации следов преступления, иных свойств и признаков, то оно может производиться до возбуждения уголовного дела. Однако для реализации дозволения зако- нодателя на производство освидетельствования в стадии воз- буждения уголовного дела необходимо решить проблему допустимости применения принуждения в отношении лиц, не обладающих процессуальным статусом подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего и свидетеля.

Считаем недопустимым применение принуждения при производстве освидетельствования в стадии возбужде- ния уголовного дела в отношении лиц, статус которых еще не определен, так как системный анализ предписаний УПК РФ позволяет заключить, что принуждение может применяться к определенному кругу лиц, участвующих в уголовно-про- цессуальных правоотношениях, когда имеются достаточные данные, указывающие на признаки преступления. С учетом этого освидетельствование в стадии возбуждения уголовного дела должно осуществляться лишь с добровольного согласия лиц, т.е. когда их права не ограничиваются применяемыми мерами принуждения. Если же лицо против освидетельство- вания, то стеснение его конституционного права на личную неприкосновенность будет возможно после возбуждения уголовного дела и приобретения этим лицом статуса подоз- реваемого, обвиняемого, потерпевшего или свидетеля.

По мнению Ф.М. Кудина «только при наличии офици- ального признания органом уголовного судопроизводства факта совершения преступного деяния и его закрепления в постановлении о возбуждении уголовного дела будет оп- равданным и законным стеснение личной свободы (в нашем

1

Определение Конституционного Суда РФ «Об отказе в приня- тии к рассмотрению запроса Черкесского городского суда Карачаево- Черкесской Республики о проверке конституционности пункта 2 части четвертой статьи 46 и пункта 3 части четвертой статьи 47 Уголовно-про- цессуального кодекса Российской Федерации» от 16 декабря 2004 г. № 448-О // Вестник Конституционного Суда РФ. 2005. № 3.

========153========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 154

случае − права на личную неприкосновенность) отдельных граждан ради достижения цели раскрытия преступления, изобличения и наказания виновного лица»1.

Что касается производства экспертиз до возбуждения уголовного дела, то здесь необходимо отметить следующее. Установление признаков состава преступления иногда зави- сит от результатов исследования свойств предмета преступ- ления, поскольку значительное число норм Уголовного ко- декса РФ называет в качестве обязательного признака состава предмет преступления (наркотические средства, огнестрель- ное оружие, радиоактивные вещества и др.). Материальная вещь внешнего мира может не только быть предметом преступления, но и использоваться при совершении конк- ретного преступного деяния. В этом случае вещь выступает орудием или средством преступления (например, оружие, используемое при бандитском нападении).

Факта обнаружения материального объекта (предме- та, орудия или средства преступления), прямо указанного в соответствующей статье Особенной части УК, его процессу- ального осмотра и изъятия в рамках допустимого в стадии возбуждения уголовного дела следственного действия – ос- мотра места происшествия может оказаться недостаточно для установления признаков конкретного состава преступле- ния. Поэтому потребуется его экспертное исследование до возбуждения уголовного дела.

Основным аргументом противников экспертизы в ста- дии возбуждения уголовного дела обычно называется невоз- можность обеспечения на этом этапе законных прав лиц, чьи интересы затрагиваются при назначении и производстве экс- пертизы. Вместе с тем необходимо учитывать, что большинс- тво преступлений совершаются в условиях неочевидности, когда лицо, его совершившее, не установлено, а значит, при любом порядке назначения экспертизы полностью обеспе- чить его права невозможно. Аналогично положение вещей,

1

Кудин Ф.М. Охрана прав личности и уголовно-процессуальное принуждение // Гарантии прав лиц, участвующих в уголовном судопро- изводстве: науч. тр. Свердловск, 1975. Вып. 45. С. 30.

========154========

О допустимости производства отдельных следственных действий...

155 если лицо, пострадавшее от преступления, не обращается с заявлением в правоохранительные органы, а сведения о со- вершенном против него противоправном деянии поступают из других источников.

Однако не каждая судебная экспертиза может быть разрешена на данной стадии. По нашему мнению, целесо- образно узаконить возможность назначения и производства судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела в трех случаях:

1) для исследования свойств обнаруженного предмета (орудия, средства) преступления, прямо указанного в соот- ветствующей статье Особенной части Уголовного кодекса;

2) в отношении живых лиц при наличии их письменно- го на то согласия;

3) для установления причины смерти.

Производство в стадии возбуждения уголовного дела судебных экспертиз даст возможность: во-первых, повысить обоснованность решений о возбуждении или об отказе в воз- буждении уголовных дел; во-вторых, воспринимать данные, полученные на стадии возбуждения уголовного дела, в после- дующих стадиях уголовного процесса в качестве допустимых доказательств, исключив тем самым дублирование действий, имеющих один и тот же характер1.

Представляется, что сформулированный в рамках ста- тьи комплекс предложений, направленных на совершенс- твование процедуры производства отдельных следственных действий в ходе проверки сообщения о преступлении, поз- волит решить проблему обоснованного принятия решения о возбуждении уголовного дела или отказа в этом.

1

Волколуп (Гладышева) О.В. Система уголовного судопроизводства и проблемы ее совершенствования. СПб., 2003. С. 83.

========155========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу

156

НОВОЕ СЛЕдСТВЕННОЕ д ЕйСТВИЕ – ПРОВЕРкА ПОкАЗАНИй НА ПОЛИГРАфЕ

В уголовном судопроизводстве России все следственные действия объединены в систему, которая по мере совершенс- твования уголовно-процессуального законодательства посто- янно пополнялась новыми познавательными приемами, ос- нованными на достижениях научно-технического прогресса, отражая потребности государства в деле борьбы с преступ- ностью, возникающие на различных этапах его развития. Так, несмотря на определенную новизну следственного дей- ствия «контроль и запись переговоров», получение сведений при его производстве осуществляется путем традиционного документирования телефонных и других устных перегово- ров. Сведения же, передаваемые с помощью пейджинговых сообщений, электронной почты, сети Интернет, межком- пьютерного обмена, цифровых каналов связи, человеком на слух не воспринимаются. Решение проблемы возможно пу- тем расширения рамок контроля и записи переговоров, т. е. включения в объект контроля не только устной речи, но и иных сообщений, продуцируемых и представляемых чело- веком посредством единой сети электросвязи (в том числе детализации вызовов абонентов). В этом случае правильнее будет считать данное следственное действие уже не контро- лем и записью переговоров, а электронным наблюдением. Еще одним познавательным приемом расследования может стать электронное копирование информации, представляю- щее собой процесс создания специальных копий с использо- ванием магнитных лент, а также гибких и жестких дисков.

Возникает необходимость разработки процедурных правил применения полиграфа при производстве следс- твенных действий, регистрирующего с помощью датчиков изменение динамики протекания физиологических процес- сов организма человека.

1

Печатается по: Семенцов В.А.Новое следственное действие − про- верка показаний на полиграфе // Российский юридический журнал. 2010. № 5. С. 132–137.

========156========

Новое следственное действие – проверка показаний на полиграфе

157

В современной науке и практике уже категорически не отвергается возможность использования полиграфа в це- лях раскрытия преступлений и повышения эффективности предварительного расследования. Хотя справедливости ради следует отметить, что и среди сторонников использования полиграфа в борьбе с преступностью нет единства мнений о доказательственном значении результатов его применения.

Наиболее последовательно отстаивается точка зрения о допустимости применения полиграфа в оперативно-ро- зыскной деятельности, при проведении такого оперативно- розыскного мероприятия, как опрос. Не принижая всю важ- ность этого вида деятельности государства, осуществляемой обычно скрытно, конспиративно, очевидно, что добытые таким путем сведения имеют ориентирующее значение и доказательствами не являются, поскольку получены вне про- цессуальных условий и гарантий, не обладают той степенью достоверности, которую обеспечивает фактическим данным уголовно-процессуальный закон. Необходимо также пом- нить, что всякая попытка придать оперативно-розыскным мероприятиям уголовно-процессуальную форму, значение противоречит сути и соотношению этих двух качественно разнородных видов деятельности. Доказательственное значе- ние сведения, полученные оперативным путем, приобрета- ют лишь при условии их представления уполномоченными органами в соответствии с положениями ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», проверки и процессуального закрепления в материалах уголовного дела на основе соответствующих норм УПК РФ.

В то же время в рамках уголовного судопроизводства есть институт следственных действий, которому свойственна отчетливо выраженная и закрепленная в законе направлен- ность на получение доказательств. Сейчас в России имеется положительный опыт проведения с использованием поли- графа психофизиологических экспертиз. Их методика осно- вана на опыте других стран, адаптированном к отечественной практике исследований в сфере полиграфных технологий. Вместе с тем нет ясности в вопросе о допустимости примене-

========157========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 158

ния полиграфа при производстве других следственных дей- ствий, в частности, допроса.

Как известно, допрос – это следственное действие, состо- ящее в получении следователем устных сведений (показаний) от подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, потерпевшего, эксперта и специалиста об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, а также иных обстоятельствах, имеющих зна- чение для уголовного дела. В основе допроса лежит личное восприятие человеком каких-либо обстоятельств уголовного дела и последующая их передача следователю.

Процессуальный порядок допроса предусматривает соблюдение ряда правил, являющихся общими при получе- нии показаний как подозреваемого, обвиняемого, так и по- терпевшего, свидетеля, эксперта и специалиста, в числе кото- рых есть запрет задавать наводящие вопросы, которые своей формулировкой предопределяют желаемый ответ. В осталь- ном следователь свободен при выборе тактики допроса.

В условиях тактической свободы выбора допрос по существу дела целесообразно начинать предложением до- прашиваемому лицу рассказать все ему известное об обстоя- тельствах, подлежащих доказыванию. В ходе свободного рас- сказа нередко удается получить важные сведения благодаря умению следователя выслушать допрашиваемого. Однако полученные в результате свободного рассказа сведения, даже в случае их правдивости, обычно отличаются неполнотой и требуют дополнения, уточнения и проверки, что обуславли- вает необходимость перехода ко второй части допроса − к постановке следователем вопросов допрашиваемому лицу. Следственная практика располагает многочисленными примерами умелой постановки вопросов допрашиваемому лицу, позволяющими получить правдивые показания.

Разоблачению во лжи и формированию установки на дачу правдивых показаний способствует процессуальное правило допроса, связанное с возможностью предъявления вещественных доказательств и документов, оглашения про- токолов других следственных действий, воспроизведения ма- териалов аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки следствен-

========158========

Новое следственное действие – проверка показаний на полиграфе

159 ных действий, о чем в протоколе делается соответствующая запись (ч. 3 ст. 190 УПК РФ). Факт предъявления при допросе указанных объектов находит отражение в протоколе.

Вместе с тем используемые следователем тактические приемы допроса могут оказаться недостаточными для полу- чения правдивых сведений от допрашиваемого лица. Кроме того, следует учитывать, что сведения, полученные при до- просе, подлежат проверке путем сопоставления их с дру- гими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, и оценке с точки зрения их достоверности, т. е. соответствия объективной действительности. Недостоверность сведений при допросе обычно обусловлена двумя факторами: заведо- мо ложными показаниями и неумышленным искажением правдивых сведений.

В связи с этим, на мой взгляд, допускается возможность применения полиграфа как технического средства, регис- трирующего с помощью датчиков психофизиологических реакций на задаваемые вопросы, уже в ходе допроса, при соблюдении двух условий:

1) наличии письменного согласия лица, подлежащего допросу, на применение полиграфа;

2) обязательном участии в допросе специалиста-поли- графолога, который окажет следователю содействие в рас- познании ложных показаний.

Полученные при допросе с применением полиграфа полиграммы должны рассматриваться в значении приложе- ния к протоколу следственного действия.

При этом нельзя упускать из виду, что процедура допро- са содержит запрет задавать наводящие вопросы (повторим это еще раз), который вступает в противоречие с едиными требованиями к порядку проведения психофизиологичес- ких исследований, когда обследуемому лицу предъявляются стимулы, объединенные в тесты в особом, методически обус- ловленном порядке, сопряженном с использованием поли- графа. Более того, при полиграфных исследованиях методи- чески необходимо формулирование не только поисковых, но и прямых тестов, которые излагаются в обвинительной фор-

========159========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 160

ме. В числе наиболее часто используемых в практике приме- нение полиграфа прямых тестов следует назвать тесты комп- лекса виновности, контрольных вопросов и так называемого смешанного вопросника. Указанное обстоятельство сущест- венно ограничивает возможности эффективного использо- вания полиграфа непосредственно в ходе допроса.

Учитывая, что успех борьбы с преступностью в значи- тельной степени определяется внедрением в практику рас- следования уголовных дел технических средств, в том числе полиграфа, а также принимая во внимание накопленный положительный опыт его применения в различных сферах деятельности, есть основание для утверждения о целесооб- разности законодательного закрепления этого познаватель- ного приема, основанного на достижениях научно-техни- ческого прогресса, в тексте УПК РФ. Для этого необходимо предусмотреть в главе 26 УПК РФ (при неизменном ее назва- нии) новое следственное действие «проверка показаний на полиграфе», правила проведения которого можно описать следующим образом.

1. Цель производства − проверка специалистом-поли- графологом ранее данных подозреваемым или обвиняемым, а также потерпевшим или свидетелем показаний путем оп- ределения наличия устойчивых физиологических реакций на вопросы тестов и оценки их следователем с учетом мне- ния специалиста с позиции достоверности.

2. Фактическим основанием, свидетельствующим о возможности (необходимости) проведения проверки пока- заний на полиграфе с применением специальных позна- ний, служат сведения, содержащиеся в материалах уголов- ного дела, в том числе в протоколе допроса лица, показания которого требуют проверки. Обладание этими сведениями позволяет специалисту-полиграфологу составить точные и достаточные для результативного исследования на полигра- фе вопросы.

3. В качестве юридического основания производства предлагаю решение следователя в форме требования, при- нятое в соответствии с ч. 4 ст. 21 УПК РФ и обращенное к спе-

========160========

Новое следственное действие – проверка показаний на полиграфе

161 циалисту-полиграфологу. Поскольку уголовно-процессуаль- ный закон не регулирует порядок и процессуальную форму истребования, полагаю, что этот пробел подлежит воспол- нению путем дополнения его текста понятием истребования, указанием на порядок его проведения. Итребование должно выполняться в форме делового письма предписывающего характера (с учетом общих правил составления процессу- альных документов), когда предполагается обязательность выполнения определенных ответных действий.

При этом не считаю обязательным документирование решения следователя о проверке показаний на полиграфе в форме постановления, учитывая согласительный характер участия обследуемого лица в тестировании.

4. Условиями проведения проверки показаний служат предшествующий этому следственному действию допрос лица и получение его письменного согласия подвергнуться психофизиологическому исследованию с применением по- лиграфа. Необходимо также выяснить, нет ли противопока- заний для исследования, например, не страдает ли обследуе- мое лицо хроническими заболеваниями сердечно-сосудистой и дыхательной систем, не состоит ли на учете в психоневро- логическом диспансере, поскольку эти факторы исключают возможность проверки показаний на полиграфе.

5. До начала процедуры проверки показаний на поли- графе следователь разъясняет участникам их права и обязан- ности, смысл процессуального действия, предупреждает о применении аудио- и (или) видеозаписи, о чем составляет- ся протокол. Если проводится, например, видеозапись (для этого применяются мобильные и стационарные видеокомп- лексы), то необходимо, чтобы в кадр попадали тестируемое лицо, полиграфолог и экран компьютера, к которому под- ключен полиграф. Видеозапись позволяет сохранить смыс- ловое содержание, интонационные характеристики и нюан- сы устного изложения мыслей, фразеологические обороты, передать мимику, жесты, эмоциональное состояние челове- ка, выразительность его речи, его отношение к произноси- мым словам и заданным вопросам. Даже молчание может

========161========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 162

быть красноречивее слов, особенно если оно дополнено зри- тельным восприятием поведения тестируемого лица.

Рассматриваю как пробел закона отсутствие уголовной ответственности специалиста за данное им заключение. Для обеспечения объективности заключения специалиста явно не достаточно предусмотренной в ст. 71 УПК РФ возможнос- ти его отвода при наличии личной, прямой или косвенной, заинтересованности в исходе уголовного дела, служебной или иной зависимости от участников уголовного судопро- изводства. Думаю, что ст. 58 УПК РФ следует дополнить новой частью пятой в следующей редакции: «5. За дачу заве- домо ложного заключения специалист несет ответственность в соответствии со статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации».

Потребуется также внести изменения в уголовное за- конодательство, предусмотрев ответственность специалиста не только за заведомо ложное показание (в действующей ре- дакции), но и за ложность подготовленного им заключение путем дополнения ч. 1 ст. 307 УК РФ после слов «заключение или показание эксперта» словами «заключение или» и да- лее по тексту.

6. Следователь вправе присутствовать при производс- тве исследования с использованием полиграфа, получать разъяснения специалиста по поводу проводимых им дей- ствий. Это позволяет ему лично вникнуть в ход и методику исследования, дает дополнительные возможности для пра- вильной оценки суждения специалиста. Факт присутствия следователя, как впрочем и других возможных участников, например, защитника, при производстве исследования, от- ражается в заключении специалиста.

7. Тестовые вопросы, задаваемые лицу, показания кото- рого проверяются, формулируются в соответствии с общей методикой проведения проверки на полиграфе. Они долж- ны быть ясными, лаконичными и построены таким образом, чтобы на них можно было дать односложный ответ − «да» или «нет». Одни и те же вопросы могут задаваться несколько раз, что позволяет исключить случайные реакции на них. В

========162========

Новое следственное действие – проверка показаний на полиграфе

163 ходе тестирования допустимо предъявление вещественных доказательств и документов (фотографии жертвы, орудия преступления и др.) для выявления психофизиологических реакций на них.

8. Законодатель, предусмотрев в п. 3.1 ч. 2 ст. 74 и ч. 3 ст. 80 УПК РФ заключение специалиста как разновидность уголовно-процессуальных доказательств, к сожалению, не раскрыл его форму, которая принципиально не может от- личаться от формы заключения эксперта, указанной в ст. 204 УПК РФ, хотя имеет свои особенности. В частности, в отли- чие от эксперта, специалист в своем заключении излагает свое суждение по вопросам, которые перед ним поставле- ны. Материалы, иллюстрирующие заключение специалис- та (тестовые вопросы, полиграммы, аудио- и (или) видеоза- пись), должны прилагаться к заключению, так как являются его составной частью.

9. Проверка показаний на полиграфе может быть про- ведена на основании ходатайства подозреваемого, обвиня- емого, его защитника, потерпевшего и (или) свидетеля. В этом случае следователь выносит постановление об удовлет- ворении ходатайства, которое доводит до сведения лица, за- явившего ходатайство (ст. 122 УПК РФ), а получив заключе- ние специалиста, предъявляет его для ознакомления.

10. По итогам проведения проверки показаний на по- лиграфе следователь вправе по собственной инициативе либо по ходатайству заинтересованных лиц допросить спе- циалиста-полиграфолога для разъяснения своего мнения по вопросам, входящим в его профессиональную компетенцию. В своих показаниях специалист может дать разъяснения о сущности примененной методики исследования, ее надеж- ности, объяснить значение терминов, привести дополни- тельные аргументы в обоснование своего суждения.

С учетом изложенного предлагаю дополнить главу 26 УПК РФ статьей 194.1 следующего содержания:

«Статья 194.1. Проверка показаний на полиграфе

1. В целях проверки показаний, ранее данных подозревае- мым или обвиняемым, а также потерпевшим или свидетелем,

========163========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 164

следователь вправе требовать от специалиста проведения психо- физиологического исследования с использованием полиграфа.

2. Психофизиологическое исследование проводится при на- личии письменного согласия допрошенного лица.

3. До начала проверки показаний на полиграфе следователь разъясняет участникам их права и обязанности, смысл процес- суального действия, предупреждает о применении аудио- и (или) видеозаписи, о чем составляется протокол.

4. Следователь вправе присутствовать при производстве исследования с использованием полиграфа, получать разъяснения специалиста по поводу проводимых им действий.

5. Лицу, показания которого проверяются, задаются тес- товые вопросы.

6. В ходе проверки показаний на полиграфе могут предъяв- ляться вещественные доказательства и документы.

7. О результатах психофизиологического исследования спе- циалист-полиграфолог составляет заключение, в котором указы- ваются:

1) дата, время и место проведения исследования на поли- графе;

2) должностное лицо, по требованию которого проводится исследование;

3) фамилия, имя и отчество специалиста, а также его обра- зование, стаж работы полиграфологом, занимаемая должность;

4) вопросы, поставленные перед специалистом;

5) сведения о лице, показания которого проверяются с ис- пользованием полиграфа;

6)сведения о полиграфе, условиях и порядке его использо- вания;

7) сведения о лицах, присутствовавших при проверке на по- лиграфе;

8) суждения по вопросам, поставленным перед специалис- том.

8. Материалы, иллюстрирующие заключение специалиста (тестовые вопросы, графические полиграммы, аудио- и (или) ви- деозапись), прилагаются к заключению и являются его составной частью.

========164========

Задержание подозреваемого в стадии возбуждения уголовного дела

165

9. Если проверка показаний на полиграфе производилась по ходатайству подозреваемого, обвиняемого, его защитника, по- терпевшего и (или) свидетеля, то следователь предъявляет им заключение специалиста.

10. Следователь вправе по собственной инициативе либо по ходатайству лиц, указанных в части девятой настоящей статьи, допросить специалиста-полиграфолога для разъяснения своего мнения».

Предлагаемую регламентацию нового следственного действия − проверки показаний на полиграфе – рассматри- ваю как предварительную, предшествующую формированию в тексте УПК РФ самостоятельного уголовно-процессуально- го института использования в уголовном судопроизводстве технических средств, включая полиграф, призванных повы- сить эффективность производства по уголовному делу. Еще ждут своего законодательного разрешения вопросы о поня- тии и видах технических средств, общих правилах, процес- суальных направлениях и порядке их применения по уго- ловному делу, определения доказательственного значения полученных результатов.

ЗАдЕРжАНИЕ ПОдОЗРЕВАЕМОГО В СТАдИИ ВОЗБУждЕНИя УГОЛОВНОГО д ЕЛА

В науке и практике уголовного судопроизводства пре- обладает мнение, согласно которому в стадии возбуждения уголовного дела недопустимо применение такой меры уго- ловно-процессуального принуждения, как задержание по- дозреваемого. Еще в 1980 г. авторы «Очерка развития науки советского уголовного процесса» отмечали, что «уголовно- процессуальное задержание начинается с составления про- цессуального документа и направления подозреваемого в помещение для задержанных в целях исключения для него

1

Печатается по: Семенцов В.А. Задержание подозреваемого в стадии возбуждения уголовного дела // Уголовное право. 2010. № 1. С. 100–103.

========165========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 166

возможности скрыться, помешать ходу расследования или совершить новое преступление. Такое задержание сопро- вождается личным обыском и оформляется специальным протоколом… Все эти меры могут иметь место лишь при на- личии уже возбужденного уголовного дела»1.

Вместе с тем в постановлении Конституционного Суда РФ от 14 января 2000 г. разъясняется, что «в соответствии с действующим уголовно-процессуальным законодательством возбуждение уголовного дела является начальной, самосто- ятельной стадией уголовного процесса, в ходе которой… принимаются меры по предотвращению или пресечению преступления, закреплению его следов, обеспечению после- дующего расследования и рассмотрения дел»2.

Верховный Суд РФ признает законным задержание по- дозреваемого в совершении преступления в порядке ст. 91 и 92 УПК РФ, которое было осуществлено до возбуждения уголовного дела. Так, по уголовному делу, рассмотренному в отношении следователя УВД Мотовилихинского района г. Перми М. о незаконном задержании (до возбуждения уго- ловного дела) Чазова, причинившего тяжкий вред здоровью потерпевшего Ичетовкина, Пермский областной суд вынес оправдательный приговор и указал в своем решении, что к задержанию Чазова были основания, предусмотренные законом, а непосредственно задержание подозреваемого не ставится УПК РФ в зависимость от возбуждения против него уголовного дела. Судебная коллегия по уголовным де- лам Верховного Суда РФ подтвердила правильность оправ- дательного приговора суда, а кассационное представление прокурора оставила без удовлетворения3.

1

Алексеев Н.С., Даев В.Г., Кокорев Л.Д. Очерк развития науки советс - кого уголовного процесса. Воронеж, 1980. С. 172.

2

Постановление Конституционного Суда РФ «О проверке консти- туционности отдельных положений УПК РСФСР, регулирующих полно- мочия суда по возбуждению уголовного дела в связи с жалобой граждан- ки И.П. Смирновой и запросом Верховного Суда РФ» от 14 января 2000 г. // Собрание законодательства РФ. 2000. № 5. Ст. 611.

3

Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верхов- ного Суда РФ от 2 февраля 2004 г. № 44-004-3 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. № 9. С. 17–18.

========166========

Задержание подозреваемого в стадии возбуждения уголовного дела

167

В постановлении Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. указывается, что понятие «задержанный» долж- но толковаться в его конституционно-правовом, а не в при- даваемом ему УПК РСФСР более узком смысле. В целях реализации названного конституционного права предлага- ется учитывать не только формально процессуальное, но и фактическое положение лица, в отношении которого осу- ществляется публичное уголовное преследование. При этом факт уголовного преследования и, стало быть, направленная против конкретного лица обвинительная деятельность могут подтверждаться не только актом возбуждения в отношении данного лица уголовного дела, проведением следственных действий, но и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующим о наличии подоз- рения против него1.

Однако на практике по-прежнему имеют место случаи, когда до возбуждения уголовного дела протокол задержания лица по подозрению в совершении преступления не оформ- ляется либо оформляется, но этот факт, как справедливо от- мечает В.Т. Томин, потом маскируется вольным обращением с датой на постановлении о возбуждении уголовного дела2. Если же в возбуждении уголовного дела отказывается, про- токолы уже выполненных следственных действий трансфор- мируются в материалы проверки сообщения о преступлении (например, протоколы допросов свидетелей приобретают значение протоколов «опросов» очевидцев), а документы о незаконном задержании лица, заподозренного в совершении преступления, порой уничтожаются. Кроме того, принятие решения об отказе в возбуждении уголовного дела приводит к тому, что фактически задержанное лицо остается «за преде- лами правового регулирования и лишается многих законных

1

Постановление Конституционного Суда РФ «О проверке кон- ституционности отдельных положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жа- лобой гражданина В.И. Маслова»от 27 июня 2000 г. № 11-П // Собрание законодательства РФ. 2000. № 27. Ст. 2882.

2

Томин В.Т. Острые углы уголовного судопроизводства. М., 1991. С. 115–116.

========167========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 168

прав, например права на реабилитацию и возмещение ущер- ба, причиненного незаконным задержанием»1.

При этом упускается, что в тексте закона (пп. 11 и 15 ст. 5 УПК РФ) названы два вида задержания: фактическое и процессуальное. Процессуальному задержанию обычно предшествует фактическое задержание (захват) – момент фактического лишения свободы передвижения лица, подоз- реваемого в совершении преступления. Цель фактического задержания состоит в том, чтобы пресечь противоправную деятельность лица и (или) выяснить его причастность к со- вершению преступления.

Фактическое лишение свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления, чаще всего осуществляется в ходе административно-правой и оператив- но-розыскной деятельности уполномоченными на то лица- ми, т. е. за рамками уголовного судопроизводства. Несмотря на то что фактическое задержание (захват) осуществляется вне уголовно-процессуальной деятельности, 48-часовой срок процессуального задержания исчисляется с этого момента. После фактического задержания заподозренное в соверше- нии преступления лицо принудительно препровождается в орган дознания или к следователю в целях составления протокола задержания. А вот правом процессуального за- держания, именуемого законодателем «задержание подоз- реваемого», обладают лишь властные субъекты досудебного производства: орган дознания, дознаватель и следователь.

