Смирнов А.В. Типология уголовного судопроизводства. Исковые (акционарные) виды состязательного процесса. Частно-исковой и публично-исковой процесс


kalinovsky-k.narod.ru

Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

kalinovsky-k.narod.ru
Главная | МАСП | Публикации| Студентам | Библиотека | Гостевая | Ссылки | Законы и юрновости | Тесты | Почта


Смирнов А.В. Типология уголовного судопроизводства
Дисс. .... докт. юрид. наук. М., 2001.

К оглавлению

§ 3. Исковые (акционарные) виды состязательного процесса

1. Понятие исковых видов уголовного процесса

Исковой, или акционарный (от лат. actio - иск, actionare - искать судебной защиты, преследовать в судебном порядке), процесс предполагает построение обвинения в виде уголовного иска. И.Я. Фойницкий высказывал соображение о целесообразности использования термина "исковой" лишь применительно к гражданскому, но не уголовному процессу. Это, однако, вступает в определенное противоречие с другой мыслью того же автора о том, что "обвинение… есть тот же иск", хотя и "публичный и индивидуаль-ный". Последнее утверждение, на наш взгляд, более справедливо. Иск есть понятие конкретно-историческое. Оно отражает определенную ступень со-циализации, на которой обществу дано решать свои наиболее острые вопро-сы путем узаконенной конфронтации заинтересованных сторон. Если обра-титься к историческим и психологическим основаниям данного института, то исковой способ защиты предстает как отголосок архаического принципа та-лиона в его процессуальной проекции. Ответчик или обвиняемый, то есть предполагаемый "обидчик", ставится "на правеж" перед судом, превращаясь в обороняющуюся сторону и, таким образом, "меняясь местами" с потер-певшим с точностью до наоборот. Вместе с тем следует подчеркнуть объек-тивный характер искового способа защиты прав, который, как будет показано далее, адекватен современным ему историческим условиям, более того - яв-ляется для них практически единственно возможным, независимо от того, от какого нарушения - гражданского или уголовного истребуется защита.

Понятие иска имеет глубокое содержание. За ним стоит целый смы-словой ряд.

1. Истец в акционарном процессе активен. Он собирает и представ-ляет доказательства, отстаивает свою позицию в суде, словом, поддерживает обвинение, и процесс движется вперед в первую очередь его усилиями. Этим исковой процесс отличается от обвинительного, где самодеятельность сторо-ны исчерпывается ходатайством о судебной защите. Это, конечно, не значит, что ответчик непременно должен оставаться пассивным наблюдателем дей-ствий истца, однако он все же обороняющаяся сторона.

2. Иск в качестве своей единственной и конечной цели предполагает победу в судебном споре. Сторона, которую заранее устраивает не только подтверждение, но и опровержение тезиса, в судебном дискурсе ею выдви-гаемого, не есть истец, а такой процесс не является исковым. Так, в обвини-тельном суде стороны, обращаясь к сакральным силам, как бы заранее со-глашались на их приговор, каким бы он ни оказался. Но тот процесс, в кото-ром в ходу комбатантная фразеология ("победа - поражение", "проиграть - выиграть дело"), без сомнения исковой.

4. Иск есть право лица, его поддерживающего, а не процессуальная обязанность. Это тривиально, если истец - частное лицо. Но даже в том случае, когда иск поддерживается государственными органами, возбуждаю-щими уголовное преследование официально, последние ответственны за поддержание иска лишь в служебном порядке. Суд не может требовать от них обвинительной активности. Не только частный, но и официальный истец вправе в любой момент отказаться от поддержания своих требований, что влечет за собой окончание процесса. Иначе говоря, иск диспозитивен.

5. Доказательства, представленные сторонами, оцениваются судом по внутреннему убеждению. В обвинительном процессе доказательства по своему содержанию не имеют логического отношения к существу дела, отче-го решение, по сути, не зависит от суда - он только регистрирует итог ис-пытаний. Напротив, в исковом процессе testes ponderantur, non nomerantur (лат.) - свидетелей взвешивают, а не считают, иначе говоря, доказательства содержательны, и потому единственный способ их оценить -прибегнуть к внутреннему убеждению судей.

6. Суд обязан приступить к производству по делу в случае предъяв-ления надлежащего искового требования. В этом исковой порядок совпадает с обвинительным, но представляет собой противоположность розыскному, где только от суда зависит, приступать ли ему к разбирательству.

