Смирнов А.В. Германская форма уголовного процесса // Типология уголовного судопроизводства.


kalinovsky-k.narod.ru

Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

kalinovsky-k.narod.ru
Главная | МАСП | Публикации| Студентам | Библиотека | Гостевая | Ссылки | Законы и юрновости | Тесты | Почта


Смирнов А.В. Типология уголовного судопроизводства
Дисс. .... докт. юрид. наук. М., 2001.

К оглавлению

§ 4. Германская форма уголовного процесса

Этот морфологический тип базируется в основном на немецком уго-ловном процессе. Однако ряд этнически или исторически близких к Герма-нии стран, таких как Австрия, Венгрия, Норвегия, традиционно следуют в "кильватере" немецкого Strafprozess. Российское уголовное судопроизводст-во значительную часть своей истории (XVIII в. - первая половина XIX в.) также отвечало германскому образцу, а судебные стадии ориентированы на него и поныне. Германский тип процесса, так же как и французский, принад-лежит к романо-германской правовой семье. Долгое время развитие герман-ского судопроизводства, как в древнем "саксонском зерцале", отражало эта-пы развития своих французских и англо-саксонских сородичей. Примерно до XII-XIII вв. здесь применялся обвинительный вид состязательного процесса, которому свойственно применение ордалий, очистительной присяги, сопри-сяжничества, судебных поединков. Это, в сущности, древний общегерман-ский мальберг (mallus publicum), который позднее приобрел в немецких зем-лях форму земского суда (Landgericht). Именно в мальберге берет начало шеффенский суд. Шеффены старого германского права (фр. аналог - ра-химбурги, или скабины) - это назначаемые (со времен Карла Великого на продолжительное время или даже пожизненно) знатоки местных судебных обычаев, из которых они черпают (от нем., schцpfen - черпать) свое реше-ние. Поэтому исторически шеффены принимают участие в решении не толь-ко вопросов факта, но и права. В мальбергах они решали все вопросы без участия коронного судьи, но затем, в земских судах, им отводится роль су-дебных заседателей ("честных и разумных мужей"), с которыми, так же как с нотаблями во французском процессе XV-XVI вв., судья обсуждает материа-лы дела перед вынесением приговора.

В XIV-XV столетиях ордалии и поединки в Германии выходят из употребления и заменяются в земских судах свидетельскими показаниями, что говорит о признаках того же частно-искового течения в развитии уголов-ного процесса, которые были зафиксирована нами и во французском суде, только на столетие раньше - в XIII-XIV вв. Однако в это же самое время запоздалую частно-исковую струю нагоняет и захлестывает новая и сильная волна - Rьgenverfahren (от нем. rьge - порицание и fahren - разъезжать), то есть уже известное нам по английской и французской истории обвини-тельное жюри, или ассиза. Как и там, это первая проба пера розыскного по-рядка, который сначала использует не римский, а свой собственный, "домо-рощенный" исторический опыт. В Германии, точнее, на "красной земле" - в Вестфалии и Саксонии, ассиза принимает наиболее зловещую, полумистиче-скую форму фемических судов (Femgerichte), или "союза свободных шеффе-нов", которые сами служили источниками сообщений (денунциаций) о пре-ступлениях. Деятельность этих суровых ночных судилищ связывают с импе-раторской властью, которая угрозой тайной расправы посредством Femgerichte, вероятно, пыталась компенсировать свою политическую сла-бость, а также обеспечить свободу торговли в различных германских княже-ствах. Таким образом, начало розыскного этапа, также как во Франции и Англии, было продиктовано в Германии антифеодальными тенденциями.