После доставления подозреваемого (исходя, судя по всему, из фактического положения лица, чьи конституци- онные права реально ограничены) в орган дознания или к следователю, указывается в ч. 1 ст. 92 УПК РФ, в срок не бо- лее 3 часов должен быть составлен протокол задержания, в котором делается отметка о том, что подозреваемому разъ- яснены права, предусмотренные ст. 46 УПК РФ. Названный протокол является основанием для помещения подозревае-

1

Попкова Н.В. Задержание подозреваемого и обвиняемого как вид государственного принуждения: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2007. С. 10.

========168========

Задержание подозреваемого в стадии возбуждения уголовного дела

169 мого в место содержания под стражей (обычно это изолятор временного содержания).

Сравнительный анализ предписаний п. 2 ч. 1 ст. 46 и ч. 1 ст. 92 УПК РФ убеждает в том, что по замыслу законо- дателя лицо, фактически лишенное свободы передвижения, приобретает процессуальный статус подозреваемого не с момента составления протокола задержания, как традици- онно принято считать, а немного раньше − после доставле- ния подозреваемого в орган дознания или к следователю. Более того, разъяснение прав подозреваемому должно осу- ществляться опять же до составления протокола, в котором делается об этом соответствующая отметка.

Следует иметь в виду, что ч. 1 ст. 11 УПК РФ предус- матривает обязанность следователя и дознавателя не только разъяснить подозреваемому его права, обязанности и ответс- твенность, но и обеспечить возможность осуществления этих прав. Причем непринятие мер по реализации прав участни- ков процесса является нарушением уголовно-процессуаль- ного закона и влечет негативные последствия для производс- тва по уголовному делу.

В целях обеспечения подозреваемому процессуальной возможности защититься от уголовного преследования закон наделяет его весьма широким комплексом прав, в том числе пользоваться помощью адвоката-защитника с момента фак- тического задержания в случаях, предусмотренных ст. 91 и 92 УПК РФ, и иметь свидание с ним наедине и конфиденци- ально до первого допроса. Но эти «случаи» говорят как раз о том, что право на получение помощи адвоката возникает не в момент фактического задержания, а позже. Если, напри- мер, лицо застигнуто при совершении преступления (п. 1 ч. 1 ст. 91 УПК РФ) и к нему применено фактическое задержание, то после доставления в орган дознания или к следователю (ч. 1 ст. 92 УПК РФ) подозреваемому должны быть разъясне- ны права и обеспечена возможность их осуществления.

Подтверждение этому находим в нормах международ- ного права. Так, в части 1 принципа 17 Свода принципов за- щиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению

========169========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 170

в какой бы то ни было форме (утв. резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 43/173 от 9 декабря 1988 г.), указано следую- щее: «Задержанное лицо имеет право на получение юриди- ческой помощи со стороны адвоката. Оно вскоре после арес- та информируется компетентными органами о своем праве, и ему предоставляются разумные возможности для осущест- вления этого права»1.

Следовательно, право воспользоваться помощью адво- ката реально возникает не в момент фактического задержа- ния, как указывается в п. 3 ч. 4 ст. 46 и п. 3 ч. 3 ст. 49 УПК РФ, а после доставления в орган дознания или к следователю. В противном случае адвокат превращается в очевидца преступ- ления либо − еще хуже − в его соучастника, переставая быть субъектом оказания квалифицированной юридической по- мощи, и подлежит допросу (конечно, после возбуждения уго- ловного дела), что является обстоятельством, исключающим его участие в производстве по делу в качестве защитника (п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ).

Итак, мы выяснили, что лицо, совершившее преступ- ление, в отношении которого применено фактическое задер- жание в стадии возбуждения уголовного дела, приобретает статус подозреваемого и вправе воспользоваться услугами адвоката-защитника с момента его доставления в орган доз- нания или к следователю.

С задержанием подозреваемого в стадии возбуждения уголовного дела связаны и другие вопросы, требующие от- вета: всегда ли процессуальному задержанию предшествует фактическое задержание; если нет, то в какой срок в этом случае должен быть составлен протокол задержания и ког- да задержанное лицо приобретает статус подозреваемого и право на защиту?

Объем процессуальных правил применения такой меры принуждения, как задержание подозреваемого, столь велик, что вызвал необходимость их регламентации в рамках отдельной главы УПК РФ, а это свидетельствует о его ком-

1

Лукаш Ю.А. Справочник подозреваемого в уголовном преступ - лении. М., 2007. С. 22.

========170========

Задержание подозреваемого в стадии возбуждения уголовного дела

171 плексном характере. Именно потому процессуальному за- держанию подозреваемого обычно предшествует его факти- ческое задержание (повторим еще раз) как часть комплекса действий, связанных с задержанием. Сказанное, однако, не означает, что фактическое задержание − первоначальная и обязательная часть комплекса действий, связанных с задер- жанием подозреваемого.

Представляется, что решение органа дознания, дозна- вателя и следователя о задержании вполне может быть при- нято и без предшествующего этому фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления. Обоснуем нашу позицию по данному воп- росу таким поводом к возбуждению уголовного дела, как явка с повинной. Специфика этого повода состоит в том, что лицо, совершившее преступление, добровольно сообщает о совершенном им деянии (ст. 142 УПК РФ). Явка с повинной должна отвечать следующим требованиям: 1) добровольный характер сделанного заявления; 2) преступление, о котором сообщается, должно быть либо неизвестно органам, упра- вомоченным возбуждать уголовное дело, либо известно, но данное лицо не находится под подозрением.

В одном из постановлений Пленума Верховного Суда РФ разъясняется: «…если органы следствия располагали сведениями о преступлении (показаниями потерпевших, свидетелей, процессуальными документами и т. д.) и задер- жанному лицу было известно об этом, то подтверждение им факта участия в совершении преступления не может расце- ниваться как явка с повинной»1.

С момента процессуального оформления явки с по- винной неизбежно может возникнуть необходимость при- менения меры принуждения в виде задержания подоз- реваемого, поскольку других законных правовых средств удержания лица, сделавшего добровольное сообщение о совершенном им преступлении, у органа дознания и сле-

1

Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О практике на- значения судами Российской Федерации уголовного наказания» от 11 января 2007 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 4.

========171========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 172

дователя просто нет. При наличии к тому оснований в срок не более 3 часов (по аналогии с доставлением после фактического задержания) должен быть составлен прото- кол задержания. Лицо, явившееся с повинной, фактически приобретает статус подозреваемого опять же не с момента составления протокола задержания, а раньше, сразу после оформления и регистрации явки с повинной как повода к возбуждению уголовного дела.

Требует разрешения и вопрос о праве лица, явив- шегося с повинной, воспользоваться помощью адвоката. Конституционный Суда РФ считает, что в ст. 142 УПК РФ не содержится положений, которые ограничивали бы действие норм уголовно-процессуального закона, в том числе ст. 75 УПК РФ, и отменяли бы обязательность их соблюдения при решении вопроса об оглашении в судебном заседании сде- ланного в ходе досудебного производства заявления о явке с повинной1. Тем самым правовая позиция Конституционного Суда РФ подтверждает незыблемость правила о недопусти- мости использовать в качестве доказательства обвинения при- знание вины (в нашем случае это признание сделано при явке с повинной), полученного с нарушением права на защиту, если подсудимый не подтверждает этого признания в судеб- ном заседании. Вывод очевиден: с момента заявления о явке с повинной данному лицу должно быть разъяснено и обеспе- чено его право на получение квалифицированной юридичес- кой помощи, которую призваны оказывать адвокаты.

И последний вопрос в рамках исследования проблем применения в стадии возбуждения уголовного дела задер- жания подозреваемого − о допустимости производства здесь такого следственного действия, как личный обыск. Суть лич- ного обыска заключается в принудительном обследовании одежды, обуви и тела обыскиваемого с целью нахождения и изъятия спрятанных предметов и документов, имеющих

1

Определение Конституционного Суда РФ «Об отказе в принятии к рассмотрению ходатайства гражданина Подгузова Василия Романовича о разъяснении определения Конституционного Суда Российской Федерации от 14 октября 2004 г. № 326-О» от 20 октября 2005 г. № 391-О // СПС «КонсультантПлюс».

========172========

Задержание подозреваемого в стадии возбуждения уголовного дела

173 значение для дела. По общему правилу личный обыск про- изводится при наличии оснований и по судебному решению (чч. 1, 3 ст. 182 УПК РФ). Но законодатель (ч. 2 ст. 184 УПК РФ) делает исключение из данного правила, когда личный обыск может быть произведен даже без соответствующего поста- новления при задержании лица по подозрению в соверше- нии преступления.

Поскольку личный обыск относится к числу следствен- ных действий, то его производство, как принято считать, не- допустимо до возбуждения уголовного дела, так как следс- твенные действия составляют содержание предварительного расследования и обеспечиваются возможностью примене- ния мер принуждения. Учитывая, что в тексте закона отсутс- твует прямое указание на возможность производства лич- ного обыска в стадии возбуждения уголовного дела (как это имеет место применительно, например, к осмотру места происшествия), на практике задержанных подвергают лич- ному досмотру в соответствии с требованиями ст. 27.7 КоАП РФ. Ю.Ю. Ксендзов в ходе проведенного им исследования ус- тановил, что протоколы личного досмотра фигурировали в качестве доказательств в обвинительных заключениях (актах) и обвинительных приговорах в 45,8% случаев1. Вместе с тем личный досмотр правомерен лишь при совершении адми- нистративного правонарушения, а не преступления.

В период действия УПК РСФСР 1960 г. А.Р. Михайленко предлагал допустить в стадию возбуждения уголовного дела не только задержание подозреваемого, но и его освидетель- ствование, осмотр одежды, личный обыск2. Как известно, в ч. 1 ст. 179 УПК РФ 2001 г. освидетельствование названо в чис- ле следственных действий, производство которых возможно в стадии возбуждения уголовного дела в случаях, не терпя- щих отлагательства, и преследует цель быстрейшей фикса- ции следов, иных свойств и признаков преступления.

1

Ксендзов Ю.Ю. Проблемы задержания до возбуждения уголовно - го дела // Право и политика. 2008. № 7. С. 1777.

2

Михайленко А.Р. Возбуждение уголовного дела в советском уго - ловном процессе. Саратов, 1975. С. 124–125.

========173========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 174

На наш взгляд, процедура личного обыска без вынесе- ния постановления в действующей редакции ч. 2 ст. 184 УПК РФ все-таки предполагает возможность его производства до возбуждения уголовного дела при задержании лица по по- дозрению в совершении преступления, ибо ранее мы уже выяснили, что в УПК РФ нет запрета на применение про- цессуального задержания до возбуждения уголовного дела. Несмотря на это и учитывая, что на практике предписания закона, не содержащие прямого указания о дозволении про- изводства личного обыска в стадии возбуждения уголовно- го дела, истолковываются как запрещающие, предлагаем дополнить ч. 2 ст. 184 УПК РФ следующим предложением: «В случае задержания подозреваемого личный обыск может быть произведен до возбуждения уголовного дела».

Резюмируя изложенное, отметим главное.

1. В УПК РФ 2001 г. нет запрета на применение факти- ческого и процессуального задержания подозреваемого до возбуждения уголовного дела.

2. Решение о процессуальном задержании может быть принято без предшествующего этому фактического лише- ния свободы передвижения лица, подозреваемого в совер- шении преступления.

3. Процессуальный статус подозреваемого и право воспользоваться помощью адвоката задержанное лицо при- обретает с момента его доставления в орган дознания или к следователю либо после оформления явки с повинной.

4. В тексте ч. 2 ст. 184 УПК РФ предлагается указать на возможность производства личного обыска при задержании в стадии возбуждения уголовного дела.

========174========

Начало и окончание разумного срока...

175

НАчАЛО И ОкОНчАНИЕ РАЗУМНО ГО СРО кА

В УГОЛОВНОМ СУдОПРОИЗВОдСТВЕ

Федеральным Законом от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней» Российская Федерация призна- ла обязательной юрисдикцию Европейского Суда по правам человека, в том числе, по вопросам толкования и примене- ния Конвенции и с 5 мая 1998 г. в полном объеме присоеди- нилась к защитным механизмам Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод2.

Предметом рассмотрения Европейским Судом по пра- вам человека стали, наряду с другими, вопросы российского уголовного судопроизводства, в том числе связанные с дли- тельностью и обоснованностью содержания под стражей до вынесения приговора суда, с разумностью срока судебного разбирательства, поскольку в ст. 5 и 6 Конвенции гаранти- руется право на свободу и личную неприкосновенность, пра- во на справедливое судебное разбирательства в разумный срок, исключающий чрезмерное затягивания судебной про- цедуры. Так, в 2009 г. Европейский Суд по правам человека установил нарушения ст. 5 Конвенции по 18 жалобам из-за отсутствия достаточных и относимых оснований, оправдыва- ющих длительное нахождение лица под стражей3.

В связи с выявленными и зафиксированными в реше- ниях Европейского Суда по правам человека нарушениями разумного срока судопроизводства возникла необходимость совершенствования российского уголовно-процессуального

1

Печатается по: Семенцов В.А., Шереметьев А.П. Начало и оконча- ние разумного срока в уголовном судопроизводстве // Общество и право. 2010. № 5. С. 172–175.

2

Избранные постановления Европейского Суда по правам чело- века. М.: Юридическая литература, 2002. С. 5.

3

Цит. по: Шинелева Т.Н. Ограничение свободы в соответствии с за - конодательством Российской Федерации в свете решений Европейского Суда по правам человека // Уголовно-процессуальное законодательство в современных условиях: проблемы теории и практики: сб. статей. М.: Волтерс Клувер, 2010. С. 135.

========175========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 176

законодательства, приведения его в соответствие с между- народным правом. Конкретным шагом в этом направлении стало опубликование закона от 30 апреля 2010 г. № 69-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с принятием Федерального закона «О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок»»1. Названным законом в УПК РФ включена новая статья 6.1 «Разумный срок уголовного судопроизводства».

Несмотря на объективную необходимость наличия в тексте УПК РФ нормы, посвященной разумности срока, и очевидные положительные последствия ее применения на практике для достижения цели уголовного судопроизводс- тва по защите прав и законных интересов его участников, есть основание полагать, что указанная новелла имеет от- дельные недостатки, которые требуют своего исследования и разработки мер по их устранению. В частности, нами крити- чески оценивается решение законодателя по определению моментов начала и окончания исчисления разумного срока в уголовном судопроизводстве.

Согласно ч. 1 и 2 ст. 6.1 УПК РФ уголовное судопроиз- водство, как в целом, так и на этапах уголовного преследова- ния, назначения наказания и прекращения уголовного пре- следования осуществляется в разумный срок. В то же время в ч. 3 ст. 6.1 УПК РФ указывается, что при определении разум- ного срока уголовного судопроизводства учитывается период с момента начала осуществления уголовного преследования и до момента прекращения уголовного преследования или вынесения обвинительного приговора. Из этих предписаний закона следует, что разумный срок уголовного судопроиз- водства исчисляется с момента уголовного преследования, но при этом не ясно, как это согласуется с моментом возник-

1

Федеральный закон «О внесении изменений в отдельные зако- нодательные акты РФ в связи с принятием Федерального закона ″О ком- пенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок″» от 30 апреля 2010 г. № 69-ФЗ // СПС «КонсультантПлюс».

========176========

Начало и окончание разумного срока...

177 новения уголовного судопроизводства – получением сооб- щения о преступлении (п. 9 ст. 5 УПК РФ).

Обращение к содержанию п. 55 ст. 5 УПК РФ убеждает в том, что уголовное преследование – процессуальная деятель- ность, осуществляемая стороной обвинения в целях изоб- личения подозреваемого, обвиняемого в совершении пре- ступления. На первый взгляд получается, что деятельность стороны обвинения в досудебном производстве, осуществля- емая до появления в деле подозреваемого и обвиняемого, уголовным преследованием не является. Следовательно, в разумный срок уголовного судопроизводства не входит про- межуток времени от момента получения сообщения о пре- ступлении до появления в уголовном деле процессуальной фигуры подозреваемого или обвиняемого.

Вместе с тем, согласно постановления Конституционно- го Суда РФ от 27 июня 2000 г., факт уголовного преследования и, следовательно, направленная против конкретного лица обвинительная деятельность могут подтверждаться не толь- ко актом возбуждения в отношении данного лица уголовно- го дела, проведением в отношении него следственных дей- ствий, но и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии подозре- ния против него1. Это означает, что уголовное преследование может осуществляться и до появления в деле процессуаль- ной фигуры подозреваемого или обвиняемого, когда уста- новлено лицо, причастное к совершенному преступлению, и имеются сведения о наличии подозрения против него.

Наряду с указанной позицией Конституционного Суда РФ обращают на себя внимание предписания ст. 21 УПК РФ, именуемой «Обязанность осуществления уголовного пресле- дования», где начало уголовного преследования обозначено с момента обнаружения признаков преступления, обязывая прокурора, следователя, орган дознания и дознавателя при-

1

Постановление Конституционного Суда РФ «По делу о провер- ке конституционности отдельных положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в свя- зи с жалобой гражданина В.И. Маслова» от 27 июня 2000 г. № 11-П // Собрание законодательства РФ. 2000. № 27. Ст. 2882.

========177========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 178

нимать меры по установлению события преступления, изоб- личению лица или лиц, виновных в совершении преступле- ния. Фактически это означает, что уголовное преследование в рамках функции обвинения осуществляется с момента об- наружения признаков преступления, в том числе в случае, когда лицо, его совершившее, не установлено. В практике до- судебного производства проблема соблюдения процессуаль- ных сроков реально возникает уже при проверке сообщения о преступления ввиду скоротечного характера деятельности в стадии возбуждения уголовного дела, срок которой по об- щему правилу составляет 3 суток, с возможным его продле- нием до 10 и 30 суток.

Вывод очевиден – законодатель противоречиво опре- деляет момент начала осуществления уголовного преследо- вания, но, не смотря на это, берет его за основу в ст. 6.1 УПК РФ при исчислении разумного срока уголовного судопро- изводства.

Для устранения выявленного противоречия при оп- ределении начального момента исчисления разумного сро- ка, увязанного с уголовным преследованием, и учитывая, что уголовное судопроизводство начинается с обнаружения признаков преступления, необходимо исключить из ч. 3 ст. 6.1 УПК РФ слова «начала осуществления уголовного пре- следования», заменив их словами «обнаружения призна- ков преступления». Требуется также дать в новой редакции п. 55 ст. 5 УПК РФ, сформулировав его так: «55) уголовное преследование – процессуальная деятельность, осуществляе- мая стороной обвинения в целях изобличения лица или лиц в совершении преступления».

Определившись с началом течения разумного срока уголовного судопроизводства, возникает необходимость ус- тановления момента его окончания. В ч. 3 ст. 6.1 УПК РФ, к анализу содержания которой мы уже обращались, момент окончания разумного срока уголовного судопроизводства определен следующим образом – это прекращение уголов- ного преследования или вынесение обвинительного приго- вора. А вот в п. 7 ст. 3 ФЗ от 30 апреля 2010 г. № 68-ФЗ «О

========178========

Начало и окончание разумного срока...

179 компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок»1 момент окончания разумного срока указан несколько иначе – не вынесение обвинительного приговора, а вступление его в законную силу.

При этом очевидно, что вынесение (постановление) обвинительного приговора суда осуществляется по общему правилу в стадии судебного разбирательства судом первой инстанции (глава 39 УПК РФ), а также в случаях, предусмот- ренных п. 2–4 ч. 3 ст. 367 УПК РФ, – судом апелляционной инстанции. Вступление же приговора в законную силу про- исходит после его обжалования сторонами в апелляцион- ном или кассационном порядке в течение 10 суток со дня его провозглашения, т. е. в последующей за судебным разбира- тельством стадии уголовного судопроизводства.

Законодатель почему-то не учел, что принятием ре- шения о прекращение уголовного преследования или вы- несением обвинительного приговора не завершается судеб- ное производство, система которого предусматривает еще четыре стадии, следующие за судебным разбирательством, призванные служить проверке законности и обоснованнос- ти решений, вынесенных в суде первой инстанции либо свя- занных с исполнением приговора. Представляется, что при производстве в суде второй инстанции также должно соблю- даться требование о разумности срока уголовного судопро- изводства, для чего следует исключить из содержания ч. 3 ст. 6.1 УПК РФ слово «вынесения», заменив его словами «вступления в законную силу».

Не урегулирован в уголовно-процессуальном законе вопрос о сроках судебного разбирательства, несмотря на то, что это центральная стадия уголовного судопроизводства, где суд рассматривает дело по существу и решает вопрос о виновности или невиновности подсудимого, а также о при- менении или неприменении к нему уголовного наказания. В ст. 233 УПК РФ лишь указан срок начала разбирательства

1

Федеральный закон «О компенсации за нарушение права на су- допроизводство в разумный срок» от 30 апреля 2010 г. № 68-ФЗ // СПС «КонсультантПлюс».

========179========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 180

в судебном заседании, дающий возможность сторонам зара- нее и целенаправленно подготовиться к участию в рассмот- рении уголовного дела, продумать свою позицию и подго- товить необходимые материалы для работы в суде. В ч. 2, 3 ст. 255 УПК РФ определен период времени, в течение кото- рого допускается содержание под стражей подсудимого, – 6 месяцев со дня поступления уголовного дела в суд и до вы- несения приговора, но с возможным неоднократным продле- нием этого срока по делам о тяжких и особо тяжких преступ- лениях, каждый раз не более чем на 3 месяца. Получается, что по уголовным делам о преступлениях небольшой и сред- ней тяжести срок содержания под стражей подсудимого не может превышать 6 месяцев, а по делам о тяжких и особо тяжких преступлениях срок содержания под стражей в пе- риод судебного разбирательства не установлен.

По нашему мнению, срок содержания под стражей в период судебного разбирательств должен быть ограничен верхним пределом, как это имеет место в стадии предвари- тельного расследования, где этот срок не превышает 12 ме- сяцев по тяжким преступлениям и 18 месяцев – по особо тяжким преступлениям (ч. 2, 3 ст. 109 УПК РФ). И здесь умес- тно напомнить, что вопрос о предельном сроке содержания под стражей подсудимого был предметом обсуждения еще в период принятия проекта УПК РФ в первом чтении, где предполагалось установить начальный срок содержания под стражей с момента поступления уголовного дела в суд и до вынесения приговора – 6 месяцев. По делам о тяжких пре- ступлениях этот срок мог быть продлен до 12 месяцев, а по делам об особо тяжких преступлениях ограничение срока содержания под стражей не предполагалось1.

Ограничение сроков пребывания подсудимого под стражей при рассмотрении судом уголовного дела по су- ществу с учетом тяжести совершенного преступления (6, 12 и 18 месяцев) вызывает необходимость их согласования со

1 Постановление Государственной Думы РФ «О проекте Уголовно- процессуального кодекса Российской Федерации» от 6 июня 1997 г. № 1498-II ГД // Собрание законодательства РФ. 1997. № 25. Ст. 2895.

========180========

Начало и окончание разумного срока...

181 сроками судебного разбирательства. Считаем, что перво- начальный срок судебного разбирательства должен состав- лять не более 6 месяцев по всем категориям преступлений, с возможным продлением этого срока до 12 месяцев по тяжким преступлениям и до 18 месяцев – по особо тяжким преступлениям.

С этой целью предлагаем дополнить УПК РФ новой ст. 233.1 «Срок судебного разбирательства» следующего со- держания:

«1. Судебное разбирательство по уголовному делу должно быть закончено в срок, не превышающий 6 месяцев со дня начала судебного заседания.

2. Срок судебного разбирательства, установленный частью первой настоящей статьи, может быть продлен судом до 12 ме- сяцев по уголовным делам о тяжких преступлениях и до 18 меся- цев – по уголовным делам об особо тяжких преступлениях.

3. В срок судебного разбирательства не включается вре- мя, в течение которого производство по уголовному делу было приостановлено по основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом».

Наличие специальной нормы, регламентирующей сроки судебного разбирательства, послужит необходимым условием своевременного рассмотрения уголовного по су- ществу, дисциплинирующим фактором и процессуальной гарантией защиты прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства.

Резюмируя изложенное, отметим главное.

Исчисление разумного срока уголовного судопро- изводства должно начинаться с обнаружения признаков преступления и заканчиваться прекращением уголовного преследования или вступлением в законную силу обвини- тельного приговора, что требует внесения соответствующих изменений в ч. 3 ст. 6.1 УПК РФ и формулирования в новой редакции п. 55 ст. 5 УПК РФ.

Следует также дополнить УПК РФ новой ст. 233.1 «Срок судебного разбирательства», предусмотрев там срок судебного разбирательства до 6 месяцев, с возможным его

========181========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 182

продлением до 12 месяцев по уголовным делам о тяжких преступлениях и до 18 месяцев – по делам об особо тяжких преступлениях.

ЗАОчНОЕ РАССМОТРЕНИЕ УГОЛОВНЫх дЕЛ

Заочное рассмотрение уголовных дел – одна из акту- альных, но почти неисследованных проблем современного уголовного судопроизводства России, изучение которой не- возможно без обращения к вопросам истории, поскольку «определяя задачи и направления своей деятельности каж- дый из нас должен быть хоть немного историком»2.

В дореформенный (до 1864 г.) период возможность рассмотрения дела в отсутствие подсудимого допускалась по Воинскому артикулу 1715 г. С момента принятия Устава уголовного судопроизводства 1864 г. заочное производство предусматривалось только по преступлениям, отнесенным к подсудности мировой юстиции, за которые угрожало нака- зание не свыше ареста. Однако законом от 15 февраля 1888 г. заочное производство стало возможно также по делам общих установлений о преступлениях, за которые были определе- ны наказания, не связанные с лишением или ограничением прав состояния. В качестве необходимого условия заочного разбирательства указывалась неявка подсудимого без уважи- тельных причин в суд. В то же время, подсудимый, получив- ший копию заочного решения суда, имел право потребовать в течение двухнедельного срока, чтобы тот же судья или суд вновь рассмотрел то же дело по существу, но уже с его учас- тием. При этом если подсудимый не являлся в суд вторично, то судья, не приступая к новому разбирательству, утверждал свой прежний приговор и назначал подсудимому денежное наказание за вторичную неявку. Причем вторичное заочное

1

Печатается по: Семенцов В.А., Рудакова С.В. Заочное рассмотре- ние уголовных дел // Общество и право. 2010. № 2. С. 176–179.

2

Ключевский В.И. Соч. М., 1956. Т. 1. С. 44.

========182========

Заочное рассмотрение уголовных дел

183 решение, отмечал И.Я. Фойницкий, имело силу большую, чем даже личный приговор1.

Несмотря на возможность рассмотрения дела в отсутс- твие подсудимого, в Уставе уголовного судопроизводства 1864 г. имелся процессуальный механизм обеспечения явки подсудимого в суд, который в некоторых ситуациях был весьма эффективным, заслуживающим внимания и сегодня. В случае, когда требовалась личная явка подсудимого, но он не являлся, а все меры по его розыску давали отрицательные результаты, суд по представлению судебного следователя, предложению прокурора или по собственному усмотрению направлял распоряжение об опубликовании информации о розыске лица в сенатских объявлениях и в ведомостях обе- их столиц и местных губернских. Когда имелись основания предполагать, что обвиняемый находится за границей, то о вызове его в суд делалась публикация в ведомостях, издавае- мых на иностранных языках. Одновременно с этим суд давал распоряжение о взятии имения подсудимого в опекунское управление. И если в течение шести месяцев после публика- ции о розыске обвиняемый не явился в суд и не был обнару- жен, то суд, откладывая судебное разбирательство впредь до его явки или задержания, выносил определение о распоря- жении имуществом подсудимого по правилам, установлен- ным по отношению к безвестно отсутствующим лицам2.

Рассмотрение уголовных дел в суде первой инстанции в отсутствие подсудимого предусматривалось ч. 2 ст. 246 УПК РСФСР 1960 г., но в исключительных случаях, если это не пре- пятствовало установлению истины по делу. К числу таких ис- ключений относились следующие: 1) если подсудимый нахо- дился вне пределов СССР и уклонялся от явки в суд; 2) если по делу о преступлении, за которое не могло быть назначено наказание в виде лишения свободы, подсудимый ходатайс-

1

Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., 1996. Т. 2. С. 493.