Вместе с тем уголовный иск существенно отличается от иска гражданского. И.Я. Фойницкий главное их различие по содержанию усматривал в публичном и, кроме того, индивидуальном характере обвинения, которое никогда не переходит на других лиц в порядке правопреемства. Однако уголовное обвинение может быть не только публичным, но и частным, если поддерживается частным лицом. С другой стороны, не все гражданско-исковые требования могут переходить на других лиц. Так, гражданские иски о защите личных нематериальных благ (например, иск о взыскании компенсации за моральный вред) также сугубо индивидуальны. Содержательные различия гражданского и уголовного исков скорее можно найти в особенностях предмета защиты: в первом случае это защита имущественных и связанных с ними личных неимущественных благ путем их признания или восстановления судом, во втором - защита тех же и ряда других благ и отношений путем привлечения виновных в посягательстве на них к уголовной ответственности. Отсюда вытекают и различия данных двух видов исков по форме. И.Я. Фойницкий указывает, что в отличие от гражданского иска, который неизменен, то есть не допускает изменений своего предмета в ходе судопроизводства, уголовный иск обыкновенно распадается на первоначальное и окончательное обвинение. По уголовным делам установление фактической истины часто осложнено ввиду неочевидного характера преступлений, запирательства и противодействия со стороны обвиняемых и т. п. Потому "обвинитель не может окончательно формулировать обвинения в момент первого обращения к суду: он вынужден делать первый шаг, не имея достаточных доказательств, и обращаться к суду за содействием к собиранию их". В английском уголовном процессе начальное обвинение обычно предъявляется уже на первой стадии предварительного производства в форме заявления об обвинении (information), окончательное обвинение - в виде обвинительного акта (indictment). В судопроизводстве французского типа, где понятие уголовного иска (action publique) внешне наиболее четко выражено в законодательстве, первоначальное обвинение отождествляется с понятием возбуждения уго-ловного иска и направления следственному судье так называемого вводного требования (demande introductive), а окончательное - с понятием судебного обличения (fonction du ministere public). Германский процесс также различает первичное заявление об уголовно-наказуемых деяниях и возбуждение проку-ратурой публичного обвинения. В российском уголовном процессе в качест-ве аналога первоначального обвинения можно с известной долей условности рассматривать постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого, окончательное же обвинение содержится в обвинительном заключении.

Именно из разделения обвинения на первоначальное и окончатель-ное проистекает членение уголовного процесса на подготовительную стадию и стадию судебного разбирательства.

Помимо деления обвинения на первоначальное и окончательное дея-тельность по поддержанию уголовного иска имеет и другую важную особен-ность. Сталкиваясь с "энергичным отпором, который естественно ждать со стороны обвиняемого", уголовный истец часто вынужден прибегать к при-нуждению в целях пресечения преступления, получения доказательств, пре-дупреждения побега подозреваемого (обвиняемого) и т.д. В гражданском су-допроизводстве применение принудительных мер также возможно (наложе-ние ареста на имущество, запрета на некоторые действия ответчика), однако конфликт сторон, как правило, не достигает здесь той силы, что в уголовных делах. Более спокойная обстановка дает истцу время на обращение к суду, который только и полномочен принимать решение о применении принужде-ния, что полностью отвечает принципу равенства сторон в состязательном производстве. В уголовном процессе, имеющем дело с экстраординарным явлением - преступлениями, появляется понятие "неотложной ситуации", когда для предварительного обращения к суду у преследователя объективно нет времени (пресечение преступления, задержание подозреваемого и т.п.) и он должен действовать сам. У суда при этом сохраняется возможность по-следующего контроля за законностью предпринятых обвинителем принуди-тельных мер. Впрочем, если говорить об основаниях института непосредст-венного принуждения, то в их числе нетрудно заметить и соображение, осно-ванное на том, что особо "энергичному отпору" со стороны обвиняемого (и даже самой его возможности) справедливо противопоставить неотложные полномочия обвинителя. Таким образом, применение обвинителем непосред-ственного принуждения к обвиняемому в неотложных случаях не колеблет состязательности в уголовном процессе.

Можно выделить два вида акционарной состязательности - частно- и публично-исковую.

2. Частно-исковой уголовный процесс

Частно-исковой процесс не следует путать с обвинительным, ибо ме-жду ними существует примерно такая же разница, как между молитвой о до-жде и метеопрогнозом. Частно-исковой порядок обладает всеми названными только что достоинствами акционарного судопроизводства, которые отлича-ют его от обвинительной разновидности. Мы уже говорили о том, что обви-нительное судопроизводство было только первой фазой в развитии процессу-альных форм состязательности, отражающей "субстанциальную свободу", первую, "природно-чувственную" стадию духовного развития индивидов, для которых недостаток сознательной духовной свободы оборачивается сле-пым преклонением перед велениями заповеди и обычая. Напротив, для част-но-исковой разновидности процесса характерно "примирение" индивида с "природным", то есть осознание и признание им объективной реальности, что выражается в стремлении к познанию фактов такими, какие они есть, в оценке информации по внутреннему убеждению. Следовательно, частно-исковой процесс - это вторая, более высокая ступень развития состязатель-ной идеи, чем обвинительное судопроизводство. Вместе с тем нами не слу-чайно подчеркивалось, что субъект частно-исковой процедуры еще не достиг того уровня развития социализации, когда бы наступило его "примирение" со своей собственной общественной природой. Этот момент нуждается в специальном комментарии. Социальная природа индивида как участника су-допроизводства находит свое полное внешнее проявление в обязанности вы-ступать в роли носителя не только частной, но и общественной функции, возложенной на него во имя публичного интереса. Внутреннее осознание, го-товность общества к выполнению этой обязанности позволяют в дальнейшем перейти к третьей ступени состязательности - публичному судопроизводст-ву. Частно-исковая модификация состязательности не приобретает еще тако-го общественного значения; она есть функция личного интереса.