XVI столетие принесло Германии Реформацию, Крестьянскую войну и инквизиционный процесс. Его появлению способствовали открытие в XV веке книгопечатания, без которого функционирование единых законов на территории страны было бы невозможно, и рецепция римского права, "кото-рое абсолютно не признает феодальных отношений". Рецепция римского права способствовала ликвидации партикуляризма и сословности, присущих феодальному праву. Она прокладывала путь грядущему формальному равен-ству частных лиц, на почве которого когда-то развилось римское право. Ро-зыскной порядок, подготовленный всем ходом исторического развития позд-него европейского средневековья и помещенный в "цивилизованную" рим-скую правовую оболочку, дал классические формы инквизиционного и след-ственного процессов. Главным источником германского инквизиционного права явилась принятое в 1532 г. Уголовно-судебное уложение, Constitutio criminalis Carolina. Последняя в немецкой процессуальной литературе рас-сматривается как результат рецепции римского права, переработанного глос-саторами и получившего в Германии название "heutiges rцmisches Recht" (нем.), или "Usus modernus pandectarum" (лат.), то есть "современное рим-ское право". В этом новом немецком судопроизводстве, также как и в инкви-зиционном французском, вся процедура по образцу позднего римского права делится на inquisitio generalis и inquisitio specialis. Однако суммарное произ-водство (summaria) здесь почти полностью отсутствует - видимо, потому, что Каролина непосредственно не предусматривает развилки в виде возмож-ности перехода производства по делу "на рельсы" ординарного процесса, что согласно французским законам 1498 г. и 1539 г. имело место именно в сум-марной стадии. С другой стороны, в Каролине урегулировано участие в су-допроизводстве шеффенов, дающих заключение о справедливости, обосно-ванности и правомерности приговора (ст. XCII-XCIV), но самое главное - несравненно лучше, чем в названных французских источниках, разработана система легальных доказательств, в основном за счет раздела о фактических презумпциях (ст. XVIII-XLIII). С этого момента германский процесс надолго перехватывает пальму первенства у французского соседа. Немецкие инкви-зиционный и, особенно, следственный процесс второй половины XVIII в. - первой половины XIX в. были наиболее законченными и совершенными об-разцами розыскного порядка. Классическим примером разработки системы легальных доказательств розыскного процесса считается, например, Бавар-ское уложение 1813 г., служившее эталоном для многих государств, вплоть до полного упразднения следственного производства. В чем здесь дело? По-чему при откровенной слабости императорской власти, которая даже в луч-шие свои времена не могла и помышлять об абсолютизме, рождается столь публичный, а потому и антифеодальный уголовный процесс? Следует учесть, что в Германии социально-политические условия для выравнивания "фео-дальной площадки" были более сложными, чем во Франции, не говоря уже об Англии, в которых развитию сословно-представительной монархии и аб-солютизма при прочих факторах способствовала Столетняя война, переме-шавшая и сплотившая эти нации. Напротив, "к началу XVI века Германские земли (успешно развивавшиеся в экономическом отношении) подошли в от-личие от Англии и Франции в полной политической разобщенности", а вме-сто консолидирующей освободительной войны, каковой была для Франции Столетняя война, общество было расколото войной Крестьянской (1524-1526 гг.). В такой ситуации предпосылки для развития будущего гражданского общества должны были создаваться другими средствами: роль стимула для осознания германским народом своего единства выполнила протестантская реформация, а абсолютизм королевский был предвосхищен абсолютизмом судебным. Образно говоря, зубы римского дракона, посеянные в немецкую землю, дали железные всходы - прусский авторитаризм Фридриха II и Же-лезного Бисмарка. Вслед за политической сферой в германском уголовном судопроизводстве и юриспруденции проявилась и до сих пор сохраняется дуалистическая тенденция - постоянное противоборство партикулярно-либерального и авторитарного начал.

