Смирнов А.В. Судебные Реформы конца XX века и дискурсивная состязательность // Типология уголовного судопроизводства.


kalinovsky-k.narod.ru

Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

kalinovsky-k.narod.ru
Главная | МАСП | Публикации| Студентам | Библиотека | Гостевая | Ссылки | Законы и юрновости | Тесты | Почта


Смирнов А.В. Типология уголовного судопроизводства
Дисс. .... докт. юрид. наук. М., 2001.

К оглавлению

РАЗДЕЛ VI

§ 1. Судебные Реформы конца XX века и дискурсивная состязательность

Описанные выше идеальные и морфологические типы и виды процес-са при последовательном рассмотрении обнаруживают некую общую тен-денцию. Социологически она состоит в рационализации судопроизводства как формы социального действия. Причем в процессуальных системах, при-надлежащих к обществам либерального цивилизационного типа, рационали-зация выражается в постепенном (не лишенном противоречий) увеличении степени свободы участников, а значит, и развитию форм их самореализации, что в итоге приводит к возникновению и росту коммуникативного начала в судопроизводстве. Коммуникативный тип социального действия предполага-ет координацию усилий участников процесса с намерением достичь их обще-го согласия. В юридических терминах это означает расширение в уголовном судопроизводстве состязательных начал вместе с усилением здесь публично-сти, понимаемой как открытость процесса. Эта открытость в своем развитии не сводится к традиционной для прежнего состязательного процесса гласно-сти, а затрагивает сам механизм формирования в процессе властной воли, ибо коммуникативный тип действия неразрывно связан с понятием дискурса, этой "посреднической инстанции между разумом и волей" (Ю. Хабермас). В этой связи можно ожидать появления в современном мире нового порядка судопроизводства, который можно назвать дискурсивно-состязательным. В настоящее время он находится в фазе зарождения, однако ни одно из тех по-ложений, которые будут сформулированы в этом параграфе, не является про-сто проекцией умозрительной теоретической конструкции. Их реальные про-образы разбросаны по легислативным формам в качестве уже реальных рост-ков нового правового содержания.

Предлагаемая нами концепция процесса имеет вероятностный ха-рактер, однако степень верификации отдельных ее частей различна. Некото-рые ее признаки, на наш взгляд, уже активно проявили себя в ходе либераль-ных законодательных реформ и экспериментов в области уголовного судо-производства, развернувшихся в последние десятилетия XX века в ряде ев-ропейских государств (Германия, Франция, Италия, Испания, Португалия, Великобритания, Россия и др.), другие - еще ждут своего часа. При этом нельзя сказать, чтобы этот процесс шел гладко - реформы нередко сменяют-ся контрреформами, частичным возвратом к прежним процессуальным фор-мам, как это имело место во Франции в 1993 г. и в Италии в 1989-1992 гг. Подчас новшества пробивают себе дорогу не законодательным, а явочным порядком, через криминологические программы и судебную практику, как, например, медиационные процедуры в Англии. Возможно, непростой путь реформ связан со стремлением энтузиастов "поторопить время," воплотив теоретические проекты в жизнь, когда для этого еще не созрели все необхо-димые предпосылки, однако общая тенденция перемен в подавляющем большинстве государств ясна - это стремление распространить состязатель-ность не только на судебные стадии процесса, но и на предварительное рас-следование, в первую очередь, за счет перераспределения здесь процессуаль-ных функций, превращения традиционного следственного судьи (juge dўinstruction) в "судью над следствием" (juge dе lўinstruction), а также дости-жения на предварительном расследовании действительного равенства сторон.

Собранные вместе, признаки нового процесса представляют собой "проекцию" представлений об информационном (постиндустриальном) об-ществе на соответствующий ему этап развития судопроизводства, - это, по существу, опыт футуристического прогноза, поскольку сама информацион-ная цивилизация будущего - пока также прогноз, хотя достаточно авторитет-ный, получающий среди ученых и политиков все большее признание. Вместе с тем почти каждый из этих признаков уже имеет более или менее ясный прообраз, а то и готовую форму в какой-либо из уже существующих ныне ле-гислативных форм.

Данный процессуальный строй, с социологической точки зрения, отвечает такому этапу общественного развития, главная цель которого состоит в примирении индивида с его социальной сущностью, в достижении им более высокой степени социализации. Предыдущий публично-исковой порядок процесса, как мы знаем, также ставил перед собой эту задачу, однако делал он это еще половинчато, "с оглядкой", пытаясь механически выровнять положение сторон за счет предоставления обвиняемому дополнительных, но пассивных процессуальных гарантий, оставляя последнее слово за государ-ством. Главной цели он не достиг, ибо процесс оставался исковым, а значит конфронтационным и комбатантным, что отражало (и в значительной мере отражает) реалии индустриального мира, который еще не научился сглажи-вать остроту социальных противоречий. Социологически дискурсивно-состязательный процесс адекватен обществу постиндустриального ( инфор-мационного) типа, которое сейчас также пребывает в стадии становления, и где публичные цели должны достигаться не за счет перераспределения обще-ственных ресурсов в пользу узкого круга властвующих субъектов, но стиму-лирования социально значимых интересов всех индивидов, предоставления им широкого доступа к главному ресурсу новой цивилизации - информации, максимальных возможностей для реализации своего личностного потенциа-ла. Если частно-исковой процесс - это суд, порожденный эпохой "первой волны", или аграрной цивилизацией (по Э. Тоффлеру), публично-исковой строй - соответствует второй, "индустриальной "волне", то дискурсивное су-допроизводство - это состязательная юстиция постиндустриального общест-ва. Причем говорить о развитии состязательности здесь можно в двух аспек-тах - количественном и качественном.

Количественный аспект на теоретическом уровне более изучен, по-скольку в общем и целом находится в русле развития европейского права и так называемой европейской модели уголовного процесса. Он связан с рас-пространением состязательности "вширь" и "вглубь" процесса. Если распро-странение "вширь" означает вовлечение в орбиту состязательных действий максимального количества его участников, а в конечном счете, расширение его социальной базы, то движение "вглубь" есть проникновение состязатель-ных принципов на все стадии, в самые отдаленные уголки судопроизводства. Вместе с тем, количественные изменения, как известно, обладают способно-стью порождать качественные сдвиги. Поэтому оба названных аспекта - и количественный, и качественный - в сущности образуют единую восходя-щую экспоненту развития.

Формирующийся порядок процесса делает преимущества состязательности одинаково доступными и надежными для каждого, а не только для сильного или властного, как это имело место в исковых видах состязательности. "Малое внутри большого - прекрасно,"- этот лозунг информационной цивилизации актуален и для нового судопроизводства. В этом смысле можно говорить о демократизации состязательного начала в дискурсивном процессе. В чем она выражается? В том, что равенство сторон становится более глубоким и реальным. Дискурсивная состязательность стремится обеспечить стороны не просто формально равными, но фактически достаточными возможностями для активной защиты своих законных интересов. Речь, таким образом, идет не о равноправии (идентичности прав) сторон, а об их функциональном равенстве, когда равны не столько права (в полном объеме они могут не совпадать), сколько процессуальные функции. Равенство функций не означает их предметного совпадения - обвинение, защита и судебная функция по-прежнему строго разграничены - оно заключается в их одинаковой "мощности," способности сторон равноэффективно добиваться своих целей. Правда, в публично-исковом процессе права сторон также не полностью совпадали (так называемая асимметрия прав), ибо публичный обвинитель имел больше возможностей по собиранию доказательств, чем защита, а защита, в свою очередь, пользовалась определенными преимуществами в рамках института favor defensionis. Однако это не было полным равенством функций, поскольку у стороны обвинения имелось неоспоримое преимущество наступательной активности. В отличие от искусственного выравнивания сторон за счет предоставления защите ряда пассивных гарантий, как это имело место в публично-исковом процессе, функциональное равенство означает, что участники наделяются сверх того новыми правами - назовем их дискрет-ными полномочиями сторон. Эти полномочия означают, во-первых, обяза-тельность для официальных органов, и в первую очередь для суда, опреде-ленных законных требований сторон (главным образом, касающихся получе-ния доказательств), а во- вторых, возможность реализации своих прав непо-средственно самими сторонами в силу указания закона, не испрашивая каж-дый раз разрешения у какой-либо процессуальной инстанции. Благодаря это-му частные лица способны активно защитить свои законные интересы, не полагаясь исключительно на милость и добросовестность публичных органов государства. Таким образом, в отличие от публично-искового производства, где они выполняли относительно пассивную роль, частные участники стано-вятся по-настоящему активными и дееспособными субъектами процесса. Так, за потерпевшим в современных процессуальных системах все чаще закреп-ляется право на участие в осуществлении функции обвинения дополнительно с государственным обвинителем или субсидиарно, вместо него в случае, если тот отказывается от обвинения (аналог - voie dўintervention по УПК Франции и т.п.). Потерпевший может также возбудить уголовное преследование, после чего предварительное следствие проводится публичным органом в обычном порядке (voie dўaction - французского процесса). Наконец, в случае отказа публичного органа возбудить уголовное преследование потерпевший может заставить его сделать это путем обжалования данного решения в суде (как это, например, происходит в Австрии). Но наиболее радикальным вариантом остается предоставление частному лицу права самому возбудить уголовное преследование и провести досудебную подготовку, что, исторически являясь наследием частно-искового процесса, было сохранено "до востребования" лишь в судопроизводстве английского типа в форме "народного" обвинения.

