Ягофаров С. М. КОНЦЕПЦИЯ СПРАВЕДЛИВОГО СУДЕБНОГО РАЗБИРАТЕЛЬСТВА, ПРЕДЛАГАЕМАЯ ЕВРОПЕЙСКИМ СУДОМ ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА // ЕВРОПЕЙСКИЕ СТАНДАРТЫ В УГОЛОВНОМ ПРОИЗВОДСТВЕ И ПРАВА ЧЕЛОВЕКА


kalinovsky-k.narod.ru

Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

kalinovsky-k.narod.ru
Главная | МАСП | Публикации| Студентам | Библиотека | Гостевая | Форум | Ссылки | Законы и юрновости | Тесты | Почта

Новости МАСП

RSS импорт: www.rss-script.ru

 

Ягофаров С. М. Международные стандарты по правам человека и российское уголовное судопроизводство:
учебное пособие / под ред. доктора юр. наук, профессора А. П. Гуськовой. – Оренбург: Издательский центр ОГАУ, 2006 – 91 с.

 


К оглавлению

ГЛАВА 2
ЕВРОПЕЙСКИЕ СТАНДАРТЫ В УГОЛОВНОМ ПРОИЗВОДСТВЕ И ПРАВА ЧЕЛОВЕКА

§ 2 КОНЦЕПЦИЯ СПРАВЕДЛИВОГО СУДЕБНОГО РАЗБИРАТЕЛЬСТВА, ПРЕДЛАГАЕМАЯ ЕВРОПЕЙСКИМ СУДОМ ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА

Говоря о концепции справедливого судебного разбирательства, необходимо отметить, что в ее становлении решающую роль сыграла Всеобщая декларация прав человека, где было закреплено положение о том, что каждый человек для определения его прав и обязанностей и для установления обоснованности предъявленного ему уголовного обвинения имеет право на основе полного равенства на то, чтобы его дело было рассмотрено гласно и с соблюдением всех требований справедливости независимым и беспристрастным судом. Данное положение в дальнейшем получило свое детальное развитие в статье 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1948 г., которая закрепляла в качестве отдельного элемента право на справедливое судебное разбирательство, введенное в юридический оборот согласно протоколу № 11 от 11. 05 1994 г., что отражало как существующую практику стран-участниц Конвенции, так и практику Европейского суда по правам человека по толкованию указанных положений Конвенции.

Исходя из текстуального содержания данной статьи, которое представляет собой комплекс отдельных правомочий субъекта, выражающих определенный уровень международных стандартов личности в процессе судебного разбирательства, в понятие права на справедливое судебное разбирательство необходимо включать следующие положения, изложенные в конвенции:

* публичное разбирательство дела в разумный срок на основе принципа гласности;

* независимость и беспристрастность суда, созданного на основании закона;

* презумпция невиновности лица, обвиняемого в совершении преступления;

* соблюдение в процессе минимального перечня прав обвиняемого лица.

Провозглашенное право на справедливое судебное разбирательство в настоящее время является одним из основных базовых элементов построения механизма уголовного судопроизводства, учитывающего все нюансы предъявляемых к нему международно-правовых требований, что позволило, в частности, З. Д. Еникееву140 вполне верно утверждать о его принципиальном значении и выделить на его основе принцип справедливости. Видимо, учитывая данный тезис, Л. М. Ашировой141 предлагается распространять реализацию положений о справедливости во всех процессуальных действиях и решениях субъектов уголовного процесса. На возможность введения принципа справедливого судебного разбирательства, основанного на соблюдении в уголовном судопроизводстве концепции справедливого судебного разбирательства, разработанного в рамках правоприменительной деятельности Европейского суда по правам человека, указывает и проведенный опрос, исходя из которого, оправданным такое введение считают 89 % судей.