В чем же состоит относительный недостаток социализации частно-искового судопроизводства? Прежде всего в том, что кредит доверия участ-ников процесса к публичным институтам невелик и они предпочитают рас-считывать в основном на собственные силы. Поэтому суд в частно-исковом процессе относительно пассивен, предоставляя сторонам нести основную тяжесть усилий по добыванию истины. Как видим, пассивность суда при ча-стном иске есть другое проявление того же самого, что устраняло от решения обвинительный суд, то есть недостаток "примирения" человека с природой. Только в первом случае "примирение" понимается в гносеологическом, а во втором - в социальном смысле, то есть недостаток "мира" с природой об-щественной. Впрочем, на вопросе о пассивности суда в состязательном про-цессе необходимо остановиться отдельно, ибо он играет определяющую роль при отграничении различных видов состязательности.

Часто пассивную роль суда рассматривают как примету состязатель-ности вообще, а в противоположном начале - активности суда видят ре-шающий признак розыска. Между тем стремление суда к активному позна-нию истины, в сущности, совершенно естественно, ибо само понятие право-судия предполагает суд правый, то есть основанный на истинном знании дел. И.Я. Фойницкий писал по этому поводу, что "состязательность процесса не лишает суд права и обязанности давать ответ, соответствующий объектив-ной, или материальной, истине…". Тем не менее пассивная позиция суда в исследовании обстоятельств дела в частно-исковом процессе - это истори-ческий факт, которому должно существовать объяснение. Попробуем назвать возможные причины феномена судейской пассивности. Их, на наш взгляд, можно наметить несколько.

Первая причина - психологическая. Существует опасение, что, вда-ваясь в непосредственное получение и исследование доказательств, суд утра-тит объективность, окажется в плену собственных обвинительных или оп-равдательных - в зависимости от характера полученных им лично доказа-тельств - версий.

Вторая причина - гносеологического характера, которая имеет, од-нако, политические следствия. Суть ее такова. Поскольку уголовный иск есть дело частных обвинителей, не приходится говорить об официальном предва-рительном расследовании как стадии процесса. Но неофициальная досудеб-ная подготовка не может надежно обеспечить установление истины в суде, и часть судебных решений a priori оказывается как бы домом на песке. Целесо-образно ли в подобных условиях государству из политических соображений брать на себя ответственность за заведомо неистинные решения? Вряд ли, ведь это приведет к недовольству граждан, причем не друг другом, а именно государством. Тогда вопреки своей этимологии "дарящее суд" (го-суд-дар-ство) начинает восприниматься как враждебная обществу сила, что опасно в первую очередь для самого государства. И суд, как Понтий Пилат, умывает руки.

И, наконец, третье возможное объяснение пассивности суда в част-но-исковом процессе чисто политического свойства. Оно состоит в том, что общество не слишком доверяет суду, ставя под сомнение его независимость, и потому право на представление и исследование доказательств отдает сто-ронам. Та же причина, как мы помним, приводила к пассивности суда в об-винительном процессе с той лишь разницей, что степень политического противостояния в обществе, порождавшем обвинительное судилище, была выше, и судьям не доверяли не только самостоятельно собирать и проверять доказательства, но даже и оценивать их. При частно-исковом строе процесса суд активен хотя бы в оценке доказательств. Отчего же общество сомневает-ся и в объективности этого суда? Оттого, что частно-исковой порядок уго-ловного судопроизводства адекватен политической системе, в которой отсут-ствует или, по крайней мере, не завершено разделение властей и построение системы "сдержек и противовесов". Судебная власть служит продолжением власти верховной или исполнительной и зависима от нее. В таких условиях политическая свобода не гарантирована и общество заинтересовано в огра-ничении полномочий судей, а значит, в их пассивности. Оно стремится взять в свои "частные" руки фактическое ведение процесса, и законодателю при-ходится учитывать это стремление.

Идея равенства сторон в частно-исковом процессе так же, как до этого в обвинительном, еще не вызрела - ее место в общественном сознании занимает лишь формальное равноправие, создающее одинаковые стартовые условия для судебного состязания. С этим связан другой важный признак ча-стно-искового судопроизводства, роднящий его с обвинительным процессом, - бремя доказывания равномерно распределяется между сторонами. Отсюда же вытекает и следующая типичная черта частно-искового производства: ка-ждая из сторон вправе занимать позицию, которую можно определить как "юридический эгоизм": обвинитель собирает только обвинительные доказа-тельства, защита - только оправдательные.