Принятый в 1877 г. германский Уголовно-процессуальный кодекс, реализуя в области судопроизводства национальные объединительные зада-чи, ввел форму процесса, в целом ориентированную на авторитарный наполеоновский Кодекс уголовного следствия 1808 г. Первоначально он закреплял довольно стесненное положение на предварительном расследовании и в судебном разбирательстве подозреваемого, обвиняемого и защитника, дискреционную власть судебного председательствующего, сниженный уровень гарантий личности при ускоренном производстве. В германском процессе появился тогда следственный судья, который считался независимым от прокуратуры, хотя практически все предварительное следствие проходило под ее сильным влиянием. Необходимо отметить и еще одно немаловажное обстоятельство. В качестве следственного судьи выступал член земельного суда, назначаемый для участия в деле его президентом. Ранее уже не раз отмечалось, что ведение расследования объективно чаще всего связано с изобличением виновного - действия, присущего уголовному преследованию. Мы говорили о том, что изобличение обвиняемого обычно составляет самую суть расследования уже потому, что следователю изначально приходится работать с тезисом, представленным публичным обвинителем. Однако в отличие от суда, рассматривающего дело в судебном заседании, следователь занят не столько проверкой, сколько поиском и собиранием доказательств. Эти доказательства оказываются чаще всего обвинительными, так как следствию уже предшествовала подготовительная работа прокурора и дознания. В итоге следователь объективно становится больше уголовным преследователем и обвинителем, чем нейтральным арбитром. Когда он не принадлежит к судебному корпусу, это терпимо. Но если перед нами судья (в данном случае член земельного суда), это лишает функцию правосудия необходимой состязательной чистоты и может связать всю судебную вертикаль ведомственным интересом. Нельзя не учитывать и профессиональную солидарность следователя с прокурором и оперативными сотрудниками, без тесного взаимодействия с которыми ус-пешное расследование попросту невозможно.

Еще на Бременском конгрессе Международного союза уголовного права в 1902 г. австрийский профессор Алоиз Цукер отметил, что в предва-рительном следствии есть "что-то нечестное", ибо, доверенное следственно-му судье, оно порождает иллюзию судейского беспристрастия, в то время как практически следователь не может быть никем иным, как обвинителем. Цу-кер полагал упразднить должность следователя и сосредоточить в руках про-курора дознание, при том, однако, условии, чтобы закрепление доказа-тельств, относительно которых существует опасность утраты, производилось судьей в состязательной форме. На следующем, Дрезденском конгрессе ко-миссии Лилиенталя было поручено разработать проект изменений предвари-тельного следствия с учетом этих предложений. В 1920 г. профессор Берлин-ского университета Гольдшмидт в подготовленном им проекте УПК снова призвал ради устранения из процесса розыскного элемента и усиления состя-зательности отказаться от института предварительного следствия в его фран-цузской интерпретации.

Однако первая четверть XX в. была, по-видимому, не лучшим мо-ментом для подобных либеральных преобразований, проект был раскритико-ван и отвергнут. Только много позже разработчики закона "О реформе уго-ловно-процессуального права" (от 9 декабря 1974 г.) вернулись к этим идеям, ставшими правовой нормой. Вместо следственного судьи на предваритель-ном расследовании остался лишь участковый судья, который проводит по ходатайству прокурора допрос задержанного (§128 УПК ФРГ), арестованно-го (§115, 115а), обвиняемого и свидетелей и осмотр (§168c и 168d), по собст-венной инициативе - неотложные следственные действия (§165), по хода-тайству обвиняемого - собирание оправдательных доказательств (§166), а также отдает приказ об аресте (§114), предписание на контроль и запись те-лефонных переговоров (§100b), разрешение на выемку и обыск (§100, 105), производит проверку ареста как по ходатайству обвиняемого, так и по долгу службы (§117). Участковый судья, в отличие от следственного судьи, дела к своему производству не принимает и собственного расследования не прово-дит. Однако в судебном разбирательстве в качестве допустимых доказа-тельств могут фигурировать протоколы осмотров и тех допросов, которые на предварительном следствии были получены участковым судьей (§249, 251, 254). То есть функция судьи на стадии предварительной подготовки (дозна-ния) направлена на контроль за соблюдением конституционных прав граж-дан и легализацию судебных доказательств, а не на уголовное преследование, как во французском процессе. Благодаря такому построению, на предвари-тельном расследовании функции обвинения и правосудия, в отличие от французской модели, не смешиваются, но судья сохраняет возможность ак-тивно воздействовать на ход дознания. Этим преодолевается упрек в пассив-ности, который традиционно адресуется английскому судье, действовавшему на preliminary enquiry.