2

Цит. по: Прошляков А., Пушкарев А. Заочное судебное разбира - тельство и обратная сила уголовного закона // Уголовное право. 2007. № 3. С. 127.

========183========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 184

твовал о разбирательстве дела в его отсутствие. Вместе с тем суд был вправе признать явку подсудимого обязательной.

В первоначальной редакции УПК РФ 2001 г. указыва- лось лишь на одно основание для проведения судебного раз- бирательства в отсутствие подсудимого – в случае, если по уголовному делу о преступлении небольшой или средней тяжести подсудимый ходатайствовал о рассмотрении дан- ного уголовного дела в его отсутствие (ч. 4 ст. 247 УПК РФ). Федеральным законом от 27 июля 2006 г. ст. 247 УПК РФ до- полнена частью пятой, согласно которой в исключительных случаях судебное разбирательство по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях может проводиться в отсутствие подсудимого, который находится за пределами территории РФ и (или) уклоняется от явки в суд, если это лицо не было привлечено к ответственности по данному уго- ловному делу на территории иностранного государства.

Указанное дополнение было связано с принятием ФЗ «О ратификации Конвенции Совета Европы о предупреж- дении терроризма» и ФЗ «О противодействии терроризму», вызвало дискуссию среди ученых и практиков, обусловлен- ную не совсем корректным выражением мысли законодателя и необходимостью совершенствования института рассмотре- ния уголовных дел в отсутствие подсудимого.

Прежде всего, в законе не разъясняется, что следует по- нимать под исключительными случаями судебного разбира- тельства по уголовным делам в отсутствие подсудимого, а это, как справедливо отмечается в литературе, «слишком расши- ряет сферу судейского усмотрения»1. По мнению некоторых авторов, неопределенность критерия «исключительный» свидетельствует о невозможности рассмотреть дело с учас- тием подсудимого и связанной с этим перспективой утраты доказательств, смерти свидетелей, потерпевших, невыдачи подсудимого иностранным государством и т. д.2

1

Петрухин И.Л. О заочном рассмотрении уголовных дел // Адвокат. 2007. № 12. С. 34.

2

Кукушкин П., Курченко В. Заочное судебное разбирательство // Законность. 2007. № 7. С. 16.

========184========

Заочное рассмотрение уголовных дел

185

В Толковом словаре русского языка «исключительный» понимается как являющийся исключением (то, что не подхо- дит под общее правило, отступление от него), не распростра- няющийся одинаково на всех, небывалый, необыкновенный1.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2009 г. отмечается, что «под исключительными случаями, когда суд вправе провести судебное разбиратель- ство заочно при наличии условий, указанных в части 5 ста- тьи 247 УПК РФ, следует понимать, например, особую обще- ственную опасность преступления, в совершении которого обвиняется подсудимый, необходимость возмещения потер- певшему существенного вреда, причиненного преступлени- ем, случаи, когда розыск обвиняемого не дал положитель- ных результатов, невозможность осуществить экстрадицию обвиняемого»2.

Опираясь на истолкование исключительности случаев судебного разбирательства по уголовным делам в отсутствие подсудимого как отступление от общего правила об обяза- тельном участии подсудимого при рассмотрении дела по существу, а также учитывая обусловленность введения ч. 5 ст. 247 УПК РФ (в редакции от 27 июля 2006 г.) принятием за- конов, направленных на противодействие терроризму, было бы логично предположить, что заочное рассмотрение уго- ловных дел зависит не от категории преступлений (тяжкие или особо тяжкие), а от их вида (преступления террористи- ческого характера).

Вместе с тем, на практике необходимость применения заочного рассмотрения уголовных дел мотивируется тем, что значительное число лиц, обвиняемых в совершении тяж- ких и особо тяжких преступлений, находятся в розыске. Так, 10 марта 2009 г. судья Советского районного суда г. Краснодара вынес постановление о рассмотрении уголовного дела в от-

1

Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 80000 слов и фразеологических выражений. М., 1999. С. 251.

2

Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О применении су- дами норм уголовно-процессуального законодательства, регулирующих подготовку уголовного дела к судебному разбирательству» от 22 декабря 2009 г. № 28 // СПС «КонсультантПлюс».

========185========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 186

сутствие подсудимого Жирняк. По мнению судьи, исклю- чительность обстоятельств, позволяющих применить ч. 5 ст. 247 УПК РФ заключалась в том, что розыск подсудимого не дал результатов1.

Эта практика вступает в противоречие с п. «d» ч. 3 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических пра- вах от 16 декабря 1966 г., действующего на территории сов- ременной России, согласно которому каждый имеет право «быть судимым в его присутствии и защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника»2.

Представляется, что рассмотрение в массовом порядке дел о тяжких и особо тяжких преступлениях, по которым под- судимые объявлены в розыск, в режиме заочного производс- тва нарушает их право на защиту, подсудимые лишаются воз- можности лично присутствовать в зале судебного заседания, давать показания, возражать против предъявленного обвине- ния, заявлять ходатайства и отводы. На наш взгляд, заочное рассмотрение судами уголовных дел должно иметь место в ис- ключительных случаях, действительно направленных на про- тиводействие терроризму. Круг таких преступлений, опира- ясь на предписания ФЗ «О противодействии терроризму», УК РФ и ч. 2 ст. 100 УПК РФ, включает в себя двенадцать составов преступлений, удельный вес которых в общем массиве совер- шенных преступлений составляет незначительное число.

Заочное рассмотрение уголовного дела в порядке ч. 5 ст. 247 УПК РФ не могло не коснуться обеспечения права об- виняемого, подсудимого на защиту, что обусловило введе- ние еще одного случая обязательного участия защитника. В соответствии с п. 3.1 ч. 1 ст. 51 УПК РФ участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если судебное разбирательство проводится в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 247 УПК РФ3.

1

Архив Советского районного суда г. Краснодара. 2009. Уголовное дело № 190.

2

United Nations Treaty Series.Vol. 999. P. 229.

3

Арабули Д.Т. Заочное производство по уголовным делам: история и современность: учеб. пособие / науч. ред. д.ю.н., проф. А.П. Гуськова. Челябинск, 2007. С. 68.

========186========

Заочное рассмотрение уголовных дел

187

Казалось бы, вопрос об обязательном участии защитни- ка при заочном рассмотрении судом уголовных дел решен, цель обеспечения обвиняемому права на защиту и реализа- ции состязательных начал уголовного судопроизводства до- стигнута. Однако законодатель не останавливается на этом и в ч. 6 ст. 247 УПК РФ (дублируя положения ч. 1 и 2 ст. 50, п. 3.1 ч. 1 ст. 51 УПК РФ) вновь указывает на обязательность участия защитника при проведении судебного разбирательства в от- сутствие подсудимого, который приглашается подсудимым либо назначается судом. Поэтому ч. 6 ст. 247 должна быть исключена из УПК РФ.

Вызывают возражения требования ч. 7 ст. 247 УПК РФ, согласно которым в случае устранения обстоятельств, ука- занных в ч. 5 той же статьи, приговор или определение суда, вынесенные заочно, по ходатайству осужденного или его за- щитника отменяются в порядке надзора. Судебное разбира- тельство в таком случае проводится в обычном порядке. Из этих положений закона следует, что явка заочно осужденно- го лица в суд является безусловным основанием для отмены вступившего в законную силу приговора. Совершенно непо- нятно, считает О.В. Хитрова, почему законодатель предостав- ляет такие привилегии лицу, которое не воспользовалось субъективным правом и одновременно нарушило процессу- альную обязанность по явке в суд1.

Как известно, пересмотр судебных решений в порядке надзора является исключительной стадией уголовного су- допроизводства, в рамках которой судебное решение под- лежит отмене в случае допущенной судебной ошибки. Весь механизм рассмотрения уголовных дел в порядке надзора предназначен исключительно для исправления судебных ошибок, содержащихся во вступивших в законную силу су- дебных решениях, в интересах защиты прав осужденных2.

1

Хитрова О.В. Судебное разбирательство в отсутствие подсудимо - го // Вестник Оренбургского государственного университета. 2006. № 9. Приложение. С. 155.

2

Научно-практическое пособие по применению УПК РФ / под ред. В.М. Лебедева. М., 2004. С. 303.

========187========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 188

В нашем же случае, если осужденный, допустим, за- держан или сам явился в суд, то приговор суда подлежит отмене по его ходатайству в порядке надзора. Считаем, что процедура отмены заочного приговора суда неоправданно усложнена и разделяем мнение других ученых о целесооб- разности внесения в уголовно-процессуальный закон изме- нений, которые позволяли бы рассмотреть такое ходатайс- тво судьей, вынесшим приговор, с направлением дела после отмены на новое судебное рассмотрение в ином составе суда в обычном порядке1.

Подводя итог исследования вопроса о заочном рас- смотрении уголовных дел и учитывая, что названный инсти- тут был введен законодателем для противодействия терро- ризму, предлагаем части пятую и седьмую ст. 247 УПК РФ изложить в следующей редакции:

«5. В исключительных случаях судебное разбирательство по уголовным делам о преступлениях террористического харак- тера может проводиться в отсутствие подсудимого, который находится за пределами территории Российской Федерации и уклоняется от явки в суд, если это лицо не было привлечено к ответственности на территории иностранного государства по данному уголовному делу.

7. В случае устранения обстоятельств, указанных в час- ти пятой настоящей статьи, приговор или определение суда, вынесенные заочно, по ходатайству осужденного или его защит- ника отменяются по решению суда, постановившего приговор. Судебное разбирательство в таком случае проводится в обычном порядке в ином составе суда».

Часть шестую ст. 247 УПК РФ исключить (часть седь- мую считать частью шестой).

1

Кукушкин П., Курченко В. Указ. соч. С. 18.

========188========

Судебная власть: понятие и основные признаки

189

СУдЕБНАя ВЛАСТЬ: ПОНяТИЕ И ОСНОВНЫЕ ПРИЗНАкИ

Судебная власть − одна из трех ветвей государственной власти, установленных Конституцией РФ и другими зако- нами. «Судебная власть, − справедливо отмечает Л.А. Воско- битова, − в механизме государственной власти призвана, раз- решая правовые конфликты, обеспечивать защиту права от нарушений и тем самым обеспечивать устойчивость и ста- бильность правоотношений в обществе»2.

Полное и последовательное применение концепции разделения властей предполагает повышение авторитета судебной власти, восстановление и утверждение престижа суда, защиту, в конечном счете, прав, свобод и законных ин- тересов человека.

Концепция разделения властей принадлежит фран- цузскому философу и правоведу Ш.-Л. Монтескье, который считал, что создание в одном лице или государственном ор- гане всех видов государственной власти может привести к тирании, что нет свободы, если судебная власть не отделена от власти законодательной и исполнительной3. У этой кон- цепции по различным причинам было много сторонников и противников.

В советские времена концепция Монтескье подверга- лась шельмованию с классовых позиций. К примеру, в одном из учебников по судоустройству, изданном в 1974 г., указы- валось следующее: «Советская наука отвергает как несостоя- тельную теорию разделения властей, согласно которой судеб- ная власть полностью отделена от власти законодательной и власти исполнительной… Утверждения Монтескье скрывали

1

Печатается по: Семенцов В.А. Судебная власть: понятие и основ- ные признаки // Актуальные проблемы судебной власти, прокурорско- го надзора, правоохранительной и адвокатской деятельности / под ред. О.В. Гладышевой, В.А. Семенцова: сб. науч. ст. Краснодар: Просвещение- Юг, 2010. С. 5–9.

2

Воскобитова Л.А. Сущностные характеристики судебной власти. Ставрополь, 2003. С. 75.

3

Монтескье Ш. Избранные произведения. М., 1955. С. 348.

========189========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 190

классовую сущность буржуазного суда, давали возможность сводить деятельность суда к выполнению юридической фун- кции, выражающейся в конкретных актах, но всегда пассив- ной, что деятельность суда есть одна из форм реализации государственной власти».

В период преобразований в России в конце 1980-х го- дов теория разделения властей получила признание в свя- зи с постановкой цели превратить Россию в правовое госу- дарство. Конституция РФ (ст. 10) рассматривает принцип разделения властей как основу государственной власти. Из Конституции РФ следует, что судебная власть как вид госу- дарственной власти принадлежит специальным органам го- сударства – судам, входящим в судебную систему Российской Федерации. Судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уго- ловного судопроизводства (ст. 10, 11 Конституции РФ).

В ст. 11 Конституции РФ среди видов судопроизводс- тва не называется судопроизводство, осуществляемое ар- битражными судами. В то же время ст. 127 Конституции РФ, посвященная основам организации и деятельности арбит- ражных судов, помещена в главе 7 «Судебная власть». В этой статье говорится о судебных органах, арбитражных судах, судебной практике, процессуальных формах. Поэтому есть основание утверждать, что судебная власть принадлежит и арбитражным судам, которые действуют с соблюдением процессуальных правил, определенных Арбитражным про- цессуальным кодексом РФ.

Основной функцией судебной власти является осу- ществление правосудия, представляющего собой такой вид государственной деятельности, который направлен на рассмотрение социальных конфликтов, связанных с действительным или предполагаемым нарушением норм права. И осуществляется эта деятельность только судом (ст. 11 Конституции РФ). Данное конституционное положе- ние ставит суд на высшую ступень правопорядка и закон- ности, защиты как индивидуальных, так и коллективных прав и свобод.

========190========

Судебная власть: понятие и основные признаки

191

К числу иных полномочий судебной власти ее различ- ным ветвям принадлежат: конституционный контроль; конт- роль за законностью и обоснованностью решений и действий государственных органов и должностных лиц в случае их об- жалование в суд; контроль за законностью и обоснованностью мер принуждения и следственных действий, произведенных органами предварительного расследования; разъяснения по вопросам судебной практики; участие в формировании су- дейского корпуса.

Таким образом, судебную власть можно определить как реализуемые специальными органами государства – судами пол- номочия по разрешению отнесенных к их компетенции вопросов, возникающих при применении права, путем конституционного, гражданского, административного, уголовного и арбитражного судопроизводства с соблюдением процессуальных форм, создаю- щих гарантию законности и справедливости принимаемых су- дами решений.

Судебная власть характеризуется целым рядом вза- имосвязанных и взаимозависимых признаков. Назовем ос- новные из них.

1. Судебная власть – вид государственной власти. Она осуществляется государственными органами, выражает госу- дарственную волю, ее содержание составляют государствен- но-властные полномочия. Как уже упоминалось ранее, су- дебная власть – одна из трех ветвей государственной власти, установленная законодательством.

2. Судебная власть реализуется только специально со- здаваемыми государственными органами – судами (ст. 118 Конституции РФ, ст. 1 Федерального Конституционного за- кона «О судебной системе Российской Федерации»). В состав суда помимо судей, действующих на профессиональной основе, могут входить представители народа, временно ис- полняющие свои функции по участию в отправлении пра- восудия (присяжные и арбитражные заседатели). Однако суд немыслим без судей, осуществляющих правосудие на профессиональной основе. Ни законодательные, ни испол- нительные, ни иные государственные органы, должностные

========191========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 192

лица, общественные и прочие организации не вправе обла- дать полномочиями, предоставленными только суду, присва- ивать себе эти полномочия. Это свидетельствует об исклю- чительности судебной власти. Например, только суд может признать человека виновным в преступлении и подвергнуть его уголовному наказанию.

3. Судебной власти характерна независимость, само- стоятельность, обособленность. Независимость проявляется в том, что при выполнении своих функций судьи подчиня- ются только Конституции РФ и федеральному закону (ст. 120 Конституции РФ). Никто не вправе давать судьям указания о том или ином порядке разрешения конкретного дела, на- ходящегося в их производстве. Вмешательство в разрешение судебных дел является преступлением против правосудия и влечет за собой уголовную ответственность.

Самостоятельность судебной власти означает, что су- дебные функции суд не делит с какими-либо другими ор- ганами, а решения суда не требуют чьих-либо санкций или утверждения. Известный ученый-юрист А.Я. Фойницкий, ха- рактеризуя судебную власть в России по судебным уставам 1864 г., различал внешнюю и внутреннюю самостоятельность судебной власти. Внешняя самостоятельность означала не- зависимость судебной власти от всех властей, в государстве существующих, а внутренняя зависела от самих судей, их нравственных качеств, верности закону1.

Суды образуют систему государственных органов, не входящую в какую-либо другую государственную структуру, систему, не подчиненную при выполнении своих функций кому-либо, действующую в своей специфической сфере. Это не означает, что суды изолированы от законодательной и исполнительной власти. Но их взаимодействие с другими ветвями государственной власти осуществляется в пределах законов, гарантирующих независимость судей, выделивших суды в самостоятельную, обособленную систему.

1

Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., 1996.

С. 194.

========192========

Судебная власть: понятие и основные признаки

193

4. Важнейшим признаком судебной власти является процессуальный порядок ее деятельности. Процессуальный порядок призван обеспечить законность всей деятельнос- ти органов, осуществляющих судебную власть, законность и справедливость судебных решений, охрану прав лиц, чьи интересы в той или иной степени затрагиваются судебной властью. Порядок производства регулируется развернутыми нормативными актами: Арбитражным процессуальным ко- дексом, Гражданским процессуальным кодексом, Уголовно- процессуальным кодексом. По делам об административных правонарушениях процессуальный порядок установлен Кодексом об административных правонарушениях.

Подводя итог исследованию вопроса о понятии и основных признаках судебной власти отмечу, что в со- временных условиях реформирование судебной власти − одна из актуальных проблем, когда необходимо пред- принимать меры по совершенствованию судебной рабо- ты, укреплению авторитета и независимости суда, репу- тации правосудия. В частности, в интернет-интервью от 15 июня 2009 г. Председатель Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькин отметил, что в настоящее время идет разработ- ка проекта закона о возмещении государством вреда, при- чиненного нарушением права на разбирательство дела в ра- зумный срок, а в будущем возможно создание специальных судебных органов для рассмотрения вопросов о дисципли- нарной ответственности судей − по образцу существующих в некоторых странах мира дисциплинарных судов1.

1

Зорькин В.Д. Деятельность Конституционного Суда РФ. Решения, проблемы и перспективы // СПС «КонсультантПлюс».

========193========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу

194

ПОЛНОМОчИя ПРОкУРОРА В д ОСУдЕБНОМ ПРОИЗВОдСТВЕ ПО УП к Р ЕСПУБЛИкИ В ЬЕТНАМ

После принятия Конституции 1959 г. и закона «Об организации прокуратуры» от 26 июля 1960 г. во Вьетнаме создана система органов народной прокуратуры, структура и организация которой опиралась на форму деятельнос- ти прокуратуры СССР и РСФСР. На прокуратуру Вьетнама было возложено решение двух основных задач:

1) надзор за соблюдением законов министерствами, го- сударственными комитетами, службами и иными органами исполнительной власти, органами местного самоуправле- ния, органами военного управления, их должностными ли- цами, органами управления и руководителями коммерчес- ких и некоммерческих организаций;

2) осуществление уголовного преследования и надзор за исполнением законов в сфере уголовного процесса.

В 1975 г. Север и Юг Вьетнама объединились, что при- вело к образованию Социалистической Республики Вьетнам (СРВ), а 28 июня 1988 г. принят первый УПК СРВ, определив- ший, наряду с другими, задачи, функции, права и обязан- ности прокурора в уголовном процессе.

В конце 1980-х – начале 1990-х гг. во Вьетнаме реализо- вана политика обновления страны, укрепления демократии, расширения связи и сотрудничества с другими государства- ми, в том числе в сфере уголовного процесса. В 2001 г. в стране начинается судебная реформа, в рамках которой упразднена такая функция прокуратуры, как надзор за соблюдением законов министерствами, государственными комитетами и иными органами исполнительной власти и местного само- управления. В то же время происходит усиление функций уголовного преследования и надзора за деятельностью орга- нов, осуществляющих досудебное производство по уголов- ному делу.

1

Печатается по: Семенцов В.А., Май Д.Б. Полномочия прокурора в досудебном производстве по УПК Республики Вьетнам // Общество и право. 2010. № 3. С. 187–191.

========194========

Полномочия прокурора в досудебном производстве...

195

В настоящее время нормативную основу деятельности прокуратуры в уголовном процессе составляют Конституция Социалистической Республики Вьетнам 1992 г. (с изм. и доп. от 25 декабря 2001 г.), УПК 2003 г. и закон об организации народной прокуратуры 2003 г. В УПК Республики Вьетнам (далее – УПК РВ) полномочия прокурора определены для всех стадий уголовного процесса (от возбуждения уголовно- го дела до рассмотрения дела судом по существу), а также проверочных судебных производств. Полномочия прокуро- ра по УПК РВ в определенной части совпадают или близки по смыслу тем, которые заложены в УПК РФ 2001 г., и позво- ляют своевременно устранять недочеты досудебного произ- водства и решительно пресекать всякие нарушения закона.

В структуре прокуратуры Вьетнама действует трех- звенная система: прокуратура района, прокуратура провин- ции и Генеральная прокуратура. В прокуратурах районов и провинций не предусмотрена должность следователя, пос- кольку следственный орган создан и действует только при Генеральной прокуратуре. Следователи при Генеральной прокуратуре уполномочены расследовать лишь те преступ- ления, которые отнесены к их подследственности: посягаю- щие на правосудие и совершенные работниками суда и дру- гих правоохранительных органов.

В рамках досудебного производства на прокурора воз- лагается задача принятия и рассмотрения в полном объеме (наряду со следственными органами) сообщения о любом преступлении, поступившего от граждан, организаций и государственных органов. Полученные материалы проверки сообщения о преступлении прокурор направляет в следс- твенный орган, который обязан вынести постановление о возбуждении уголовного дела при наличии признаков пре- ступления (ст. 103 УПК РВ).

В соответствии со ст. 104 УПК РВ прокурор правомочен лично возбуждать уголовное дело в двух случаях:

1) при отмене незаконного или необоснованного пос- тановления следственного органа об отказе в возбуждении уголовного дела;

========195========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 196

2) при обнаружении новых составов преступлений или новых обвиняемых в ходе судебного разбирательства.

В постановлении о возбуждении уголовного дела ука- зываются: дата, время и место его составления, кем оно вы- несено, повод и основание для возбуждения уголовного дела, пункт, часть, статья УК РВ, на основании которых возбужда- ется уголовное дело. При этом прокурор обязан в течение 24 часов с момента вынесения постановления о возбуждении уголовного дела направить его в следственный орган для рас- следования совершенного преступления.

Если следственный орган принимает необоснованное решение о возбуждении уголовного дела, то прокурор от- меняет его. В случае вынесения необоснованного постанов- ления о возбуждении уголовного дела судебной коллеги- ей прокурор направляет свой протест в вышестоящий суд (ст. 109 УПК РВ).

Важным полномочием прокурора в ходе предвари- тельного расследования является утверждение постановле- ния следователя о возбуждении обвинения в совершении преступлении (аналогично постановлению о привлечении в качестве обвиняемого по УПК РФ). Цель данного утвержде- ния – обеспечение законности и обоснованности привлече- ния лица, совершившего преступление, в качестве обвиняе- мого. Одновременно с этим обычно принимается решение о применении меры пресечения.

Ходатайство об утверждении постановления о возбуж- дении обвинения и избрании меры пресечения (залога или заключения под стражу) направляется прокурору. Прокурор не позднее 3 суток со дня поступления ходатайства следова- теля проверяет наличие достаточной совокупности доказа- тельств, отвечает на вопросы о наличии состава преступле- ния, виновности обвиняемого и необходимости применения указанной меры пресечения. При наличии к тому оснований прокурор принимает решение об утверждении постановле- ния следователя о возбуждении обвинения и постановления о применении меры пресечения в виде залога или заключе- ния под стражу. В случае необходимости прокурор вправе

========196========

Полномочия прокурора в досудебном производстве...

197 допросить обвиняемого для выяснения обстоятельств совер- шенного им преступления.

Если постановление следователя о возбуждении обви- нения не отвечает требованиям законности и обоснованнос- ти (например, отсутствует достаточная совокупность доказа- тельств, дающая основание для обвинения лица в совершении преступления), то прокурор выносит постановление об от- казе в утверждении данного постановления следователя, что влечет за собой его недействительность и прекращение про- изводства по этому обвинению.

Осуществляя надзор за процессуальной деятельностью следственных органов, прокурор вправе: давать письменные указания о направлении расследования, проверять закон- ность задержания, заключения и содержания под стражей, требовать осуществления розыска скрывшегося обвиняе- мого, направлять начальнику органа следствия требование об отстранении следователя от дальнейшего производства расследования по уголовному делу, принимать меры к уст- ранению причин и условий, которые способствовали совер- шению преступления, и др. Пользуясь такими широкими полномочиями, прокурор выявляет не только нарушения закона в действиях и решениях следователя, но и факты его преступного бездействия, недобросовестного отношения к службе и прочих отклонений от требований закона.

В отличие от российского следователя, во вьетнамском уголовном процессе следователь обязан выполнять указа- ния и требования прокурора, даже в случае их обжалова- ния вышестоящему прокурору (без права приостановления исполнения), который в течение 20 суток рассматривает и разрешает спорный вопрос, о чем сообщает инициатору (ст. 114 УПК РВ). По предложению следственного органа, установившего, что уголовное дело ему не подследственно, прокурор в течение 3 суток выносит постановление о на- правлении дела другому органу расследования. Решение о направлении уголовного дела по подследственности за пре- делы провинции принимает прокурор провинции (ст. 116 УПК РВ).

========197========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 198

Прокурор вправе участвовать, а также лично произ- водить в случае необходимости отдельные следственные действия.

Не позднее чем за 10 суток до окончания срока рассле- дования, если расследование не может быть закончено в уста- новленный законом срок и нет оснований для отмены меры пресечения в виде содержания под стражей, следователь обращается к прокурору с ходатайством о продлении сро- ка расследования и содержания обвиняемого под стражей. Прокурор проверяет обоснованность ходатайства, наличие доказательств виновности лица в совершении преступления и принимает решение о продлении срока расследования и со- держания обвиняемого под стражей. Если прокурор не выно- сит постановление о продлении срока расследования, то уго- ловное дело подлежит окончанию в установленном порядке.

При наличии достаточной совокупности доказательств следователь принимает решение об окончании производс- тва по уголовному делу и составляет заключение о рассле- довании, в котором предлагает прокурору осуществлять уголовное преследование обвиняемого перед судом. При наличии основания для приостановления или прекращения производства по уголовному делу следователь выносит соот- ветствующее постановление. Заключение о расследовании, постановление о приостановлении или прекращении вместе с материалами уголовного дела направляются прокурору.

Согласно ст. 166 УПК РВ после получения уголовного дела с заключением о расследовании прокурор в течение 20 суток по преступлениям небольшой и средней тяжести и 30 суток для преступлений тяжких и особо тяжких проверяет собранные доказательства, оценивает законность их получе- ния и принимает одно из следующих решений:

1) о преследовании обвиняемого перед судом на осно- вании прокурорского обвинения, когда имеются достаточ- ные доказательства, изобличающие обвиняемого в соверше- нии преступления;

2) о возвращении уголовного дела для производства до- полнительного расследования;

========198========

Полномочия прокурора в досудебном производстве...

199

3) о прекращении или приостановлении уголовного дела.

В прокурорском обвинении должны быть указаны дата, время и место совершения преступления, способ, цель, мотив, последствия преступления, обстоятельства, смягчаю- щие и отягчающие наказание, характеризующие личность обвиняемого и иные обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, доказательства, подтверждающие обвине- ние, пункт, часть и статья Уголовного кодекса, предусмат- ривающая ответственность за данное преступление (ст. 167 УПК РВ). В течение 3 суток с момента составления прокурор- ского обвинения прокуратура должна направить материалы уголовного дела в суд.

Возвращение уголовного дела прокурором для произ- водства дополнительного расследования имеет место, когда обнаружено:

1) отсутствие важных для уголовного дела доказательств, которые прокуратура не может получить самостоятельно;

2) наличие основания для возбуждения обвинения по другому преступлению или обнаружение сообщника обви- няемого;

3) наличие существенных нарушений при производс- тве по уголовному делу.