Этот вид процесса, не будучи вершиной эволюции судебных форм, в то же время не может претендовать и на лавры пионера судопроизводства, так как нуждается в достижении обществом определенной степени зрелости. Подлинными первопроходцами должны быть признаны обвинительные про-цедуры и некоторые разновидности розыска. Начнем с отношения частно-искового судопроизводства к обвинительному процессу. Как было показано ранее, обвинительный вид является первой логической ступенью развития состязательности, а частно-исковой процесс - второй. Однако теоретическая последовательность не обязательно полностью совпадает с исторической. Последняя знает отступления, возвраты и то, что принято называть "зигзага-ми истории". Обвинительная стадия может так и остаться лишь логической возможностью, которую нетерпеливая реальность просто "перешагнет". Вместе с тем потенциально, в свернутой, рецессивной форме, "ген" обвини-тельного процесса присутствует при реальном переходе к частно-исковому порядку всегда, будь то пассивная роль суда в доказывании, рудименты пра-вил формальной оценки доказательств или получение свидетельских показа-ний под присягой. Пользуясь выражением Монтескье, можно сказать: основ-ной ход истории влечет за собой все частные случаи. Поэтому хотя транс-формация обвинительного процесса в частно-исковой - только один из не-скольких сценариев развития уголовного процесса, но зато самый типичный. Какие же условия требуются для его осуществления? Ответ на этот вопрос следует искать в истории. Эволюцию судопроизводства, подобную той, о ко-торой идет речь, можно видеть, обратившись к древнейшим законам шумер-ского государства Ур (конец III тыс. до н.э.) - так называемым законам царя Ур-Наму, которые начинаются с пролога о деяниях царя, "установившего в стране справедливость, изгнавшего зло и раздоры". Как мы помним, именно "раздоры" являются питательной средой для обвинительного способа разре-шения конфликтов. Характерно, что в Уре после "наведения порядка" орда-лии по традиции еще продолжают применяться, но важнейшим средством доказывания становятся теперь свидетельские показания и документы. При-менение ордалий ограничивается в пользу светских способов доказывания и по древнеиндийским источникам - Артхашастре (конец IVв. до н.э.) и Зако-нам Ману (II в. до н.э. - II в н.э.). К ордалиям можно было прибегнуть лишь в отсутствие документов, свидетельских показаний и, кроме того, только с согласия спорящих сторон. В наиболее рафинированном виде частноисковой порядок производства был получен в античных республиках Греции и Рима. М.А. Чельцов-Бебутов полагал, что "в отдаленные времена в Риме существо-вали судебные поединки и судебные испытания (ордалии)", хотя констатиро-вал, что "как и в древней Греции, эти институты не получили в Риме разви-тия, и сведения о них до нашего времени не дошли".

Не без влияния римского права частно-исковые процедуры заменя-ют прежние обвинительные в континентальной Европе и в Англии. В средне-вековой Европе в ряде коммун, пользовавшихся "городскими вольностями", существовал "суд равных" для их членов, в котором процесс велся без по-единков и ордалий, то есть частно-исковым способом. По ордонансу 1260 г. французского короля Людовика IX Святого в королевских доменах также был запрещен судебный поединок. Вместо него предписывалось использо-вать свидетельские показания. Постепенно этот порядок был распространен на всю территорию страны. Даже участие в уголовных делах, начиная с кон-ца XIII в., прокуроров, представлявших в судах королевские интересы, не меняло в данный период частно-искового характера судопроизводства, так как "…эти поверенные, выбираемые обычно из среды адвокатов, не отлича-лись по своим правам и обязанностям от поверенных других лиц". Все это также говорит о всплеске (с XIII по XV в.) частно-исковой волны во фран-цузском уголовном процессе, для которого этот период, по-видимому, был юридическим Ренессансом. Показательно, что эти перемены сопровождались определенной либерализацией в социально-политической жизни (формиро-вание парламентов как институтов сословно-представительной монархии, освобождение крестьян от крепостной зависимости, предоставление город-ских вольностей и т.д.), что теоретически и должно быть условием перехода к частно-исковому способу ведения дел.

В Англии частно-исковая модель судопроизводства окончательно возобладала после буржуазной революции XVII в. и сохранялась приблизи-тельно до второй половины XIX в.

Путь развития от обвинительного к частно-исковому процессу наи-более вероятен там, где стабилизация власти и укрепление внутреннего един-ства общества не связаны с установлением автократии и деспотии. Члены со-циума имеют определенные гражданские права, как в античном полисе, средневековой городской коммуне, в Англии после Великой Хартии вольно-стей и даже в индийской сельской общине и т.д.