Эту тенденцию развития процесса германского типа еще в конце прошлого века, то есть задолго до отмены предварительного следствия, по-чувствовал и предвосхитил И.Я. Фойницкий, дав ей прозорливый коммента-рий: "Рассмотрение современного германского направления, к которому примкнули норвежский устав 1887 г. и венгерский 1896 г., показывает, что, смягчая излишние строгости предварительного производства по французской системе и приближая его построение к принятому для следствия судебного, оно вместе с тем свободно и от упрека, делаемого английской системе и со-стоящего в том, что в Англии все такое производство находится в руках ча-стных лиц и самодеятельность следственной власти отсутствует. Это направ-ление, напротив, учреждает прочную следственную организацию, представ-ляемую прокуратурой, следственными судьями и судьями участковыми, при-чем взаимное их соотношение намечается гораздо правильнее, чем по систе-ме французской".

Итак, современная германская форма уголовного процесса объек-тивно есть реакция на крайности французской модели, заключающиеся в от-меченной выше ограниченности состязательных начал на стадии предвари-тельного расследования, и шаг по сближению континентальных и английско-го типов уголовного судопроизводства. Однако практическое исполнение за-думанного в начале века либерального преобразования в 70-е годы испытало на себе сильное воздействие второй, никогда не исчезавшей из немецкой юс-тиции, "имперской" линии развития, которая исказила и в значительной мере выхолостила состязательный смысл этих реформ.

Законом от 9 декабря 1974 г. в Германии были ликвидированы нова-ции, введенные в ходе так называемой "малой реформы уголовного процес-са" 1964 г.: заключительное заслушивание обвиняемого прокурором по окончании дознания и право обвиняемого и защитника свободно знакомиться с материалами дела, оконченного расследованием. В российской процессу-альной литературе этот закон получил в основном негативную оценку. Так, Б.А. Филимонов полагает, что этим были ликвидированы "важнейшие права обвиняемого на защиту". В самом деле, казалось бы, позиция защиты в ре-зультате отмены права знакомится со всеми материалами дела существенно ослабла. Однако надо учесть, что взамен обвиняемый и защитник получили важное право на присутствие при производстве судейских следственных дей-ствий (§168c и 168d УПК ФРГ), которые являются главным источником су-дебных доказательств на стадии предварительной подготовки. Умаление ин-тересов обвиняемого, вызванное таким ограничением, до некоторой степени компенсируется правом защиты на присутствие при самом "создании" су-дебных доказательств (при судейских осмотрах, обысках, допросах) и, таким образом, возможностью немедленно и непосредственно составлять себе мне-ние о них.Что касается заключительного заслушивания (SchluЯgehцr), то вряд ли эта мера могла служить серьезной гарантией для обвиняемого. Ведь "заслушивающей" стороной являлся не кто иной, как прокурор, то есть про-цессуальный противник обвиняемого, который к тому же отвечал за рассле-дование и уже составил по нему определенное мнение. Подобное действие более прилично судье, контролирующему расследование, и оно действитель-но предваряет все решения, принимаемые судьями "вне судебного разбира-тельства" (п.2 §33 УПК). Кроме того, предусмотрено обязательное заслуши-вание обвиняемого перед вынесением судом решения о возбуждении пуб-личного обвинения по ходатайству потерпевшего (§175 УПК) .