Уголовное дело прекращается прокурором при нали- чии оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 105 и ст. 107 УПК РВ либо ст. 19, 25 и ч. 2 ст. 69 УК РВ. Если вышестоящий прокурор признает постановление о прекращении дела незаконным и необоснованным, то он вправе отменить его и потребовать от нижестоящего прокурора вынесения постановления об уго- ловном преследовании.

Постановление о приостановлении уголовного дела прокурор выносит в следующих случаях:

1) когда обвиняемый страдает психическим либо иным тяжелым заболеванием, что удостоверено медицинским за- ключением;

2) когда обвиняемый скрылся от следствия и место его нахождения не известно.

========199========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 200

Если по уголовному делу привлечено несколько обви- няемых, а основания приостановления относятся не ко всем из них, то уголовное дело может быть приостановлено в от- ношении отдельных обвиняемых.

В заключение следует отметить, что ряд полномочий прокурора Республики Вьетнам аналогичен полномочиям, предоставленным прокурору РФ, что обусловлено влиянием законодательства СССР и РСФСР в период становления и раз- вития уголовно-процессуального законодательства Вьетнама.

ПРИВЛЕчЕНИЕ эк СТРАСЕНСОВ В УГОЛОВНОЕ СУдОПРОИЗВОдСТВО

Опыт сотрудничества правоохранительных органов с экстрасенсами показывает, что сведения, получаемые от них, должны тщательно взвешиваться и проверяться, поскольку всегда носят вероятностный характер. Более того, этот нетра- диционный метод получения сведений научно не обоснован. Именно поэтому большинство ученых сходятся во мнении, что подобные сведения не могут использоваться в уголовном судопроизводстве. Так, профессор А.М. Ларин не приемлет данные сведения ни в качестве оперативно-розыскных, ни в качестве уголовно-процессуальных2.

В литературе отмечается, что обобщение практики по- казало: правоохранительные органы в основном не прибе- гали к экстрасенсорной помощи, а когда такое обращение имело место – отсутствовали положительные результаты3. До сих пор наукой не установлено наличие экстрасенсорно-

1

Печатается по: Семенцов В.А., Альхаов М.А. Привлечение экс - трасенсов в уголовное судопроизводство // Уголовно-процессуальное доказывание и другие актуальные проблемы досудебного производс- тва / под ред. О.В. Гладышевой, В.А. Семенцова: сб. науч. ст. Краснодар: Просвещение-Юг, 2010. С. 113–116.

2

Ларин А.М. Криминалистика и паракриминалистика. М., 1996. С. 157.

3

Китаев Н.Н. Участие шаманов в раскрытии преступлений: мифы и факты // Российский следователь. 2007. № 2. С. 3.

========200========

Привлечение экстрасенсов в уголовное судопроизводство

201 го (сверхчувствительного) восприятия у некоторых лиц, зато более чем достаточно фактов, говорящих о мошенничестве, мистификации со стороны «экстрасенсов», значительная часть которых страдает психическими заболеваниями1.

Представляется, что сведения, полученные от экстра- сенса, могут послужить основой для выдвижения и отработ- ки версий по уголовному делу, а также быть проверены про- цессуальным путем и найти свое подтверждение либо нет. Например, если экстрасенс указывает, что в каком-либо мес- те находится труп, проверить это не сложно. Следственно- оперативная группа выезжает по этому сообщению, находит труп, и данному факту дается правовая оценка.

Участие лиц, обладающих нетрадиционными позна- ниями, в раскрытии и расследовании преступлений предпо- лагает возможность их допроса, но возникает вопрос о допус- тимости показаний экстрасенса в качестве свидетеля.

Согласно ст. 56 УПК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое лицо, которому из- вестны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела. Причем закон конкретно не указывает круг обстоятельств, сведения о кото- рых предоставляются свидетелем, и они могут носить самый разнообразный характер. Следует также иметь в виду, что в ч. 3 ст. 56 УПК РФ дается исчерпывающий перечень лиц, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей. Экстрасенсов в их числе нет.

В. Богданов и П. Клемешев приводят пример из прак- тики, когда экстрасенсу в ходе его допроса были предъяв- лены фотографии потерпевших для определения, живы ли изображенные на них лица, а если погибли, то при каких об- стоятельствах. Ответы экстрасенса убедили следователя в его способностях2.

1

Китаев Н.Н. Нетрадиционные методы раскрытия и расследова - ния преступлений // Вестник криминалистики. 2007. № 4. С. 47.

2

Богданов В., Клемешев П. Следствию помог экстрасенс // Соц. за- конность. 1991. № 8. С. 14.

========201========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 202

Однако лица, обладающие экстраординарными спо- собностями, не знают источника своего дарования и получа- емых сведений. При этом следует учитывать категорический запрет использования в доказывании сведений, полученных от свидетеля, основанных на догадке, предположении, слухе, а также показаний свидетеля, который не может указать ис- точник своей осведомленности (п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ).

Получается, что экстрасенса нельзя допрашивать в качес- тве свидетеля, когда он не может указать источник своей ос- ведомленности.

Тогда возникает другой вопрос – о возможности учас - тия в уголовном деле экстрасенса в качестве специалиста. Специалист – лицо, обладающее специальными знаниями (ч. 1 ст. 58 УПК РФ). Специальные знания – это знания не общеизвестные, не общедоступные, не имеющие массового распространения, т.е. те, которыми обладает ограниченный круг лиц. Специалист выступает как консультант, помощ- ник следователя (дознавателя) при производстве следствен- ных действий, содействует в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, дает пояснения по поводу выполняемых им действий.

В толковом словаре русского языка термин «специаль- ный» раскрывается как «относящийся к отдельной отрасли чего-нибудь, присущий той или иной специальности», а «специальность – отдельная отрасль науки, техники, мастерс- тва или искусства, в которой кто-нибудь работает»1.

В УПК РФ и других нормативно-правовых актах, регу- лирующих использование специальных знаний, отсутству- ет их понятие. Считаем, что термин «специальные знания» должен получить свое нормативное закрепление, а при его формулировании необходимо учесть, что помимо знаний, используемых сведущими лицами, они должны обладать оп- ределенными профессиональными умениями и навыками.

Казалось бы, экстрасенса можно привлечь в качестве специалиста для участия в осмотре места происшествия,

1

Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1999. С. 734.

========202========

Проверка правдивости показаний на полиграфе

203 участков местности и помещений, предметов, документов, при необходимости производства обыска и других следствен- ных действий. Вместе с тем, следует учитывать, что специаль- ные знания должны обладать таким обязательным призна- ком, как научная состоятельность. В.Н. Махов справедливо отмечает: «Научная основа, обеспечивающая достоверность специальных знаний, – важное условие их использования в уголовном судопроизводстве»1.

Имеется и такой критерий определения специальных знаний, как профессиональная направленность, основанная на системе теоретических знаний различных отраслей наук, внедренных в практическую деятельность.

Из этого следует, что экстрасенсорные сведения не обла- дают необходимыми признаками, присущими специальным знаниям, для допустимости их использования в уголовно- процессуальном доказывании и экстрасенс не может участво- вать в уголовном судопроизводстве в качестве специалиста.

ПРОВЕРкА ПРАВдИВОСТИ ПОкАЗАНИй

НА ПОЛИГРАфЕ

В «Российском юридическом журнале» за 2010 г. № 5 мной была обоснована необходимость предусмотреть в гл. 26 УПК РФ новое комплексное следственное действие – «про - верка показаний на полиграфе» – и дана предполагаемая регла - ментация его производства3. Осознавая спорность авторской трактовки проверки показаний на полиграфе, все же считаю возможным продолжить рассмотрение этой темы.

Прежде всего нужно выяснить, в каких ситуациях рас- следования уголовного дела может возникать необходи- мость проверки правдивости показаний об обстоятельствах,

1

Махов В.Н. Использование знаний сведущих лиц при расследо- вании преступлений: монография. М., 2000. С. 137.

2

Печатается по: Семенцов В.А. Проверка правдивости показаний на полиграфе // Российский юридический журнал. 2011. № 2. С. 111–116.

3

Семенцов В. А. Новое следственное действие − проверка по - казаний на полиграфе // Российский юридический журнал. 2010. № 5. С. 132–138.

========203========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 204

существенных для расследования. Обращение к ст. 87 УПК РФ убеждает, что проверке подвергаются любые сведения, претендующие на значение уголовно-процессуального дока- зательства, поскольку проверка – один из обязательных эле- ментов процесса доказывания. При проверке доказательств исследуются их качественные свойства путем сопоставления с другими доказательствами и получения новых.

С учетом названного требования закона подлежат про- верке и показания, полученные от свидетеля, потерпевшего, подозреваемого или обвиняемого, посредством сопостав- ления их с другими доказательствами, имеющимися в уго- ловном деле, и оценке с точки зрения их достоверности, т. е. соответствия действительности. Причем проверяются пока- зания, которые получены как при допросе, так и при произ- водстве очной ставки, предъявлении для опознания, провер- ке показаний на месте. Думается, не случайно в гл. 26 УПК РФ предусматривается порядок проведения не только допроса, но и очной ставки, предъявления для опознания, проверки показаний на месте, в основе объединения которых в само- стоятельную группу следственных действий лежит метод расспроса как наиболее распространенный способ получе- ния вербальной информации.

Как известно, очная ставка – это одновременный до- прос двух лиц для устранения существенных противоречий в их показаниях, данных ранее об одних и тех же обстоятель- ствах уголовного дела (ст. 192 УПК РФ). Процедура предъяв- ления для опознания и проверки показаний на месте также содержит элементы допроса. В частности, согласно ч. 7 и 9 ст. 193 УПК РФ опознающему предлагается объяснить, по ка- ким приметам или особенностям он опознал предъявляемое лицо или предмет, а в протоколе указываются результаты опознания и по возможности дословно излагаются объясне- ния опознающего. Об элементах допроса свидетельствуют предписания ч. 2 и 5 ст. 194 УПК РФ, где отмечается, что при проверке показаний воспроизводится на месте обстановка и обстоятельства исследуемого события путем свободного рас- сказа и демонстрации действий. Как и при допросе, в случае

========204========

Проверка правдивости показаний на полиграфе

205 предъявления для опознания либо проверки показаний на месте наводящие вопросы недопустимы.

В связи с этим новое следственное действие – проверка показаний на полиграфе – должно быть допустимо по резуль- татам не только допроса, но и очной ставки, предъявления для опознания и проверки показаний на месте в целях выяв- ления ложности данных при их производстве показаний.

Требует обсуждения методически обусловленная, как утверждают специалисты, невозможность принудительного обследования на полиграфе. Именно поэтому ранее я пред- лагал проводить проверку показаний на полиграфе при на- личии письменного согласия допрошенного лица1.

На практике используются различные тактические приемы для получения согласия лица подвергнуться проце- дуре обследования на полиграфе: от использования фактора неожиданности до демонстрации дистанцирования специ- алиста-полиграфолога от оперативных и следственных ра- ботников либо, напротив, разъяснения обследуемому лицу, что отказ от тестирования повлечет долгие «беседы» с теми же оперативными работниками, у которых будет уже боль- ше оснований сомневаться в его непричастности к преступ- лению. Следует также учитывать, что даже при согласии на обследование с применением полиграфа этим лицом могут быть приняты меры по противодействию исследованию для искажения картины психофизиологического реагирования на предъявленные стимулы.

Вместе с тем придание проверке показаний на поли- графе процессуального режима следственного действия (если, конечно, такое решение будет принято законодате- лем) позволяет утверждать, что в этом случае обязательное получение согласия лица уже не требуется. Обусловлено это общим требованием, предъявляемым к следственным действиям – обеспеченность их государственным принуждени-

1

Семенцов В.А. Проверка показаний на полиграфе // Актуальные проблемы специальных психофизиологических исследований и перс- пективы их использования в борьбе с преступностью и подборе кадров: сб. тр. междунар. науч.-практ. конф. Краснодар: Кубанский государс- твенный технологический университет, 2009. С. 115.

========205========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 206

ем, что служит повышению эффективности производства, создает благоприятные условия для наиболее полного, всес- тороннего и объективного осуществления уголовного пре- следования. Принудительный характер свойственен всем следственным действиям, но в разной степени. Это не всегда очевидно, особенно когда в законе отсутствуют прямые ука- зания на последствия для участников следственных действий отказа от выполнения своих обязанностей. Каждое следс- твенное действие обеспечено силой принуждения, примене- ние которого влечет для личности негативные правовые пос- ледствия в виде лишения ее конституционных прав и свобод либо стеснения в них.

Подтверждение этому находим в одном из решений Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2004 г., где отмеча- ется, что возможность проведения различных процессуаль- ных действий с участием подозреваемого или обвиняемого не зависит от того, согласен ли он на это или нет, при усло- вии соблюдения установленной уголовно-процессуальным законом процедуры и последующей судебной проверки и оценки полученных доказательств1.

Конечно, в соответствии с принципом презумпции невиновности, подозреваемый и обвиняемый, в отличие от свидетеля и потерпевшего, вправе отказаться от дачи пока- заний, поскольку не обязаны доказывать свою невиновность. Вместе с тем, с учетом публичного (обязательного) характера уголовного судопроизводства, в случае согласия дать показа- ния, подозреваемый и обвиняемый предупреждаются, что их показания могут быть использованы в качестве доказа- тельств по уголовному делу, в том числе при последующем отказе от этих показаний, за исключением случая, когда они даны в отсутствие защитника и не подтверждены в суде (п. 2 ч. 4 ст. 46 и п. 3 ч. 4 ст. 47 УПК РФ). При этом очевидно, что ис-

1

Определение Конституционного Суда РФ «Об отказе в приня- тии к рассмотрению запроса Черкесского городского суда Карачаево- Черкесской Республики о проверке конституционности пункта 2 части четвертой статьи 46 и пункта 3 части четвертой статьи 47 Уголовно-про- цессуального кодекса Российской Федерации» от 16 декабря 2004 г. № 448-О // Вестник Конституционного Суда РФ. 2005. № 3.

========206========

Проверка правдивости показаний на полиграфе

207 пользованию показаний подозреваемого или обвиняемого в качестве доказательств предшествует их проверка.

Признавая, что любое следственное действие опирает- ся на принуждение, которое служит гарантией выполнения обязанностей его участниками, считаю, что решение следо- вателя о проверке показаний на полиграфе должно быть обязательным для лица, которому оно адресовано. В связи с этим возникает необходимость разработки криминалисти- кой соответствующих методик и тактики проведения прину- дительной проверки показаний на полиграфе.

Принудительный характер проверки показаний на по- лиграфе позволяет утверждать, что юридическим основани- ем ее проведения служит решение следователя, но не в форме требования, принятого в соответствии с ч. 4 ст. 21 УПК РФ и обращенного исключительно к специалисту-полиграфологу, а в форме постановления. Постановление о производстве про - верки показаний на полиграфе должно отвечать общим тре- бованиям законности, обоснованности и мотивированности, быть обязательным к исполнению как специалистом-поли- графологом, так и лицом, показания которого проверяются, а также иными его возможными участниками (например, переводчиком, защитником). В постановлении формулиру- ется цель проведения следственного действия – проверка на полиграфе правдивости ранее данных показаний – и вопро- сы, поставленные перед специалистом.

Поскольку специалист-полиграфолог является обя- зательным участником указанного следственного действия, то он должен отвечать двум условиям, сформулированным в ст. 168 УПК РФ: обладать специальными познаниями (в нашем случае – это знания, умения и навыки полиграфо- лога, прошедшего специальную подготовку) и не быть за- интересованным в исходе дела. Поэтому перед началом следственного действия, в котором участвует специалист, следователь удостоверяется в его компетентности, выясняет его отношение к подозреваемому, обвиняемому и потер- певшему. Специалисту разъясняются его права, обязан- ности и ответственность, предусмотренные ст. 58 УПК РФ.

========207========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 208

Разъяснение следователем прав, обязанностей и ответствен- ности, а также порядка производства проверки показаний на полиграфе осуществляется и в отношении иных участ- ников следственного действия в соответствии с правила- ми, предусмотренными ст. 164 УПК РФ, о чем составляется протокол.

По моему мнению, потерпевший, подозреваемый и обвиняемый как заинтересованные лица должны обладать, в отличие от других участников следственного действия, допол- нительной совокупностью прав, частично совпадающих с пра- вами при назначении и производстве судебной экспертизы, а именно:

1) знакомиться с постановлением о производстве про- верки показаний на полиграфе;

2) заявлять отвод специалисту;

3) ходатайствовать о внесении в постановление о про- верке показаний на полиграфе дополнительных вопросов специалисту;

4) знакомиться не только с заключением специалиста, но и с протоколом его допроса, произведенного для разъяс- нения мнения по вопросам, входящим в профессиональную компетенцию.

Во исполнение решения о проведении проверки по- казаний на полиграфе специалист на основе вопросов, пос- тавленных перед ним следователем, составляет тестовые во- просы, тесно связанные с ранее данными показаниями, и в соответствии с общей методикой психофизиологических исследований. При этом следует учитывать, что ответы на вопросы тестов – это не показания, а выявляемые реакции человека на определенные раздражители, фиксируемые в за- ключении специалиста, а материалы, его иллюстрирующие (полиграммы, видеозапись), прилагаются к заключению как его составная часть. В предтестовой беседе специалист, об- ладающий знаниями в области психологии, обязан убедить лицо, показания которого подлежат проверке на полиграфе, в том, что на вопросы тестов нужно отвечать только правду, а в случае лжи прибор сразу же выявит это.

========208========

Проверка правдивости показаний на полиграфе

209

В своем заключении специалист-полиграфолог изла- гает не только содержание своего исследования и суждение по вопросам, которые перед ним поставлены, но и указыва- ет сведения об отсутствии обстоятельств, препятствующих проведению исследования, излагает суть предтестовой бесе- ды, проводимой в целях выявления значимых фактов био- графии, разъяснения характера вопросов. Кроме того, в за- ключении специалиста должны найти отражение сведения о лице, показания которого проверяются, и лицах, присутс- твующих при этом, о количестве предъявлений каждого теста. Суждение специалиста о правдивости или ложности проверенных с помощью полиграфа показаний оценивают- ся следователем на общих основаниях и в соответствии с п. 3.1 ч. 2 ст. 74 и ч. 3 и 4 ст. 80 УПК РФ может быть признано доказательством по уголовному делу.

Заключение специалиста-полиграфолога, а также про- токол его допроса (если допрос производился) следователь предъявляет лицу, показания которого проверялись, о чем составляет протокол. После проверки показаний на поли- графе рационально и тактически оправданно проведение дополнительного допроса с использованием результатов тестирования.

Возможное пополнение системы следственных дей- ствий новым познавательным приемом – проверкой показа- ний на полиграфе обуславливает возникновение проблемы его конкуренции с другими следственными действиями, в частности, с производством судебной психофизиологичес- кой экспертизы с применением полиграфа. Представляется, что в ситуации, когда по обстоятельствам расследуемого уго- ловного дела потребуется проверка правдивости ранее дан- ных показаний свидетеля, потерпевшего, подозреваемого или обвиняемого, более эффективно производство именно про- верки показаний на полиграфе, а не судебной психофизиологичес- кой экспертизы по следующим причинам:

1) при проверке показаний на полиграфе вопросы, поставленные следователем перед специалистом, охваты- вают своим содержанием только те сведения, которые име-

========209========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 210

ются в показаниях, полученных при допросе, очной ставке, предъявлении для опознания, проверке показаний на месте, что существенно ускоряет на начальном этапе расследования проверку их правдивости или ложности;

2) предлагаемые к законодательному закреплению процедурные правила проверки показаний на полиграфе, несмотря на их комплексный и усложненный характер, все- таки более просты, чем при назначении и производстве су- дебной психофизиологической экспертизы;

3) судебная психофизиологическая экспертиза обычно назначается и проводится не на первоначальном, а на пос- ледующем этапе расследования, когда проведен основной массив следственных действий, участники которых хорошо информированы относительно обстоятельств совершенного преступления, а это объективно ограничивает возможности получения с помощью полиграфа достоверных сведений;

4) участие специалиста в проведении проверки показа- ний на полиграфе позволяет совместить в рамках следственно- го действия две формы использования специальных знаний: уже известную много лет – оказание следователю содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов, докумен- тов, применении технических средств в исследовании мате- риалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту и специалисту (ч. 1 ст. 58 УПК РФ), и сравнительно новую – да - вать заключение и показания (п. 3.1 ч. 2 ст. 74 УПК РФ);

5) проверка показаний свидетеля и потерпевшего на по- лиграфе не требует получения их согласия в письменном виде, как это предусмотрено в ч. 4 ст. 195 УПК РФ для судебной экс- пертизы (в нашем случае – психофизилогической). Указанные предписания закона позволяют сделать и другой вывод – при производстве судебной психофизиологической экспертизы с применением полиграфа не требуется получение согласия подозреваемого, обвиняемого. Следователь лишь знакомит их с постановлением о назначении судебной экспертизы и разъясняет права, предусмотренные ст. 198 УПК РФ.

Подводя итог исследованию проблематики нового следственного действия – проверки показаний на полигра- фе, отмечу главное.

========210========

Раскрытие преступления: задача и статистический показатель...

211

1. Проверка показаний на полиграфе допустима по ре- зультатам допроса, очной ставки, предъявления для опозна- ния и проверки показаний на месте, в основе объединения которых в самостоятельную группу следственных действий лежит метод расспроса как наиболее распространенный способ получения вербальной информации.

2. Постановление следователя о проверке показаний на полиграфе обязательно для лица, которому оно адресовано, что требует разработки криминалистикой соответствующих методик и тактики проведения принудительной проверки показаний на полиграфе.

3. При проверке показаний на полиграфе потерпев- ший, подозреваемый и обвиняемый должны обладать, в отличие от других участников следственного действия, до- полнительной совокупностью прав, частично совпадающих с правами при назначении и производстве экспертизы.

4. Проведение проверки показаний на полиграфе бо- лее эффективно, чем производство судебной психофизи- ологической экспертизы, когда возникает необходимость проверки правдивости ранее данных показаний свидетеля, потерпевшего, подозреваемого и обвиняемого.

РАСкРЫТИЕ ПРЕСТУПЛЕНИя: ЗАдАчА И СТАТИСТИчЕСкИй ПОкАЗАТЕЛЬ эфф ЕкТИВНОСТИ

ПРЕдВАРИТЕЛЬНОГО РАССЛЕдОВАНИя

В УПК РФ 2001 г. вместо понятия «задачи уголовного судопроизводства», как это было в УПК РСФСР 1960 г., ис- пользуется понятие «назначение уголовного судопроизводс- тва», хотя в современном русском языке эти словосочетания неравнозначны. Под назначением обычно понимается цель,

1

Печатается по: Семенцов В.А. Раскрытие преступления: задача и статистический показатель эффективности предварительного расследо- вания // Современные проблемы информационно-криминалистического обеспечения предварительного расследования и его оптимизация: мате- риалы междунар. науч.-практ. конф. Краснодар: Краснодарский универ- ситет МВД России, 2011. С. 60–67.

========211========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 212

а под задачей – сложный вопрос, проблема, требующая ис- следования и разрешения. Не означает ли это, что законода- тель теперь отказался от постановки не только общих задач, присущих уголовному судопроизводству в целом, но и задач отдельных его стадий, в частности, стадии предварительного расследования?

При характеристике любой стадии уголовного судопро- изводства традиционно принято выделять свойственные ей признаки, к числу которых относятся ее собственные задачи, вытекающие из назначения уголовного судопроизводства.

Считаю, что в стадии предварительного расследования сегодня, как и ранее, решается задача раскрытия преступле- ния. Дело в том, что в ч. 1 ст. 2 УПК РСФСР предусматрива- лась такая двуединая задача, как быстрое и полное раскрытие преступлений, которая в целом соответствует конституцион- ному предписанию о государственной защите прав и свобод человека и гражданина (ч. 1 ст. 45 Конституции РФ). Решение первой задачи предполагало соблюдение процессуальных сроков для обеспечения назначения виновному справедли- вого наказания, максимально приближенного к моменту совершения преступления, а второй – выявление всех при- знаков преступного деяния. Все это актуально и для совре- менного уголовного судопроизводства. При этом очевидно, что права лиц, потерпевших от преступлений, могут быть реально защищены лишь при установлении и изобличении лиц, их совершивших.

Современное уголовное судопроизводство ориентиро- вано на защиту гарантированных Конституцией РФ прав и свобод, законных интересов личности, общества и государс- тва от такого социального зла, как преступность. Причем наука уголовного процесса не располагает никакими свиде- тельствами того, что формулировки задач уголовного судо- производства чем-то опорочили себя за сорокалетний пери- од применения УПК РСФСР1.

1

Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России: учеб. пособие. 2-е изд. М., 2004. С. 31.

========212========

Раскрытие преступления: задача и статистический показатель...

213

По справедливому мнению В.И. Зажицкого, без поста- новки задач деятельность людей становится беспредметной. Поэтому закономерно формулирование задач во всех зако- нах Российской Федерации, правовые нормы и предписания которых регламентируют соответствующие виды юридичес- кой деятельности. Уголовное судопроизводство как сложная, многоплановая деятельность также не должно оставаться без задач, которые представляют собой важнейшую научную и правовую категорию1.

В первоначальной редакции УПК РФ и последующих его изменениях (до 2009 г.) правовая категория «раскрытие преступлений» отсутствует, однако в последние годы наме- тилась очевидная тенденция к ее формулированию в указах Президента РФ, федеральных законах. Так, в Стратегии наци- ональной безопасности РФ до 2020 г., утвержденной Указом Президента РФ от 12 мая 2009 г., отмечается необходимость постоянного совершенствования правоохранительных мер по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию актов терроризма, экстремизма, других преступных посягательств2. В п. 3 ч. 1 ст. 2 ФЗ от 7 февраля 2011 г. «О полиции» в качестве одного из основных направлений деятельности полиции пре- дусматривается выявление и раскрытие преступлений3.

29 июня 2009 г. в УПК РФ была введена глава 40.1 «Осо- бый порядок принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве», где термин «рас- крытие» употребляется многократно и в сочетании с терми- ном «расследование» преступлений (ч. 2 ст. 317.1, пп. 1, 2 ч. 1 ст. 317.5, п. 1 ч. 2 ст. 317.6, пп. 1, 2 ч. 4 ст. 317.7). Согласно ука- занному особому порядку подозреваемый или обвиняемый обязуется содействовать следствию в раскрытии и расследо- вании преступления, но у самого следователя соответствую- щая обязанность по-прежнему отсутствует (ст. 38 УПК РФ).

1

Зажицкий В.И. О направлениях совершенствования Уголовно- процессуального кодекса Российской Федерации // Государство и право. 2004. № 4. С. 30.

2

Рос. газ. 2009. 19 мая.

3

О полиции: сб. нормат. актов. М., 2011. С. 3.

========213========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 214

Учитывая, что назначение уголовного судопроизводс- тва реализуется путем решения взаимосвязанных и взаимо- обусловленных задач, предлагаю предусмотреть в УПК РФ статью, посвященную этим задачам, в число которых должна входить задача раскрытия преступления, решаемая в стадии предварительного расследования.

Определившись с вопросом о формулировании в тексте УПК РФ задачи раскрытия преступления, возникает необходимость исследовать сущность этого термина, кото- рый неоднозначно трактуется в науке и практике уголовно- го процесса. В литературе «под раскрытием преступления понимается установление события преступления и лиц, его совершивших. Расследование преступления – деятельность, направленная на собирание доказательств по установлению факта события преступления и лиц, его совершивших»1.

В криминологической энциклопедии под раскрытием преступления понимаются действия органов, осуществля- ющих предварительное следствие, дознание и оперативно- розыскную деятельность, направленные на установление и изобличение лица, совершившего преступление2, а в лите- ратурном русском языке слово «раскрыть» – значит «обна- ружить, сделать известным, объяснить (что-нибудь тайное, неизвестное)»3.

