Смирнов А.В. Мусульманская (шариатская) историческая форма судопроизводства // Типология уголовного судопроизводства.


kalinovsky-k.narod.ru

Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

kalinovsky-k.narod.ru
Главная | МАСП | Публикации| Студентам | Библиотека | Гостевая | Ссылки | Законы и юрновости | Тесты | Почта


Смирнов А.В. Типология уголовного судопроизводства
Дисс. .... докт. юрид. наук. М., 2001.

К оглавлению

§ 5. Мусульманская (шариатская) историческая форма судопроизводства

Данная форма (морфологический тип) процесса более всех других достойна определения "историческая." Она является частью шариата ("пря-мой путь," или "путь следования" - араб.), то есть совокупности религиозных предписаний мусульманам, касающихся практически всех сторон их жизни. В религии Ислама, сущность которого составляет требование безусловного подчинения воле и повелениям Всевышнего, шариат является главным зве-ном. Основой и первоисточниками шариата является непререкаемое "боже-ственное откровение" - нормы Корана, состоящего из обращений Аллаха к его пророку Магомету (Мухаммаду), обращений самого пророка, и сунн - то есть традиций, основанных на действиях и высказываниях Магомета (хади-сы). Вторым источником шариата служит иджма, нормы, составленные по единодушному согласию муджтахидов - общепризнанных знатоков шариата, юрисконсультов, имеющих право на иджтихад - создание правовых норм, вытекающих из первоисточников - Корана и сунн. При этом иджтихад может различаться в различных мадхабах, то есть исторически сложившихся шко-лах, или течениях мусульманского правоведения, в то время как иджма есть консенсус различных школ. Однако первоисточники сегодня имеют, скорее, историческое значение, поскольку лишь нормы, опосредованные иджмой, могут служить для практического применения судьями. Третий, вспомога-тельный источник - кийас, представляет собой толкования по аналогии с правилами иджмы, призванные восполнить пробелы правового регулирова-ния рациональными нормами. Кийас может быть сравним с юридическими презумпциями в западной юриспруденции. Совокупность доктринального толкования законов шариата называется ильме-фикхом, правоведением (в отличие от ильме-келом - учения о догматах веры), а неукоснительное сле-дование ему - таклидом. Фикх окончательно оформился уже к X веку н.э. и с тех пор почти неизменен. Мусульманским правителям теоретически не дано создавать законодательство - можно только издавать административные ак-ты, не нарушая норм шариата. Поскольку шариат имеет религиозную основу, одних лишь ссылок на целесообразность, разум и справедливость или даже обычай для принятия судебного решения недостаточно - оно обязательно должно опираться на фикх. Одной из частей фикха является эхком - узаконе-ния, касающиеся гражданского быта, в том числе уголовных преступлений, наказаний и судопроизводства.

Судебная организация состоит, во-первых, из судей низшего звена - кади (кази). Кади подчиняются хакимам (хакиме шерґэ), или муфтиям. Судьи вправе издавать фетвы-повеления. Что касается собственно процесса, то ша-риат не делает различия между уголовным и гражданским судопроизводст-вом. С точки зрения идеальной типологии, шариатское судопроизводство за-нимает промежуточное положение между обвинительным и частно-исковым видами. Частно-исковые признаки процесса усматриваются в том, что в нем действуют обвинитель (истец), которым, как правило, является сам потер-певший и обвиняемый (ответчик). Они считаются равными сторонами и сами ведут свое дело. И обвинитель и обвиняемый вправе представлять доказа-тельства и присутствовать при всех процедурах, высказывать свои доводы и контрдоводы. За обвиняемым признается право на защиту, и он считается не-виновным, пока не доказано обратное. Судопроизводство происходит устно и гласно, в публичном месте, обычно в мечети. Существует следующие виды доказательств: показания свидетелей, личный и домашний обыск, признание и клятва. Общее правило состоит в том, что доказательства оцениваются по внутреннему убеждению судей за исключением тех случаев, когда фикхом предусмотрены особые предписания, касательно формальных требований к доказыванию.