Характерной особенностью рассматриваемого типа уголовного про-цесса является национальный институт германского права - шеффенский суд, в котором народный элемент, заседатели-шеффены, принимает участие в разрешении всех основных вопросов дела вместе с профессиональными судьями, пользуясь при этом равными с ними полномочиями. Теоретически в шеффенском суде гарантии судейской независимости снижены, так как не-профессионалы-заседатели могут оказаться под влиянием профессионально-го авторитета постоянных судей-юристов. Это опасение совершенно спра-ведливо, если постоянный судья сам зависим и необъективен, например, под-вержен влиянию исполнительной власти. Однако можно полагать, что при развитом конституционализме и завершенном разделении властей, при высо-ком уровне правосознания в развитом и благополучном обществе меньше ос-нований подозревать судей в давлении на заседателей. Вопрос, следователь-но, в том, насколько созрели подобные условия в той или иной стране. При-менение шеффенской формы обеспечивает существенную процессуальную экономию в уголовном процессе, поэтому ее разумное сочетание с судом присяжных представляется оптимальным вариантом. Так, например, в Авст-рии, где параллельно действуют обе указанные формы, 27 % дел рассматри-ваются с участием шеффенов и 1 % - судом присяжных.

Вместе с тем германских шеффенов подстерегает другая, более серьезная опасность, чем воздействие профессиональных судей. Шеффены, будучи членами суда, могут принимать непосредственное участие в допросах подсудимых, свидетелей и экспертов, проверке тех или иных версий (п. 2 § 241а), что, напротив, не характерно было бы для правового положения при-сяжных. Вопрос о влиянии подобной познавательной активности на прини-маемые решения был в свое время исследован Американской ассоциацией адвокатов. Как сказано в представленном ею отчете, лицо, начавшее сбор информации, подвержено естественному психологическому стремлению не-медленно приступить к ее систематизации и построению гипотетической теории, объясняющей полученные данные. В дальнейшем это предваритель-ное суждение имеет тенденцию направлять ход исследования в заданное рус-ло, становясь управляющей гипотезой, причем все факты, подтверждающие первоначальное гипотетическое суждение, прочно откладываются в памяти, а противоречащим не уделяется должного внимания. Если собирающее ин-формацию лицо является еще и принимающим решение, это может отрица-тельно сказаться на объективности последнего. "Фундаментальным принци-пом состязательной системы, - пишет американский профессор У. Бернем, - является строгое разделение функций расследования, сбора и представле-ния доказательств и функции принятия решения по делу. Необходимость та-кого разделения функций основана на той теории, согласно которой участие принимающего решение лица в процессе сбора доказательств оказывает не-гативное влияние на выполнение возложенной на него функции принятия решения". Профессиональный судья до известной степени защищен от фор-мирования скороспелого мнения профессиональной подготовкой и опытом. Обычно он знает, что, прежде чем выстраивать гипотетическую теорию, сле-дует запастись определенной совокупностью доказательств. Судьи-непрофессионалы более подвержены соблазну управляющих гипотез. Един-ственное эффективное средство против этого - разделение функций суда и сторон, когда исследование доказательств осуществляется самими сторона-ми, например, в ходе перекрестного допроса вызванных ими свидетелей и экспертов, и лишь в исключительных случаях судьей-председательствующим. Германский УПК предоставляет сторонам такую возможность (§ 239), что, правда, не исключает вмешательства в процесс до-проса и шеффенов.