Впрочем, как уже отмечалось ранее, право на субсидиарное обвине-ние, во избежание возможного нарушения принципа равенства сторон в пользу обвинителя, целесообразно предоставлять в публичном процессе лишь потерпевшему и его адвокату, но не любому желающему. Тем более это относится к возможности проведения альтернативного обвинительного расследования, которое не следует превращать во "всенародное дело," ибо в современных условиях высокой социальной интеграции и общественной ак-тивности это, пользуясь английским юридическим выражением, явилось бы "непосильным бременем для защиты." Не случайно, что в Англии, где право на "народное" обвинение формально признается, его реальная роль сводится в основном к возбуждению уголовного преследования, ибо подача частными лицами т.н. "стихийного" проекта обвинительного акта непосредственно в суд считается исключением из правила, и по большинству обвинений, вы-двигаемых частными лицами, в дело вступают полиция и Королевская служ-ба обвинения.

С другой стороны, обвиняемый и его защитник могут приобрести право на производство по их требованиям и с их участием дополнительных следственных действий, в том числе альтернативных экспертиз и контрэкс-пертиз, причем эти требования для следователя должны быть обязательны.

Можно вообразить лишь некоторые ограничения, предотвращающие злоупотребление этим правом со стороны обвиняемого, такие, например, как локализация обязательных ходатайств о дополнении следствия в рамках спе-циального, так называемого предварительного, слушания; либо обязатель-ность для следователя лишь требований, заявленных с участием юридически подготовленного защитника-адвоката и т.п.

Плодотворной в будущем может оказаться и идея альтернативного (адвокатского) расследования со стороны защиты, которая (правда, пока так-же больше на доктринальном уровне, чем в действительности) реализуется в процессе английского типа. Еще раз подчеркнем: формы дискретных полно-мочий могут быть такими, как здесь описано, могут быть иными, важнее по-рождающий такие полномочия принцип - функциональное равенство сторон.

Ясно, однако, что для утверждения в новом процессе подобных идей, недостаточно одной лишь доброй воли законодателя. Необходимо на-личие серьезных материальных, организационных и социально-психологических предпосылок без чего названные дискретные полномочия сторон останутся не более, чем декларацией. О том, что подобные предпо-сылки в современном мире постепенно уже созревают, свидетельствует под-меченный Э. Тоффлером эффект "разделения решений," порожденный ин-формационным "взрывом," стремительно нарастающим разнообразием соци-альной жизни, когда традиционные управленческие методы уже не могут справиться с увеличивающимся почти в геометрической прогрессии бреме-нем проблем. Ситуация усугубляется тем, что решать эти проблемы прихо-дится во все ускоряющемся темпе. В таких условиях общество просто выну-ждено "разделить груз решений и перенести вниз значительную его часть. Тяжелое бремя в конце концов придется разделить через более широкое де-мократическое участие," ибо это " не предмет выбора, а эволюционная необ-ходимость." В высшей степени этот вывод справедлив и для сферы юстиции - чуть ли не единственной отрасли социального управления, которой прихо-дится иметь дело не со специализированным сектором информации, а с фак-тами, относящимися практически ко всем областям человеческой деятельно-сти. Причем активизация в политической и общественной жизни такой кате-гории, как права человека, заставляет юстицию справляться с этой задачей все быстрее и быстрее, нередко требуя немедленного реагирования (предос-тавление судебной защиты лицам, находящимся под стражей и т.д.). Следо-ватели, судьи - специалисты в области права - ежедневно сталкиваются с проблемами, выходящими за рамки их специальных познаний или житейско-го опыта, причем увеличение разнообразия окружающей действительности делает вопросы все более сложными. Компетентность перестает соответство-вать компетенции. Поток проблем не оставляет времени на обдумывание следственных ситуаций и решений - в ход идут готовые алгоритмы рассле-дования различных видов преступлений, электронные банки данных судеб-но-следственной практики - но и это не спасает от сбоев. Традиционные, ра-нее легко "сходившие с рук" проволочки и недоделки полиции, следователей и судей вдруг начинают оборачиваться крахом уголовных преследований и отменами судебных решений, не выдерживая встречи с первым же серьезным адвокатом.

Так, в Италии в 70-ых гг. из 10 дел, поступающих в суды 6 прекра-щались, В Англии Королевская служба уголовного преследования прекраща-ет до 20 % дел, поступающих из полиции, причем 58 % из них в связи с не-достатками доказательств. В США обвинения формулируются прокурорами только по 30-35 % дел, представленных полицией. В Германии по некоторым данным прокуратура отказывает в проведении расследования по 70% мате-риалов о преступлениях против личности. В Австрии до 50 % арестов отме-няются судами после проверки их законности в состязательном судебном за-седании.

Не этими ли проблемами продиктовано стремление многих юри-стов, даже в странах континентального права, "разрубить гордиев узел," из-бавив судебную практику от нарастающей лавины дел с помощью формаль-ных сделок о признании, а себя от лишних проблем посредством "старого доброго средства" - предустановленной силы доказательств, например, таких как заключения экспертов или даже протоколы полиции. Решение проблемы информационного разнообразия в уголовном процессе - наделение сторон дискреционными полномочиями. Право обвиняемого, потерпевшего (их представителей) по своей инициативе собирать и представлять доказательст-венную информацию способно "разделить решения," связанные с доказыва-нием, подключить к "двигателю" процесса дополнительный мощный источ-ник энергии - индивидуальный интерес, а к его "разуму"- многообразный интеллектуальный потенциал. Что же касается конкретных форм этих дис-креционных полномочий, то они не обязательно должны сводиться к назван-ным выше, а могут быть самыми разнообразными, будучи определены теми или иными национальными особенностями.

Главным резервом для распространения состязательности "вглубь"уголовного судопроизводства остается предварительное расследова-ние (досудебная, или предварительная подготовка), которое в континенталь-ном процессе долгое время и почти повсеместно строилось по французскому образцу, в основе которого лежал наполеоновский Кодекс уголовного след-ствия (Code d'instruction criminelle) 1808 г. Предварительное расследование здесь традиционно рассматривается как секретное, письменное и несостяза-тельное. Классический принцип этой модели - отделение функции уголовно-го преследования, выполняемой прокуратурой от функции предварительного следствия - прерогативы следственного судьи, был сохранен и в УПК Фран-ции 1958 г. Однако это разделение представляет собой лишь квази-состязательность, ибо следственные полномочия судьи, как справедливо по-лагают большинство французских ученых, практически неотделимы от обви-нительных. Попытки реформировать предварительное расследование начали активно предприниматься в континентальной Европе с середины 70-ых гг., но особенного размаха достигли в конце 80 - начале 90-ых гг. При этом ре-формы шли в двух близких, обычно пересекающихся направлениях. Первое из них было связано с передачей следственных функций прокуратуре и отка-зом от фигуры следственного судьи, либо превращением судьи-следователя в "судью над следствием," функция которого ограничивается судебным кон-тролем. Считается, что такое преобразование способствует превращению до-судебной подготовки в состязательную процедуру. Второе направление со-стоит в уравнивании прав обвинения и защиты, что также рассматривается как поворот к состязательности. Можно выделить несколько моделей рефор-мирования континентальных процессуальных систем, в рамках которых в той или иной степени реализовывались указанные направления. Противополож-ными крайними вариантами являются, на наш взгляд, французский и италь-янский (последний недавно взяла за образец также Финляндия) между кото-рыми можно поместить германский, а также португальский и испанский. К последним двум промежуточным моделям приближен проект реформы французского процесса, предложенный в 1989 г. комиссией под председа-тельством проф. М. Дельмас-Марти. Франция посредством недолго просуще-ствовавшего закона от 4 января 1993 г. сделала попытку смягчить следствен-ный характер досудебной подготовки. Однако покуситься на французскую судебную реликвию - juge dўinstruction - этот закон не посмел, ограничив-шись лишь тем, что освободил следственного судью от несостязательной обязанности самому предъявлять обвинение. В отношении же обвиняемого, напротив, была избрана творцами закона суперлиберальная линия, которую можно считать чем-то вроде рыцарской "стратегии открытого забрала": при первом же появлении доказательств, позволяющих сделать предположение о конкретном лице, совершившем преступление, прокурор, так же как и след-ственный судья, были обязаны поспешить немедленно известить об этом "лицо, привлекаемое к рассмотрению"(personne а l'encontre de laquelle), кото-рое почему-то решили больше не называть обвиняемым. Таким образом, привлечение лица к рассмотрению не зависело по закону 4 января 1993 г. от принятия специального решения прокурора либо следственного судьи, а оп-ределялось "по воле судеб," в зависимости от наличия или отсутствия дока-зательств. Расследование при этом, конечно, теряло всякую секретность, а оперативно-розыскная деятельность существенно осложнялась, если вообще была возможна. Введение закона вызвало заметное снижение активности су-дебной полиции: резко упало число задержаний и дел, по которым проводи-лось предварительное следствие. В связи с этим закон 4 января в том же го-ду был срочно пересмотрен (закон от 24 августа 1993 г.), и уголовный про-цесс Франции в вопросе распределения процессуальных функций вернулся в привычное русло. Однако в УПК все же осталась важная состязательная норма о допуске, хотя и в ограниченных пределах, защитника при производ-стве дознания, был введен институт предварительной апелляционной про-верки ареста (refere-liberte), сохранено право обеих сторон ставить перед об-винительной камерой вопрос о недействительности актов предварительного следствия и т.д., что свидетельствует о стремлении французского законода-теля достичь состязательности - если не за счет полного избавления судьи от следственных функций, то, по крайней мере, благодаря уравниванию сторон в их правах. Тем не менее, расследование во французском процессе по-прежнему ведет судья-следователь, принимающий дело к своему производ-ству, собирающий доказательства, заключающий под стражу и, как и раньше, фактически предъявляющий обвинение. Иначе говоря, следственный судья продолжает совмещать юрисдикционные (судебные) полномочия с расследо-ванием преступления, которое практически неотделимо от уголовного пре-следования. При этом важно отметить, что уравнивание защиты с обвинени-ем происходит не путем предоставления ей активных прав по собиранию и проверке доказательств, как то: обязательный характер требований защиты о проведении следственных действий, право на адвокатское расследование и т.п., а за счет пассивных гарантий, среди которых наибольшая ставка делает-ся на обжалование незаконных действий и контролирующую роль обвини-тельной камеры. Поэтому можно сказать, что в общем и целом предвари-тельное расследование во Франции осталось смешанным, с относительно влиятельной розыскной составляющей.