"Пророк не установил особых правил (для доказывания - А.С.) кро-ме того, что правосудие должно руководствоваться обстоятельствами дела, - пишут мусульманские правоведы, адвокаты Верховного суда Пакистана Ш. Махмуд и Н.Ш. Махмуд. - Иногда судебные решения основываются на пока-заниях свидетелей с обеих сторон, иногда лишь на клятве обвиняемого, ино-гда на показаниях одной женщины-свидетеля, а иногда только на показаниях обвинителя. Единственное намерение, открываемое из различных принципов доказательственного права, угодных Пророку, - это то, что ни суд не может быть стеснен требованием определенного числа свидетелей (исключая слу-чаи, установленные Хаддом), ни показания обвинителя, если они ничем не опровергнуты, не могут считаться недостаточными для признания обвинения доказанным."

Большое доказательственное значение придается экрору, то есть признанию стороной тех или иных фактов. Экрор обязывает сознавшееся ли-цо подвергнуться последствиям, вытекающим из признания. Однако призна-ние факта стороной не является обязательным для суда, который по внутрен-нему убеждению может объявить экрор недействительным. Различают экрор серрих - ясное и определенное признание, и экрор мюбхем, признание неоп-ределенное, в общих выражениях. В последнем случае судья обязан потребо-вать от мюкирра (лица, сделавшего такое признание) объяснение для точного определения содержания экрора. Если экрор противоречит показаниям ист-ца-обвинителя, то обвиняемому в подтверждение своего признания предос-тавляется возможность подкрепить его таким средством доказывания, как клятва, или присяга, приносимая именем Бога (Валлахи, Биллахи, Таллахи). После принесения присяги (мюггелезе, валлахи) присягнувший обязан роз-дать милостыню (кефорет). Близким к присяге является эдолет - удостовере-ние свидетелями, напоминающими соприсяжников, хорошего и благочести-вого поведения обвиняемого. Однако наличие в шариате клятвы как средства доказывания является признаком, выходящим за рамки частно-исковой (ак-ционарной) формы, и свидетельствующим о сохранении здесь элементов обвинительной разновидности состязательности.

Шариатский процесс насквозь пропитан сакральным началом, и хотя стороны обвинения и защиты здесь активны (могут представлять доказатель-ства и т.д.), исход их спора зависит главным образом не от этой рациональ-ной активности, а от мистического "откровения," которое выражается по-средством убеждения судей, приносящих перед началом судебного заседания специальную молитву, или путем применение основанных на хадисах и ид-жме ряда формальных правил доказывания. Последние заключаются в нерав-нозначности различных видов доказательств и требованиях их определенно-го сочетания в целях получения "полного" доказательства. Так, согласно ша-риатской доктрине не могут быть свидетелями немусульмане; лица, моложе 10 лет, престарелые; люди, употребляющие спиртное или одевающие шелко-вое платье не во время войны, а также известные иным неблагочестивым по-ведением. Впрочем, свидетель, репутация которого скомпрометирована, мо-жет очистить ее через эдолет. Предпочтение отдается свидетелям-очевидцам, но производные показания двух свидетелей понаслышке (шахиде ферґе) мо-гут заменить показания одного очевидца. Достаточным доказательством при-знается также сочетание показания одного очевидца и одного свидетеля по-наслышке. Если судья получает действительное показание очевидца и оно не противоречит показанию понаслышке, он обязан принять его за основу ре-шения. При разноречии свидетельских показаний судья может позволить об-винителю (истцу) присягнуть и вновь объявить свое требование. В случае, когда оно согласуется с каким-либо из свидетельских показаний, судом вы-носится решение в пользу этой стороны. Достаточность доказательств в большой степени зависит от предмета разбирательства. По предмету хекук уллах ("узаконения божества," Хадд) требуются показания не менее, чем двух мужчин. Свидетельство одного мужчины и любого количества женщин не принимаются. Также не действительна присяга доносителя. Доказать факт лесбиянства или мужеложества можно показаниями четырех мужчин и двух женщин либо двух мужчин и четырех женщин. Менее жесткие правила су-ществуют по предмету хекук уннос (узаконения, установленные людьми). Все это свидетельствует о сохранении в шариате сильной обвинительной со-ставляющей.

Как видим, шариатское судопроизводство с позиции идеальной ти-пологии не является чем-то уникальным. Оно аналогично в этом отношении европейскому процессу раннего средневековья. Это становится еще более понятным, если учесть, что фикх окончательно сформировался к X веку, то есть примерно в ту же самую эпоху, когда в Европе процветали ордалии, присяга и судебные поединки, словом, обвинительный процесс. Однако ша-риат предложил тогда более цивилизованную судебную процедуру и правила доказывания, основанные не на склонении перед волей рока или грубой си-лой, а на признании "божественных предписаний," за которыми фактически скрывались рациональные формальные правила. Что же касается его морфо-логического типа, то он, действительно, весьма своеобразен, что не мешает и здесь наметить некоторые параллели.