Несмотря на, казалось бы, разумность подобного подхода, возможность по реализации указанного положения связана с преодолением трудностей, как теоретического плана, так и тесно с ними связанных, но относящихся к существующей конструкции норм УПК. Во-первых, право на справедливое судебное разбирательство – это прежде всего общеправовой процессуальный принцип, тесно связанный с понятием принципа законности и его англо-саксонским вариантом о надлежащей правовой процедуре. Причем данная связь не идентична ввиду того, что определение справедливости судебного разбирательства и относимых к нему критериев – это прежде всего прерогатива европейского сообщества и непосредственно Европейского суда по правам человека, ввиду чего законность и справедливость, хотя в идеале должные быть идентичными, могут не совпадать и порой весьма существенно. Во-вторых, употребление понятия справедливость у нас традиционно связывается только лишь с приговором, где оно выступает одним из его необходимых свойств, характеризующих приговор с позиции его адекватности совершенному преступлению и должного учета свойств личности, причем некоторые авторы на этом фоне, в частности А. М. Баранов142, вообще отрицают возможность применения критерия справедливости к иным процессуальным решениям, носящим промежуточный характер. Наличие подобных точек зрения объясняется сущностью критерия справедливости, применяемого относительно свойств приговора, носящего преимущественно оценочный, субъективный характер. Трактовка справедливости, согласно европейским стандартам, основывается прежде всего на характере соблюдения процессуальных прав участников уголовного судопроизводства, основанных на положениях Конвенции и существующей системе их толкований ЕСПЧ, и носит поэтому объективный характер. Соответственно от характера выносимых процессуальных решений на любой стадии уголовного судопроизводства зависит справедливость всего хода уголовного процесса по конкретному уголовному делу, что означает невозможность отделения справедливости в ее объективном понимании от конкретного процессуального действия. Естественно, что оценивать справедливость подобных решений на основе тех требований, которые предъявляются к одноименному свойству приговора, будет неверным143, и в этом смысле следует согласиться с А. М. Барановым144, так как это прежде всего субъективное отношение личности к адекватности подобного решения в данных конкретных обстоятельствах. Указанные процессуальные действия, как и весь процесс в совокупности, должны оцениваться на основе требований, предъявляемых международным сообществом к справедливому судебному разбирательству. Недопустима, с нашей позиции, также подмена, проводимая Д. П. Котовым145, справедливости судебного разбирательства теми задачами, которые ставились ранее в УПК РСФСР и трансформировавшимся на сегодня в назначения уголовного судопроизводства, ввиду того, что они могут быть достигнуты и путем нарушения элементов справедливости судебного разбирательства, а следовательно, не являются полностью совместимыми понятиями.

Учитывая то, что в понятие «справедливость судебного разбирательства» входит и его закономерный результат, нам кажется необоснованным существование узкого понимания справедливости, применимого только лишь к характеру соразмерности наказания в приговоре, в связи с чем предлагаем заменить термин «справедливость приговора» на более подходящую в данном случае категорию, как «адекватность», либо иным термином, более отвечающим характеру предъявляемых требований.

Установленная совокупность стандартов, имеющая непосредственное значение для уголовного судопроизводства и определяющая минимально необходимые границы проведения судебного разбирательства с тем, чтобы оно отвечало критерию справедливости, представляет собой лишь основу данной концепции и являются базовыми элементами, составляющими существо концептуальных толкований Европейского суда. Естественно, и это уже не раз подчеркивалось, что толкования Европейского суда носят расширительный характер, основываются на концепции первостепенного значения прав личности и направлены на взаимный баланс как личных, так и общественных интересов, которые отнюдь не олицетворяются с государственными, из чего следует разумный вывод о том, что искать ответ на вопрос о сущности справедливого судебного разбирательства и том, насколько отечественный уголовный процесс соотносится с его основополагающими параметрами, необходимо непосредственно путем анализа указанных положений-толкований. «Каждое положение толкуется судом целенаправленно и динамично, неизбежно выходя за рамки дословного понимания терминов, используемых в тексте ЕКЧП, при определении того, что влекут за собой отдельные положения» 146.

Для того, чтобы определить, соответствует ли процесс принципам справедливого судебного разбирательства, судебная практика в своем толковании использует метод так называемой глобальной оценки, основанный на том, что разнообразные гарантии, предусмотренные в ст. 6 Конвенции, такие, как презумпция невиновности, основополагающие права обвиняемого, являются лишь гарантиями основополагающей гарантии справедливого судебного разбирательства147.