Полной противоположностью Франции стала Италия, которая в 1989 г. после 25-летних исследований, начатых еще в 60-е гг. комиссией Ми-нистерства юстиции под председательством проф. Ф. Карнелутти, удивила мир новым ультрасостязательным кодексом, который почти зеркально вос-произвел на Апеннинах английскую модель судопроизводства. Это позволи-ло проф. Ж. Праделю даже зачислить итальянское судопроизводство в разряд "общего права." В самом деле, новый кодекс перенес предварительное след-ствие в заседание суда первой инстанции, где оно сделалось состязательным аналогом английского preliminary enquiry (предварительное следствие - англ.), оставив досудебную подготовку (дознание) прокурору и полиции. Су-дебное разбирательство стало, таким образом, складываться из двух частей - предварительного следствия и судебного рассмотрения с прениями сторон. Поскольку прокуратура и другие органы уголовного преследования в состя-зательном процессе - лишь сторона, уравненная в правах с защитой, само-стоятельно собранные ими материалы по общему правилу (которое, впрочем, знает целый ряд исключений, вызванных практическими соображениями) не могут рассматриваться как судебные доказательства и не должны прини-маться во внимание судом. Это привело итальянского законодателя к идее "двух папок": первая с материалами дознания, вторая - с доказательствами, полученными в фазе судебного разбирательства. Суд не имеет права даже знакомиться с "первой папкой," что должно обеспечить полную непосредст-венность исследования им доказательств в судебном разбирательстве ("вто-рая папка"). Процесс формирование доказательств почти целиком сместился в судебные стадии. При этом инициатива их получения перешла от суда к сторонам, по просьбе которых по общему правилу только и допускаются те-перь в процесс доказательства. Итак, предварительная подготовка в итальян-ском процессе, в самом деле, стала целиком состязательной, но в такой фор-ме, что за это пришлось заплатить крайним рассредоточением материалов дела, риском утраты важной информации, добытой на дознании. На эти от-рицательные последствия вынужден был указать в 1992 г. Конституционный Суд Италии, в ряде своих решений подвергнув критике норму УПК, устанав-ливавшую жесткие ограничения на использование материалов дознания для решения вопроса о виновности, а также норму, запрещавшую допрос служа-щих уголовной полиции об обстоятельствах, ставших им известными в ходе дознания. В Финляндии весьма близкий к описанному строй процесса (счи-тающийся здесь "аккузаторным") был учрежден в 1998 г. законом о судопро-изводстве по уголовным делам. Предварительное расследование производит-ся в этой стране полицией, а за возбуждение и поддержание судебного пре-следования отвечает официальный обвинитель, причем потерпевшая сторона в случае его отказа может самостоятельно возбудить обвинение. По сложным делам назначается предварительное судебное исследование, которое может проводиться как в виде устного слушания сторон, так и в упрощенной доку-ментальной форме путем представления сторонами суду письменных заклю-чений по отдельным вопросам дела. Фактически используется и система "двух папок," поскольку чтение в главном судебном рассмотрении докумен-тов и докладов, как правило, воспрещено, и суд должен обосновывать свое решение тем, что непосредственно предъявлено в заседании, а не протокола-ми и другими письменными материалами.

Промежуточное положение между французской и "итало-финской" моделями реформ предварительного расследования условно занимают не-мецкая, португальская и испанская. Общее у всех этих трех систем то, что судья продолжает принимать непосредственное участие в следственных дей-ствиях в ходе предварительной подготовки. Это напоминает французский тип, однако судейское участие здесь все же ограничено, ибо основная, или, по крайней мере, существенная доля инициативы по собиранию доказа-тельств так или иначе переходит от следственного судьи к сторонам. По-следний признак роднит их с "итало-финской" формой. Впрочем, на этом (правда, весьма существенном признаке) сходство названных моделей закан-чивается и начинаются различия.

В Германии законом от 9 декабря 1974 г. "О реформе уголовно-процессуального права," был ликвидирован институт предварительного следствия, а его место заняло прокурорско-полицейское дознание, на кото-ром принимает участие и так называемый судья-дознаватель. Его главные за-дачи состоят в легализации судебных доказательств путем проведения по хо-датайству сторон - в первую очередь, прокурора и полиции - судейских следственных действий (§ 162 - 163a УПК ФРГ); в решении вопроса об аре-сте. Однако немецкому "судье-дознавателю" был оставлены и некоторые чисто следственные полномочия, например, право по своей инициативе (ex officio) производить неотложные следственные действия (§ 163), допраши-вать обвиняемого (§ 135), руководить деятельностью эксперта (§ 79). То есть наполовину "судья-дознаватель" остался судьей-следователем, хотя и не принимает дела к своему производству. Данный закон нельзя назвать либе-ральным - формально учредив на предварительном расследовании состяза-тельный "треугольник" и даже предоставив обвиняемому и его защитнику безусловно состязательное, хотя и ограниченное, право присутствовать на судейских следственных действиях, он вместе с тем отменил ряд важных процессуальных гарантий обвиняемого (право знакомиться с материалами дела при окончании предварительного расследования, заявлять при этом хо-датайства об истребовании дополнительных доказательств и др.). Кроме того, право инициативы в получении с помощью судейских следственных дейст-вий судебных доказательств принадлежит в немецком процессе в большей степени прокурору и полиции, чем стороне защиты. Все это отражает преоб-ладающее в нынешней доктрине немецкого уголовного процесса отношение к принципу равенства прав обвинения и защиты как к несовместимому со структурой германского уголовного судопроизводства. Таким образом, со-стязательная идея об освобождении судей на стадии предварительной подго-товки от несвойственных им следственных функций была проведена в Гер-мании половинчато, а состязательность в целом даже пострадала от небреже-ния принципом равенства сторон. Португалия также ограничила предвари-тельное следствие в пользу полицейско-прокурорского дознания - ввела с 1988 г. новый УПК (принят в 1987 г.), согласно которому следственный су-дья, хотя и был сохранен, но принимает дело к производству факультативно, только в случае заявления об этом ходатайства обвиняемого или потерпев-шего. В Австрии обсуждается вопрос о ликвидации судебного расследова-ния, которое пока может проводиться там по поручению прокурора судеб-ным следователем или даже районным судом.

Испания оказалась более осторожным, но зато более последователь-ным реформатором. Испанский закон о сокращенном уголовном судопроиз-водстве 1988 г. также перераспределил следственные полномочия в пользу прокуратуры, но лишь по делам о менее тяжких преступлениях. Особый же интерес представляет органический закон о суде присяжных 1995 г., который учредил оригинальную процедуру досудебной подготовки, где следственные судейские действия по традиционному французскому образцу чередуются с состязательными предварительными слушаниями с участием сторон, что яв-но заимствовано из английского процесса. На них стороны могут заявлять ходатайства о проведении судьей следственных действий, о прекращении де-ла, излагать свои соображения о квалификации, об изменении обвинительно-го заключения и т.д. Следственный судья на этих слушаниях принимает так называемое "постановление, констатирующее состав преступления," а также решения по ходатайствам сторон, в том числе, о проведении тех или иных следственных действий. В конце предварительного следствия он же выносит постановление о назначении судебного разбирательства с участием присяж-ных, если, конечно, для этого есть достаточные основания.

К названным промежуточным вариантам близка, хотя и значительно более радикальна, модель предварительной подготовки, предложенная в докладе, подготовленном во Франции в 1989-1991 гг. комиссией под председательством проф. М. Дельмас-Марти. Комиссия предлагала передать все без исключения следственные функции прокуратуре, которой подчиняется судебная полиция. При том, ради соблюдения равенства сторон, должны были резко усилиться позиции защиты - предлагалось уже в период досудебной подготовки дать ей право на свободный доступ ко всем материалам дела, требовать от прокуратуры производства процессуальных действий, участвовать в проведении состязательной экспертизы, свободно обжаловать акты прокуратуры и т.д. Судье же, в отличие от его испанского коллеги, планировалось оставить исключительно юрисдикционные полномочия, связанные с контролем за соблюдением в процессе свободы личности, разрешением споров между сторонами, в частности, о признании недействительными тех или иных процессуальных действий прокуратуры. При этом судья в период досудебной подготовки фактически перестал бы быть следственным судьей, а сделался просто судьей. Близок к этому и проект Арпаянжа, полагавший учредить должность судьи по обеспечению прав граждан. Однако все эти предложения не были восприняты французским законодателем.