Социальный детерминизм этого основания понятен - через фор-мальное равноправие и индивидуалистический принцип "каждый за себя, один Бог за всех" пробивает себе дорогу стихийный социальный отбор эко-номически сильнейших индивидов. В идеале это должно быть типично для общественной среды, которая в экономическом отношении исповедует "сво-бодную конкуренцию" рыночных товаропроизводителей, а в политическом - личную свободу и автономию последних. В той или иной степени к на-званным идеальным условиям приближаются и античный мир, и средневеко-вые коммуны, и английское общество XVII-XIX вв.

Вместе с тем внутренние общественные противоречия (между зна-тью и демосом в греческих городах-государствах, патрициями и плебеями в Риме, королевской властью и феодалами в средневековой Европе, нобилями и пополанами в коммунах, земельной аристократией и буржуазией в Англии Нового времени, представителями различных варн и каст в Индии и т.д.) должны были быть еще достаточно остры для того, чтобы частное обвинение заменить публичным. Уровень социализации общества пока недостаточен для перехода процесса к публично-исковой стадии развития.

В этой связи нельзя пройти мимо одной распространенной неточно-сти относительно происхождения частно-искового процесса. По глубоко укоренившемуся мнению, публичное значение преступления якобы было осознано обществом не вдруг, и потому уголовное преследование долгое время считалось сугубо частным делом. Однако такой аргумент представля-ется довольно умозрительным. Если бы преступление не воспринималось при любом общественном строе как публичное зло, его не карали бы особо суровой, уголовной санкцией. Сам факт исключительного реагирования об-щества на преступление говорит о том, что это понятие публично по опреде-лению. Частный способ обвинения вытекает не из "частного" значения пре-ступления, а из отсутствия специального органа уголовного преследования. Причины, по которым не создается такой орган, могут быть различны. В од-них случаях это невозможно из-за недостаточного развития или ослабления государства. Когда же накал внутренней борьбы подвигает политических врагов к узурпации функций публичного преследования, идея введения спе-циальных обвинительных органов является просто гибельной для неудачли-вого соперника и потому в условиях неустойчивого равновесия сил отверга-ется всеми.

Впрочем, частно-исковая процедура далеко не всегда обязана своим происхождением обвинительному процессу. Как это ни парадоксально, ино-гда она непосредственно сменяла процесс, который можно квалифицировать как розыскной. В так называемых раннеклассовых обществах, городах-государствах, плавно выраставших непосредственно из родоплеменного строя, судебные функции по важнейшим делам обычно выполняло народное собрание, а в большинстве случаев - коллегии старейшин или жрецов. Для возбуждения преследования здесь в то время еще не требовалось формально-го обвинения со стороны кого-либо из членов общины - достаточно было молвы или собственного усмотрения судей. Последние, действуя из публич-ных интересов общины, рассматривали обстоятельства дела и выносили при-говор. В особом обвинителе не было нужды, так как в условиях небольшого полиса ничто не могло укрыться от глаз общины и большинство преступле-ний сразу или очень скоро были известны всем. Судьям-очевидцам не было особой нужды в доказательствах, главный вопрос состоял в том, какого нака-зания заслуживает виновный. Такую процедуру можно считать первой и наи-более архаичной разновидностью розыска, которую древние именовали rusticum jus - деревенское, или простое правосудие, естественная справед-ливость, незамысловатая, как чечевичная похлебка. Это весьма близко к спо-собу разрешения конфликтов при родовом строе или в патриархальной се-мье. Постепенно, однако, происходят изменения, потребовавшие нового спо-соба ведения судебных дел. Прежде всего демографический взрыв, разраста-ние общины, приток в нее новых членов извне сделали совершаемые право-нарушения менее очевидными. Это впервые привело к необходимости дока-зывать виновность и появлению института судебных доказательств. По-скольку обстоятельства преступления лучше всего известны, как правило, потерпевшим, естественно могла явиться мысль возложить на них либо их близких обязанность доказывать виновность обидчика, что породило обви-нителя и обвинение. При этом не было нужды в применении обвинительного способа, так как подобное развитие государства, в отличие от чифдома, было относительно плавным и спокойным. Но было и другое важное, политиче-ское, изменение, открывшее путь частно-исковым отношениям. Имущест-венное расслоение, появление наследственной аристократии в ранних госу-дарствах обычно приводило к становлению института царской власти, кото-рая усваивала и важную судебную функцию. Первые цари довольно сильно зависели от настроений демоса, на который им порой приходилось опираться в борьбе против чрезмерных притязаний гордой аристократии. Поэтому, не желая навлекать на себя неудовольствие обвиняемой стороны, ее родичей и клиентелы, они благоразумно не брали на себя риск самим начинать уголов-ное преследование по наиболее массовым делам, хотя политические (госу-дарственные) преступления обычно оставляли в своей юрисдикции. Итогом всех названных социально-политических изменений явился частно-исковой порядок судопроизводства.