По мнению известного французского компаративиста Р. Давида "ос-нованное на Коране. мусульманское право следует рассматривать как систе-му, совершенно независимую от всех других правовых систем, не имеющих того же источника. Сходство с другими системами, которое может наблю-даться в решениях по тому или иному вопросу, можно объяснить с мусуль-манской ортодоксальной точки зрения только простым совпадением. Ни в коем случае нельзя говорить о каких-то заимствованиях мусульманским пра-вом иностранных идей и положений. Влияние мусульманского права на ев-ропейские правовые системы столь незначительно, что им можно пренеб-речь."

Последняя мысль Р. Давида нуждается в доказательстве, ибо некото-рые исторические факты позволяют предположить иное. В самом деле, не-трудно заметить, что формальная система доказательств, существующая в шариате уже к X в. до определенной степени предвосхищает "закон Моисе-ев," как называли в Европе за попытки опереться на авторитет Библии, в пер-вую очередь Ветхого завета, инквизиционный тип судопроизводства с разви-той системой легальных правил доказывания. Но следует указать на то при-мечательное обстоятельство, что начало инквизиционного процесса (канонического и светского в городах Сев. Италии) в Европе (XI - XIII в.) приходится как раз на пик эпохи крестовых походов (1095 - 1291 гг.), когда французские, немецкие, итальянские и др. крестоносцы, а также обслуживающие их морские коммуникации и торговлю североитальянские города-государства впервые тесно соприкоснулись с культурой мусульманского Востока, в том числе при создании ими на территории Палестины своих государств с мусульманским населением, которое, вероятнее всего, продолжало придерживаться норм шариата (Иерусалимское королевство, Эдесское графство, Антиохийское княжество и т.д.). До этого розыскные формы, самостоятельно возникшие в Европе благодаря, с одной стороны, норманнам (ассиза), а с другой, - рецепции имперского римского права, совершенно не знали сколь-нибудь концептуальной системы легальных доказательств, и до середины XIII в. пытались использовать в доказывании сначала старые ордалии, а затем пытку. Можно предположить, что более тонкая восточная идея теологического освящения судебного решения при помощи системы "совершенных" и "несовершенных" доказательств могла приглянуться предприимчивым европейцам (скорее всего, итальянским легистам), увидевшим на практике ее преимущества, и была импортирована вместе с другими заимствованиями с Востока сначала в Северную Италию, а затем и в Германию - страны, объединенные тогда в Священную римскую империю. Именно в Северной Италии, а затем в Германии легальная система доказательств со временем и обнаружилась, будучи подхвачена и развита легистами, но уже в рамках не мусульманско-обвинительной, а христианско-инквизиционной процессуальной формы. Отсюда она распространилась во Францию и другие континентальные страны. Поразительно сходство формальных правил доказывания в средневековом европейском инквизиционном процессе и описанных выше, действующих в шариате. Так, в европейском процессе не допускались к сви-детельству дети до 14 лет (в шариате - до 10), "бесчестные" (в шариате - по-терявшие "благочестие"), показания женщин, точно также как в мусульман-ском процессе, рассматривались как "худшие" по сравнению с показаниями мужчин, свидетельство 2 мужчин считалось наилучшим доказательством (как и в шариате - по делам о преступлениях против узаконений Аллаха), по-казания очевидцев и здесь и там предпочитались показаниям свидетелей по-наслышке, а показания, содержавшие противоречия отвергались целиком (так же, как в школе Аземи в шариате), свидетели и в инквизиционном про-цессе, и в шариатском суде, обязаны были давать показания против самих себя и своих близких. Конечно, наше умозаключение - это лишь гипотеза, для проверки которой требуются не только хронологические совпадения и констатация идентичности юридических форм, но серьезные исторические изыскания, однако она объясняет внезапное появление "готовой" формаль-ной системы доказательств на сцене средневекового западноевропейского судопроизводства, а также ставит под сомнение довольно странный тезис о том, что шариат, в отличие от многих других компонентов арабо-мусульманской культуры, никогда не оказывал ровно никакого влияния на другие, тесно соприкасающиеся с ним цивилизации.