Итак, очевидна тенденция конца 80-ых - первой половины 90-ых г.г. в ряде стран континентального права перестроить предварительную под-готовку дела таким образом, чтобы из досудебной она также сделалась су-дебной стадией. Таким образом мыслится обеспечить победу состязательно-сти на протяжении всего производства по уголовному делу. Но пути к этому были не одинаковы. Одни, не найдя ничего лучшего, по существу рецептиро-вали английский состязательный тип судопроизводства, как это сделали в Италии и Финляндии. Другие попытались сохранить традиционные конти-нентальные институты предварительного следствия и судьи-следователя, но также по-разному: если испанцы в определенной мере ограничили инициати-ву следственного судьи при собирании доказательств и одновременно усили-ли роль сторон, то французы, оставив судье право самостоятельно направ-лять ход следствия, как бы в качестве компенсации снабдили защиту допол-нительными пассивными гарантиями. Третьи решили отказаться от предва-рительного следствия в пользу дознания, в значительной степени освободив судью от бремени расследования, однако попутно было принесено в жертву равенство сторон и ущемлена в правах защита, как это произошло в Герма-нии.

Почему же состязательность - этот давно известный в континен-тальной Европе, даже хрестоматийный, способ построения процесса - только к концу XX столетия вдруг пробудился, обрел здесь "второе дыхание,"начав решительное наступление на прежде несостязательные или смешанные ста-дии процесса? Ответ на этот вопрос может быть дан тот же, что и при объяс-нении феномена дискретных полномочий сторон - индустриализм к концу своего исторического существования "наштамповал" такую массу проблем, что справиться с их грузом прежняя бюрократия уже не в силах. Как пишет Э. Тоффлер, "периодически, когда общество совершало прыжок на новый уровень сложности и груз решений разбухал, исключенные группы, чувствуя новые возможности, усиливали свои требования равных прав, элиты откры-вали двери немного шире, и общество перживало то, что представляется по-хожим на волну дальнейшей демократизации." То же самое происходит и с уголовным процессом. Он последняя "бастилия," падение которой происхо-дит на наших глазах. Уголовная юстиция - самое острое, самое заветное оружие правящей элиты, она делится им крайне неохотно и в самую послед-нюю очередь. И если уж это происходит, налицо верный признак того, что демократия становится эргасоциальной, то есть действительно, а не на сло-вах, открытой для всех членов Открытого общества. Ведь отношение к уго-ловному процессу - это "лакмус" социальной свободы. Однако для того, что-бы он стал более открытым должны созреть объективные предпосылки, ко-торые постепенно, не вдруг появляются лишь с вхождением общества в ус-ловия информационной цивилизации. "Демократия меньше зависит от куль-туры, меньше от марксистского класса, меньше от мужества на поле боя, меньше от риторики, меньше от политической воли, чем от груза решений любого общества." Вот почему демократия в прямом и в переносном смысле сможет до конца одолеть гильотину лишь на гребне "третьей волны."

Но ведь общепринято, что истинный питомник состязательности на-ходится в Англии, пример которой давно воодушевляет многих континен-тальных юристов, периодически подвигая их на кажущийся очевидным вы-вод: "Самое лучшее, что мы можем сделать, это заимствовать английские су-дебные порядки, конечно, с некоторыми улучшениями в подробностях." За-мечено, что у всякой сложной проблемы обязательно есть привлекательные, простые для понимания неправильные решения. Идея рецепции английского судебного права на континентальной почве, на наш взгляд, - одна из них. В литературе отмечается влияние на состязательную тенденцию в континен-тальном процессе так называемого европейского права, способствующего конвергенции континентальной и английской процессуальных моделей, при том, что и само "европейское право" находится под сильным влиянием анг-лийских судебных традиций. Отсюда также иногда делается заключение, имеющее далеко идущие практические последствия. Оно состоит в том, что влияние на национальные системы европейского права - это, в сущности, ре-цепция английских судебных порядков. "На данном этапе мы можем гово-рить о рецепции европейского права национальными законодательствами, отдавая себе отчет, что может это лишь косвенная рецепция того же самого англосаксонского права (курсив мой - А.С.) в интересующей нас области", - считает Л.В. Головко. Что касается воздействия на внутринациональные процессуальные системы наднациональных норм, то, на наш взгляд, вопрос можно ставить даже шире - о влиянии на легислативные национальные фор-мы не только европейского, но и вообще международного права, которое не менее, а может быть и более, чем европейское, звучит с англо-американским акцентом.

Несомненно, что под влиянием английской процессуальной доктри-ны стали считаться общепризнанными и рецептироваться национальными системами такие нормы, как право задержанного или обвиняемого быть под-робно и в срочном порядке уведомленным о характере и основании предъяв-ляемого ему обвинения (п. 3 (а) ст. 14 Международного Пакта о гражданских и политических правах; п. 3 (а) ст. 6 Конвенции о защите прав человека и ос-новных свобод, принцип 10 Свода принципов защиты всех лиц, подвергае-мых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме); право лица на справедливое и гласное рассмотрение предъявляемого ему уголовного об-винения без неоправданной задержки на основе полного равенства компе-тентным, независимым и беспристрастным судом (ст. 10 Всеобщей деклара-ции прав человека; п. 1 ст. 14 Международного Пакта о гражданских и поли-тических правах; п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод); право арестованного или задержанного на судебную проверку за-конности ареста или задержания в срочном порядке (ст. 9 Международного Пакта о гражданских и политических правах; п.3 ст. 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод); право на оказание квалифицированной юридической помощи со стороны компетентного адвоката (п.6 Основных по-ложений о роли адвокатов, принятых восьмым Конгрессом ООН по преду-преждению преступлений. Нью-Йорк, август 1990 г.); право обвиняемого на очную ставку (п. (е) 3 ст. 14 Международного Пакта о гражданских и поли-тических правах; п.3 (d) ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод), не говоря уже о суде присяжных и презумпции невиновности, кото-рые под влиянием британской Фемиды давно уже вошли в мировой юриди-ческий лексикон.

Однако говорить о рецепции континентальной Европой английского процессуального типа судопроизводства, по крайней мере, преждевременно, если вообще возможно. Рецепция - это, как известно, восприятие внутриго-сударственной правовой системой принципов, институтов, основных черт другой внутригосударственной правовой системы, причем заимствование не фрагментарное, в виде отдельных норм (такое наблюдалось между различ-ными правовыми системами всегда), а массированное, такое, например, как рецепция римского права рядом государств в период Возрождения.

Опыт не англо-саксонских государств, пытавшихся тем или иным способом укоренить у себя английское правосудие свидетельствует - за Ла-Маншем для него земли нет. Самой ранней попыткой такого рода был проект Дюпора, внесенный 26 декабря 1790 г. во французское Учредительное собра-ние от имени комиссии законодательства и уголовной юстиции и ставший революционным декретом 16 сентября 1791 г. Он представлял собой опыт "акклиматизации" во Франции английских судебных институтов, ибо вводил мировых судей, проводивших суммарное предварительное исследование де-ла (как правило, по жалобе потерпевшего либо в порядке народного обвине-ния) обвинительное жюри, право потерпевшего самому представить в жюри обвинительный акт, наконец, суд присяжных, состязательность и устность судебного разбора дел. Однако уже в 1808 г., при Наполеоне произошел воз-врат к национальным судебным традициям, и хотя суд присяжных был со-хранен и адаптирован к местным условиям, предварительная подготовка ста-ла производиться судьями-следователями при участии прокурора, напоминая порядок, установленный еще Большим уголовным ордонансом 1670 г., и за-кладывая основы классического континентального способа ведения предва-рительного следствия. После почти двухсотлетнего перерыва, в течении ко-торого европейские страны довольствовались смешанной моделью a la Code d'instruction criminelle, в 1988 - 89 г.г. на смелый эксперимент, как было ска-зано выше, решилась Италия. Однако английский тип предварительной под-готовки в неприкосновенности продержался здесь только три года, после че-го начался быстрый отход на прежние позиции - возвращение доказательст-венного значения материалам, полученным органами предварительного рас-следования вне стен суда, а значит, ослабление начала равенства сторон и со-стязательности и т.д. Поспешное отступление на итальянском театре дейст-вий было настолько впечатляющим, что дало повод очевидцам заявить: "Суд из алтаря, где происходит формирование доказательств, вновь медленно пре-вращается в предбанник, в котором восстанавливаются и штампуются дока-зательства, собранные в ходе предварительного следствия." Менее резким и очевидным, но зато более симптоматичным был тот же процесс "энглиниза-ции", а затем обратной "романизации" предварительного следствия, проис-ходивший в 1989-1993 г. во Франции, поскольку он разворачивался в глав-ной цитадели континентального судопроизводства. Все проекты и законода-тельные новации, не соответствующие "латинскому духу" были здесь в кон-це концов отторгнуты. То же самое можно сказать о Бельгии, где с конца 80-ых г.г. также делались попытки заменить применяющийся здесь до сих пор с некоторыми поправками УПК Франции 1808 г. процессом, близким к анг-лийскому типу (предложения отменить французский институт следственного судьи и т.д.), но и они потерпели неудачу. Все это говорит о том, что в кон-тинентальной модели предварительного расследования есть некий отвечаю-щий современным социальным условиям рациональный инвариант, который препятствует рецепции английского права. Этот момент - деятельное участие на предварительном расследовании следственного судьи - субъекта проведе-ния следственных действий. Опыт реформирования уголовного процесса в европейских странах показывает, что пассивный в смысле собирания доказа-тельств следственный судья (а тем более, его отсутствие) не подходят для континентального права. Здесь успешно приживались лишь те заимствования из англо-американского процесса, которые связаны с обеспечением гарантий обвиняемого, а также с состязательной идеей движения дела усилиями сто-рон, но отнюдь не с отказом от судебного расследования.