Подводя итоги, частно-исковое уголовное судопроизводство юриди-чески можно определить как такой вид состязательности, который характе-ризуется наличием частного обвинителя, равноправием сторон, равномерным распределением между ними бремени доказывания и пассивной ролью суда в доказывании. Социально-политические условия для него складываются там, где стабильность общественно-политической жизни сочетается с определен-ной личной свободой и невозможностью либо нежеланием задействовать для поддержания обвинения публичные органы охраны правопорядка.

3. Публично-исковой уголовный процесс

Если функцию обвинения начинают выполнять постоянные государ-ственные органы (прокуратура, полиция и т.д.), наделенные для этого специ-альными полномочиями, то состязательный процесс становится публично-исковым. Публичное начало в деятельности государственных органов при ведении ими уголовного преследования в таком процессе означает, что они действуют, руководствуясь не своим частным усмотрением, а служебным долгом (еx officio). Официальное начало в деятельности обвинителя не пре-пятствует состязательному построению процесса. Ведь, несмотря на то, чем руководствуется обвинитель, когда возбуждает уголовное преследование - официальным или частным принципом, стороны могут пользоваться в про-цессе равноценными правами, а суд быть от них независим. Будучи публич-ным, процесс способен оставаться исковым, если отвечает признакам акцио-нарности: активности истца-обвинителя, нацеленного на "победу" в судеб-ном споре, диспозитивности распоряжения предметом иска-обвинения в от-ношениях с судом и т.д. Не случайно такой, безусловно, приверженный пуб-личной идее процесс, как французский, исходит из концепции уголовного иска. В публично-исковом процессе официальность действий обвинителя до-вольно механически соединяется с традиционным, идущим еще из недр об-винительных и частно-исковых видов судопроизводства, противостоянием враждебных друг другу сторон.

Самую сущность публично-исковой разновидности процесса уловил А.И. Герцен, рисуя с натуры деятельность современных ему публичных об-винителей во французском уголовном процессе XIX столетия: "Неумеренная любовь раскрывать истину, добираться до подробностей в делах уголовных, преследовать с ожесточением виноватых, сбивать их, - все это чисто фран-цузские недостатки. Судопроизводство для них кровожадная игра… Проку-рор, как ловкий тореадор, унижен и оскорблен, ежели травимый зверь уцеле-ет". Именно французский тип является ярчайшим представителем публично-искового вида уголовного процесса.

Однако данное выше определение публично-искового процесса - лишь первый, поверхностный взгляд на это явление, улавливающий его фор-му, но не слишком глубоко проникающий в сущность.

Публичноисковой процесс, отвечая требованиям акционарного производства, превосходит частно-исковой порядок по уровню социализации. В последнем публичный интерес соблюдается опосредованно и неоптимально, с заведомыми потерями, через механизм судебной конкуренции формально равноправных, но фактически далеко не всегда равных сторон. Наделение сторон лишь одинаковыми правами объективно создает преимущество не правому, но сильному и наряду с иными социальными институтами способствует своеобразному стихийному отбору, селекции в обществе более энергичных и продуктивных индивидов. Социальные роль и назначение публично-искового порядка, напротив, состоят в том, чтобы упорядочить это "броуновское движение", придать ему большую степень социализации. Это обеспечивается следующими способами. Во-первых, тем, что пострадавшей от преступления стороне государство дает официальную защиту и поддержку, зачастую вовсе заменяя ее в судебном споре. Во-вторых, преследованием правонарушителя еx officio в случае, если потерпевший отсутствует, а преступление имеет высокую социальную опасность. В-третьих, публично-исковой процесс старается обеспечить это при помощи пассивных юридических гарантий. В публичном процессе сторона уголовного преследования, за плечами которого стоит Левиафан-государство, как правило, фактически намного сильнее обвиняемого, даже если последний пользуется помощью защитника. Защите в публично-исковом суде даются права не равные, а несколько увеличенные, с тем чтобы уравновесить в судопроизводстве наступательную мощь ее официального противника. Правда, делается это еще достаточно формально и механически, за счет поддержания слабейшего соперника дополнительными юридическими гарантиями, которые в теории уголовного судопроизводства именуют favor defensionis, или преимуществами защиты. Среди них наиболее важны презумпция невиновности, толкование сомнений в пользу обвиняемого, возложение бремени доказывания на обвинителя и т.д. Но ведь мы знаем, что при частно-исковом способе также используются формальные средства уравнивания сторон, а именно предоставление им одинаковых прав по собиранию и исследованию в суде доказательств. В чем же разница с публично-исковым решением? В том, что частно-исковое регулирование обеспечивает сторонам паритет лишь "стартовых" условий, совершенно не заботясь о справедливости дальнейшего состязания. Публично-исковой способ пытается исправить этот недостаток за счет вы-равнивания условий не только для "старта", но и для "финиша". Это до не-которой степени служит гарантией фактического равенства сторон, но имен-но "до некоторой степени", потому что ограниченные средства, которые публично-исковой процесс в состоянии предоставить слабейшему, имеют пассивно-оборонительный характер. Они рассчитаны в основном на исполь-зование явных промахов нападающей стороны (толкование сомнений и т.д.), которых может и не оказаться. Тогда при внешнем благополучии обвинения защита будет бессильной против скрытых его недостатков, связанных с внутренними пороками доказательств (например, с тенденциозностью свиде-телей, некомпетентностью экспертов, неполнотой следственных действий). Для эффективного противостояния "Левиафану" защите мало пассивных га-рантий, ей были бы полезны активные средства - право самостоятельно со-бирать для суда доказательственную информацию, участвовать в проведении официальных следственных действий и т.д. Однако это задача не по плечу исковому виду процесса, она - для следующего этапа развития состязатель-ности. Публичноисковой метод оставляет внутренние условия процессуаль-ной борьбы, связанные с мощью и способностями самих соперников, вне по-ля своего зрения, поэтому сторона защиты в нем относительно пассивна. Все, что она имеет, даровано ей законом; все, на что она может рассчитывать, она получает из рук суда.