Представляется, что понятие «раскрытие преступле- ния» в уголовно-процессуальном смысле означает не только установление факта (события) преступление и лица, причас- тного к его совершению, но также изобличение этого лица в совершении преступления. Подтверждением этому являют- ся предписания ч. 2 ст. 21 УПК РФ о том, что в каждом случае обнаружения признаков преступления прокурор, следова-

1

Практика применения Уголовно-процессуального кодекса Рос- сийской Федерации: практ. пособие / под ред. В.М. Лебедева. 4-е изд., перераб. и доп. М., 2011. С. 434.

2

Российская криминологическая энциклопедия / под ред. А.И. Дол- говой. М., 2000. С. 551.

3

Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений / Российская академия наук. Институт русского языка им. В.В. Виноградова. 4-е изд., доп. М., 1997. С. 659.

========214========

Раскрытие преступления: задача и статистический показатель...

215 тель, орган дознания и дознаватель принимают предусмот- ренные уголовно-процессуальным законом меры по установ- лению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в его совершении.

Справедливости ради необходимо отметить, что зада- ча раскрытия преступлений, т. е. установление события пре- ступления и лиц, причастных к его совершению, возлагается также на органы, уполномоченные осуществлять оператив- но-розыскную деятельность (ст. 2 ФЗ «Об оперативно-ро- зыскной деятельности») при сочетании гласных и неглас- ных методов и средств оперативной работы. Уже сам факт обнаружения признаков подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления в ходе проведения опера- тивно-розыскных мероприятий может послужить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела. Причем в соответствии со ст. 89 УПК сведения, полученные в резуль- тате оперативно-розыскной деятельности, используются в процессе доказывания, если отвечают требованиям, предъ- являемым к доказательствам.

Практика показывает, что раскрыть преступление, ис- пользуя лишь традиционные уголовно-процессуальные сред- ства, затруднительно, а иногда и просто невозможно, посколь- ку многие деяния заранее планируются и подготавливаются, тщательно конспирируются. Однако законодательство об оперативно-розыскной деятельности не закрепляет самосто- ятельных механизмов привлечения лиц, совершивших пре- ступления, к уголовной ответственности. Результаты прове- дения оперативно-розыскных мероприятий, не облеченные в уголовно-процессуальную форму, не могут быть положены в основу процессуальных решений, констатирующих, что преступление раскрыто. Поэтому раскрытым преступление может быть признано лишь в ходе уголовно-процессуальной деятельности после сбора, проверки и оценки доказательств виновности совершившего его лица.

Думается, не случайно в теории оперативно-розыскной деятельности предлагается под раскрытым преступлением понимать длящийся процесс от выявления самого факта со-

========215========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 216

вершенного преступления либо действия по уже известному (зарегистрированному) преступлению, но совершенному в условиях неочевидности, когда предстоит установить лицо, его совершившее, и до судебного решения по делу1.

Особенно остро обсуждается вопрос о том, с какого мо- мента преступление следует считать раскрытым, так как это не только одна из задач уголовного судопроизводства, но и показатель уголовной статистики.

Дело в том, что уже на этапе проверки сообщения о преступлении могут быть установлены не только признаки преступления, но и лицо, к нему причастное. В годы СССР с учетом этого и в соответствии со ст. 10 и 415 УПК РСФСР 1960 г. и § 17 Инструкции Генеральной прокуратуры РФ от 14 декабря 1994 г. № 20-1-85/94 «О едином учете преступлений» преступление могло быть учтено как раскрытое в стадии воз- буждения уголовного дела в двух случаях:

1) при установлении лица, совершившего преступле- ние, не представляющего большой общественной опаснос- ти, с освобождением его от уголовной ответственности;

2) когда лицо, совершившее преступление, установле- но в процессе протокольной формы досудебной подготов- ки материалов и протокол вместе с материалами с санкции прокурора направлен в суд.

В стадии предварительного расследования преступле- ние считалось раскрытым, когда:

1) уголовное дело по обвинению лица, совершившего преступление, закончено производством и обвинительное заключение утверждено прокурором или его заместителем с направлением дела в суд;

2) лицо, совершившее преступление, установлено, но с согласия прокурора уголовное дело прекращено с освобож- дением этого лица от уголовной ответственности;

3) уголовное дело прекращено за истечением сроков давности, вследствие акта амнистии, если он устраняет при-

1

Теория оперативно-розыскной деятельности: учебник / под ред. К.К. Горяинова, В.С. Овчинского, Г.К. Синилова. М., 2006. С. 22.

========216========

Раскрытие преступления: задача и статистический показатель...

217 менение наказания за совершенное деяние или же в отноше- нии умершего.

Сегодня согласно совместному приказу Генеральной прокуратуры РФ и Министерства внутренних дел РФ от 29 де- кабря 2005 г. № 39/1070/1021/253/780/353/399 «О едином учете преступлений» преступление также учитывается как раскры- тое в стадии возбуждения уголовного дела, но только в одном случае: при установлении лица, совершившего преступление, когда принимается решение об отказе в возбуждении уголов- ного дела за истечением сроков давности уголовного пресле- дования, в связи со смертью этого лица либо вследствие акта об амнистии. При этом составляются статистическая карто- чка формы 1 на выявленное преступление, карточка формы 1.1 о результатах расследования преступления и карточка формы 2 на лицо, совершившее преступление.

В стадии предварительного расследования основанием для учета лица, совершившего преступление, служат обви- нительное заключение (акт) и постановление о прекращении уголовного дела или уголовного преследования (по нереаби- литирующим основаниям).

Отметим, что в ныне действующем Положении о еди- ном порядке регистрации уголовных дел и учета преступле- ний (приложение № 2 к приказу от 29 декабря 2005 г.) поня- тие «раскрытие преступления» не упоминается ни разу. В то же время в п. 2.11 Положения содержится дефиниция поня- тия нераскрытого преступления – это преступление, произ- водство по уголовному делу о котором приостановлено по пп. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 208 УПК РФ. Исключение преступления из числа нераскрытых осуществляется только после принятия решения о направлении уголовного дела в суд либо о его прекращении.

Свои особенности постановки на учет имеют преступ- ления, по которым уголовное преследование осуществляется в частном порядке. Это обусловлено тем, что само производс- тво по делам частного обвинения характеризуется рядом от- личительных признаков. Так, порядок возбуждения подоб- ного уголовного дела состоит в том, что заявление подается

========217========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 218

потерпевшим или его законным представителем в суд, т. е. стадия предварительного расследования отсутствует. Кроме того, дела частного обвинения подлежат прекращению в свя- зи с примирением потерпевшего с обвиняемым, что допус- кается до удаления суда в совещательную комнату для поста- новления приговора.

Именно поэтому уголовные дела частного обвинения учитываются как выявленные и раскрытые с момента вступ- ления в законную силу обвинительного приговора суда, что следует из предписаний пп. 41, 52 Положения о едином по- рядке регистрации уголовных дел и учета преступлений. Согласно п. 15 Положения учет преступлений по уголовным делам частного обвинения, рассмотренных мировыми судь- ями (районными судами в случае принятия ими заявлений по составам частного обвинения), осуществляется в инфор- мационном центре, на территории оперативного обслужи- вания которого они находятся.

Таким образом, анализ предписаний УПК РФ и ведомс- твенных нормативных актов позволяет сделать вывод, что по общему правилу преступление учитывается как раскрытое с момента утверждения прокурором обвинительного заклю- чения (акта) либо в случае прекращения уголовного дела или уголовного преследования по нереабилитирующим основа- ниям в стадии предварительного расследования. Из этого правила имеется два исключения:

1) преступление учитывается как раскрытое уже в ста- дии возбуждения уголовного дела при установлении лица, его совершившего, и отказе в возбуждении уголовного дела за истечением сроков давности уголовного преследования, в связи со смертью либо вследствие акта об амнистии;

2) по уголовному делу частного обвинения преступле- ние учитывается как раскрытое с момента вступления в за- конную силу обвинительного приговора суда.

При этом невольно вспоминается принцип презумп- ции невиновности, чье определение сформулировано в ч. 1 ст. 49 Конституции РФ: «Каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не

========218========

Раскрытие преступления: задача и статистический показатель...

219 будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приго- вором суда». Указанное определение позволяет утверждать, что преступление следует учитывать как раскрытое с момен- та вступления в законную силу обвинительного приговора суда (сегодня это только уголовные дела частного обвинения). С учетом принципа презумпции невиновности необходимо также лишить органы уголовного преследования полномо- чия самостоятельно (без суда) принимать решения об отказе в возбуждении уголовного дела и прекращении уголовного дела по нереабилитирующим основаниям, так как только суд правомочен признать лицо виновным в совершении пре- ступления (п. 1 ч. 1 ст. 29 УПК РФ).

Оценивать качество работы оперативных служб, орга- нов предварительного расследования и прокуратуры по рас- крытию преступлений несложно после вступления в закон- ную силу обвинительного приговора суда (постановления о прекращении уголовного дела по нереабилитирующим основаниям). Такая оценка, ориентированная на конечный результат, позволит повысить эффективность взаимодейс- твия правоохранительных органов, участвующих в раскры- тии преступлений. Аналогичного мнения придерживаются и другие ученые. Например, И.Ю. Кулеева считает, что по- нятие «раскрытие преступления» объединяет весь процесс производства по делу, завершающийся вступлением в закон- ную силу приговора суда1.

Почему же тогда в основной своей массе преступления учитываются как раскрытые уже в стадии предварительного расследования с момента утверждения прокурором обвини- тельного заключения (акта) либо в случае прекращения уго- ловного дела или уголовного преследования по нереабили- тирующим основаниям?

Обусловлено это тем, что раскрываемость преступле- ний – основной показатель эффективности деятельности

1

Кулеева И.Ю. Правовое регулирование и криминалистическое обеспечение расследования нераскрытых преступлений прошлых лет: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Челябинск, 2011. С. 13.

========219========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 220

правоохранительных органов, призванных противодейство- вать преступности. Вместе с тем использование статистичес- кого показателя раскрываемости в стадии предварительного расследования для оценки оперативно-розыскной и следс- твенной деятельности приводит к нарушению конституци- онного права граждан на доступ к правосудию, стимули- рует вопреки презумпции невиновности внесудебный учет подозреваемых, обвиняемых как виновных в совершении преступлений. Следует также учитывать, что регистраци- ей преступлений и оценкой эффективности их раскрытия занимаются одни и те же органы, что традиционно влечет за собой порочную, но неистребимую практику сокрытия преступлений от учета, прекращения уголовных дел по на- думанным основаниям и др.

21 февраля 2011 г. Президент РФ Д.А. Медведев на коор- динационном совещании руководителей правоохранитель- ных органов сообщил, что с 1 января 2012 г. ведение единого статистического учета зарегистрированных преступлений и их раскрываемости передается в Генеральную прокуратуру РФ. Это решение принято в связи с тем, что «действующая система отчетности не отражает реальную картину состоя- ния преступности». Было предложено также разработать но- вые критерии оценки качества правоохранительной деятель- ности и ее влияния на общую ситуацию в стране1.

Представляется, что показатели эффективности де- ятельности оперативных служб и органов предварительно- го расследования по борьбе с преступностью должны опре- деляться, прежде всего, по результатам этой деятельности на отдельных этапах досудебных стадий уголовного судо- производства, а именно: 1) от момента получения сообще- ния о преступлении до возбуждения уголовного дела; 2) с возбуждения уголовного дела до предъявления обвинения; 3) от предъявления обвинения до утверждения прокурором обвинительного заключения (акта), а уже затем в целом по итогам рассмотрения уголовного дела судом по существу.

1

Рос. газ. 2011. 21 февраля.

========220========

Следственный комитет РФ – новый правоохранительный орган

221

Подводя итог рассмотрению вопроса о раскрытии пре- ступления как одной из задач и показателя эффективности предварительного расследования, отмечу главное.

1. В УПК РФ нужно определить задачи уголовного су- допроизводства, в том числе задачу раскрытия преступле- ния, решаемую в стадии предварительного расследования.

2. Раскрытым преступление может быть признано лишь в ходе уголовно-процессуальной деятельности после сбора, проверки и оценки доказательств виновности.

3. Руководствуясь принципом презумпции невинов- ности, преступление следует учитывать как раскрытое в двух случаях: 1) с момента вступления в законную силу обвини- тельного приговора; 2) после принятия судом решения о прекращении уголовного дела по нереабилитирующим ос- нованиям.

4. Показатели эффективности деятельности оператив- ных служб и органов предварительного расследования по борьбе с преступностью должны определяться по ее резуль- татам на отдельных этапах досудебных стадий уголовного су- допроизводства и в целом по итогам рассмотрения уголов- ного дела судом по существу.

СЛЕдСТВЕННЫй кОМИТЕТ Р ф – НОВЫй ПРАВООхРАНИТЕЛЬНЫй ОРГАН

К числу ключевых задач, решаемых правоохранитель- ными органами современной России, традиционно отно- сится защита от такого социального зла, как преступность. Преступность сегодня представляет угрозу не только для отдельных граждан, но и для общества и государства в це- лом, о чем не раз говорилось в правительственных програм-

1

Печатается по: Семенцов В.А. Следственный комитет РФ – новый правоохранительный орган // Актуальные проблемы судебной власти, прокурорского надзора, правоохранительной и адвокатской деятель- ности: сб. науч. ст. / под ред. О.В. Гладышевой, В.А. Семенцова. Вып. 2. Краснодар: Просвещение-Юг, 2011. С. 136–141.

========221========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 222

мах борьбы с преступностью, в Посланиях Президента РФ Федеральному собранию, в выступлениях общественности.

В связи с этим задача защиты граждан от преступных посягательств в высшей степени актуальна. Для ее решения принимаются меры, направленные на повышение эффек- тивности правоохранительной деятельности. В числе таких мер следует назвать создание Следственного комитета РФ. Идея создания Следственного комитета как службы обви- нительной власти была официально озвучена в Концепции судебной реформы, одобренной Верховным Советом РСФСР 24 октября 1991 г., хотя полемика по этому вопросу среди ученых и практиков продолжалась более 40 лет.

27 сентября 2010 г. Президентом РФ Д.А. Медведевым подписан Указ о создании на базе Следственного комитета при прокуратуре РФ Следственного комитета РФ в целях со- вершенствования деятельности органов предварительного следствия и усиления прокурорского надзора. Тем самым поставлена точка в затянувшейся дискуссии о создании еди- ной службы предварительного следствия.

По сообщению пресс-службы Президента РФ функци- онирование Следственного комитета вне системы прокура- туры РФ должно создать необходимые условия для эффек- тивной реализации полномочий прокуроров по надзору за процессуальной деятельностью органов предварительного следствия, усиления взаимодействия следственных органов с органами прокуратуры, повысить объективность следствия и тем самым обеспечить законность в сфере уголовного судо- производства и неукоснительное соблюдение конституцион- ных прав граждан.

Глава государства заявил на совещании, посвященном обсуждению законопроекта «О полиции», что «органы следс- твия других ведомств, в том числе и МВД, пока останутся само- стоятельными, но время покажет, в каком направлении стоит двигаться… В дальнейшем могут быть приняты иные реше- ния, в том числе передача всех дел в Следственный комитет»1.

1

Д. Медведев вывел Следственный комитет из ведения прокурату - ры // СПС «КонсультантПлюс».

========222========

Следственный комитет РФ – новый правоохранительный орган

223

Сосредоточение всего следственного аппарата в След- ственном комитете – наилучшее решение вопроса об орга- низационных формах раскрытия и расследования преступ- лений, обеспечения процессуальной самостоятельности следователя. Однако необходимо учитывать, что независи- мость следователя может ограничиваться и внутри органа, даже если этим органом будет Следственный комитет.

В связи с этим В.Т. Томин справедливо отмечал: «не сле- дует забывать, что орган предварительного следствия – это не следственный аппарат, а следователь. Поэтому проблема процессуальной независимости следователя не сводится к обособлению аппарата, для ее решения необходимо озабо- титься самостоятельностью следователя внутри аппарата»1.

Кроме того, имеется негативный опыт создания Госу- дарственного следственного комитета в Казахстане в 1995 г., который обеспечивал предварительное расследование всех категорий уголовных дел. Однако 5 ноября 1997 г. он был уп- разднен, так как поспешность при его создании привела к частичному разрушению существовавшей системы предва- рительного расследования преступлений и снижению уровня государственного контроля в области уголовной политики.

28 декабря 2010 г. принят Федеральный закон «О След- ственном комитете Российской Федерации» (далее – закон о Следственном комитете), к числу основных задач которого отнесены следующие:

1) оперативное и качественное расследование преступ- лений в соответствии с подследственностью, установленной уголовно-процессуальным законодательством РФ;

2) обеспечение законности при приеме, регистрации, проверке сообщений о преступлениях, возбуждении уголов- ных дел, производстве предварительного расследования, а также защита прав и свобод человека и гражданина;

3) осуществление процессуального контроля деятель- ности следственных органов Следственного комитета и их должностных лиц;

1

Томин В.Т. Острые углы уголовного судопроизводства. М., 1991. С. 138.

========223========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 224

4) организация и осуществление в пределах своих пол- номочий выявления обстоятельств, способствующих совер- шению преступлений, принятие мер по устранению таких обстоятельств;

5) осуществление в пределах своих полномочий меж- дународного сотрудничества в сфере уголовного судопроиз- водства;

6) разработка мер по реализации государственной по- литики в сфере исполнения законодательства РФ об уголов- ном судопроизводстве;

7) совершенствование нормативно-правового регули- рования в установленной сфере деятельности;

8) определение порядка формирования и представле- ния статистических отчетов и отчетности о следственной ра- боте, процессуальном контроле.

Согласно ст. 5 закона о Следственном комитете деятель- ность новой правоохранительной структуры основывается на принципах законности, независимости, гласности, единства и централизации. Сотрудники Следственного комитета при осуществлении процессуальных полномочий вправе беспре- пятственно входить на территории, в помещения (в том числе жилые), требовать от руководителей и других должностных лиц предоставления необходимых документов, материалов, статистических и иных сведений, выделения специалистов для выяснения возникших в ходе проверки сообщения о пре- ступлении и проведения предварительного расследования вопросов, и др.

В законе о Следственном комитете определена его сис- тема и закреплены организационные аспекты деятельности. Служба в Следственном комитете является теперь федераль- ной государственной службой. В ст. 16 предусмотрены тре- бования, предъявляемые к гражданам РФ, принимаемым на службу в Следственный комитет. Для граждан, впервые принимаемых на службу, в целях проверки их соответствия замещаемой должности может предусматриваться испыта- ние, срок которого устанавливается продолжительностью до шести месяцев.

========224========

Следственный комитет РФ – новый правоохранительный орган

225

17 января 2011 г. опубликован Указ Президента РФ «Вопросы деятельности Следственного комитета Российской Федерации», которым утверждено Положение о Следствен- ном комитете и штатная численность сотрудников. Обращает на себя внимание учреждение в структуре Следственного ко- митета наряду с должностями руководителей следственных органов и следователей таких должностей, как следователь- криминалист, инспектор, эксперт, ревизор, специалист, по- мощник следователя и др. Предусмотрено предельное ко- личество должностей, по которым присваиваются высшие специальные звания – 223 единицы.

С 1 марта 2011 г. планируется преобразование Следственного комитета при МВД РФ в Следственный де- партамент1, что, по всей видимости, предопределено ре- формированием существующий системы следственных органов. При этом количество действующих управлений Следственного комитета будет сокращено, но следственная часть, в которую входят управления по расследованию уго- ловных преступлений, сохранится, как была. Обусловлено это тем, что на долю следователей системы МВД приходится основная нагрузка – более 77% уголовных дел, а средняя на- грузка составляет 32 уголовных дела на одного следователя, что почти в три раза выше, чем у следователей других право- охранительных органов.

Наряду с реформированием системы следственных ор- ганов предлагаются и другие меры, направленные на повыше- ние эффективности предварительного следствия. В частнос- ти, Председатель Следственного комитета РФ А.И. Бастрыкин выступил с инициативой массовой дактилоскопической ре- гистрации и получения образцов ДНК для формирования централизованных конфиденциальных учетов2.

Подобная база данных нужна, чтобы по собранным в единый «список» отпечаткам пальцев и другим биометри- ческим данным «вычислить» преступника, опознать погиб- ших в катастрофе, найти потерявшихся стариков и детей.

1

Комитет останется один // Рос. газ. 2011. 3 февраля.

2

Указательный перст // Рос. газ. 2011. 3 февраля.

========225========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 226

Использование новейшего аппаратного комплекса «DCS 4» позволит обнаружить и исследовать даже скрытые следы паль- цев рук на различных поверхностях (старая газета, ткань).

В последние годы в практике предварительного следс- твия и судебного разбирательства стали использоваться спе- циальные мобильные комплексы защиты свидетелей, кото- рые позволяют допросить человека с сохранением в тайне данных о его личности. При этом его голос искажается до не- узнаваемости, и распознать его, даже с применением специ- альных программ, невозможно, хотя разборчивость и смысл речи не теряются1.

В современной науке уже категорически не отвергается возможность использования полиграфа в целях раскрытия преступлений и повышения эффективности предваритель- ного следствия. Хотя, справедливости ради, следует отме- тить, что и среди сторонников использования полиграфа в борьбе с преступностью нет единства мнений о доказательс- твенном значении результатов его применения.

В настоящее время в России имеется положительный опыт проведения с использованием полиграфа психофизио- логических экспертиз. Их методика основана на опыте других стран, адаптированном к отечественной практике исследова- ний в сфере полиграфных технологий. Считаю, что проверка на полиграфе позволяет не только определять наиболее пер- спективные направления расследования, выявлять преступ- ников, но и получать доказательства их виновности.

Подтверждением авторской позиции по этому вопро- су служит законопроект «О применении полиграфа», пред- ставленный в нижнюю палату Государственной Думы РФ, где указывается на возможность использования полиграфа в следственной и судебной практике, а результаты опроса предлагается рассматривать как доказательство2.

Попутно отмечу, что имеются куда более революци- онные (в сравнении с полиграфом) механизмы для опреде- ления внутренних переживаний человека. В Хельсинки на

1

Допрос по секрету // Рос. газ. 2011. 19 января.

2

Версия. 2011. 17–23 января.

========226========

Следственный комитет РФ – новый правоохранительный орган

227 Международной выставке компьютерного искусства японс- кий Институт цифровой терапии (Digital Therapy Institute) показал интересный проект «Виртуальный туман», в рамках которого исследовались возможности компьютера считывать еще не оформившиеся в мозгу человека мысли. Разработки ученых показали, что если раньше машина лишь улавливала электромагнитные волны, испускаемые мозгом и свидетель- ствующие о мыслительном процессе, предшествующем дей- ствиям человека, то теперь появилась возможность дешиф- ровки содержания этих волн. Например, если человек хочет произнести звук «А», то определенная часть его мозга, отве- чающая за органы речи, также говорит «А». В итоге ученые уже могут определить, что именно человек хотел сказать еще до того, как открыл рот1.

В современных условиях перспективным направлени- ем повышения эффективности предварительного следствия становятся научные разработки в области нанотехнологий и туннельной микроскопии. Значительными возможностями для использования в процессуальной деятельности облада- ют ресурсы Интернета (WWW, электронная почта, конфе- ренции, чаты и средства передачи файлов). Однако вновь созданные технические средства могут быть рекомендованы для использования в практике расследования уголовных дел лишь после всесторонней апробации, исключающей всякие сомнения в их научной состоятельности.

1

Новые аудиовизуальные технологии / отв. ред. К.Э. Разлогов. М.: Едиториал УРСС, 2005. С. 407.

========227========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу

228

ОБ эфф ЕкТИВНОСТИ ПРОЦЕССУАЛЬНЫх МЕР ОБЕСПЕчЕНИя БЕЗОПАСНОСТИ УчАСТНИкОВ

УГОЛОВНОГО СУдОПРОИЗВОдСТВА

Современное уголовное судопроизводство ориентиро- вано на защиту гарантированных Конституцией РФ прав и свобод, законных интересов личности, общества и государс- тва от такого социального зла, как преступность. Однако эффективность уголовного судопроизводства может быть поставлена в зависимость от обеспечения безопасности его участников, и чем выше степень защищенности, тем более результативными будут итоги предварительного расследо- вания и судебного разбирательства по уголовным делам.

Дело в том, что воздействие на участников уголовно- го судопроизводства и их близких представляет угрозу для осуществления правосудия, когда свидетели и потерпевшие отказываются от показаний либо дают заведомо ложные показания в пользу обвиняемого, когда эксперт дает заведо- мо ложное заключение и др., под страхом посткриминаль- ного воздействия с применением самых жестких форм уст- рашения. Способы воздействия на участников уголовного судопроизводства становятся все более многогранными: от угрозы убийством до похищения детей. Известны случаи убийства пожилых людей и малолетних, оказавшихся оче- видцами преступления2.

По данным исследования, проведенного в рамках го- сударственной программы «Обеспечение безопасности потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства на 2009–2013 годы», в большинстве слу- чаев государственная защита требуется свидетелям (63,2%), реже – потерпевшим (23%), подозреваемым и обвиняемым

1

Печатается по: Семенцов В.А. Об эффективности процессуальных мер обеспечения безопасности участников уголовного судопроизводства // Охрана прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроиз- водстве: материалы междунар. науч.-практ. конф. М.: Московская акаде- мия экономики и права, 2011. С. 409–415.

2

Зайцев О.А. Теоретические и правовые основы государственной защиты участников уголовного процесса. М., 1997. С. 83.

========228========

Об эффективности процессуальных мер обеспечения...

229 (3,12%)1. В связи с этим первостепенное значение приобрета- ет проблема формирования эффективного механизма обес- печения государственной защиты участников и лиц, содейс- твующих уголовному судопроизводству. Закрепив в ст. 45 Конституции РФ гарантию государственной защиты прав и свобод человека и гражданина, Российская Федерация взяла на себя обязанность «защитить любого субъекта уголовно- процессуальных отношений, добросовестно выполняющего свой гражданский долг»2.

О.А. Зайцев, один из разработчиков концепции феде- ральных законов «О государственной защите судей, долж- ностных лиц правоохранительных и контролирующих орга- нов» (принят 20 апреля 1995 г.), «О государственной защите свидетелей, потерпевших и других лиц, содействующих уго- ловному судопроизводству» (принят 20 августа 2004 г.), отме- чает, что при осуществлении воздействия на потерпевших и свидетелей, в первую очередь, преследуется цель изменить или дать заведомо ложные показания (54%). Затем по мере убывания располагаются следующие цели: отказ или укло- нение от дачи показаний (35%); изменение, утаивание, унич- тожение предметов, которые могли бы служить средствами к обнаружению преступления, установлению фактических обстоятельств дела, выявлению виновных (21%); месть за участие в уголовном судопроизводстве (4%)3.

Как показывает международный опыт, в системе мер государственной защиты участников уголовного судопро- изводства и их близких особый акцент делается на про- цессуальных гарантиях безопасности указанных лиц. В ч. 3 ст. 11 УПК РФ имеется указание на основания применения

1

Постановление Правительства РФ «Об утверждении государ- ственной программы «Обеспечение безопасности потерпевших, свидете- лей и иных участников уголовного судопроизводства на 2009–2013 годы» от 2 октября 2009 г. № 792 // СПС «КонсультантПлюс».

2

Зайцев О.А. Правовое регулирование и механизмы государствен- ной защиты участников уголовного судопроизводства в Российской Федера- ции // «Черные дыры» в российском законодательстве. 2002. № 1. С. 288.

3

Зайцев О.А. Государственная защита участников уголовного про - цесса. М.: Экзамен, 2002. С. 20–21.