При этом, однако, возникает серьезная проблема. Она состоит из двух взаимосвязанных вопросов: 1) как избежать смешения функций актив-ного независимого судьи "на следствии" с двусмысленной ролью судьи-следователя, объективно склонного к обвинительному поведению; 2) как со-вместить, или, точнее, разделить активность суда с активностью сторон. От-вет на эти вопросы лежит, на наш взгляд, в дальнейшем развитии состяза-тельного начала разделения функций, значение которого распространяется далеко за пределы предварительного расследования, касаясь всего состяза-тельного процесса. Если движение дела должно быть результатом усилий сторон (в первую очередь, обвинения, на котором лежит бремя доказывания виновности), то ведение дела - это главная задача суда. Можно присоеди-ниться к мнению, что на суде лежит бремя разбирательства дела. Оно состо-ит прежде всего в том, что суд активно создает обеим сторонам равные усло-вия для отстаивания ими своих процессуальных позиций. Однако одного это-го может оказаться недостаточно для обеспечения правосудия, то есть выне-сения по уголовному делу правильного по существу и справедливого реше-ния. Если стороны были поставлены ходом производства в неравные или не-справедливые условия, грозящие одной из них неблагоприятным исходом дела, а усилий стороны явно недостаточно, чтобы самостоятельно исправить положение, суд не должен дать процессу преждевременно прекратиться, а обязан восстановить равновесие сторон с тем, чтобы дело было доведено до логического конца. Для этого допустима, как представляется, определенная субсидиарная активность суда в выяснении истины по делу, в том числе про-ведение им следственных действий. Такая субсидиарная активность нацелена на восстановление равновесия, или фактического равенства сторон и потому, для краткости, может именоваться эгалитарной (от egalite - фр., равенство). Она особенно актуальна в современном "информационном" мире с его по-стоянно усложняющимися системами социальных, производственных, куль-турных связей и отношений, то есть по мере возрастания разнообразия и ла-бильности окружающей действительности, нередко застающей врасплох уча-стников процесса. Например, в ходе судебного следствия одной из сторон предъявляются доказательства вновь открывшихся обстоятельств, которые, во-первых, не были и не могли быть известны другой стороне, а во-вторых, самостоятельная проверка и опровержение которых, с учетом конкретных условий дела, явно превышает ее возможности, то есть является для нее не-посильной. В таком случае суд вправе и обязан вызвать необходимых свиде-телей, истребовать предметы и документы и т.д., способные пролить свет на данные обстоятельства, и таким способом предотвратить несправедливость. Ясно, что в подавляющем большинстве случаев в подобном невыгодном по-ложении рискует оказаться сторона защиты, в то время как у публичного об-винителя потенциальные возможности для собирания опровергающих дока-зательств сохраняются почти всегда. Поэтому предлагаемое правило может расцениваться в основном как элемент института "преимущества защиты." Однако на практике иногда могут возникать ситуации, когда в судебной "скорой помощи" может нуждаться и обвинитель.

Так, защитник подсудимого,обвинявшегося в незаконном приобре-тении и сбыте наркотических средств, представил в подготовительной части судебного заседания справку о признании подсудимого ограниченно годным к военной службе военно-врачебной комиссией, и только в конце судебных прений, говоря о правовой стороне дела, раскрыл юридическое содержание постановления правительства, на которое ссылалась комиссия и из которого следовало, что у подсудимого были обнаружены признаки психического за-болевания. Государственный обвинитель уже исчерпал к тому времени все свои законные возможности для выступления в судебных прениях и не имел случая заявить ходатайство о возобновлении следствия. В подобной ситуа-ции, для того, чтобы избежать постановления явно необоснованного и под-лежащего отмене приговора, необходимо было бы предоставить суду право по собственной инициативе возобновлять судебное следствие и принимать там меры к проведению следственных действий, в данном деле - судебно-психиатрической экспертизы.

Нечто подобное можно найти в английском процессе, где судья вправе по собственной инициативе, то есть действуя активно, вызвать и до-просить свидетелей, которых не представила ни одна из сторон, чтобы выяс-нить все неясные вопросы, если с его точки зрения этого не было сделано сторонами. Однако важно подчеркнуть, что если полученные судом доказа-тельства оказываются обвинительными, то есть опровергают доводы защиты (т.н. опровергающие доказательства), они могут быть признаны допустимы-ми только в том случае, когда вызов судом свидетелей был связан с тем, что защита представила из ряда вон выходящие доказательства, до которых "не мог бы додуматься самый изобретательный ум." Как видим, активность суда в объективно обвинительном направлении ограничивается, а в оправдатель-ном поощряется.

Потребность в эгалитарной субсидиарной активности суда может возникнуть и тогда, когда выяснение существенных для дела фактов в пользу обвиняемого поставлено под угрозу из-за того, что защитник обвиняемого обнаруживает очевидную некомпетентность или недобросовестность; когда потерпевший, ввиду недостатка средств не пригласивший адвоката, не умеет распорядиться своими правами и т.п. Названные условия познавательной ак-тивности суда можно суммировать как правило непосильности опроверже-ния. Наконец, следственные действия по почину судьи мыслимы для провер-ки появившихся данных о процессуальных нарушениях в целях решения во-проса о допустимости представленных сторонами доказательств и защиты прав лиц, участвующих в процессе. Например, получив информацию о при-менении незаконного насилия к задержанному со стороны полицейских, следственный судья может по своей инициативе допросить данное лицо, на-значить его освидетельствование и т.д. Инициатива судьи уместна и тогда, когда закон предусматривает обязательное проведение каких-либо следст-венных действий, но ни от одной из сторон не поступает ходатайства о его проведении. В подобных случаях, когда инициатива судьи продиктована не-посредственно интересами соблюдения или исполнения норм закона, речь может идти о легальной субсидиарной активности суда.

Итак, оптимальное сочетание активности судьи и активности сторон вполне возможно. При этом судье вовсе не нужно быть следователем, то есть самому раскрывать преступление, изобличать обвиняемого, предъявлять об-винение, собирать все доказательства по делу и т.д. Достаточно, чтобы он выполнял следственные действия как правило по требованию сторон, по соб-ственной же инициативе - лишь при наличии описанных выше условий для субсидиарной судейской активности. Субсидиарная эгалитарная активность суда - это дополнительная и важная гарантия принципа равенства сторон, без которого состязательность немыслима, легальная же активность обеспечива-ет должный правовой режим (законность) состязательной процедуры. Таким образом, утверждение, что состязательность не исключает, а предполагает активность суда в установлении истины верно, но с одним непременным "от-секающим" условием, позволяющим предотвратить втягивание суда в оказа-ние помощи обвинителю и изобличение подсудимого - такая активность мо-жет быть только субсидиарной. Вместе с тем, потребность в ней возрастает по мере нарастания информационного разнообразия социальной жизни. По-этому можно полагать, что дальнейшее укрепление состязательности должно быть связано в уголовном процессе с развитием данного начала. Сочетание этой судейской активности с дискреционными полномочиями сторон, о ко-торых упоминалось выше, придаст уголовному судопроизводству мощный импульс, сообщив ему новое качество. Нетрудно заметить, что активность суда и активность сторон - это начала, которые до предстоящего соединения в лоне дискурсивного состязательного процесса развивались порознь как противоположные и даже взаимно враждебные категории. Первая традици-онно приписывалась континентальному, "инквизиционному" процессу, вто-рая - английскому, состязательному. Дискурсивность призвана стать синте-зом обоих этих начал, "снимающим" их противоположность на более высо-ком уровне развития судопроизводства. Это указывает на одно весьма при-мечательное обстоятельство: благодаря подобному синтезу, можно говорить не только о количественном приращении состязательности, но о переходе ее на новый качественный уровень. Этот вывод одинаково касается не только стадии предварительной подготовки, но и судебного разбирательства - все части уголовного процесса должны стать судебными и состязательными, от-крывающими широкое и свободное поле для активной деятельности всех его участников. Новое качество - в активности, активность есть раскрепощение сил всех субъектов, ведущее к многократному увеличению энергетической рациональности процесса, а значит, к его новому качественному уровню. Этот вывод имеет принципиальное значение, ибо новую разновидность про-цесса не имело бы особого смысла величать дискурсивной, если бы речь шла о простом количественном распространении уже известных состязательных признаков. Именно вопрос об их качественном развитии является главным при характеристике дискурсивного судопроизводства. Качественный скачок измеряется, однако, не только активностью субъектов процесса.