В современном мире шариатские, или мусульманские право и про-цесс не вполне тождественны праву мусульманских государств. Отступления от идеала шариата связано с тремя факторами: вестернизацией права ряда мусульманских стран, его кодификацией и упразднением шариатских судов, призванных применять нормы шариата. За пределами семейных, наследст-венных и иных личных отношений, особенно в сфере охраны общественного порядка (в том числе уголовных и уголовно-процессуальных отношений), шариат уступил место заимствованиям из романо-германского (Алжир, Еги-пет, Марокко, Тунис, Турция) или английского общего права (Индия, Паки-стан, Малайзия, Нигерия). Вместе с тем, шариат рано вычеркивать из числа крупнейших исторических форм в современном мире. Можно составить це-лый список мусульманских государств, где шариатское судопроизводство сохраняет свои позиции почти в неприкосновенности (Саудовская Аравия, Аден, арабские эмираты, Иран, Афганистан и др.). Оно приспосабливается к современным условиям не через вестернизацию, а путем применения фор-мально не противоречащих Корану и хадисам обычаев (адатов) и регламен-тов, издаваемых властями, а также так называемой юрисдикции справедли-вости. Означает ли это, что речь идет лишь об обскурации и пережитках средневековья, своего рода "зигзаге истории," как считают некоторые авто-ры. Представляется, что действительность намного сложнее. Шариат - важ-ная часть специфической исламской цивилизации, которая продолжает суще-ствовать на огромной территории - от Марокко до Филиппин и от Волги до Замбези - и потенциал этой цивилизации далеко не исчерпан. Одним из ее выдающихся достоинств, как считает английский историк Арнольд Дж. Тойнби, является преодоление Исламом расового сознания. Причем межна-циональное религиозное единство в условиях существования множества не-зависимых мусульманских государств рассматривается многими исламскими народами как надежда на сохранение их устойчивости и самобытности в ус-ловиях противостояния западной культуре и политическому влиянию. Ранее эту функцию традиционно выполняло восточное государство, которое управ-ляло обществом принципиально иным, чем европейское, способом. Для него характерны особые принципы взаимообмена, распределения избыточного продукта и труда коллектива, абсолютная власть правящих верхов и сакрали-зация вождя, система идеологического обоснования статус-кво, опирающаяся на привычные нормы морали и религиозные установления. "Все это являло собой мощную оборонительную систему, призванную решительно противо-стоять всему тому новому, что могло разрушить веками создававшийся и за-ботливо сохранявшийся баланс." Внутренняя трансформация, запущенная под влиянием европейского колониализма, привела к ослаблению традици-онного деспотического восточного государства, стоявшего на страже консер-вативной стабильности. Определенным компенсатором этой потере, цемен-тирующим фактором мусульманского общества служит теперь именно Ислам и его нормативное содержание - шариат. Особенно стремление жить по тра-диционным нормам шариата характерно для группы стран, где сила традиции в период колониализма более всего сохранилась и противостояла внешним импульсам (Иран, Афганистан, Ливия, Аравия, Кувейт и т.п.). Как правило, это в прошлом наиболее отсталые страны арабо-исламского мира, многие из которых обогатились за счет продажи нефти после деколонизации (Саудов-ская Аравия и другие арабские страны Персидского залива, а также Иран), другие "делают деньги" на наркобизнесе (афганские талибы). Несмотря на современную инфраструктуру и высокий уровень жизни в некоторых из них, политические и гражданские институты здесь как бы законсервировались и отстают в своем развитии. Именно из этого религиозно-финансового "оази-са" можно ожидать нового наступления шариата и его судебных форм на другие мусульманские регионы. Однако более продуктивным представляется путь энергичной трансформации и модернизации традиционных исламских структур, в том числе и судебных, по которому идут такие мусульманские государства как Турция, Египет, Алжир, Тунис и др. "Можно ожидать, - счи-тает Р.Давид, - что в указанных странах возникнет синтез категорий и поня-тий, заимствованных из западного права, и методов рассуждения и подхода, глубоко пронизанных традицией мусульманского права." Возможно, насле-дие шариатского судопроизводства с его традициями подлинной духовной ответственности всех участников за свои действия явится тем недостающим звеном, которое вместе с другими находками позволит западным процессу-альным формам обрести и на Востоке, и на Западе "второе дыхание", оправ-дывая, пусть с несколько неожиданной стороны, суру Корана: "Аллаху при-надлежит и Восток и Запад."

Новости МАСП

RSS импорт: www.rss-script.ru









Rambler's Top100
Hosted by uCoz