========229========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 230

мер безопасности: угроза убийства, применения насилия, уничтожения или повреждения имущества либо иных опас- ных противоправных деяний, и названы те лица, кто нуждает- ся в защите. В числе субъектов, уполномоченных применять процессуальные меры безопасности, указаны суд, прокурор, руководитель следственного органа, следователь, орган доз- нания и дознаватель. Наряду с этим, в УПК РФ предусмотрен процессуальный механизм обеспечения безопасности участ- ников уголовного судопроизводства, применимый как в до- судебном, так и в судебном производстве:

1) в отношении подозреваемого, обвиняемого, кото- рый может угрожать свидетелю, иным участникам уголов- ного судопроизводства, избирается одна из мер пресечения, предусмотренных законом (п. 3 ч. 1 ст. 97 УПК РФ);

2) в протоколах следственных действий не приводятся данные о личности участвующих лиц (ч. 9 ст. 166 УПК РФ);

3) осуществляются контроль и запись переговоров (ч. 2 ст. 186 УПК РФ);

4) опознание производится в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего опознаваемым лицом (ч. 8 ст. 193 УПК РФ);

5) рассмотрение уголовного дела проходит в закрытом судебном разбирательстве (п. 4 ч. 2 ст. 241 УПК РФ);

6) допрос потерпевшего, свидетелей в суде осуществля- ется в условиях, исключающих визуальное наблюдение (ч. 1 ст. 277, ч. 5 ст. 278 УПК РФ);

7) документы досудебного соглашения о сотрудничест- ве хранятся в опечатанном конверте (ч. 3 ст. 317.4 УПК РФ).

Однако проблема государственной защиты участников уголовного судопроизводства далеко не исчерпана, посколь- ку эффективность процессуального механизма обеспечения безопасности еще невысока, что вызывает необходимость его совершенствования и разработки новых правил защиты.

В частности, в литературе справедливо обращается внимание на отсутствие процессуального механизма обеспе- чения безопасности участников уголовного судопроизводс- тва в стадии возбуждения уголовного дела, когда процессу-

========230========

Об эффективности процессуальных мер обеспечения...

231 альный порядок рассмотрения сообщения о преступлении и принятия решения о возбуждении дела не допускает воз- можности сохранения в тайне сведений о заявителе, очевид- цах преступления.

Так, по мнению В.И. Крайнова, к моменту возбужде- ния уголовного дела может потребоваться применить меры безопасности к заявителю, сведения о котором содержатся в материалах проверки, так как иного порядка представления заявления о преступлении закон не предусматривает1.

При этом следует иметь в виду, что в соответствии с ч. 2 ст. 2 закона о государственной защите потерпевших, свидете- лей меры государственной защиты могут быть применены и до возбуждения уголовного дела в отношении заявителя, оче- видца преступления либо иных лиц, которые способствуют предупреждению или раскрытию преступления, распола- гая сведениями о личности заподозренного, его преступных связях, местах сокрытия похищенного и др. Для подобных случаев следует предусмотреть в УПК РФ возможность засек- речивания сведений о жертве и очевидцах преступления уже на первоначальном этапе уголовного судопроизводства, при подаче заявления о преступлении, его проверке и принятии решения о возбуждении уголовного дела.

С этой целью предлагаю дополнить ч. 3 ст. 11 УПК РФ новым предложением следующего содержания: «В необходи- мых случаях меры безопасности применяются до возбуждения уголовного дела», а также предусмотреть в ч. 3 ст. 141 УПК РФ слова: «При необходимости обеспечения безопасности заявителя в протоколе не указываются данные о заявителе в соответствии с правилами части девятой статьи 166 настоящего Кодекса».

Небезупречно правовое регулирование использования псевдонимов в уголовном судопроизводстве, что обусловлено новизной данного института и отсутствием должного внима- ния законодателя к этой проблеме. Представляется, что прав Л.В. Брусницин, который на основе обобщения зарубежного

1

Крайнов В.И. Некоторые проблемные вопросы государственной защиты потерпевшего и свидетеля // Российский следователь. 2008. № 9. С. 21.

========231========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 232

опыта предлагает принять ряд дополнительных мер по совер- шенствованию УПК РФ в части повышения эффективности использования псевдонима: 1) сделать возможным использо- вание псевдонима уже в заявлении гражданина о преступле- нии; 2) предусмотреть правило об исключении из уголовного дела протокола допроса гражданина, если угроза посткрими- нального воздействия возникла после производства допроса, и повторно допрашивать защищаемое лицо под псевдонимом (либо приобщать к материалам дела копию существующего протокола с заменой в нем сведений о защищаемом лице на псевдоним); 3) осуществлять хранение подлинных данных за- щищаемого лица по правилам секретного делопроизводства; 4) производить допрос без псевдонима лица, которому он ра- нее был предоставлен, лишь с его согласия1.

По мнению К.Б. Калиновского, применение ч. 9 ст. 166 УПК РФ представляет собой «глубокое отступление от принци- па непосредственности исследования доказательств, способ- ное нарушить право обвиняемого на защиту (который обре- чен на «бой с тенью»)»2. И поскольку это так, то в соответствии с международно-правовыми и конституционными нормами использование псевдонимов в уголовном судопроизводстве должно быть обставлено дополнительными гарантиями, что- бы процедура судопроизводства была в целом справедливой3.

К числу таких гарантий относятся следующие (в моем истолковании):

1

Брусницын Л.В. Правовое регулирование использования псев - донимов в уголовном процессе европейских государств: опыт для рос- сийского законодателя // Уголовно-процессуальное законодательство в современных условиях: проблемы теории и практики: сб. статей. М.: Волтерс Клувер, 2010. С. 10.

2

Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процес - суальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / под общ. ред. А.В. Смирнова. М.: Проспект, 2009. С. 519.

3

Определение Конституционного Суда РФ «Об отказе в приня- тии к рассмотрению жалобы гражданина Ермакова Михаила Борисовича на нарушение его конституционных прав частью девятой статьи 166, час- тью пятой статьи 193 и частью пятой статьи 278 Уголовно-процессуаль- ного кодекса Российской Федерации» от 21 апреля 2005 г. № 240-0 // СПС «КонсультантПлюс».

========232========

Об эффективности процессуальных мер обеспечения...

233

1) наличие достаточных оснований для применения мер безопасности, т.е. процессуальных доказательств (а не данных, как указано в ч. 3 ст. 11 УПК РФ) о реальной угрозе жизни, здоровью или имуществу защищаемых лиц. Любые меры, ограничивающие право на защиту, должны диктовать- ся строгой необходимостью, а сохранение в тайне от стороны защиты сведений о личности свидетеля и иного лица должно допускаться лишь при невозможности использования иных, менее радикальных, мер обеспечения безопасности;

2) удостоверение личности свидетеля органами, веду- щими уголовный процесс, и обоснование надежности, дове- рия к его показаниям;

3) обвинение не должно основываться единственно или в решающей степени на анонимных утверждениях;

4) меры безопасности в отношении сотрудников пра- воохранительных органов должны применяться в исключи- тельных случаях;

5) защите должно предоставляться достаточно возмож- ностей задавать вопросы засекреченным свидетелям, что обеспечивается в ходе судебного разбирательства за счет за- прета на оглашение показаний без согласия стороны защиты и наличия механизма ознакомления сторон с засекреченны- ми сведениями.

Кроме того, устанавливаемые УПК РФ гарантии обес- печения безопасности участников уголовного судопроиз- водства, их родственников и близких лиц не упраздняют установленные законом общие правила собирания, провер- ки, оценки и использования доказательств, не лишают суд, участников, выступающих на стороне обвинения или защи- ты, возможности проведения проверки получаемых в таких условиях доказательств1.

1

Определение Конституционного Суда РФ «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Скепского Владислава Вячеславовича на нарушение его конституционных прав частью девятой статьи 166, пун- ктом 4 части второй статьи 241, частью пятой статьи 278 и частью шестой статьи 355 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» от 17 июля 2007 г. № 622-0-0 // СПС «КонсультантПлюс».

========233========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 234

В ч. 6 ст. 278 УПК РФ содержится положение, согласно которому в случае заявления сторонами обоснованного хо- датайства о раскрытии подлинных сведений о лице, дающем показания под псевдонимом, суд вправе предоставить сторо- нам возможность ознакомления с указанными сведениями. При этом принятие указанного решения не ставится в зави- симость от получения согласия лица, участвующего в уго- ловном деле под псевдонимом, который возможно дал по- казания лишь при условии полного сокрытия данных о его личности, и не предусматривается постановка вопроса об ис- ключении из системы доказательств показаний скрываемо- го лица в случае его отказа назвать свои подлинные данные. В подобной ситуации не трудно предугадать, что свидетель под псевдонимом изменит показания в суде либо вообще от- кажется отвечать на вопросы.

Поэтому необходимо внести изменения в ч. 6 ст. 278 УПК РФ, предусмотрев возможность ознакомления с под- линными сведениями о лице, дающем показания, с его со- гласия, а в ситуации, когда показания имеют существенное значение для установления обстоятельств, входящих в пред- мет доказывания, раскрывать подлинные сведения о свидете- ле (как исключение из общего правила), но с обязательным обеспечением его безопасности в порядке, предусмотренном федеральным законодательством.

Новеллой законодателя стало применение мер безо- пасности в рамках особого порядка принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о со- трудничестве, предусмотренного Федеральным законом от 29 июня 2009 г. Согласно ч. 3 ст. 317.4 в случае возник- новения угрозы безопасности подозреваемого или обви- няемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, его близких родственников, родственни- ков и близких лиц следователь выносит постановление о хранении ходатайства о заключении досудебного соглаше- ния о сотрудничестве, постановления следователя о воз- буждении перед прокурором ходатайства о заключении с подозреваемым или обвиняемым досудебного соглаше-

========234========

Об эффективности процессуальных мер обеспечения...

235 ния о сотрудничестве, постановления прокурора об удов- летворении ходатайства о заключении досудебного согла- шения о сотрудничестве в опечатанном конверте. В ч. 2 ст. 317.9 УПК РФ отмечается, что на подозреваемого или об- виняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, распространяются все меры государствен- ной защиты потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства.

Основаниями применения мер безопасности при до- судебном соглашении о сотрудничестве являются данные о наличии реальной угрозы убийства защищаемого лица, насилия над ним, уничтожения или повреждения его иму- щества в связи с уголовным судопроизводством. Эти меры применяются по письменному заявлению защищаемого лица или с его согласия, выраженного в письменной форме. Необходимость сохранения в тайне факта заключения досу- дебного соглашения о сотрудничестве и условий его реали- зации влечет принятие решения о рассмотрении уголовного дела в закрытом судебном заседании.

Подводя итог рассмотрению вопроса об эффективнос- ти процессуальных мер обеспечения безопасности участни- ков уголовного судопроизводства, отмечу главное.

1. В системе мер государственной защиты участников уголовного судопроизводства и их близких особый акцент делается на процессуальных гарантиях безопасности указан- ных лиц.

2. Эффективность процессуального механизма обеспе- чения безопасности еще невысока, что вызывает необходи- мость его совершенствования и разработки новых правил за- щиты, в том числе и тех, что предлагаются автором в статье.

========235========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 236

ПРОБЛЕМЫ СОВЕРшЕНСТВОВАНИя дОЗНАНИя кАк фОРМЫ ПРЕдВАРИТЕЛЬНОГО РАССЛЕдОВАНИя

Действующий уголовно-процессуальный закон закреп- ляет две формы предварительного расследования: предвари- тельное следствие и дознание (ч. 1 ст. 150 УПК РФ). Оба они направлены на реализацию целей уголовного судопроиз- водства, основаны на единых принципах судопроизводства, а общие условия предварительного расследования распро- страняются и на дознание, за отдельными исключениями, предусмотренными главой 32 УПК РФ.

Вместе с тем следствие и дознание как самостоятель- ные формы предварительного расследования различаются по ряду признаков.

1. Предварительное следствие – основная форма рассле- дования, поскольку этой сферой деятельности охватывается производство по большинству уголовных дел, за исключени- ем преступлений небольшой и средней тяжести, перечис- ленных в ч. 3 ст. 150 УПК РФ. Согласно п. 11 ч. 2 ст. 37 УПК РФ прокурор уполномочен изъять любое уголовное дело у органа дознания и передать его следователю с обязательным указанием оснований такой передачи.

2. Субъект производства предварительного следствия – следователь (п. 41 ст. 5 УПК РФ), а субъект дознания – доз- наватель (п. 7 ст. 5 УПК РФ) либо следователь (п. 8 ст. 5 УПК РФ). Следователи Следственного комитета РФ осуществляют дознание по уголовным делам о преступлениях, предусмот- ренных ч. 3 ст. 150 УПК РФ и связанных со специальным пра- вовым статусом лиц, указанных в ч. 1 ст. 447 УПК РФ, либо совершенных должностными лицами правоохранительных органов и Вооруженных Сил РФ, названных в подп. «в» п. 1 ч. 2 ст. 151 УПК РФ, а следователи органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ – дознание по преступлениям этой категории.

1

Печатается по: Семенцов В.А., Науменко О.А. Проблемы совер- шенствования дознания как формы предварительного расследования // Общество и право. 2011. № 4. С. 143–151.

========236========

Проблемы совершенствования дознания...

237

3. Предварительное следствие осуществляется в два этапа: лицо вначале привлекается в качестве обвиняемого, а потом в отношении него составляется обвинительное заклю- чение. В ходе же дознания выносится обвинительный акт, ко- торый сочетает элементы как постановления о привлечении в качестве обвиняемого, так и обвинительного заключения.

4. Дознание производится в течение 30 суток со дня возбуждения уголовного дела с возможным (при необходи- мости) продлением срока прокурором до 12 месяцев. Срок предварительного следствия составляет 2 месяца с возмож- ным его продлением свыше 12 месяцев.

В первоначальной редакции УПК РФ 2001 г. производс- тву дознания были посвящены ст. 223–226, оно осуществля- лось по уголовным делам, указанным в ч. 3 ст. 150 УПК РФ, возбуждаемым в отношении конкретных лиц. Срок дозна- ния со дня возбуждения уголовного дела и до дня принятия решения о направлении уголовного дела прокурору был ра- вен 15 суткам. Предусматривалась возможность продления этого срока прокурором, но не более чем на 10 суток.

Законом от 29 мая 2002 г. ст. 223 УПК РФ, определяющая порядок и сроки дознания, была дополнена положением о том, что предварительное расследование в форме дознания производится в порядке, установленном не только главами 22, 24–29, но и главой 21 УПК РФ (общие условия предвари- тельного расследования). Кроме того, уточнялись редакции чч. 2–4 ст. 225 УПК РФ, посвященных праву обвиняемого, защитника, потерпевшего и его представителя знакомиться с обвинительным актом и материалами уголовного дела, а также порядку утверждения обвинительного акта начальни- ком органа дознания и направления материалов уголовного дела прокурору.

Законом от 4 июля 2003 г. начальный срок дознания был увеличен до 20 суток с продлением его прокурором на 10 суток.

Значительные коррективы в порядок производства дознания внес закон от 6 июня 2007 г. Если ранее дознание проводилось по уголовным делам, отнесенным к подследс-

========237========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 238

твенности органов дознания, но при условии, что они воз- буждены в отношении конкретных лиц, то теперь дознавате- ли обязываются расследовать все преступления, названные в ч. 3 ст. 150 УПК РФ, независимо от того, установлено по ним лицо, подозреваемое в его совершении, или нет. Это позво- лило освободить следователей от расследования значитель- ного числа уголовных дел о нераскрытых преступлениях не- большой и средней тяжести.

Этим же законом первоначальный срок дознания уве- личен до 30 суток и предусмотрена процедура неоднократ- ного его продления прокурором: до 30 суток, до 6 месяцев и до 12 месяцев. В науке и на практике это воспринято неод- нозначно, так как подобное продление сроков производства дознания хотя и обеспечивает полноту и качество расследо- вания, в то же время стирает грань между предварительным следствием и дознанием.

В числе участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения появилась новая процессуальная фигура – начальник подразделения дознания(п. 17.1 ст. 5 УПК РФ), а в главу 6 УПК РФ введена ст. 40.1, где сформулированы его права. Новеллой стало и уведомление о подозрении в совер- шении преступления (ст. 223.1 УПК РФ), когда составленное дознавателем и врученное лицу уведомление о подозрении в совершении преступления служит основанием для призна- ния данного лица подозреваемым. В ч. 1 ст. 453 УПК РФ за- креплено право дознавателя направлять запрос о правовой помощи иностранному государству.

Изменена редакция ч. 3 ст. 224 УПК РФ. В ней гово- рится, «при невозможности составить обвинительный акт в срок, предусмотренный частью второй настоящей статьи, подозреваемому предъявляется обвинение в порядке, уста- новленном главой 23 настоящего Кодекса, после чего произ- водство дознания продолжается в порядке, установленном настоящей главой, либо данная мера пресечения отменяет- ся». Ранее эта норма предусматривала только предъявление обвинения либо отмену меры пресечения без указания на продолжение производства дознания.

========238========

Проблемы совершенствования дознания...

239

Законом от 24 июля 2007 г. ст. 223 УПК РФ дополнена новой частью 3.1, где указывается на возможность возобнов- ления приостановленного дознания на основании постанов- ления прокурора либо начальника подразделения дознания в случаях, предусмотренных ст. 211 УПК РФ, а 28 декабря 2010 г. ст. 223 УПК РФ дополняется ч. 6 следующего содер- жания: «Возобновление приостановленного дознания либо продление срока дознания по уголовным делам, находя- щимся в производстве следователя Следственного комитета Российской Федерации, осуществляется соответствующим руководителем следственного органа Следственного комите- та Российской Федерации в порядке, установленном частями третьей – пятой настоящей статьи».

Тем же законом в ст. 224 УПК РФ введена ч. 4, регла- ментирующая порядок продления срока содержания под стражей до 6 месяцев судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня в порядке, установленном ч. 3 ст. 108 УПК РФ, по ходатайству дознавателя с согласия про- курора района, города или приравненного к нему военного прокурора, при невозможности закончить дознание в срок до 30 суток и отсутствии оснований для изменения или отме- ны меры пресечения в виде заключения под стражу.

9 марта 2010 г. дан в новой редакции п. 6 ч. 1 ст. 225 УПК РФ: он дополнен требованием о кратком изложении в обвинительном акте содержания доказательств, подтверж- дающих обвинение, и доказательств, на которые ссылается сторона защиты.

23 июля 2010 г. в главу 32 УПК РФ вводится ст. 223.2, где раскрываются правила производства дознания группой дознавателей в случае сложности или большого объема производства дознания по уголовному делу. Решение о про- изводстве дознания группой дознавателей, об изменении ее состава принимает начальник органа дознания. К рабо- те группы могут быть привлечены должностные лица орга- нов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Состав группы дознавателей объявляется подозреваемому, обвиняемому. Руководитель группы принимает уголовное

========239========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 240

дело к своему производству, организует ее работу, руково- дит действиями других дознавателей, составляет обвини- тельный акт, наделен соответствующими правами на рас- следование дела.

Значительные изменения претерпели полномочия прокурора при производстве дознания. В ст. 226 УПК РФ (в первоначальной ее редакции) указывалось, что прокурор рассматривает уголовное дело, поступившее с обвинитель- ным актом, и в течение 2 суток принимает по нему соответс- твующее решение. Если уголовное дело возвращалось для пересоставления обвинительного акта, то прокурор продлял срок дознания, но не более чем на 3 суток. Редакция статьи от 4 июля 2003 г. предоставила прокурору полномочие на продление срока дознания уже на 10 суток для производства дополнительного дознания и на 3 суток для пересоставления обвинительного акта. Одновременно на него возложена обя- занность вручать копии обвинительного акта с приложения- ми обвиняемому, его защитнику и потерпевшему.

Законом от 5 июня 2007 г. дана новая редакция ст. 37 УПК РФ, существенно расширяющая надзорные полномо- чия прокурора при производстве расследования в форме дознания. Теперь он вправе давать дознавателю письмен- ные указания о направлении расследования, производстве процессуальных действий; давать согласие дознавателю на возбуждение перед судом ходатайства об избрании, отмене или изменении меры пресечения либо о производстве иного процессуального действия, которое допускается на основа- нии судебного решения; разрешать отводы, заявленные доз- навателю, а также его самоотводы; отстранять дознавателя от дальнейшего производства расследования, если им допуще- но нарушение требований закона; изымать любое уголовное дело у органа дознания и передавать его следователю с обя- зательным указанием оснований такой передачи; утверждать постановление дознавателя о прекращении производства по уголовному делу; утверждать обвинительный акт; возвра- щать уголовное дело дознавателю со своими письменными указаниями и др.

========240========

Проблемы совершенствования дознания...

241

Законом от 28 декабря 2010 г. прокурор наделен правом передавать уголовное дело или материалы проверки сообще- ния о преступлении от одного органа предварительного рас- следования другому (за исключением передачи уголовного дела или материалов проверки сообщения о преступлении в системе одного органа предварительного расследования) в соответствии с правилами, установленными ст. 151 УПК РФ, изымать любое уголовное дело или любые материалы про- верки сообщения о преступлении у органа предваритель- ного расследования федерального органа исполнительной власти (при федеральном органе исполнительной власти) и передавать его (их) следователю Следственного комитета РФ с обязательным указанием оснований такой передачи.

Вместе с тем многочисленные изменения, внесенные в УПК РФ 2001 г., не решили всех вопросов, возникающих в уголовно-процессуальной теории и практике производс- тва дознания. Более того, при их анализе прослеживается тенденция к стиранию граней между дознанием и предва- рительным следствием. При этом нужно учитывать, что около половины общего числа регистрируемых преступле- ний составляют те деяния, предварительное расследование по которым производится в форме дознания. Например, в Южном федеральном округе в 2010 г. зарегистрировано 118 880 преступлений, по которым обязательно предвари- тельное следствие, раскрыто 55 324 преступления из числа находившихся в производстве. Преступлений, по которым предварительное следствие необязательно, зарегистрирова- но 86 191, а раскрыто – 60 8821.

Приведенные статистические показатели подчеркива- ют значимость дознания как формы расследования и отчасти даже большую его эффективность по сравнению с предвари- тельным следствием. Именно поэтому одной из актуальных в современной науке уголовного процесса по-прежнему ос- тается проблема совершенствования дознания как формы предварительного расследования. В литературе по этому

1

Состояние преступности в Южном федеральном округе за ян- варь-декабрь 2010 г. // СПС «КонсультантПлюс».

========241========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 242

вопросу высказаны различные точки зрения, которые услов- но можно разделить на две группы.

Авторы первой предлагают ликвидировать дознание как форму предварительного расследования (В.А. Азаров, Н.А. Власова, Ю.В. Деришев, В.М. Лукин, В.М. Савицкий, М.Б. Эркенов, Н.А. Якубович). Они полагают, что дознание в качестве формы предварительного расследования необ- ходимо упразднить, а под дознанием понимать только тот институт, который именуется производством неотложных следственных действий. В частности, Н.А. Власова пишет, что по своей генетической природе дознание представляет собой первоначальное расследование с целью закрепления сле- дов преступления и установления лица, его совершившего. Дознание должно отличаться от предварительного следствия по внутреннему содержанию, т. е. по задачам и по формаль- ным, внешним признакам. Поэтому в досудебном производс- тве нужно оставить только одну форму дознания, содержание которой составят производство неотложных следственных действий и раскрытие преступления1.

Авторы второй группы ратуют за сохранение доз- нания и дальнейшее его совершенствование (С.И. Гирько, А.В. Ковтун, А.П. Коротков, Е.В. Ларкина, О.А. Малышева, О.В. Мичурина, М.П. Поляков). Например, О.В. Мичурина предлагает рассматривать две модели: дознание в неполном объеме с приданием такого статуса производству неотлож- ных следственных действий и дознание в полном объеме с со- хранением всех существующих его особенностей как формы предварительного расследования2.

По нашему мнению, дознание в современном уголов- ном судопроизводстве должно существовать как упрощенная и ускоренная форма предварительного расследования, объ- ективно давая возможность повысить эффективность пред- варительного следствия по тяжким и особо тяжким преступ-

1

Власова Н.А. Проблемы совершенствования форм досудебного про - изводства в уголовном процессе: дис. … д-ра юрид. наук. М., 2001. С. 287.

2

Мичурина О.В. Концепция дознания в уголовном процессе Российской Федерации и проблемы ее реализации в органах внутренних дел: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2008. С. 23.

========242========

Проблемы совершенствования дознания...

243 лениям, так как следователь будет освобожден от бремени расследования преступлений небольшой и средней тяжести. Именно расследование в форме дознания позволяет макси- мально сократить время между совершением преступления и наказанием лица, его совершившего, за счет чего достига- ется социально полезная цель общего и специального пре- дупреждения преступности.

Необходимо дальнейшее совершенствование процеду- ры дознания, поскольку изменения относительно дознания, внесенные в УПК РФ в последние годы, не отличаются пос- ледовательностью и единством концептуального подхода, не разрешили всех коллизий, возникающих при расследовании преступлений в данной форме.

В частности, вызывает возражение указание в законе в числе субъектов дознания следователя Следственного ко- митета РФ, к компетенции которого п. 7 ч. 3 ст. 151 УПК РФ относит расследование в форме дознания преступлений из числа тех, что перечислены в ч. 3 ст. 150 УПК РФ, совершен- ных лицами, названными в ст. 447 УПК РФ. Дело в том, что производство по уголовным делам в отношении судьи, про- курора, следователя, адвоката и других лиц, перечисленных в ст. 447 УПК РФ, производится по правилам, закрепленным в главе 52 УПК РФ, т. е. в особом и более сложном порядке, чем обычное предварительное расследование, с учетом чего оно должно осуществляться в форме следствия, а не дознания.

Что касается должностных лиц правоохранительных органов и Вооруженных Сил РФ, названных в подп. «в» п. 1 ч. 2 ст. 151 УПК РФ, то для обеспечения полноты и объективности расследования производство по уголовному делу в их отно- шении должно осуществляться следователями Следственного комитета РФ опять же в форме предварительного следствия, но не дознания, с возможным уравниванием его первоначаль- ного срока со сроком производства дознания.

Не конкретизировал законодатель в п. 8 ч. 3 ст. 151 УПК РФ, в каких случаях дознание должно производиться следо- вателем, а не дознавателем органов по контролю за оборо- том наркотических средств и психотропных веществ, и неяс-

========243========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 244

но, какими полномочиями должен быть при этом наделен следователь.

Одним из путей реформирования дознания как фор- мы предварительного расследования, по нашему мнению, может стать его дифференциация на два вида: обычное и сокращенное, когда наряду с полным дознанием (в привыч- ном понимании) по поручению начальника органа дознания проводится расследование в срок до 10 суток при соблюде- нии двух условий:

1) очевидны обстоятельства совершенного преступления;

2) нет необходимости в производстве следственных действий и применении мер уголовно-процессуального при- нуждения, затрагивающих конституционные права лица, его совершившего.

Пробелом закона является отсутствие в главе 6 УПК РФ указания на такого участника уголовного судопроизводс- тва со стороны обвинения, как начальник органа дознания. Вместе с тем согласно п. 17 ст. 5 УПК РФ начальник органа дознания – это «должностное лицо органа дознания, в том числе заместитель начальника органа дознания, уполномо- ченное давать поручения о производстве дознания и неот- ложных следственных действий, осуществлять иные полно- мочия, предусмотренные настоящим Кодексом». К числу этих иных полномочий закон относит:

1) продление дознавателю срока проверки сообщения о преступлении до 10 суток (ч. 3 ст. 144 УПК РФ);

2) вынесение постановления о восстановлении утра- ченного уголовного дела либо его материалов (ч. 1 ст. 158.1 УПК РФ);

3) утверждение обвинительного акта, составленного дознавателем (ч. 4 ст. 225 УПК РФ).

Кроме того, из содержания п. 2 ч. 3 ст. 40. 1 и ч. 4 ст. 41 УПК РФ усматривается право начальника органа дознания давать дознавателю указания о направлении расследования, производстве отдельных следственных действий, об избра- нии в отношении подозреваемого меры пресечения, о квали- фикации преступления и об объеме обвинения. По смыслу

========244========

Проблемы совершенствования дознания...

245 ч. 4 ст. 40. 1 УПК РФ начальник органа дознания вправе отме- нять указания начальника подразделения дознания в случае их обжалования дознавателем.

В связи с этим следует согласиться с О.В. Гладышевой, предлагающей дополнить УПК РФ новой ст. 40.1 «Начальник органа дознания», где бы в концентрированном виде регла- ментировался процессуальный статус начальника органа дознания, а прежнюю ст. 40. 1 «Начальник подразделения дознания» считать ст. 40.2, что будет способствовать повыше- нию эффективности деятельности органов дознания1.