Дискурсивная состязательность - это еще и неконфронтационность, нонкомбатантность процессуальных отношений. Общество начинает наконец понимать, что девиантное, отклоняющееся поведение, порождающее кон-фликт, есть побочный продукт, даже элемент механизма социального разви-тия, и что преступность, к сожалению, нельзя уничтожить, но можно попы-таться преобразовать в менее опасные, а может быть, даже просоциальные формы человеческой активности. Отсюда, в частности, повышенное внима-ние к изучению причин совершения преступлений, к сбору информации о них уже в ходе производства по уголовному делу с целью дальнейшего пози-тивного воздействия на правонарушителя.

Так, в Великобритании в рамках программы PICA (Public Interest Case Assessment) Королевской службой уголовного преследования дело, по-лученное из полиции, в обязательном порядке направляется в службу проба-ции для сбора информации о личности правонарушителя, что учитывается при решении вопроса о целесообразности дальнейшего преследования. В США практикуется составление "доклада об обвиняемом", составляемого по распоряжению судьи полицией, органами обвинения, службами надзора за условно осужденными и т.д. Во Франции с 1958 г. также уделяется большое внимание исследованию на предварительном следствии социальных условий жизни и личности обвиняемого (ст. 41, 81 УПК). Даже Центрально-Африканская республика по примеру Франции ввела в свой уголовный про-цесс досье личности обвиняемого.

Нонкомбатантность раньше всего проявляется в изменении "знака" публичности процесса. Дискурсивно-состязательный процесс остается пуб-личным, но сама публичность претерпевает существенные изменения. Она больше не ассоциируется с главенством одного лишь государственного инте-реса. Она перестает быть официальностью, то есть исторически унаследо-ванным еще от розыскного типа требованием вести дело лишь по долгу службы (ex officio), не считаясь с интересами граждан - участников процес-са. Публичность отныне - на службе всего гражданского общества, в отли-чие от публично-искового судопроизводства, где она имела характер узкого-сударственный и в этом смысле обслуживала, в первую очередь, корпоратив-ный интерес политэкономических элит. Новую публичность можно отожде-ствить с гражданственностью, или дискурсивностью процесса.

Первым следствием этого является переход при возбуждении уго-ловного преследования и поддержании обвинения государственными право-охранительными органами от принципа официальности (обязательности пуб-личного преследования в каждом случае совершения уголовно-наказуемого деяния) к принципу общественной целесообразности. Публичный орган в си-лу принципа целесообразности не обязан возбуждать преследование право-нарушителя, если считает, что это противоречит общественным интересам. В процессе английского типа издавна существует правило, что полиция может начать расследование на основе информации, поступившей от частных лиц, но вовсе не обязана этого делать, и если расследование все же предпринима-ется, это вовсе не означает, что уголовное дело возбуждено. Уголовный про-цесс возникает только с момента заявления в суде официального обвинения. При этом решение обвинителя определяется не только тем, имеются ли в деянии признаки преступления и достаточно ли подтверждающих винов-ность доказательств, но и тем, имеется ли публичный (общественный) инте-рес в уголовном преследовании правонарушителя. В континентальных пра-вовых системах принцип целесообразности также получает все большее рас-пространение. Необходимость решения этого вопроса законодательно закре-плена во Франции, Португалии, Бельгии, Нидерландах, Люксембурге, неко-торых швейцарских кантонах, Израиле, во многих франкоязычных африкан-ских государствах и арабских странах. В УПК Германии провозглашен прин-цип официальности (обязательности) при возбуждении публичного обвине-ния (§152), однако допускаются отказ от уголовного преследования ввиду малозначительности деяния, если "преследование не вызвано публичным ин-тересом" (п.1 § 153), временный отказ от возбуждения обвинения при загла-живании обвиняемым причиненного вреда (§ 153а), отказ от обвинения при деятельном раскаянии обвиняемого (§153d) и др. В большинстве процессу-альных систем целесообразность является критерием для решения вопроса о возбуждении уголовного преследования, а не его продолжении, однако сле-дует иметь в виду, что в Германии публичное обвинение возбуждается уже по окончании предварительного расследования (§170 УПК), то есть уже по-сле фактического начала уголовного преследования. Согласно ст. 198 УПК кантона Женева (Швейцария) прокурор Апелляционного суда вправе прекра-тить расследование на любом его этапе без какого-либо обоснования своего решения.

При этом в системах, использующих принцип целесообразности об-винения, предусмотрено "поистине выдающееся законодательное положение, охраняющее интересы потерпевшего" (проф. Жан Прадель). Если прокурор-ская служба бездействует, потерпевший вправе обратиться непосредственно к судебному следователю или в суд и таким способом возбуждать уголовное дело и понуждать прокурорскую службу поддерживать заявленное требова-ние. У потерпевшего вследствие этого появляются обширные права (пользо-ваться помощью адвоката, знакомиться с материалами дела, обжаловать по-становления следственного судьи и т.д.), которые делают его активным уча-стником процесса.

Вместе с тем, общественная целесообразность не должна противо-поставляться принципу осуществления правосудия только судом. При состя-зательной доктрине освобождение правонарушителя от ответственности са-мим обвинителем не должно влечь для него ни одного из тех последствий, которые наступают по приговору суда, ибо это не что иное, как рудимент ро-зыскного построения процесса.

Например, так называемое официальное предупреждение несовершеннолетнего правонарушителя в английском процессе учитывается судом при повторном привлечении к уголовной ответственности и назначении наказания, в связи с чем можно рассматривать его не как простой отказ обвинителя от уголовного преследования, а как властное решение, затрагивающее права и законные интересы граждан. Только в 1995 г. здесь было вынесено 120 тыс. таких официальных предупреждений. Еще дальше пошел законодатель в некоторых европейских странах. В Бельгии по закону от 29 июня 1964 г. процессуальные действия прекращаются, если лицо совершившее правонарушение, возместит причиненный им ущерб или сделает денежный взнос в фонд общества Красного Креста. В Нидерландах: по закону 1983 г. прокуратура сама может принимать окончательное решение по преступлениям, максимальное наказание за которые не превышает 6 лет заключения, при условии если обвиняемый добровольно внесет в казну определенную сумму. Таким образом, публичный обвинитель сам решает дело, применяя к правонарушителю, пусть и относительно малозначительные, санкции.

Мы далеки от мысли решать за английского или голландского зако-нодателя, что лучше для его страны, а что хуже. Розыскной принцип соеди-нения обвинения с юрисдикцией - хороший "бегун на короткие дистанции," (особенно если путь тщательно выровнен и ухожен) и, надеемся, служит эф-фективным оружием для решения конкретных криминологических, полити-ческих либо финансовых проблем в этих государствах. Однако, как говорил французский поэт Буало, есть много ступеней от посредственного к худше-му, поэтому пользоваться этим устаревшим, но все еще опасным оружием следует осторожно - лишь там, где уголовная сфера смыкается с админист-ративной (производство по делам об уголовных проступках), и, кроме того, при условии создания в обществе иных - социальных, культурных, полити-ческих и правовых - компенсаторов, обеспечивающих охрану прав человека, вопреки вдруг ожившему анахронизму. Однако практика делегирования су-дебных полномочий уголовному преследователю, подобная описанной выше, все же идет вразрез с общим течением и теоретическими основами правового развития, а потому не может быть длительно жизнеспособной, ведь и "цезарь не выше грамматики." Нам представляется, что делегированные в таком по-рядке полномочия не могут быть обвинительными, а должны состоять в ос-вобождении лица от привлечении к уголовной ответственности. Тогда можно с уверенностью говорить о том, что перед нами не розыскная модель, ибо при заведомой нацеленности данного института в пользу обвиняемого нельзя утверждать, что с юрисдикционной (судебной) функцией смешивается имен-но уголовное преследование. С другой стороны, это уже и не прежняя состязательность, ибо отсутствует само состязание, противоборство сторон, а есть применение созвучных дискурсу методов, основанных не на принуждении, а убеждении.

Другой результат новой, дискурсивной публичности - появление медиационных примирительных процедур в сфере уголовного производства некоторых государств, прежде всего, Великобритании и Германии ("попытка примирения" - § 380 УПК ФРГ). Они, в свою очередь, непосредственно были заимствованны из США, Канады и Австралии, где активно применяются в гражданском процессе.

Активное распространение методов разрешения конфликтов, аль-тернативных юстиции, началось в этих странах в период после Второй Ми-ровой войны. По-видимому, определенную роль в этом могло сыграть зна-комство победителей с порядками, существующими в Японии, Китае и дру-гих странах Дальнего Востока, где в общественном правосознании господ-ствует конфуцианский подход к урегулированию отношений и разрешению конфликтов. В общественных отношениях главное место занимают, согласно конфуцианским представлениям, идеи согласия и консенсуса. Необходимо стремиться избегать ригористических решений, применения санкций, навя-зывания кому-либо воли большинства. Конфликты должны как бы раство-ряться, а не разрешаться. Решение должно быть свободно принято участни-ками, чтобы никто не мог "потерять лицо," подвергнувшись "бесчестью" на-казания. Традиция предпочитает путь мирового соглашения, считая необхо-димость применения права худшим вариантом. В Японии до сих пор боль-шинство конфликтов разрешается с помощью примирительных процедур - акхон, среди которых различают ёдан - улаживание конфликтов на досудеб-ных стадиях с помощью посредников, в чем значительна, по-видимому, роль полиции; викай - способ урегулирования, близкий к европейскому примире-нию сторон самим судом в ходе процесса, и шотей - снятие конфликта путем обращения сторон с разрешения суда к альтернативной процедуре перегово-ров с участием примирительной комиссии, которой поручается помочь сто-ронам вступить в мировое соглашение. Процедура шотей допустима только при том условии, что стороны готовы добровольно исполнить достигаемое таким путем соглашение. Решение суда, основанное на этом мировом согла-шении, может быть основано не на нормах закона, а на согласованных сторо-нами условиях. Шотей практически идентичен западным медиационным процедурам. Восприятие подобного опыта европейским правом говорит о том, что, возможно, мы являемся свидетелями начала процесса конвергенции правовых (и не только правовых) культур Запада и Востока, благодаря чему западное право вновь получает непосредственный доступ к моральным нор-мам, который был долгое время жестко опосредован юридической формой. Ориентализация западного права - это и процесс, созвучный постиндустри-альным тенденциям преобразования традиционного западного индивидуа-лизма в имеющую подлинно публичную основу личную индивидуальность, за счет восприятия им восточных идеалов верности, общественного долга, согласия и консенсуса. Первым признаком этого является, на наш взгляд, распространение примирительных процедур, в том числе в уголовном судо-производстве.

