Смирнов А.В. ДИСКУРСИВНО-СОСТЯЗАТЕЛЬНАЯ МОДЕЛЬ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА. Медиация // Типология уголовного судопроизводства.


kalinovsky-k.narod.ru

Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

kalinovsky-k.narod.ru
Главная | МАСП | Публикации| Студентам | Библиотека | Гостевая | Ссылки | Законы и юрновости | Тесты | Почта


Смирнов А.В. Типология уголовного судопроизводства
Дисс. .... докт. юрид. наук. М., 2001.

К оглавлению

§ 2. ДИСКУРСИВНО-СОСТЯЗАТЕЛЬНАЯ МОДЕЛЬ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА

Медиация

Наряду с дискреционными полномочиями сторон и дальнейшим разви-тием публичных форм суда присяжных, медиационные процедуры являются основным каналом насыщения состязательного процесса новым содержани-ем, которое рассматривает власть как продукт коммуникации и участия всех заинтересованных субъектов, соотносит ее с условиями дискурсивного про-цесса формирования мнений и воли, управляемого аргументами. Медиация - это переговорный процесс, имеющий целью восстановление отношений ме-жду людьми, а не их разрушение, поэтому ее предметом является не фор-мальное признание обвиняемым своей виновности, а примирение,или миро-вое соглашение сторон. Мировым соглашением обычно считают договорен-ность сторон об окончании судебного спора путем взаимных уступок. Это определение верно для акционарного (искового) уголовного процесса, где компромисс обычно касается признания обвиняемым той или иной доли сво-ей виновности и отказа обвинителя от отдельных фрагментов обвинения. То есть в акционарном производстве мировое соглашение оформляет сделку о признании. Другое дело - дискурсивно-состязательное разбирательство. Здесь мировое соглашение не сделка, а примирение обвиняемого с потер-певшим, который попросту прощает своего обидчика. Так, по законодатель-ству Испании, прощение потерпевшим признается основанием для прекра-щения уголовного преследования (ст. 130 УК Испании), в России уголовное дело может быть прекращено на основании примирения потерпевшего с по-дозреваемым или обвиняемым (ст. 9 УПК РСФСР) и т.д. Здесь мы имеем де-ло уже не с фикцией, а с проявлением подлинной индивидуальной справед-ливости. В чем заключается критерий такой справедливости и в отношении каких преступлений допустимы мировые соглашения? Первое, что приходит в голову, это критерий, состоящий в степени общественной опасности пре-ступления. Логика рассуждений при этом может быть примерно такова: ми-ровое соглашение (примирение) возможно, если преступление не настолько опасно, чтобы публичный интерес считал себя ущемленным. Если же пре-ступление тяжкое, то оно нарушает не только частный, но и публичный ин-терес, и поэтому прекращение дела за примирением невозможно. В подобном ключе решен вопрос в упомянутой статье УПК России, где примирение до-пускается только с лицами, впервые совершившими преступление неболь-шой тяжести, наказание за совершение которых не может превышать двух лет лишения свободы. Однако при ближайшем рассмотрении в данной юри-дической конструкции обнаруживается серьезная брешь. В самом деле, лю-бое преступление (начиная с тяжких и кончая преступлениями небольшой тяжести, уголовными проступками) общественно опасно, причем именно по-тому, что существенно задевает не только личные, но и публичные интересы. Так, согласно Примерному Уголовному кодексу США, преступление - это "поведение, неоправданно и не извинительно причиняющее существенный вред интересам личности и общества или угрожающее причинением такого вреда". В противном случае это не преступление, а гражданский деликт. Но jus publicum privatorum pactis mutari non potest (лат.) - государственное пра-во не может быть изменено решением частных лиц. Потерпевший вправе простить обвиняемого не потому, что преступление опасно не для общества, а лишь для интересов потерпевшего, но потому, что деяние вообще не пред-ставляет общественной опасности. А это возможно только при одном усло-вии - характер прощаемого деяния таков, что наличие или отсутствие у него общественной опасности зависит от отношения лица, подвергшегося воздей-ствию.