Нелогичны положения закона о том, что начальник подразделения дознания уполномочен отменять необос- нованные постановления дознавателя о приостановлении производства дознания по уголовному делу, но не вправе отменить незаконные или необоснованные постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, а может лишь вне- сти прокурору ходатайство об их отмене (п. 3,4 ч. 1 ст. 40.1 УПК РФ). При этом начальник подразделения уполномочен: 1) поручать дознавателю проверку сообщения о преступ- лении, принятие по нему решения в порядке, установлен- ном ст. 145 УПК РФ, выполнение неотложных следственных действий либо производство дознания по уголовному делу; 2) изымать уголовное дело у дознавателя и передавать его другому дознавателю с обязательным указанием основа- ний такой передачи. Кроме того, начальник подразделения дознания вправе возбудить уголовное дело в порядке, уста- новленном УПК РФ, принять уголовное дело к своему про- изводству и произвести дознание в полном объеме, обладая при этом полномочиями дознавателя, а в случаях, если для расследования уголовного дела была создана группа дозна- вателей, – полномочиями руководителя этой группы.

Обращает на себя внимание неудачная формулировка ч. 1 ст. 41 УПК РФ, согласно которой «полномочия органа доз- нания, предусмотренные пунктом 1 части второй статьи 40

1

Гладышева О.В. Справедливость и законность в уголовном судо - производстве Российской Федерации: монография. Краснодар: ЭДВИ, 2008. С. 267–268.

========245========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 246

настоящего Кодекса, возлагаются на дознавателя начальни- ком органа дознания или его заместителем». «Совершенно очевидно, – пишет А.Р. Белкин, – что полномочиями органа дознания дознаватель не обладает, и никто их на него не воз- лагает, – ими обладает только начальник органа дознания»1. Штатный дознаватель, обладая правом возбуждать уголов- ное дело и принимать его к своему производству (ч. 1 ст. 144 и ст. 146 УПК РФ), не нуждается в том, чтобы на него «возла- гали» соответствующие полномочия, он ими обладает в силу своего служебного положения. Аналогичную критику вызы- вает п. 7 ст. 5 УПК РФ, где дается понятие дознавателя.

И последнее. В отличие от следователя, который в силу ч. 4 ст. 221 УПК РФ может обжаловать вышестоящему про- курору с согласия руководителя следственного органа пос- тановление прокурора о возвращении уголовного дела, доз- наватель таким правом не обладает. Однако анализ ст. 226 УПК РФ во взаимосвязи с другими предписаниями закона, регламентирующими производство дознания, позволил Т.Г. Николаевой прийти к выводу, что дознаватель в соот- ветствии с ч. 4 ст. 41 УПК РФ вправе обжаловать указание прокурора о производстве дополнительного расследования вышестоящему прокурору, не приостанавливая его исполне- ние2. Считая позицию Т.Г. Николаевой в целом достаточно обоснованной, полагаем необходимым уточнить: право доз- навателя обжаловать указание прокурора о производстве до- полнительного расследования должно возникать с момента получения согласия начальника органа дознания, что сбли- жает полномочия дознавателя по этому вопросу с полномо- чиями следователя.

1

Белкин А.Р. УПК РФ: конструктивная критика и возможные улучшения. Ч. II: Уголовное преследование. Участники уголовного судо- производства. М., 2010. С. 44.

2

Николаева Т.Г. О формах предварительного расследования пре - ступлений // Актуальные вопросы применения уголовно-процессуаль- ного и уголовного законодательства в процессе расследования преступ- лений (к 90-летию со дня рождения проф. И.М. Гуткина). М.: Академия управления МВД РФ, 2009. Ч. 1. С. 108.

========246========

Судебный контроль в досудебном производстве

247

СУдЕБНЫй кОНТРОЛЬ В д ОСУдЕБНОМ ПРОИЗВОдСТВЕ

Новейшая история уголовного судопроизводства России свидетельствует о том, что судебный контроль, при- званный обеспечить соблюдение конституционных прав и свобод граждан при досудебном производстве, первоначаль- но состоял в установлении судебного порядка проверки за- конности и обоснованности ареста и продления срока содер- жания под стражей. Это стало возможно после разработки и принятия в Российской Федерации Декларации прав и сво- бод человека и гражданина от 23 ноября 1991 г., где впервые в многовековой истории России основополагающие права человека признавались в качестве естественных, а не дарован- ных государством.

Судебная процедура проверки законности и обосно- ванности ареста и продления срока содержания под стражей была введена в действие с 17 июня 1992 г., когда принят закон «О внесении изменений и дополнений в уголовно-процес- суальный кодекс РФ»2. Тем самым сделан шаг к реальному обеспечению конституционных прав граждан на защиту и неприкосновенность личности.

Дело в том, что прокурор, в компетенцию которого ранее входило санкционирование ареста и решение вопроса о про- длении срока содержания под стражей, не соответствует по- нятию должностного лица, которое может объективно и бес- пристрастно решать вопросы, связанные с лишением свободы гражданина, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления. Судьба лица, лишенного свободы, должна ре- шаться только представителем власти, обладающим атрибута- ми независимости, объективности и беспристрастности3.

1

Печатается по: Семенцов В.А. Судебный контроль в досудебном производстве // Право и правосудие: теория, история, практика: сб. науч. статей. В 3-х т. Краснодар: Кубань-Реклама, 2011. Т. 2. С. 159–165.

2

Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. № 25. Ст. 1389.

3

См.: Европейское право в области прав человека. Практика и комментарий. М., 1997. С. 393.

========247========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 248

Вместе с тем, по-прежнему действовал порядок произ- водства процессуальных действий по усмотрению следовате- ля (дознавателя), предусмотренный УПК РСФСР 1960 г., за исключением тех случаев, когда закон требовал получения санкции прокурора. Суд же мог осуществлять лишь косвен- ный контроль за производством предварительного расследо- вания, заключающийся в возможности признания им в су- дебных стадиях уголовного судопроизводства доказательств, полученных следователем (дознавателем), не имеющих юри- дической силы.

Обусловлено это тем, что уголовно-процессуальное за- конодательство строилось на концепции единства государ- ственной власти и представляющих ее в уголовном процес- се органов расследования, прокуратуры и суда, признании приоритета государственных интересов перед интересами личности.

Перемены в государственном строе, общественном со- знании и политике, признание приоритета прав человека и гражданина потребовали радикальных изменений уголовно- процессуального законодательства. Начало этим изменениям заложено в Концепции судебной реформы РФ 1991 г. (к тесту которой мы уже обращались). Одним из ключевых положе- ний судебной реформы было предложение об установлении судебного контроля за законностью и обоснованностью про- изводства в досудебных стадиях уголовного процесса.

Контрольные полномочия суда в досудебном произ- водстве, по замыслу авторов судебной реформы, должны стать барьером на пути произвола органов уголовного пре- следования, а предоставление суду права признавать не- законными их действия и решения позволит качественно изменить данную стадию процесса, поскольку суд впервые получил реальную возможность влиять на процесс собира- ния доказательств на предварительном расследовании1.

Как справедливо отмечается в Концепции судебной ре- формы, суд обладает уникальной способностью применять

1

Концепция судебной реформы в Российской Федерации / сост. С.А. Пашин. М., 1992. С. 45.

========248========

Судебный контроль в досудебном производстве

249 закон адекватно каждому конкретному случаю. Благодаря судебному процессу закон применяется не механически, на манер клейма, а по правде и совести. Суд не только устанав- ливает, но и очеловечивает истину. Обусловлено это тем, что у суда есть два преимущества: объективность и способность воплощать потребности гражданского общества, а не толь- ко политическую волю, выраженную в законе. Суд, занимая центральное место в системе правоохранительных органов, должен осуществлять как прямой, так и косвенный контроль за досудебным производством.

В качестве форм прямого контроля суда за досудебным производством в Концепции судебной реформы предлага- лось законодательно закрепить три ключевых направления защиты прав личности:

1. Санкционирование процессуальных действий, свя- занных с возможностью существенного ограничения консти- туционных прав и свобод граждан;

2. Последующую проверку законности и обоснован- ности таких действий и решений органов расследования;

3. Разрешение споров между органами, ведущими процесс, и рассмотрение жалоб граждан на действия орга- нов уголовного преследования.

Косвенный контроль, в свою очередь, должен выра- жаться в том, что стандарты доказывания и решения дела в суде будут служить на ранних стадиях процесса как эталон, несоблюдение которого при направлении суду материалов сводило бы на нет шансы выиграть дело. Судебная практи- ка не должна оставлять у следователей сомнений в том, что всякая небрежность, натяжка, фальсификация, отступление от закона обессмыслит их усилия. В результате окажется, что следственное действие не всегда воспроизводимо и допусти- мость не всякого доказательства может быть восстановлена1.

В ходе реализации Концепции судебной реформы и провозглашения Конституцией РФ 1993 г. самостоятельнос- ти судебной власти происходит правовое закрепление новой

1

Концепция судебной реформы в Российской Федерации / сост. С.А. Пашин. М., 1992. С. 44.

========249========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 250

роли суда. В сферу действия судебной власти в уголовном судопроизводстве вошли значительные по объему и пос- ледствиям правомочия суда по контролю за законностью де- ятельности прокурора, руководителя следственного органа, следователя, органа дознания и дознавателя в досудебных стадиях процесса.

Вместе с тем, закрепленная в уголовно-процессуальном законодательстве идея судебного контроля при досудебном производстве некоторыми учеными ставится под сомнение, так как осуществление судом этой функции, по их мнению, в принципе несовместимо с ролью суда в правовом государстве и ведет к смешению функций обвинения и разрешения дела.

Например, М.К. Свиридов считает, что у суда в уголов- ном процессе должна быть одна функция – функция раз- решения уголовного дела по существу. Обосновывая свою позицию, автор указывает на различие предмета и процессу- альной формы судебного контроля и уголовного судопроиз- водства, на несовпадение их инструментария и назначения. Учитывая конституционный характер норм, являющихся предметом деятельности при судебном контроле, предла- гается осуществлять этот контроль в конституционном про- цессе, предусмотренном ч. 2 ст. 118 Конституции РФ1.

Критически оценивая высказывание М.К. Свиридова, полагаю нецелесообразным создание еще одного вида про- цесса – конституционного для осуществления судебного кон- троля за действиями и решениями дознавателя и следова- теля в рамках производства по уголовному делу. Умаление и необоснованное ограничение конституционных прав граждан происходит при производстве по уголовному делу, «внутри» процессуальных правил расследования, органами и должностными лицами, чья деятельность регламентиру- ется именно уголовно-процессуальным, а не иным законом. Поскольку вопросы судебного контроля регламентируются,

1

Свиридов М.К. Соотношение функций разрешения уголовных дел и судебного контроля в деятельности суда // Правовые проблемы укреп- ления российской государственности: сб. ст. / под ред. Ю.К. Якимовича. Томск, 2001. Вып. 7.С. 5–6.

========250========

Судебный контроль в досудебном производстве

251 хотя и в недостаточной мере, УПК РФ, то их следует рассмат- ривать в рамках уголовно-процессуальной деятельности.

Общепризнанные принципы и нормы международно- го права, УПК РФ, основанный на Конституции РФ, предус- матривают право участников уголовного судопроизводства на независимый судебный контроль за действиями и реше- ниями органов уголовного преследования, нарушающими их права и свободы. Именно судебный контроль призван оградить важнейшие конституционные права от их умале- ния и необоснованного ограничения. Поэтому большинство авторов отстаивают идею судебного контроля в уголовном судопроизводстве.

Так, Е.А. Зайцева считает, что судебный контроль в ста- дии предварительного расследования − это основанная на нормах УПК РФ деятельность федеральных судей, направ- ленная на рассмотрение и разрешение жалоб граждан на действия (бездействие) и решения органов расследования, а также на проверку законности и обоснованности решений органов предварительного следствия и дознания о задержа- нии лиц, о производстве следственных действий, ограничи- вающих конституционные права и свободы граждан1.

Феномен судебного контроля, справедливо отмечает В.А. Азаров, в современном российском уголовном процессе упрочил свои позиции настолько, что вполне уместно гово- рить о нем как о самостоятельном направлении судебной де- ятельности, другими словами – о нарождающейся уголовно- процессуальной функции судебного контроля2.

Введение института судебного контроля вызвало дис- куссию ученых и по вопросу о том, может ли судья, иссле- дующий законность и обоснованность ограничения консти- туционных прав граждан в ходе досудебного производства, в дальнейшем рассматривать уголовное дело по существу, не утратив при этом беспристрастности.

1

Зайцева Е.А., Костерина Н.В. Полномочия суда на стадии предва - рительного расследования: монография. Волгоград, 2007. С. 34.

2

Азаров В.А. Сущность российского уголовного процесса и судеб - ный контроль // Правовые проблемы укрепления российской государс- твенности. Томск, 2002. С. 23.

========251========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 252

И.Л. Петрухин отмечает, что не лишены оснований опасения противников судебного контроля за предвари- тельным расследованием, которые утверждают, что у судьи, выдавшего решение об аресте, обыске и т. д., складывает- ся убеждение в виновности определенного лица, которое в дальнейшем помешает ему объективно рассмотреть дело и вынести справедливый приговор. Выход из этой ситуации, по мнению И.Л. Петрухина, есть: судья, вынесший решение об аресте, обыске и т.п., не должен рассматривать данное уголовное дело по существу. Это дело будет рассматриваться другим судьей1.

В проекте УПК РФ, принятом во втором чтении Государственной Думой 20 июня 2001 г., содержался запрет на рассмотрение судьей уголовного дела по существу, если судья в досудебных стадиях уголовного судопроизводства принимал решения:

− о помещении подозреваемого или обвиняемого в медицинское учреждение для производства судебно-психи- атрических и иных экспертиз;

− о производстве обыска в жилище или его осмотре;

− о наложении ареста на переписку и телеграфные со- общения;

− об осуществлении контроля и записи телефонных и иных переговоров.

В ч. 2 ст. 63 УПК РФ (в начальной редакции) запрет на рассмотрение судьей уголовного дела по существу был уже ограничен двумя случаями принятия судьей решений в до- судебном производстве:

1) о применении к подозреваемому, обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу, либо продлении срока содержания обвиняемого под стражей;

2) по результатам проверки законности и обоснован- ности применения в отношении подозреваемого или обви- няемого задержания, заключения под стражу, а также про- дления срока его содержания под стражей.

1

Петрухин И.Л. Прокурорский надзор и судебный контроль за следствием // Рос. юстиция. 1998. № 9. С. 13.

========252========

Судебный контроль в досудебном производстве

253

Федеральным законом от 29 мая 2002 г.1 ч. 2 ст. 63 УПК РФ изложена в новой редакции (еще до вступления в закон- ную силу УПК), которая уже не содержала запрета на рас- смотрение дела по существу, если судья принимал решения в досудебном производстве.

Такой подход законодателя, по мнению Ю.К. Орлова, связан с тем обстоятельством, что при решении вопроса о заключении под стражу судья должен ограничиваться толь- ко установлением наличия или отсутствия законных основа- ний для применения превентивного принуждения. Между этим решением и признанием лица виновным или невинов- ным в совершении преступления нет причинно-следствен- ной связи, поэтому один и тот же судья может принимать оба решения2.

Кроме того, это было обусловлено и организационны- ми причинами, поскольку во многих судах отсутствовала ре- альная возможность по эффективному разделению полно- мочий между судьями для рассмотрения дела по существу и выполнения функции судебного контроля.

Высказывалось даже суждение, что дача судом разре- шения на совершение действий, ограничивающих конститу- ционные права граждан, не может быть рассмотрена иначе, чем превращение суда в орган, содействующий уголовному преследованию3.

Действительно суд, выполняя функцию контроля, тем самым не только обеспечивает соблюдение конституцион- ных прав, но и определенным образом содействует органам предварительного расследования в выполнении ими функ- ции уголовного преследования, что противоречит целям и задачам, которые были изложены в Концепции судебной реформы.

1

См.: Федеральный закон от 29 мая 2002 г. № 58-ФЗ // Рос. газ. 2002. 1 июня.

2

Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: учеб- ник / отв. ред. П.А. Лупинская. М., 2004. С. 170.

3

См., например: Изотова О.В. Проблемы судебного контроля при возбуждении и расследовании уголовных дел. М., 1996. С. 12–20.

========253========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 254

Нет единства по этому вопросу и в практике работы Европейского суда по правам человека. К примеру, в деле Нортье Европейский суд по правам человека не выявил на- рушений требований беспристрастности суда, хотя судья, председательствующий на судебном процессе, ранее принял несколько решений относительно содержания под стражей. В то же время по делу Хаусшильдта, в котором имели место сходные обстоятельства, Европейский суд усмотрел наруше- ние требований беспристрастности суда1.

Решение проблемы беспристрастности суда рядом ав- торов видится во введении института следственного судьи, полностью отделенного от судов общей юрисдикции2.

Впервые вопрос о введении фигуры следственного су- дьи в реформируемый уголовный процесс России обсуж- дался в конце 80-х годов ХХ века3. Поскольку в УПК РФ сле- дователь был отнесен законодателем к стороне обвинения, вопрос о возрождении института следственного судьи вновь стал предметом обсуждения ученых и практиков.

Так, И.Ф. Демидов предлагает создать институт спе- циализированных органов судебной власти – федеральных следственных судей, осуществляющих исключительно функ- цию судебного контроля и свободных от полномочий по от- правлению правосудия не только по делу, по которому они принимали решения на этапе досудебного производства, но также по любому другому делу4.

Ю. Рощина считает необходимым возвращение к пре- жней исторической модели организации взаимоотношений судебной власти и предварительного следствия, когда по су-

1

Европейская конвенция о правах человека и европейская соци- альная хартия: право и практика. М., 1998. С. 219–220.

2

См.: Назаров А.Д. Влияние следственных ошибок на ошибки суда. СПб., 2003. С. 210–211; Демидов И.Ф. Судебная реформа и новые пробле - мы науки уголовного процесса // Вопросы укрепления законности в уго- ловном судопроизводстве в свете правовой реформы: материалы конфе- ренции. Москва-Тюмень, 1995. С. 24–25.

3

См., например: Воскресенский В., Кореневский Ю. Состязательность в уголовном процессе // Законность. 1995. № 7. С. 10; Сазонов В. Нужен ли следственный судья? // Советская юстиция. 1993. № 5. С. 1.

4

Демидов И.Ф. Там же.

========254========

Судебный контроль в досудебном производстве

255 дебной реформе 1864 г. судебный следователь в России яв- лялся носителем судебной власти и принадлежал к катего- рии лиц судейского звания1.

Н.Г. Муратова указывает на очевидную необходи- мость введения в систему судебных органов новой долж- ности – следственного судьи, наделенного исключительно контрольными судебными полномочиями за предваритель- ным расследованием. С этой целью автор формулирует ряд предложений по внесению изменений и дополнений в Федеральный конституционный закон от 31 декабря 1996 г. «О судебной системе Российской Федерации»2.

Институт судебных следователей успешно функцио- нирует во многих зарубежных странах. Так, в США эта фун- кция возлагается на судью-магистрата, который обладает правомочиями не только по единоличному рассмотрению и разрешению дел о малозначительных преступлениях, но и по проверке достаточности оснований для производства ряда следственных действий. Вместе с тем решение судьи о выдаче ордера на обыск в значительной мере предопределя- ется мнением полиции и прокуратуры3.

Уголовно-процессуальный кодекс ФРГ к компетенции судьи относит выдачу разрешений на выемку почтово-теле- графной корреспонденции, контроль и запись переговоров, обыск4.

Официальное предложение о введении в судах долж- ности следственного судьи сформулировано на встрече В.В. Путина с представителями правозащитных организаций и правоохранительных органов еще в декабре 2003 г.5

1

Рощина Ю. Роль судебного следователя в уголовном процессе до - революционной России // Российская юстиция. 2002. № 12. С. 64.

2

Муратова Н.Г. Система судебного контроля в уголовном судо - производстве. Казань: Казанский государственный университет, 2004. С. 96–101.

3

Пешков М.А. Арест и обыск в уголовном процессе США. М., 1998. С. 11.

4

Петрухин И.Л. Личные тайны (человек и власть). М., 1998. С. 59.

5

Путин В.В. Государству предстоит много сделать для обеспече- ния прав человека. htp://www.rtr-vesti.ru. 2003. 10 декабря.

========255========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 256

Для реализации функции судебного контроля необхо- димо создать в системе федеральных судов коллегию следс- твенных судей с полномочиями судебного контроля как гарантию защиты личности, вовлеченной в уголовное судо- производство.

К задачам судебного контроля, по справедливому мне- нию В.А. Азаров, И.Ю. Таричко, следует отнести:

а) охрану прав, свобод и законных интересов личности;

б)придание юридической силы правомерным решени- ям и действиям дознавателя, следователя, прокурора, орга- на, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность;

в) содействие отправлению правосудия в целях выне- сения законного, обоснованного, справедливого приговора и достижения стратегических целей, стоящих перед уголов- ным процессом (ст. 6 УПК РФ)1.

Представляется необходимым дополнить ст. 63 УПК РФ нормой, которая бы не допускала участия судьи в рас- смотрении уголовного дела в любой судебной инстанции, если судья рассматривал вопросы в порядке судебного кон- троля. Такая норма должна иметь следующее содержание: «4. Судья, принимавший решения по уголовному делу в порядке судебного контроля, не может участвовать в рассмотрении уго- ловного дела».

СРОкИ ПРОИЗВОдСТВА СУдЕБНОй экСПЕРТИЗЫ

ПО УГОЛОВНОМУ д ЕЛУ

Соблюдение установленных в законе процессуальных сроков обеспечивает быстроту и эффективность уголовного судопроизводства, гарантирует своевременную защиту прав

1

Азаров В.А., Таричко И.Ю. Функция судебного контроля в исто - рии, теории и практике уголовного процесса России: монография. Омск, 2004. С. 181.

2

Печатается по: Семенцов В.А. Сроки производства судебной экс - пертизы по уголовному делу // Теория и практика судебной экспертизы в современных условиях: материалы 3-ей Междунар. науч.-практ. конф. М.: Проспект, 2011. С. 140–144.

========256========

Сроки производства судебной экспертизы по уголовному делу

257 и законных интересов его участников. Принятие многих ре- шений и совершение процессуальных действий в уголовном судопроизводстве ограничено процессуальными сроками, нарушение которых приводит к негативным последствиям: от лишения возможности принять решение или произвести процессуальное действие до признания доказательства, полу- ченного с нарушением установленного срока, недопустимым.

В то же время сроки производства судебной эксперти- зы по уголовному делу законом не установлены. Только в слу- чае помещения лица в медицинский или психиатрический стационар для производства судебной экспертизы (ст. 203 УПК РФ) и в соответствии со ст. 30 Федерального закона от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» установлен срок его пребывания в стационаре – до 30 дней. При необходимости и по мотивированному ходатайству эксперта или комиссии экспертов срок пребывания лица в медицинском стационаре может быть продлен постановлением судьи районного суда по месту нахождения указанного стационара еще на 30 дней, а в исключительных случаях в том же порядке возможно по- вторное продление срока пребывания лица в медицинском стационаре, но общий срок пребывания лица в стационаре при производстве одной экспертизы не может превышать 90 дней. Предусмотрена также возможность обжалования сро- ков пребывания лица в медицинском стационаре при их на- рушении, в том числе непосредственно в суд.

Других правил, определяющих сроки производс- тва судебных экспертиз по уголовным делам, в законе нет. Обусловлено это тем, что сроки исполнения экспертиз в уголовном судопроизводстве традиционно были и остаются прерогативой экспертных учреждений, а не следователей и судей, и определяются не в законе, а в ведомственных норма- тивных правовых актах: приказах, инструкциях, правилах.

Так, Красноярская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции РФ установила сроки производства экспертиз (по состоянию на 11 октября 2010 г.) с учетом сло- жившейся практики от тридцати дней (трасологическая, био-

========257========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 258

логическая, экологическая) до 5 месяцев (товароведческая)1. Для судебных экспертиз в экспертных учреждениях федераль- ной противопожарной службы предусмотрен срок, не превы- шающий двадцати суток, с возможным установлением иного срока, если требуется исследование значительного объема ма- териала, использование продолжительных по времени мето- дик2. Судебные экспертизы в экспертно-криминалистических подразделениях органов внутренних дел производятся в срок, не превышающий пятнадцати суток, а более длительный срок устанавливается в случаях, когда требуется исследование зна- чительного объема материалов, применения продолжитель- ных по времени методик исследования и при наличии в про- изводстве у эксперта значительного количества экспертиз3.

Причем решение вопроса о продлении срока произ- водства судебной экспертизы отдано на усмотрение соответс- твующего руководителя судебно-экспертного учреждения. Следует также учитывать, что на практике по отдельным ви- дам судебных экспертиз существует проблема организаци- онного характера, когда экспертное исследование проводит- ся в порядке очередности в пределах от 2 до 12 месяцев.

Получается, что сроки производства судебной экспер- тизы (особенно в случае их продления по решению руково- дителя судебно-экспертного учреждения) не согласуются со сроками предварительного расследования, где производится большинство экспертиз, вынуждая принимать решения об их продлении и лишая следователя, дознавателя возможности своевременно завершить производство по уголовному делу.

1

Государственное учреждение Красноярской лаборатории су- дебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации. Информация о стоимости и сроках производства экспертиз, сложив- шихся в ЛСЭ // СПС «КонсультантПлюс».

2

Приложение к приказу МЧС России «Инструкция по органи- зации и производству судебных экспертиз в судебно-экспертных учреж- дениях и экспертных подразделениях федеральной противопожарной службы» от 19 августа 2005 г. № 640 // СПС «КонсультантПлюс».

3

Приказ МВД РФ «Вопросы организации производства судебных экспертиз в экспертно-криминалистических подразделениях органов внутренних дел Российской Федерации» от 29 июня 2005 г. № 511 // СПС «КонсультантПлюс».

========258========

Сроки производства судебной экспертизы по уголовному делу

259 При этом следует учитывать, что согласно ст. 6.1 УПК РФ (вве- дена Федеральным законом от 30 апреля 2010 г.) уголовное судопроизводство должно осуществляться в разумный срок, ставя тем самым в жесткие временные рамки всю процессу- альную деятельность, включая назначение и производство су- дебной экспертизы. Вместе с тем вопрос о сроках производс- тва судебных экспертиз по уголовным делам неоправданно обойден вниманием специалистов в области теории и прак- тики назначения и производства судебных экспертиз.

Проблема сроков производства судебных экспертиз частично решена законом от 28 июня 2009 г., внесшим изме- нения в Федеральный закон «О государственной судебно-эк- спертной деятельности в Российской Федерации», АПК РФ и ГПК РФ, благодаря которым предусмотрено право арбит- ражных судов и судов общей юрисдикции по гражданским делам устанавливать дату, не позднее которой заключение должно быть составлено и направлено экспертом в суд. В случае несоблюдения установленного судом срока произ- водства экспертизы и при отсутствии мотивированного со- общения эксперта или руководителя экспертного учрежде- ния о невозможности ее своевременного проведения, на них налагается судебный штраф.

Установленный законом от 28 июня 2009 г. примени- тельно к арбитражному и гражданскому судопроизводству порядок определения даты составления и направления экс- пертом в суд заключения обращает на себя внимание в трех проблемных аспектах.

Во-первых, следует признать, что право суда устанав- ливать календарную дату, не позднее которой заключение должно быть составлено и направлено экспертом в суд, обус- ловлено заботой законодателя об осуществлении судопроиз- водства в разумные сроки. Однако это право не обеспечено соответствующим механизмом его реализации, который мо- жет быть представлен в двух вариантах: а) предусматривать порядок согласования с экспертными учреждениями сроков производства экспертизы, с учетом существующих методик различных видов судебных экспертиз и научно-технических

========259========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 260

возможностей судебно-экспертных учреждений; б) учиты- вать научно обоснованные рекомендации унифицирован- ного характера о сроках производства судебных экспертиз в зависимости от степени сложности и трудоемкости эксперт- ного исследования.