Медиация - это примирительные процедуры между потерпевшим и правонарушителем, виновность которого доказана, который признает свою вину и готов загладить причиненный вред. Происходят они при посредниче-стве третьих лиц - обычно общественных организаций либо специальных служб медиации, пробации и т.п. - с разрешения суда или полиции. Медиа-ционные соглашения следует отличать от формальных признаний - сделок о признании вины, которые давно нашли распространение в английском и осо-бенно американском процессе, а также о признании обвинения, которые поя-вились в последнее время в законодательстве некоторых западноевропейских государств. Сделки о признании есть проявление частно-искового правосоз-нания, главная их цель утилитарна - это быстрейшее "снятие" конфликта ра-ди процессуальной экономии, а также (со стороны обвиняемого) - смягчение наказания. И то, и другое весьма далеко от интересов достижения истины.

Верховный Суд США в одном из своих решений заявил, что нет ни-чего предосудительного в том, что суд принимает формальное заявление об-виняемого о признании им вины, несмотря на то, что тот же обвиняемый од-новременно настаивает на своей невиновности. Апелляционный суд штата Йью-Йорк утвердил обвинительный приговор, вынесенный одним из судов на основании заявления обвиняемого о признании вины в преступлении, со-вершение которого было "логически и юридически невозможно." От 80 до 90 % дел о фелониях в США разрешаются на основе сделок о признании вины. Мотивируется это тем, что лишь экономия на сделках позволяет осуществ-ляться полной судебной процедуре хотя бы по немногим делам. "Мы готовы предложить судебное разбирательство всем, но при условии, что лишь не-многие предложением воспользуются, "- пишет Ллойд Л. Уайнреб.

Сделки заключаются на никем не контролируемых переговорах ме-жду обвинением и адвокатом-защитником, причем обвинитель обычно даже не общается с самим обвиняемым. Реализация соглашения не зависит от одобрения или неодобрения суда, который связан пределами обвинения.

Если американские сделки о признании виновности хотя бы фор-мально, но все же связаны с представлением об истинности судебного реше-ния, так как презюмируется, что признание обвиняемого достоверно, то в так называемых "постинквизиционных" системах, как с недавнего времени ино-гда называют уголовное судопроизводство Испании и Италии, стали приме-няться сделки, объектом которых является даже не сама виновность, а фор-мальное согласие обвиняемого с обвинительным заключением (конформидад - ст. 655, 689.2 УПК Испании) или "обозначение наказания" (паттеджаменто - ст. 444-448 УПК Италии 1988 г.). В обоих случаях обвиняемый, вступая в такую сделку, может и не признавать себя виновным В обмен на эти дейст-вия законом предусмотрено ограничение меры наказания ( не более 6 лет лишения свободы в Испании) либо определенная скидка (снижение срока лишения свободы на 1/3 в Италии). Судебное следствие при этом не произ-водится. Другой разновидностью сделок являются сделки об упрощении процедуры - сокращенно назовем их целерантными (от сelerantes - лат., бы-стрый, стремительный) соглашениями. Так, в Италии по окончании предва-рительного следствия обвиняемый по согласованию с прокурором ходатай-ствует о сокращенном рассмотрении дела в суде уже на этапе предваритель-ного слушания, которое проводится в основном по письменным материалам предварительного следствия. Если по делу выносится обвинительный приго-вор также применяется скидка с наказания в размере 1/3 срока лишения сво-боды. По существу, как признает проф. Сент -Луисского университета (США) С. Тейман, это переход к инквизиционной письменной процедуре в обмен на сокращение сроков наказания. На практике целерантные соглаше-ния также воспринимаются как соглашение сторон о виновности, отчего за-служили неофициальное название "медленное признание вины." Сделки о признании рассматриваются фактически как "новая приватизация уголовного процесса," то есть возврат уголовного процесса из публичного статуса в лоно частно-исковой формы. Целью сделок является экономия средств, а также достижение с минимальными затратами "общественного спокойствия," что, как отмечалось нами ранее, действительно, есть цель частно-искового судо-производства. Однако потерпевший не играет при заключении этих сделок никакой роли, он, пользуясь выражением Н. Кристи, "вытолкнут со сцены." Из этого можно заключить, что описанная "приватизация" процесса делается в интересах отнюдь не частных лиц, как это имеет место в гражданском про-цессе, а фактически - государственных органов, которые вместо того, чтобы примириться с необходимостью "разделения решений" в современном уго-ловном судопроизводстве предпочитают подменять истину правосудия странными ссылками на формальное согласие обвиняемого с уголовной ре-прессией. Таким образом, на поверку речь идет не о демократизации, а бю-рократизации юстиции. Итоги этой политики не столь обнадеживающи, как считают ее сторонники, указывающие обычно в качестве положительного ре-зультата на процессуальную экономию, достигаемую с помощью сделок. Од-нако они не учитывают, что есть ценность куда большая, чем подобная "су-дебная бухгалтерия." Никакая экономия не окупит нарушения прав человека - того, что вызревало веками и в конце концов сделало цивилизацию "запад-ного" типа тем, что она есть сегодня. Но именно в этой, гуманитарной облас-ти практика сделок вызывает серьезные сомнения.

Так, например, по результатам исследования 394 дел, рассмотрен-ных в английских судах магистратов, 39 % письменных и 50 % устных заяв-лений о признании вины, сделанных в полиции, оспариваются в дальнейшем в судебном заседании по мотивам их недобровольности. Это говорит о том, что даже в стране, где правовые традиции сделались частью национального менталитета и повседневной привычкой, сделки о признании толкают почти половину обвиняемых на самооговор. Это следствие нарушения общепри-знанного человеческого права на справедливую непосредственную и публич-ную судебную процедуру, закрепленного ст. 6 Европейской Конвенции о за-щите прав и основных свобод человека. Осознание негативных последствий сделок в уголовном судопроизводстве наблюдается в США. Как отмечают специально исследовавшие этот вопрос Г. Додистел и Р. Холмс, ряд амери-канских судов избегают пользоваться сделками о признании вины. Нацио-нальная консультационная комиссия по стандартам и задачам уголовного су-допроизводства в 1971 г. предлагала полностью отказаться к 1978 г. от этих сделок, ввиду их несправедливости. В 1975 г. районные суды Эль-Пасо (Те-хас) прекратили практику сделок с участием суда. В результате возросло число дел, рассмотренных в судах с участием присяжных: на 6,4 % - в 1975 г., на 9,9 % - в 1976 г. и на 16,5 % - в 1977 г.

В отличие от сделок о признании медиация - это прощение и при-мирение потерпевшего с нарушителем, раскаивающимся и готовым искупить свою вину. Одно из главных условий использования медиации - наличие достаточных доказательств для признания лица виновным, если бы судом был вынесен приговор. Для этого проводится тщательная проверка всех об-стоятельств совершения преступления, в отличие от сделок о признании, где вся проверка сводится к формальностям: опроса обвиняемому по вопросу о добровольности признания и предупреждению его о последствиях этого ша-га. Медиационное соглашение заключается самими потерпевшим и обвиняе-мым под контролем и при непосредственном участии публичного органа, ко-торый может отказаться от его утверждения, если обнаружит, что соглаше-ние о примирении является мнимым, а значит, должно быть признано юри-дически недействительным. Идеологической основой западного варианта медиации является христианство, евангельские заповеди покаяния, прощения и отпущения грехов, созвучные в этом смысле конфуцианским идеям согла-сия и консенсуса. Ее социальный смысл не утилитарен, он - в восстановле-нии человеческих отношений, вместо консервации конфликта путем приме-нения наказания. В дискурсивном состязательном процессе мировые согла-шения не прикрывают сделок о признании, не покупают видимость общест-венного мира ценой отказа от истины. Их социальный смысл более глубок - это инструмент более тонкого регулирования конфликтных отношений, чем это дозволяла бы безыскусная директива на неотвратимость наказания или грубая сделка. Только опираясь на истинное знание всех обстоятельств дела, суд посредством мирового соглашения способен точно соотнести свое реше-ние с мерой индивидуальной справедливости и таким образом содействовать подлинной публичности процесса.