Публичноисковую состязательность надо отграничивать от такой разновидности частно-искового судопроизводства, где обвинение могут под-держивать лица, действующие не только из частного, но и общественного интереса, - так называемое "народное" обвинение (Афины, Рим, современ-ные Англия и Уэльс и т. д.). Сама по себе деятельность обвинителя из пуб-личных побуждений еще не делает публичным весь процесс. В принципе для решения публичных задач при некоторых социально-политических условиях, о которых говорилось ранее, может использоваться и частно-исковая конст-рукция. Если же перед нами состязательный процесс, который преследует цель установить объективную истину, но вместе с тем предполагает обви-няемого невиновным, все сомнения толкует в его пользу, а бремя доказыва-ния возлагает на обвинителя - короче говоря, защита наделяется преимуще-ствами, - это безусловно публичный порядок производства. Данная оценка не меняется даже для такого процесса, где уголовное преследование вправе возбуждать и поддерживать наряду с государственными правоохранитель-ными органами и частные лица, как это, по крайней мере, теоретически мо-жет иметь место в английском судопроизводстве.

Как известно, за всякое приобретение надо платить. Публично-исковой процесс не исключение. Потерпевший от преступления получает в нем союзника в лице государства, но союзника слишком мощного для того, чтобы ради потерпевшего отодвигать на второй план свои собственные инте-ресы. В результате эти интересы могут доминировать, а полномочия государ-ственных органов подавлять права потерпевшего. Речь идет прежде всего о праве граждан на судебную защиту от преступлений, то есть на возможность обращаться с обвинением непосредственно в суд. Для граждан "доступ к уголовному суду должен быть настолько же и даже более свободен, как и доступ к суду гражданскому. Монополия прокуратуры, устраняя его, являет-ся величайшим злом". И.Я. Фойницкий усматривает опасность такой моно-полии в неизбежном послаблении со стороны государственных обвинителей государственным же чиновникам; в проведении ими правительственной ли-нии там, где она может расходиться с интересами поддержания свободы сло-ва, собраний и т.д. Можно добавить к этому, что нередко бюрократический ведомственный интерес (например, состоящий в улучшении показателей от-четности о борьбе с преступлениями) толкает правоохранительные органы на незаконный отказ от возбуждения бесперспективных, с их точки зрения, уго-ловных дел и даже на сокрытие преступлений от учета. Кроме того, силы го-сударства могут оказаться подорванными экономическими и политическими потрясениями, и тогда монополия прокуратуры и полиции на обвинение ста-новится обузой не только для граждан, но и для государства. Выход из этого положения иногда усматривают в допуске к обвинению отдельных лиц, ко-торым, однако, такая возможность должна предоставляться не только как ча-стное право, но и как общественная функция. Другими словами, обвинителем предлагается стать не только потерпевшему, но и любому гражданину, чув-ствующему необходимость наказать общественное зло и которому право на обвинение принадлежит не как частное, а как гражданское, публичное. Речь, таким образом, идет о том, что принято называть "народным" обвинением. Формами реализации подобного права потерпевшего и других лиц могут быть добавочное (дополнительное) и субсидиарное обвинение. Первая из этих форм предполагает допуск частного лица к участию в уголовном деле вместе с государственным обвинителем с предоставлением определенного объема процессуальных прав (по представлению доказательств, участию в судебных прениях, обжалованию решения суда и т.д.). Субсидиарное (заме-няющее) обвинение - это участие частного лица в деле в качестве единст-венного обвинителя в случае отказа от обвинения должностного обвинителя. Следовательно, не исключается ситуация, когда в качестве обвинителя может выступать и частное лицо. Впрочем, решение проблемы доступа к правосу-дию через институт субсидиарного, в особенности "народного", обвинения имеет и свои минусы. "Возможность злоупотребления правом уголовного обвинения настолько реальна и значительна, - пишет И.Я. Фойницкий, - что против нее необходимы серьезные меры; а между тем одни из этих мер (установление тяжелой ответственности за злоупотребление правом обвине-ния) нежелательны, так как могли бы парализовать само право обвинения, вызывая страх обращаться к нему, другие еще не выработаны".