Отсутствие такого согласования либо игнорирование степени сложности и трудоемкости экспертизы неизбеж- но может повлечь принятие судом при рассмотрении ар- битражного или гражданского дела решения о наложении судебного штрафа за неисполнение односторонне опреде- ленного срока предоставления в суд заключения эксперта. Причем по смыслу ч. 3 ст. 119 АПК РФ и ч. 2 ст. 105 ГПК РФ судебный штраф будет взыскиваться из личных средств ру- ководителя экспертного учреждения или эксперта. В лите- ратуре предлагается налагать судебный штраф даже в случае продления срока производства судебной экспертизы, если суд сочтет ходатайство руководителя экспертного учрежде- ния или эксперта необоснованным1.

В этой ситуации нетрудно предугадать, какое решение будет принято руководителем экспертного учреждения или экспертом, с учетом, конечно, предоставленных им полно- мочий, в преддверии наступления той календарной даты, когда в распоряжение суда должно быть предоставлено за- ключение эксперта. Прежде всего, это право руководителя экспертного учреждения мотивированно отказать суду в производстве судебной экспертизы, когда, например, нет эк- сперта конкретной специальности либо специальных усло- вий для проведения исследования. Кроме того, может быть составлено мотивированное письменное сообщение самого эксперта о невозможности дать заключение, если поставлен- ные вопросы выходят за пределы специальных знаний экс- перта, объекты исследований и материалы дела непригодны или недостаточны для проведения исследований и др.

Если же заключение эксперта будет все же предостав- лено суду в предписанную ему дату (вопреки существующим

1

Ефремов И. Актуальные вопросы установления сроков произ- водства судебных экспертиз // Российское право в Интернете. 2009. № 4.

========260========

Сроки производства судебной экспертизы по уголовному делу

261 методикам исследования), то это, скорее всего, отразится на его объективности, всесторонности и полноте, в какой-то степени будет свидетельствовать о зависимости эксперта от суда, либо иного органа или лица, назначивших судебную экспертизу, что вызовет необходимость назначения допол- нительной или повторной судебной экспертизы. В результа- те задача осуществления судопроизводства в разумные сро- ки не будет выполнена.

Во-вторых, представляется более предпочтительным указание в законе конкретного срока производства судеб- ной экспертизы, а не определение в решении суда даты составления и направления экспертом в суд заключения. Оптимальным сроком, достаточным для производства боль- шинства судебных экспертиз, представляется срок до 30 дней с возможным его продлением судом, либо иным лицом, на- значившим экспертизу, по мотивированному ходатайству эксперта. Определение начального срока производства су- дебной экспертизы – до 30 дней, означает, что с учетом сте- пени сложности экспертиза может быть проведена в более короткие сроки.

И здесь заслуживает внимания опыт решения этого вопроса в Казахстане, где 20 января 2010 г. принят закон «О судебно-экспертной деятельности в Республике Казахстан», в ст. 20 которого определены сроки производства судебной экспертизы. По общему правилу срок производство судеб- ной экспертизы не должен превышать тридцати суток, а его продление осуществляется органом (лицом), назначившим судебную экспертизу, по мотивированному ходатайству ру- ководителя органа судебной экспертизы либо самого экспер- та (судебных экспертов). В соответствии с названным законом разработаны правила исчисления сроков производства су- дебных экспертиз в зависимости от категории их сложности.

В частности, все судебно-экспертные исследования по степени сложности разделены на четыре категории: 1) простые по несложным объектам, не требующие исполь- зования трудоемких методов исследования – со сроком про- изводства до 5 суток; 2) средней степени сложности, когда

========261========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 262

качественные и количественные характеристики объектов, а также используемые методики судебно-экспертных иссле- дований требуют определенных временных затрат – со сро- ком производства до 20 суток; 3) сложные судебно-экспер- тные исследования, требующие применения длительных и наукоемких, инструментальных методов, глубокого анализа полученных результатов, связанные с выездом на место про- исшествия, многообъектные (более 3 объектов или более 250 листов дела), с большим количеством вопросов – со сро- ком производства до 30 суток; 4) особо сложные оригиналь- ные, нестандартные исследования новых объектов, а также усложненные в методическом и организационном отноше- нии, в том числе по решению ситуационных задач – со сро- ком производства до 30 суток1.

В-третьих, судебный порядок определения сроков про- изводства судебных экспертиз, предусмотренный законом от 28 июня 2009 г., необходимо распространить и на уголовное судопроизводство, предоставив это право не только суду, но и органам уголовного преследования в досудебном произ- водстве. Именно здесь наиболее существенно затрагивают- ся права и свободы граждан, вовлекаемых в производство по уголовному делу, применяются жесткие меры уголовно- процессуального принуждения в целях раскрытия преступ- ления, изобличения виновных и решения других задач уго- ловного судопроизводства, что еще в большей степени, чем в арбитражном и гражданском судопроизводстве, обуславли- вает необходимость соблюдения разумных сроков. Причем уголовное судопроизводство, в отличие от судопроизводства арбитражного и гражданского, включает деятельность орга- нов уголовного преследования в досудебных стадиях, от свое- временности, полноты и эффективности которой (деятель- ности) зависит, будет ли осуществляться производство в суде по этому уголовному делу или нет. Дело в том, что правовые условия раскрытия преступления и изобличения преступни-

1

Правила исчисления сроков производства судебных экспертиз в зависимости от категории их сложности и определения категорий слож- ности судебных экспертиз // СПС «КонсультантПлюс».

========262========

Сроки производства судебной экспертизы по уголовному делу

263 ка обеспечиваются, как известно, в рамках досудебного про- изводства, где выявляется лицо, совершившее преступление, собираются и проверяются доказательства виновности и тем самым создаются предпосылки для принятия процессуаль- ного решения о направлении уголовного дела в последую- щие судебные стадии.

Представляется, что в целях осуществления уголовного судопроизводства в разумные сроки процессуальная регла- ментация назначения и производства судебной экспертизы по уголовному делу должна предусматривать срок ее произ- водства – до 30 дней (в зависимости от категории ее сложнос- ти) и возможность его продления следователем (дознавате- лем), судом по мотивированному ходатайству эксперта.

С этой целью возникает необходимость исключить из абз. 5 ч. 1 ст. 14 Федерального закона «О государственной су- дебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» слова «с учетом дат, установленных судами при назначении судебных экспертиз» и дополнить ст. 19 новой частью вто- рой следующего содержания: «Срок производства судебной экспертизы не должен превышать 30 суток. В случае невозмож- ности окончания исследования в срок до 30 суток, производство судебной экспертизы может быть продлено органом или лицом, назначившим судебную экспертизу, по мотивированному хода- тайству эксперта».

Предлагаю также дополнить ст. 195 УПК РФ новой частью второй: «2. В постановлении о назначении судебной эк- спертизы следователь устанавливает срок ее проведения – до 30 суток, с учетом степени сложности исследования. В случае невоз- можности окончания исследования в срок до 30 суток, производс- тво судебной экспертизы может быть продлено следователем по мотивированному ходатайству эксперта» (части вторую, третью и четвертую считать соответственно частями треть- ей, четвертой и пятой). Степень же сложности экспертного исследования должна определяться в специально разрабо- танных для этого правилах с учетом накопленного положи- тельного опыта решения данного вопроса и учитываться при определении срока производства судебной экспертизы.

========263========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 264

О НАПРАВЛЕНИях ИСПОЛЬЗОВАНИя РЕЗУЛЬТАТОВ

ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСкНОй дЕяТЕЛЬНОСТИ

В УГОЛОВНОМ СУдОПРОИЗВОдСТВЕ

Повышению эффективности уголовного судопроиз- водства, особенно в его досудебных стадиях, способствуют сведения, получаемые в ходе проведения оперативно-ро- зыскных мероприятий. Применение в практике раскры- тия и расследования преступлений средств и методов опе- ративно-розыскной деятельности позволяет проникать в преступную среду, поддерживать контакты с участниками преступных формирований, отслеживать и в определенной мере контролировать их деятельность, получать сведения, используемые для решения задач уголовного судопроиз- водства. В ряде зарубежных стран законодательство предус- матривает два порядка сбора доказательств – производство следственных действий и осуществление оперативно-ро- зыскных мероприятий. В качестве примера можно привес- ти решение Европейского суда по правам человека по делу «Шенк против Швейцарии», в котором признано законным использование в качестве доказательства записи, получен- ной нелегальным путем, поскольку это разрешено швей- царским законодательством2.

В России для использования в уголовном судопроиз- водстве обнаруженных и полученных в ходе оперативно-ро- зыскной деятельности сведений необходимо, чтобы они были представлены уполномоченными органами в соответствии с положениями ст. 11 Федерального закона от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее − закон об ОРД) и процессуально закреплены в материалах проверки сообщения о преступлении или в уголовном деле. Порядок

1

Печатается по: Семенцов В.А. О направлениях использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопро- изводстве // Совершенствование деятельности правоохранительных ор- ганов по борьбе с преступностью в современных условиях: материалы междунар. науч.-практ. конф. Вып. 8. Тюмень: Вектор Бук, 2011. С. 41–42.

2

Международные нормы и правоприменительная практика в облас- ти прав и свобод человека: пособие для российских судей. М., 1993. С. 46.

========264========

О направлениях использования результатов...

265 представления определяется Инструкцией, утвержденной совместным приказом МВД РФ, ФСБ РФ от 17 апреля 2007 г.

Поскольку результаты оперативно-розыскной деятель- ности подлежат использованию в уголовном судопроизводс- тве, то логично предположить, что порядок такого исполь- зования должен регламентироваться уголовно-процессуаль- ным законом. Действительно, в тексте УПК РФ присутствует ст. 89, именуемая «Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности». Однако при сопостав- лении названия и содержания ст. 89 УПК РФ с положениями ст. 11 закона об ОРД «Использование результатов оператив- но-розыскной деятельности» становится очевидным, что в ней регулируется лишь одно из возможных направлений ис- пользования результатов ОРД в уголовном судопроизводс- тве. Такие же направления, как использование указанных ре- зультатов для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда (ч. 1 ст. 11 закона об ОРД), а также в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела (ч. 2 ст. 11 закона об ОРД), уголовно-процессуальный ко- декс не называет. При этом очевидно, что указанные в ч. 1 и 2 ст. 11 закона об ОРД процессуальные направления использо- вания результатов оперативно-розыскной деятельности адре- сованы не столько сотрудникам оперативных служб, сколько лицам, уполномоченным осуществлять уголовное судопро- изводство, и поэтому должны получить свое законодатель- ное закрепление в УПК РФ. Наряду с этим следует учитывать предписания ч. 3 ст. 11 УПК РФ, где предусматривается, что при наличии достаточных данных об угрозе убийством, при- менения насилия, уничтожения или повреждения имущес- тва либо иных противоправных деяний применяются меры безопасности в отношении участников уголовного судопро- изводства и иных лиц.

С учетом этого можно назвать пять направлений исполь- зования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве: 1) в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела; 2) при принятии решения

========265========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 266

о производстве процессуального действия (следственного, су- дебного и иного действия, предусмотренного УПК РФ); 3) для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда; 4) при принятии решения о применении мер безопас- ности в отношении потерпевшего, свидетеля или иных участ- ников уголовного судопроизводства, а также их близких родс- твенников, родственников или близких лиц; 5) в доказывании по уголовным делам. Рассмотрим далее каждое из названных направлений использования результатов оперативно-розыск- ной деятельности в уголовном судопроизводстве.

1. Нормативной основной для использования резуль- татов оперативно-розыскной деятельности в качестве по- вода и основания для возбуждения уголовного дела служат предписания ст. 140 и 146 УПК РФ. Использование резуль- татов оперативно-розыскной деятельности в качестве пово- да для возбуждения уголовного дела имеет место, когда эти результаты содержат сведения о совершенном или готовя- щемся преступлении, однако их недостаточно для принятия решения о возбуждении уголовного дела. В таких случаях возможности оперативно-розыскной деятельности в плане легитимного выявления признаков совершенного преступ- ления исчерпаны или ограничены законом, и, значит, тре- буется либо уголовно-процессуальная проверка полученных результатов, либо их проверка с использованием как процес- суальных, так и оперативно-розыскных средств.

Полагаю, что результаты ОРД – третий из перечислен- ных в ч. 1 ст. 140 УПК РФ поводов для возбуждения уголовно- го дела, но его процессуальной формой должен стать прото- кол об обнаружении признаков преступления, а не рапорт, как указывается в ст. 143 УПК РФ. Дело в том, что рапорт непроцессуален по своей природе и носит организационно- распорядительный характер, поскольку представляет собой «служебное сообщение, донесение младшего по званию стар- шему военному начальнику; вообще служебное или офи- циальное сообщение о чем-нибудь»1. Прав И.Л. Петрухин,

1

Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1983. С. 657.

========266========

О направлениях использования результатов...

267 который считает составление рапорта полицейской мерой, применяемой для уведомления об обнаруженном преступ- лении лица, правомочного возбудить уголовное дело1.

Как известно, одного повода для возбуждения уголов- ного дела для принятия процессуального решения в рассмат- риваемой стадии недостаточно. Законодатель закрепляет не- обходимость наличия достаточных данных, указывающих на признаки преступления, что является основанием для воз- буждения уголовного дела (ч. 2 ст. 141 УПК РФ). Из текста за- кона очевидно, что основание представляет собой результат оценки уполномоченными на возбуждение уголовного дела лицами некоторого количества сведений на предмет их до- статочности и относимости к исследуемому событию. При этом достаточность данных означает такую их совокупность, которая позволила бы сделать обоснованное предположение о наличии в деянии признаков преступления. Относимость же – свойство данных (сведений) указывать только на нужные элементы исследуемого события.

Учитывая дозволение законодателя использовать ре- зультаты ОРД как основание для возбуждения уголовного дела, можно сделать вывод о том, что способом получения достаточных данных, указывающих на наличие в деянии признаков преступления, может стать не только уголовно- процессуальная, но и оперативно-розыскная деятельность.

2. Возможность принятия решения о производстве процессуального действия на основе результатов оперативно- розыскной деятельности обусловлена тем, что в ряде случаев уголовно-процессуальная деятельность осуществляется не на основе доказательств, а данных, к числу которых с полным правом следует отнести и те, что получены оперативным пу- тем. Так, процессуальным основанием для проведения обыс- ка, выемки, наложения ареста на почтово-телеграфные от- правления, осуществления контроля и записи переговоров, допроса могут служить не только уголовно-процессуальные доказательства, но и сведения, полученные из оперативных

1

Петрухин И.Л. Возбуждение уголовного дела по действующему УПК РФ // Государство и право. 2005. № 1. С. 65.

========267========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 268

источников. Конструкция нормы, предусматривающей ос- нования задержания подозреваемого в совершении пре- ступления, также допускает возможность использования ре- зультатов ОРД, так как в ч. 2 ст. 91 УПК РФ указывается, что решение о задержании принимается «при наличии иных данных». Сведения о том, что подозреваемый или обвиняе- мый скрылся от следствия, могут быть получены не только с помощью уголовно-процессуальных доказательств, но опять же из источников оперативно-розыскного характера.

3. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности для розыска лиц, скрывшихся от органов доз- нания, следствия и суда, объективно необходимо, поскольку достичь цели розыска средствами уголовно-процессуальной деятельности не всегда возможно. Поэтому следователь упол- номочен использовать потенциал оперативно-розыскной де- ятельности в этой сфере. В ст. 2 закона об ОРД в числе задач оперативно-розыскной деятельности указано осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов предварительного расследования и суда, а изменения, внесенные в названный закон 22 декабря 2008 г. дополнили перечень задач оператив- но-розыскной деятельности установлением имущества, под- лежащего конфискации, что усиливает розыскную направ- ленность данного вида деятельности. Оперативно-розыскные действия розыскного характера осуществляются по поруче- нию органов предварительного расследования. Их отличает негласный порядок производства, особенности фиксации и представления результатов инициатору розыска, а также процессуальное значение полученных результатов.

4. Вероятностный характер носит процессуальное ос- нование принятия решения об обеспечении безопасности участников уголовного судопроизводства: «при наличии до- статочных данных», «при необходимости обеспечить», «в це- лях обеспечения безопасности», позволяющее использовать для этой цели результаты оперативно-розыскной деятель- ности. Именно из оперативных источников чаще всего ста- новится известно об угрозах в адрес участников уголовного судопроизводства в целях изменения показаний, отказа от

========268========

О направлениях использования результатов...

269 них, либо дачи заведомо ложных показаний в пользу подозре- ваемых (обвиняемых).

5. В ст. 89 УПК РФ говорится, что в процессе доказыва- ния запрещается использование результатов оперативно-ро- зыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам. Наличие в законе этого запрета обусловлено тем, что при проведении оперативно- розыскных мероприятий отсутствуют процессуальные га- рантии достоверности сведений, которые используются для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию. По этому вопросу Конституционный Суд РФ в определении от 4 февраля 1999 г. указал, что результаты оперативно-розыск- ных мероприятий являются не доказательствами, а лишь све- дениями об источниках тех фактов, которые, будучи получен- ными с соблюдением требований закона об ОРД, могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, т. е. так, как предпи- сывают ст. 49 (ч. 1) и ст. 50 (ч. 2) Конституции РФ1.

Основываясь на правовой позиции Конституционного Суда РФ можно сделать два вывода. Первый – результаты ОРД при определенных условиях используются в уголовно- процессуальном доказывании. Второй – в уголовно-процес - суальном доказывании могут использоваться только те ре- зультаты, которые отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом.

Если материалы оперативно-розыскной деятельности получены и проверены процессуальным путем и установле- но, что они являются относимыми, допустимыми и досто- верными, то они используются в доказывании по уголовному делу. Однако допуская возможность использования резуль- татов ОРД в доказывании, законодатель не обозначает место этих результатов в перечне видов доказательств (ч. 2 ст. 74 УПК РФ). Представляется, что результаты ОРД как готовый информационный продукт могут быть отнесены к вещест-

1

Вестник Конституционного Суда РФ. 1999. № 3. С. 38–48.

========269========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 270

венным доказательствам либо иным документам, с учетом присущих им свойств и признаков.

Подводя итог исследованию вопроса о направлениях использования результатов оперативно-розыскной деятель- ности в уголовном судопроизводстве, предлагаю дополнить п. 36.1 ст. 5 УПК РФ следующими словами: «и используемые: 1) в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела; 2) при принятии решения о производстве процессуального действия; 3) для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда; 4) при принятии решения о применении мер безопасности; 5) в доказывании по уголовным делам».

О ВЗАИМОСВяЗИ ПУБЛИчНОСТИ,

ЗАкОННОСТИ И СПРАВЕдЛИВОСТИ В СИСТЕМЕ УГОЛОВНОГО СУдОПРОИЗВОдСТВА

Система современного уголовного судопроизводства ориентирована на защиту гарантированных Конституцией РФ прав и свобод, законных интересов личности, общества и государства от такого социального зла, как преступность. Защита конституционных прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений, как общая цель уголовного судопроизводства, осуществляется пос- редством обнаружения и уголовного преследования лиц, их совершивших. При этом уголовное преследование и назна- чение виновным справедливого наказания в той же мере от- вечают назначению уголовного судопроизводства, что и от- каз от уголовного преследования невиновных, освобождение их от наказания, реабилитация каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию.

Правовые условия раскрытия каждого преступления и изобличения преступника, неотвратимость и справедливость наказания за совершенное преступление призван обеспе-

1

Печатается по: Семенцов В.А., Гладышева О.В. О взаимосвязи пуб - личности, законности и справедливости в системе уголовного судопроиз- водства // Общество и право. 2011. № 1.С. 156–159.

========270========

О взаимосвязи публичности, законности и справедливости...

271 чить уголовно-процессуальный закон. Поиск эффективных и адекватных характеру и уровню преступности процессу- альных средств, гарантирующих решение этой задачи, при соблюдении и защите прав участников уголовного судопро- изводства составляет одно из направлений государственной политики борьбы с преступностью.

Определенное в ст. 6 УПК РФ назначение уголовного судопроизводства соответствует конституционному поло- жению о приоритетности в нашем обществе прав и свобод человека и гражданина (ст. 2 Конституции РФ) и, безусловно, относится к важным целям уголовного судопроизводства, в числе которых следует также назвать законные интересы общества и государства. Вместе с тем обеспечение публич- ного интереса, состоящего в защите личности, общества и государства от преступных проявлений, в ст. 6 УПК РФ не указано, что, на наш взгляд, является ее существенным не- достатком.

Дело в том, что в соответствии с традициями римского права к публичным отраслям права относятся те, что выра- жают общегосударственные (публичные) интересы. В лите- ратуре отмечается, что защита интересов в публичном пра- ве осуществляется по обязательному предписанию закона должностными лицами, а само публичное право есть сфера власти и подчинения1.

Публичный характер системы уголовного судопроиз- водства выражен в ст. 20 УПК РФ, где названы три процедур- ных разновидности уголовного преследования: в публичном, частно-публичном и частном порядке. Причем публичное уголовное преследование представляет собой наиболее рас- пространенный порядок изобличения лица в совершении преступления, отражающий современный тип (форму) рос- сийского уголовного судопроизводства. Поэтому в силу ч. 5 ст. 20 УПК РФ уголовное судопроизводство осуществляется в публичном порядке по всем делам, за исключением тех, для которых установлен иной (частно-публичный или частный)

1

Черданцев А.Ф. Теория государства и права: учебник для вузов. М.: Юрайт, 1999. С. 241–242.

========271========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 272

порядок. Несмотря на это публичность исключена законо- дателем из системы уголовно-процессуальных принципов в УПК РФ.

Вместе с тем идея публичности, понимаемая как обя- занность прокурора, следователя и дознавателя принять меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления, в каж- дом случае обнаружения признаков преступления, имеет комплексное содержание и включает следующие элементы:

− официальность ведения производства по уголовным делам;

− выполнение государственными органами такой за- дачи, как обеспечение неотвратимости уголовной репрессии для виновных в совершении преступления.

Присутствие элемента официальности позволяет оп- ределить наличие публичности в делах не только публично- го, но и частно-публичного, частного обвинения (например, при совершении преступления в отношении лица, которое в силу зависимого или беспомощного состояния либо по иным причинам не может защищать свои права и законные инте- ресы). Данное обстоятельство придает публичности (офици- альности) статус принципа уголовного судопроизводства и вызывает необходимость дополнения УПК РФ новой ст. 7.1 «Публичность уголовного судопроизводства». Введение это- го принципа в текст УПК РФ подчеркнет государственную монополию уголовного преследования за преступление, за- крепит положение, согласно которому обвинение исходит от государства (при наличии исключений из этого правила, указанных в ст. 20 УПК РФ).

В основу функционирования системы уголовного су- допроизводства заложены не только публичные начала, в соответствии с которыми организуется и осуществляется вся процессуальная деятельность, связанная с расследовани- ем, рассмотрением и разрешением уголовных дел. В числе уголовно-процессуальных принципов существует такое ос- новное положение, как законность, распространяющее свое действие на все этапы уголовного судопроизводства.

========272========

О взаимосвязи публичности, законности и справедливости...

273

Законность – общеправовой принцип, получивший закрепление в ст. 15 Конституции РФ и ст. 7 УПК РФ, тре- бующий точного и неуклонного соблюдения и исполнения закона органами уголовного судопроизводства и иными ли- цами, участвующими в деле. Соблюдение закона – это не- совершение действия, запрещенного законом (соблюдение запрета), а исполнение закона – это совершение определен- ного действия (принятие решения), предусмотренного за- коном. Соблюдение закона в процессуальной деятельности есть обязанность не только властных субъектов уголовного судопроизводства, но и всех остальных его участников. В ч. 2 ст. 1 УПК РФ записано, что порядок уголовного судопро- изводства, установленный данным кодексом, является обя- зательным для судов, органов прокуратуры, органов пред- варительного следствия и органов дознания, а также иных участников уголовного судопроизводства.

С принципом законности согласуются все иные осно- вополагающие начала уголовно-процессуальной деятельно- сти, чем этот принцип ставится в особое положение и обусловливается его значимость как базового принципа уго- ловного процесса.

Признание уголовно-процессуальной деятельности законной означает, что она осуществляется в точном соот- ветствии с имеющимися нормативными предписаниями. Однако остается вопрос о признании этой деятельности справедливой.

В уголовном судопроизводстве содержание справед- ливости не должно ограничиваться закрепленным в текс- те закона пониманием его только как свойства приговора. Справедливость как требование действовать в соответствии с определенными нравственными императивами распростра- няет свое действие на все элементы уголовно-процессуаль- ной деятельности, осуществляемые в ее рамках действия и принимаемые решения. Законность и справедливость в уго- ловно-процессуальной сфере не должны существовать неза- висимо друг от друга. Справедливость права воплощается в законе, и законность есть проводник справедливости в право-

========273========

Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу 274

применительной деятельности. Именно поэтому законность должна рассматриваться во взаимосвязи со справедливостью в целях выработки оптимальных нормативных правил регу- лирования уголовно-процессуальных отношений.

В правовой сфере деятельности справедливости уде- ляется большое внимание. В международных правовых документах неоднократно упоминается термин «справед- ливость» как необходимое условие осуществления право- судия во всех его формах. Аспект справедливости особо актуален в условиях правовой реформы в России. В своем Послании Федеральному Собранию РФ Президент РФ особо выделил значимость справедливости, поставив ее на первое место в числе общечеловеческих ценностей, отметив, что: «Справедливость, понимаемая как политическое равновесие, как честность судов, ответственность руководителей, реали- зуемая как социальные гарантии, требующая преодоления бедности и коррупции, добивающаяся достойного места для каждого человека в обществе и для всей российской нации в системе международных отношений»1.

Совокупность нравственных норм и правил поведения, заложенных в основу уголовного судопроизводства, можно условно разделить на две группы:

1) получившие нормативное закрепление и подкреп- ленные принудительной силой государства;

2) существующие в сознании людей и зависящие от та- кой моральной категории, как совесть.

Феномен справедливости уголовного судопроизводства традиционно изучается в контексте индикатора соблюдения прав человека. Защита и поощрение прав человека и основ- ных свобод, их признание являются основой справедливости2. Каждый уголовный процесс является проверкой уважения

1

Рос. газ. 2008. 6 ноября.

2

См.: Документ Копенгагенского совещания Конференции по че- ловеческому измерению СБСЕ от 29 июня 1990 г. // Международные акты о правах человека: сб. документов. М., 2002. С. 770–771.

========274========

О взаимосвязи публичности, законности и справедливости...

275 государством прав человека, проверкой соблюдения между- народных правозащитных норм о справедливом суде1.

Признавая справедливость определяющим критерием должной общественной, в том числе и правовой организа- ции, сегодня особенно важно обеспечить справедливое нор- мативное регулирование в уголовно-процессуальной сфере для того, чтобы российское общество убедилось в эффек- тивности правовых средств защиты прав, свобод, интересов граждан, нарушенных или находящихся под угрозой нару- шения в связи с совершенным преступлением и производс- твом по уголовному делу.

В силу особенностей уголовного судопроизводства за- конодатель допускает вынужденные отступления от норм морали (например, арест почтово-телеграфной коррес- понденции, прослушивание телефонных переговоров). Уголовно-процессуальный закон дозволяет применять эти и другие процессуальные средства получения доказательств для охраны общества и государства от преступных посяга- тельств. Справедливость определяет возможность при необ- ходимости отступать от нравственных предписаний, но лишь в тех случаях, когда иные средства оказываются бессильными и неэффективными в достижении стоящих перед уголовным судопроизводством задач.

Справедливость в уголовном судопроизводстве выра- жается не только в том, чтобы надлежащим образом уста- новить процессуальный статус его субъектов, наполнив его соответствующим содержанием. Справедливость как идея должна определять наличие в системе уголовного судопро- изводства процессуальных институтов, обеспечивающих не- отвратимость уголовной ответственности, а также примене- ние к виновному соразмерного наказания. Справедливости следует придать рациональный характер, определить фор- мальный подход к определению ее правового содержания. Отсутствие нормативного закрепления данной категории в

1

См.: Международная амнистия: руководство по спра