В целом медиация может быть определена как публичная дискур-сивная процедура примирения, в то время как сделки о признании - это оче-редная попытка решать общие проблемы частными методами, благодаря че-му, как при всяком самолечении, болезнь только загоняется вглубь. Как ви-дим векторы развития медиационных процедур и сделок о признании диа-метрально противоположны. Вместе с тем, расстояние, которое разделяет противонаправленные потоки - медиацию и сделки, довольно невелико, и смешение первого со вторым представляет реальную опасность.

В нашей литературе в последнее время раздаются голоса в пользу легализации сделок о признании вины по американскому образцу. Однако нам представляется, что в реалиях нынешней России принятие этих предло-жений может, вопреки благим намерениям их авторов, обернуться целым "букетом" злоупотреблений: начиная с откровенного вымогательства и кон-чая манипуляциями с отчетностью о раскрываемости преступлений. Более перспективным представляется дальнейшее развитие и совершенствование института прекращения уголовного дела в связи с примирением с потерпев-шим (ст. 9 УПК РСФСР ), который находится в русле медиационных пред-ставлений.

Распространение принципа общественной целесообразности при возбуждении уголовного преследования, а также медиационных процедур - признак изменения самой парадигмы процессуального мышления, постепен-ного отхода от представлений о состязательности как непременном противо-борстве сторон, их стремлении превзойти друг друга в судебном споре. Она все более воспринимается как дискурс, то есть рационально мотивированная процедура принятия публичного решения после свободного открытого обсу-ждения с участием заинтересованных лиц на основе принципа равной значи-мости личной воли всех и уважения взаимных интересов.

В социологической литературе дискурс в демократическом правовом государстве рассматривается как "постепенно улучшающаяся институциона-лизация способов разумного коллективного формирования воли, которая не могла бы нанести никакого ущерба конкретным целям участников процесса." Дискурс - "посредническая инстанция между разумом и волей.Единая воля создается большинством, но соединить это с "принципом равной значимости личной воли всех" можно лишь при условии, если мы присоединим сюда еще один принцип: "С помощью убеждения сокращать заблуждения." Эти идеи, на наш взгляд, вполне созвучны магистральному направлению развития юс-тиции, ибо процесс принятия решения по делу (с учетом известных особен-ностей этой сферы деятельности) вполне можно представить как формирова-ние воли большинства.

Равная значимость личной воли сторон в процессуальном дискурсе - это не что иное как усиление здесь позиций арбитрального метода правово-го регулирования, о котором говорилось в начале данной работы. Напомним, что он состоит в таком способе выработки решений, при котором равные стороны, свободно формируя свою позицию, сами урегулируют отношения под публичным контролем и при посредничестве нейтрального арбитра. Публичный контроль олицетворяет "единую волю большинства," а процес-суальная свобода сторон - их равно уважаемую личную волю. Функция пуб-личного контроля - постоянная культивация поля для убеждения, "сокра-щающего заблуждения." Именно дискурс положен здесь как непременное процедурное условие рациональной мотивированности решений, как некий "замедлитель," предотвращающий неконтролируемую "цепную реак-цию"личных амбиций. Результирующая рациональная свобода сторон - это своего рода "мирный атом" судопроизводства, она несравненно более соци-альна, чем "поспешная вольность" диспозитивного метода, и отнюдь не явля-ется, как иногда полагают, "депублицизацией" процесса. Напротив, публич-ность здесь возрастает, но это новая, открытая и дискурсивная публичность. Публичный арбитр не иницирует развитие процесса и не навязывает сторо-нам линию поведения, а в основном следует их процессуальным требовани-ям, но активно контролирует правомерность последних и обеспечивает должные условия для ведения дела. При таком методе построения правоот-ношений не только стороны зависят от суда, но и суд от сторон. Усилия по-следних не обязательно направлены на одоление друг друга в споре, не на выяснении того, "чьи стрелы прямее" - поощряется концентрация усилий на убеждении и выработке согласованного и взаимоприемлемого решения под контролем и при посредничестве суда или иных субъектов. Суть арбитраль-ного метода, следовательно, заключается не в споре (это лишь частный слу-чай), а в свободе сторон в условиях процессуального дискурса. Дискурс мо-жет, конечно, принимать и крайнюю форму состязания, спора при несогла-сии сторон, но достижение рассудочного и добровольного согласия является более важной задачей, чем обеспечение односторонней процессуальной по-беды. Дискурсивное судопроизводство, следовательно, перестает быть иско-вым, нацеленным главным образом на то, чтобы одержать верх над против-ником. Для него имеет первостепенное значение не понятие спора, а более общая категория усилий сторон, для которой спор - лишь системный эле-мент, конструктивно важный, однако вовсе не единственный и не универ-сальный. Можно сказать, что процесс движется вперед не только спором, но усилиями сторон, обладающих до момента вынесения судебного решения свободой в отношении предмета процесса. Вместе с тем, понятие состяза-тельности рано списывать со счета, даже если оно обзаводится определением "дискурсивная"- как в том сугубо инструментальном смысле, что место при-мирения при неблагоприятном ходе процесса всегда может занять противо-борство, так и в духовно-этическом отношении, ибо своего рода состязание есть и при прощении и примирении - это состязание в милосердии.

Это, впрочем, не должно быть истолковано как реанимация пресло-вутой концепции "единства задач" участников процесса. Задачи и функции разных сторон по-прежнему состоят в обвинении и защите, но совершенст-вуются их социальный смысл, содержание и методы реализации. Смысл ор-ганизации дискурса обвинения и защиты состоит в восстановлении человече-ских отношений, а не в их разрушении, что неизбежно при главной ставке на противоборство и применение репрессивных технологий. Только в этом смысле можно говорить о возможном единстве цели в дискурсивно-состязательной юстиции. "Единство убеждений было бы несчастьем для про-гресса познания, но единство цели в делах общества - это необходимость," - писал Юлиус Фребель, и нам кажется, что это до известной степени справед-ливо и для судопроизводства. Задача публичного обвинителя при дискурсив-ном подходе состоит не в стигматизации правонарушителя, не в том, чтобы добиться его осуждения "хотя бы рухнул мир", - его в первую очередь должны беспокоить справедливость, установление истины, соблюдение прав личности и ресоциализация виновного. Непривлечение к уголовной ответст-венности того, кто невиновен, того, кто способен иначе загладить свою вину, примирение и прощение сторонами друг друга - столь же ценный и желан-ный для публичного обвинителя результат, как и осуждение действительно заслуживающего наказания. Обвинитель не перестает быть обвинителем, но само обвинение из преследования, "гона" на обвиняемого становится формой общественной озабоченности, "радения о вине," социально-правовым "диаг-нозом" и предложением эйномического (Герман Бианки) метода "лечения" конкретного проявления социального недуга. Другими словами, в дискур-сивном процессе обвинение перестает быть уголовным преследованием, а это значит, как было сказано выше, что и публичному обвинителю при опреде-ленных условиях может быть разрешено принимать окончательные решения по делу. Общество больше доверяет теперь его гражданственности и мудро-сти, чем механической исполнительности уголовного взыскателя прежнего образца, штампующего обвинения, словно стандартные детали на индустри-альном конвейере.

Защита, сохраняя весь ранее завоеванный инструментарий для су-дебного спора, обогащает его новыми возможностями по мирному урегули-рованию конфликта. Это третейские и мировые суды, процедуры с участием посредников, специально обученных прояснять вопросы, расставлять при-оритеты и гасить споры, мировые соглашения, сфера применения которых по уголовным делам резко расширится в связи с появлением, по мере успехов уголовно-правовой и криминологической науки, категории преступлений, по которым допускается прощение потерпевшим правонарушителя. Такие меры, конечно, не снимут всех противоречий и спорных вопросов, существующих между сторонами, но они помогут поднять их на более разумный, потенци-ально конструктивный уровень.

О содержании функции суда выше уже было сказано: на любой ста-дии процесса он несет ответственность за рассмотрение дела, активно созда-ет оптимальные условия для представления и исследования сторонами дока-зательств, отстаивания ими своих законных интересов в условиях судебного дискурса, для эффективного воздействия методов убеждения, всегда на шаг опережающего в качестве spiritus agens, побудительной силы конфронтацию и принуждение. В тех же случаях, когда нет иных способов поддержать справедливое равенство сторон, а вместе с ним и сам процесс, суд проявляет субсидиарную активность в выяснении истины по делу (при условии соблю-дения рассмотренного ранее правила непосильности опровержения). Процесс движется усилиями сторон, но движение сторон обеспечивается усилиями суда. Грядущий порядок правосудия, будем надеяться, более всего оправдает буквальный смысл этого слова, ибо мерой публичного интереса в нем будет лишь человек. Действительно правым может быть лишь суд, стремящийся к правде, непристрастный, направляющий сильных и ободряющий слабых, для которого, образно говоря, право превыше закона, справедливость превыше права, а милость превыше справедливости. Закон для него не клетка, но дверь, которую надо открыть. "Гораздо лучше, - пишет известный француз-ский правовед Р. Давид, - откровенно признать, что предписания закона, по-добно статьям договора, привязаны к определенным условиям, и если сложи-лась совершенно новая ситуация, непредвидимая в момент издания закона, судья может, исходя из требований справедливости, отказаться от его приме-нения". В дискурсивной юстиции это может быть право суда и даже публич-ного обвинителя при известных условиях отказаться от применения уголов-но-правовых предписаний, если в этом нуждаются общество, индивидуаль-ная справедливость и гуманность.

Новости МАСП

RSS импорт: www.rss-script.ru









Rambler's Top100
Hosted by uCoz