К такого рода деяниям могут принадлежать прежде всего те престу-пления, объект которых лежит в сугубо личной, порой даже эмоциональной сфере, ибо они посягают на такие нематериальные блага, как физическая и половая неприкосновенность, честь и достоинство, конституционные права и свободы личности. Это побои, не причинившие вреда здоровью; клевета, ос-корбление, некоторые половые преступления, нарушение неприкосновенно-сти частной жизни, жилища, тайны переписки, отказ в предоставлении граж-данину информации, нарушение авторских прав, воспрепятствование осуще-ствлению права на свободу совести и т.п. Оскорбление такими деяниями чувств потерпевшего само по себе есть факт общественно опасный. Напро-тив, непричинение реального морального вреда может превратить эти деяния в простые бытовые события, делающие уголовное преследование нелепым и даже вредным. Преступно здесь только "неизвинительное", то есть не про-щеное вторжение.

Уровень общественной опасности деяния может также колебаться в зависимости от позиции пострадавшего и по делам о некоторых экономиче-ских преступлениях - там, где вред причинен в основном отношениям соб-ственности или вспомогательным по отношению к ней отношениям, напри-мер: уничтожение или повреждение чужого имущества, неправомерное за-владение автомобилем, незаконное получение кредита, простые (неквалифи-цированные) монополистические действия путем ограничения доступа на рынок или устранения с рынка других экономических субъектов, принужде-ние к заключению сделки под угрозой распространения неблагоприятных сведений, незаконное использование товарного знака, нарушение коммерче-ской тайны, злоупотребление полномочиями управленцами в коммерческих организациях, коммерческий подкуп и т.п. Собственность же по своей при-роде (свобода владения, пользования, распоряжения имуществом) диспози-тивна и предполагает возможность компенсации ущерба в результате согла-шения сторон. Посему было бы правомерно предоставить пострадавшему право определять - продолжать уголовное преследование или нет, при усло-вии, если подобным преступлением непосредственно не нарушены также за-конные экономические интересы государства и иных лиц.

Итак, не все деяния могут быть прощены потерпевшим, но лишь те из них, которые мы назовем экскузивными (от excuso - лат., извинять, осво-бождать) преступлениями, которые допускают извинение, то есть утрачива-ют общественную опасность в результате прощения.

Процесс медиации отличается от судебного состязания, впрочем как и от состязания, спора вообще. Медиация - не спор, а дискурс. Хотя он дви-жется вперед,также как и состязание, усилиями сторон, но направляются эти усилия не против друг друга, а к достижению взаимного согласия путем своеобразного взаимного "сканирования" и согласования мнений. При этом должен соблюдаться ряд принципов. В отличие от судебного состязания вступление сторон в процесс медиации является добровольным, а посредник-медиатор должен быть свободно избранным. В этом отношении медиация напоминает третейский суд. Поэтому каждая из сторон может в любой мо-мент отказаться от продолжения примирительного процесса и прекратить пе-реговоры. Однако отказ от переговоров автоматически влечет за собой воз-вращение в ту стадию уголовного процесса, откуда дело было направлено для медиации. Медиация эффективна только тогда, когда стороны действи-тельно желают урегулировать конфликт. Суд обязан по-возможности прове-рять и контролировать подлинность миротворческих намерений сторон, пре-жде чем приостанавливать судебный процесс и направлять дело для ее про-ведения. Важно подчеркнуть, что обязательным условием для начала медиа-ционного процесса является заявление обвиняемого о признании им своей виновности и раскаянии в содеянном. Однако в отличии от формальных при-знаний, признание, предваряющее медиацию, должно обязательно подтвер-ждаться совокупностью изобличающих доказательств и проверяться судом.

Все решения принимаются здесь лишь по взаимному согласию сто-рон, причем, если в суде стороны не участвуют в разработке и принятии ре-шения, то здесь стороны сами вырабатывают и принимают решение. Медиа-тор никаких решений по поводу конфликта не принимает. Стороны добро-вольно берут на себя обязанность выполнить принятые ими совместно реше-ния, которые должны их обоюдно устраивать. Если судебное состязание на-целено на результат типа "выигрыш-проигрыш," то медиация полностью нонкомбатантна и ориентирована на "выигрыш-выигрыш." В медиации не ищут правового и виноватого, а с помощью посредника находят и обсуждают разные варианты улаживания конфликта, выбирая тот, который сочтут опти-мальным. При этом стороны руководствуются прежде всего представления-ми о справедливости (хотя их договоренности, конечно, не должны вступать в противоречие с законом). Поэтому соглашение сторон способно быть более гибким, чем судебное решение. Стороны имеют возможность включить в свое решение такие формальные и неформальные пункты, которые никогда не могли бы стать частью обычного приговора. Например, потерпевшая сто-рона и нарушитель по делу о сексуальном домогательстве могут при желании договориться о примирении на условиях брачного соглашения; по делу о клевете - о публичном или церковном покаянии; по делам о незаконном ис-пользовании товарного знака, нарушении авторских прав - прийти к догово-ренности о совместном рекламном проекте или переиздании книги и т.п. Стороны лучше самого проницательного судьи знают свои интересы и точ-нее любого эксперта могут определить те условия, при которых сочтут себя удовлетворенными. Труднодоступная пониманию обычного человека офици-альная судебная процедура смущает потерпевшего и обвиняемого, не созда-вая им условий договориться. Медиация же ведется на обычном языке, а процедура здесь самая простая, причем согласованная и установленная са-мими сторонами в рамках так называемого процедурного соглашения. Ме-диация длится до тех пор, пока не будет найдено взаимоприемлемое реше-ние, которое фиксируется в медиационном (мировом) соглашении, однако временные рамки для этого процесса должны устанавливаться судом и могут быть расширены по ходатайству сторон или посредника-медиатора.