Попробуем разобраться в этой проблеме. Что происходит, если госу-дарственный обвинитель отказывается от дальнейшего преследования, в то время как пострадавшая сторона не собирается этого делать и настаивает на предоставлении ей судебной защиты? С позиции презумпции невиновности до приговора суда истина по делу как бы еще не видна, поэтому в данный момент нельзя сказать юридически, кто более прав - отказник-обвинитель или ригорист-потерпевший. Однако, с точки зрения потерпевшего, которому в результате преступления причинен вред, было бы несправедливо, если из-за позиции органа государственного обвинения он был бы ущемлен в воз-можности получить судебную защиту - ведь это, возможно, означало бы для него потерю надежды на воздаяние за наступивший вред. Значит, право потерпевшего на продолжение участия в процессе в роли субсидиарного об-винителя вполне обоснованно. Однако при этом он лишается мощного союз-ника в лице государства и остается один на один со стороной защиты, укреп-ленной законом в расчете на "правильную осаду", в то время как потерпев-ший, в лучшем случае, может угрожать ей лишь одиночной "вылазкой". По-этому теперь интересы самого потерпевшего по справедливости требуют компенсации в виде выравнивания его процессуальных возможностей с воз-можностями защиты. Этого до некоторой степени можно добиться, предос-тавив ему право самостоятельно или с помощью своего представителя соби-рать доказательства.

Но как быть, если в деле нет частного лица, пострадавшего от преступления и готового взять на себя функцию обвинения? Можно ли, исходя из идеи общественного служения, предоставить это право любому другому гражданину? Соблазн такого решения, как мы видели, очень велик - ведь это так демократично, гражданственно и, кроме того, напоминает о "народном" обвинении в Древних Афинах и Риме, где оно, безусловно, сослужило обществу добрую службу. Но давайте взвесим это заманчивое предложение на точных весах категории справедливости и принципа равенства сторон. В самом деле, что означает допуск в процесс любого желающего в качестве субсидиарного обвинителя? То, что на смену прежнему, государственному, преследователю явится обвинитель совершенно новый, который в отличие от потерпевшего ранее не принимал участия в данном процессе. С появлением следующего обвинителя сторона защиты вынуждена вторично, и подчас заново, начинать строить свою оборону, что ухудшает ее положение по сравнению с обвинителем. Но где гарантия, что и новый обвинитель не откажется досрочно от своих притязаний, а на его место не станет претендовать очередной радетель за общее благо? Ведь если можно субсидиарно заменить прокурора, тем более можно заменить и лицо частное: quod plus sit, semper inest et minus (лат.) - что верно для большего, верно и для меньшего. Таким образом, теоретически возможно, что обвиняемому, для того чтобы отстоять свою правоту в су-дебном споре, придется сразиться в процессе с неопределенно большим ко-личеством обвинителей, что теоретически сводит его шансы "на победу" почти к нулю. Здесь мы, по сути, сталкиваемся с процессуальной стороной правила "non bis in idem", которое воспрещает дважды привлекать к ответст-венности за одно и то же. Возможно, что римские юристы, которые его впер-вые сформулировали, намеревались таким образом создать гарантию против тягот бесконечного пребывания граждан под судом. Древние греки не дозре-ли до такой юридической премудрости и, направо и налево применяя это "народное средство", испытали на себе все прелести сутяжничества, до-шедшее у них прямо-таки до геркулесовых столбов. Однако введение лишь одноразового "народного" обвинения по мотивам "non bis in idem" также да-леко не идеальное решение проблемы. Запрет другому гражданину возобно-вить преследование после отказа прежнего "народного" обвинителя означал бы придание действиям последнего властного (преюдициального) значения, а это есть отступление от принципа равенства всех граждан перед законом и судом. "Народное" обвинение - плод частно-исковой процедуры, приспо-собленной для защиты публичных интересов. Для публично-искового про-цесса оно - "ferens liqno in silva" (лат.), таскание дров в лес. И если появле-ние в процессе добавочного "народного" обвинителя еще как-то вписывается в принцип равенства сторон, то его замещающее участие это равенство унич-тожает. Таким образом, субсидиарное (замещающее) обвинение может пре-доставляться только лицу, лично пострадавшему от преступления, "народ-ное" же обвинение должно быть лишь добавочным.

Признание прав на поддержание в уголовном деле обвинения (равно как и гражданского иска) за частными лицами имеет и другое важное про-цессуальное последствие. Оно исключает возможность "автоматического" прекращения дела судом при отказе от обвинения государственного обвини-теля. Это значит, что вопрос о прекращении дела по ходатайству государст-венного обвинителя может решать только суд (или следственный судья) с учетом законных интересов всех участников процесса.

Новости МАСП

RSS импорт: www.rss-script.ru









Rambler's Top100
Hosted by uCoz