И все же действующая легислативная немецкая форма не может быть признана в полной мере состязательной. Многие немецкие ученые и не считают германский уголовный процесс таковым. Если УПК 1877 г. изна-чально полагал верховенство суда в уголовном процессе при участии сторон, то нынешняя доктрина рассматривает прокурора не как сторону, но как орган надзора за законностью, задачи которого совпадают с задачами суда. Так, проф. К. Петерс считает, что понятие "бремя доказывания" неприменимо к германскому процессу на том основании, что прокуратура и суд обязаны ис-пользовать все возможности для установления истины. Правовое мышление в Германии, - как отмечает И. Мюллер, - исходит из того, что защитник есть орган судопроизводства, связанный публично-правовыми интересами. Со-храняющимся, вопреки подобному подходу, несомненно состязательным признакам: разделению функций уголовного преследования и судебного кон-троля на предварительном расследовании, праву на защиту, презумпции не-виновности, непосредственности исследования доказательств (§ 250-251 УПК), институту перекрестного допроса и т.д., противостоят в немецком процессе элементы следственно-розыскной судебной организации, остав-шиеся еще с имперских времен. Так, обвиняемый появляется в процессе слишком поздно - лишь по окончании прокурорского расследования, то есть одновременно с направлением в суд обвинительного заключения (§157, 169a, 170 УПК). Только с этого момента привлекаемое к ответственности ли-цо как будто бы приобретает возможность защищаться - в частности, воз-можность присутствовать при судейском осмотре (§168d). Однако для актив-ной защиты время может быть уже упущено. Судьи, участвующие в предва-рительном расследовании, при первой явке (доставке) обвиняемого указыва-ют ему на "обстоятельства, обосновывающие обвинение" (п.3 §115 УПК), то есть, по сути, сами предъявляют ему обвинение, возбужденное до этого про-куратурой. При последовательном состязательном подходе они должны были бы лишь контролировать предъявление указанных обстоятельств обвините-лем, как это происходит, например, в английском процессе. К розыскным элементам относится и остаточный синкретизм, нерасчлененность судебной деятельности на предварительной и последующих стадиях. Уголовно-процессуальный кодекс не содержит прямого запрета судье, принимавшему участие in jure в производстве дознания, участвовать и в процедуре принятия решения об открытии судебного разбирательства (предания суду) и даже in judicio в судебном разбирательстве. Точно так же судьи, проводившие след-ственные действия, не устраняются от решения вопроса о предании обвиняе-мого суду. Несостязателен сам порядок предания суду. В этой стадии участ-ковый судья может провести дополнительное расследование, а уголовная па-лата земельного суда - может поручить это одному из своих членов; cуд ex officio арестовывает или продлевает арест обвиняемому или помещает его в психиатрическую больницу (п.4 §208 УПК). Не соответствует состязательно-сти и то, что решение о назначении судебного разбирательства принимает тот же суд, который компетентен рассматривать дело по существу (п.1 §199 УПК). Принимая это решение, судьи как бы подтверждают обоснованность подозрения в совершении обвиняемым преступления, что может привести к предубеждению суда при рассмотрении дела. Вот, что пишет по этому пово-ду И.Я. Фойницкий: "Если судом предварительно решается вопрос о том, может ли лицо быть предано суду, этим уже в некоторой степени предреша-ется вопрос о виновности; так что обвиняемый является перед судом должен-ствующим рассматривать дело по существу, уже с печатью подозрения". В особенности такие предварительные выводы оказывают отрицательное влия-ние на шеффенов, которые под их воздействием нередко создают себе преду-беждение о виновности обвиняемого.

Этот недостаток еще в 1873 г. был успешно преодолен в австрий-ском кодексе, автором которого является Ю. Глазер. По установленному по-рядку, суд первой инстанции был избавлен от необходимости высказывать по делу предварительное мнение. Обвинительный акт обычно направляется прямо в суд для рассмотрения дела по существу, но обвиняемый вправе об-жаловать его, и тогда вопрос о предании суду рассматривается в апелляцион-ной инстанции. Таким образом обеспечиваются и права личности, и объек-тивность суда, и процессуальная экономия.

Однако, как представляется, не наследие розыска побуждает пред-ставителей германской юридической теории ставить под сомнение понятие сторон в уголовном процессе, говорить о его охранительной задаче, противо-поставлять состязательной идеологии позитивное законодательство. Ведь одновременно немецкая наука продолжает высоко ставить в уголовном про-цессе либеральные ценности и права человека. Некоторые ученые выступают за состязательное построение уголовного процесса. Думается, что идет ос-мысление происходящих изменений и фактический поиск новой модели раз-вития уголовного судопроизводства. К сожалению, отсутствие ее в теории, незаполненность соответствующей ниши в типологии форм судопроизводст-ва не позволяют осуществить прорыв в новую область научных представле-ний и заставляют некоторых германских ученых преждевременно отказы-ваться от состязательной парадигмы, изобретая взамен юридические "химе-ры" типа "обвинительно-следственного" судопроизводства.

Новости МАСП

RSS импорт: www.rss-script.ru









Rambler's Top100
Hosted by uCoz