Принципами медиации, также как и судебного состязания. Являются равенство сторон и полная беспристрастность медиатора. Стороны имеют одинаковое право высказывать свое мнение,определять повестку перегово-ров, оценивать приемлемость предложений и условия соглашения. Любое давление одной из сторон на другую должно быть пресечено и в наиболее серьезных случаях при недобросовестности применяемых приемов должно влечь за собой прекращение медиационного процесса, о чем стороны следует заранее предупредить. Медиатор должен быть абсолютно нейтрален. Им не может быть следственный судья или председательствующий в судебном раз-бирательстве, а тем более прокурор или полицейский. Этому лицу также сле-дует иметь специальную подготовку в области конфликтологии и медиации, а желательно также в сфере психологии и права. Более всего на такую роль подходят профессионалы из специальных медиаторских центров, либо миро-вые судьи, прошедшие соответствующий курс обучения.

В отличие от судебного разбирательства с его гласностью медиаци-онная процедура конфиденциальна. Все, что здесь обсуждается, публичному рассмотрению затем не подлежит. Исключение составляют сведения о со-вершенных или готовящихся новых преступлениях, преследуемых в порядке публичного обвинения, о которых медиатор в случаях, предусмотренных уголовным законом (а мировой судья, очевидно, всегда), обязан сообщить правоохранительным органам.

Посредник организует процесс переговоров. Когда стороны сами не в состоянии оценить или сформулировать взаимные предложения, он высту-пает разъяснителем и "генератором идей." Он способствует выработке реа-листичного соглашения, которые стороны могут и хотят выполнять. С этой целью медиатор побуждает стороны к анализу возможного развития событий в результате принятия предложений той или другой стороны. Для этого по-средник может прибегнуть к так называемому кокусу, то есть поочередной беседе с каждой стороной отдельно. Особенностью медиации по уголовным делам может являться повышенная эмоциональная отягощенность конфлик-та, сопровождаемая, особенно на первых порах, психологической неготовно-стью одной или обеих сторон встречаться лицом к лицу. В этих случаях мо-жет применяться так называемая консилиация, то есть способ ведения пере-говоров без непосредственной встречи сторон за одним столом, аналогичный "челночной дипломатии" в международных переговорах. Консилиация дает сторонам возможность "сохранить лицо" и избегнуть риска подавляющего влияния другой, психологически более сильной стороны. Она предупреждает срыв примирительного процесса ввиду эмоциональных флюктуаций.

Достигнутое мировое соглашение утверждается судом и служит ос-нованием для вынесения судебного решения о прекращении уголовного дела. При этом не обязательно ждать выполнения всех условий медиационного со-глашения - достаточно самого факта его заключения. В случае невыполнения правонарушителем условий примирения к нему могут быть применены меры юридической ответственности. Представляется, что их характер должен за-висеть от содержания мирового соглашения. Если речь в нем идет о возме-щении материального или морального вреда, при неисполнении должна при-меняться гражданско-правовая ответственность, однако в порядке не граж-данского, а исполнительного производства, так как вопрос уже был предме-том рассмотрения в уголовном суде. Судебная гражданская процедура уме-стна, если сторона предъявляет дополнительные имущественные требования, имеющие связь с медиационным соглашением (например, о компенсации до-полнительного морального вреда, вызванного неисполнением соглашения, увеличении сумм на возмещение вреда здоровью в связи с последующим уменьшением трудоспособности потерпевшего и т.п.). Возобновление произ-водства в уголовном порядке допустимо, к примеру, при умышленном невы-полнении обязанной стороной действий неимущественного характера по за-глаживанию вреда, так как это указывает на ее неискренность при заключе-нии соглашения, а значит и его мнимый характер.

Большое значение имеет вопрос о стадиях и этапах уголовного про-цесса, с которых дело может быть передано для медиационной процедуры. Коль скоро мировое соглашение в дискурсивном уголовном процессе не яв-ляется сделкой, а предполагает истинное знание о виновности как юридиче-ское и моральное основание для подлинного прощения и примирения, мо-мент перевода процесса на альтернативные "рельсы" медиации должен опре-деляться констатацией судебным органом доказанности виновности после рассмотрения представленных обвинителем доказательств. Следовательно, переход процесса в форму медиации не может состояться, по крайней мере, ранее предъявления и проверки обоснованности обвинения на судебном слушании в ходе предварительного следствия. В дальнейшем приостановле-ние уголовного производства и переход дела в альтернативное русло воз-можны в любой момент судопроизводства вплоть до вступления приговора суда в законную силу, а при возобновлении производства для пересмотра вступившего в силу судебного решения - и в дальнейших стадиях.

___________

Очерченная нами модель уголовного процесса является попыткой лишь первого приближения к идеалу судебного дискурса, в котором в сфере судопроизводства сможет найти применение высший в эволюционной иерар-хии общества коммуникативный тип социального действия, в различных ас-пектах и разными методами описанный теоретической социологией (Ю. Хабермас, Э. Тоффлер и др.). Имплицитно эта модель сохраняет некоторый драматический оттенок, генетическую память о предшествующих (акционар-ных) типах, рациональность которых по своей форме имела сугубо инстру-ментальный, осознанно-прагматический характер. В представленной нами дискурсивно-состязательной модели это выражается в удержании ею таких форм действия, которые, как и прежде, позволяют сторонам выбирать опти-мальные средства для "получения желаемого" (представление и исследова-ние доказательств, отстаивание обвинительного или защитительного тезиса, обжалование актов и решений и т.д.), что всегда оставляет потенциальную возможность для отклонений от идеальной схемы в виде всплесков эгоисти-ческого интереса. Поэтому можно сказать, что данная процессуальная модель имеет синтетическое значение. Вместе с тем, поле "процессуального эгоиз-ма" здесь сужено избирательностью форм самовыражения индивидуальности участников, которая подвержена цивилизующему влиянию развитой системы дискурсивных процессуальных функций. Характер ролей в процессуальном "драматургическом действии," или, точнее, содержание процессуальных функций таковы, что способствует обращению противоборства сторон в дис-курс, ибо заставляет услышать все, даже самые малые, голоса. В сущности, дискурс - это такой способ обсуждения проблем и принятия решений, чтобы и последние были первыми. Поэтому эффективность процессуального дейст-вия оценивается здесь не количеством "затрат" для получения "желаемого," а аутентичностью выражаемых намерений участников, соответствием их ис-полняемым ролям. Если и можно при этом говорить о "процессуальном эго-изме," то это то, что называют "эгоизмом разумным." В первую очередь дан-ные соображения относится к публичной функции обвинения, которое пере-стает быть комбатантным. Но, в определенном смысле, это справедливо и для функции правосудия, чья эффективность зависит от "искренности," ау-тентичности "исполнения роли," то есть полной беспристрастности суда, свободы его от уз "государственного" прагматизма. Другими словами, дис-курсивная состязательность имеет большую степень и новое качество социа-лизации в сравнении с акционарным противоборством сторон. Содержанием состязательности является здесь не что иное, как дискурс.

Это позволяет нам прийти к весьма важному выводу о том, что дис-курсивный судебный процесс, который был бы лишен мощной состязатель-ной подсистемы, а заменил ее структурой, основанной исключительно на коммуникативном типе действия (в данном случае - согласительными ме-диационными процедурами и т.д.), в обозримом будущем вряд ли практиче-ски возможен. Поскольку "стабильность и согласие являются исключением в ежедневной практике," коммуникативное действие остается перманентной возможностью. Реально представленная модель могла бы существовать толь-ко как дискурсивно-состязательный идеальный тип, где дискурсивность есть внутренняя форма и состязательности, и процедур основанных на согласи-тельных принципах.

Новости МАСП

RSS импорт: www.rss-script.ru









Rambler's Top100
Hosted by uCoz