Европейское право толкует эту статью Конвенции в широком смысле, поскольку содержащаяся в ней норма имеет принципиальное значение для утверждения и становления правового общества. Основой справедливого судебного разбирательства служит доступ к процедуре со всеми атрибутами судебного контроля, причем такой доступ должен быть реальным, а не формальным148.

Кроме того, в практике Европейского суда был выработан принцип о том, что положения о справедливости распространяются не только на стадию судебного разбирательства, но и на досудебное производство («требование справедливости относится к процессу в целом и не ограничивается состязательными слушаниями»149), ввиду того, что нарушение прав заинтересованных лиц на данном этапе серьезно влияет на возможность осуществления справедливой процедуры в дальнейшем. На основании этого можно говорить о том, что в широком понимании термин «право на справедливое судебное разбирательство» охватывает весь спектр процессуальных правоотношений, включая и реализацию права на неприкосновенность личности. Так, по компетентному мнению Хартмута Хорсткотта150, определенные недостатки процесса могут быть компенсированы для обвиняемого предоставлением ему всех возможностей на более поздних его стадиях, что позволяет в целом считать процесс справедливым. С другой стороны, концентрация проблемных элементов в конкретном деле может вести к заключению, что в целом процесс был несправедливым, даже если каждый из этих элементов, взятый в отдельности, не считался бы нарушением статьи 6 Конвенции.

Учитывая данные основания, представляется необходимым первоначально акцентировать внимание на выполнении положений в рамках требований критерия справедливости по соблюдению установленной процедуры, признанной необходимой в демократическом обществе, по ограничению неприкосновенности личности в связи с возникновением уголовно-процессуальных отношений.

Авторы Конвенции усилили защиту от произвольного лишения личности свободы, создав комплекс прав, призванных свести к минимуму опасность произвола и устанавливающих, что лишение свободы должно находиться под независимым судебным контролем и сопровождаться ответственностью властей за свои действия. Требования п. 3 и 4 статьи 5 Конвенции, подчеркивающие незамедлительность судебного контроля, приобретают в этом случае особое значение. Незамедлительное вмешательство судебных органов может привести к обнаружению и предотвращению действий, представляющих угрозу для жизни лица или к вскрытию фактов крайне плохого обращения, что является нарушением основных прав человека в свете статей 2 и 3 Конвенции. Речь идет как о защите физической свободы индивидуума, так и о его личной безопасности в ситуациях, когда отсутствие такого рода гарантий может подорвать верховенство права и лишить задержанного самых элементарных средств правовой защиты151.

Основополагающим принципом, закрепляющим и определяющим справедливость процедуры ограничения личной неприкосновенности, является прежде всего законность, причем законность означает не только соответствие национальному законодательству, но и праву ЕКЧП, что определяет одновременно и отсутствие произвольности при осуществлении данной процедуры. Что касается произвольности задержания, то в данном случае по указанному критерию в российском уголовном процессе содержится весьма жесткое требование, касающееся запрещения совершения подобных действий. Соответственно, факты, свидетельствующие об их совершении, одинаково не соответствуют как внутреннему, так и европейскому праву, поэтому основную проблемную часть вопроса составляет именно соответствие законодательно установленной процедуры положениям Конвенции.

Раскрывая понятие законности процедуры, необходимо прежде всего обратить внимание на четкость формулировок152 законодательных положений, позволяющих субъекту правоотношения определить границы возможного поведения, что в ином случае, если данная норма посвящена регулированию вопросов, связанных с полномочиями органов государственной власти, предоставляет возможность для различных злоупотреблений, граничащих иногда с произволом.

В этом случае неудачными следует признать конструкции статей, содержащих так называемые «резиновые понятия» (исключительные либо иные случаи, основания и др. подобные им категории), которые все же встречаются в УПК РФ. Так, п. 2 ст. 91 предоставляет возможность в случае наличия иных данных подозревать лицо в совершении преступления, оно может быть задержано, если это лицо пыталось скрыться либо не имеет постоянного места жительства, либо не установлена его личность, либо если прокурором, а также следователем или дознавателем с согласия прокурора в суд направлено ходатайство об избрании в отношении указанного лица меры пресечения в виде заключения под стражу. Что в данном случае понимать под «иными данными», законодатель не удосужился разъяснить общественности. Разумно, конечно, было бы предположить, что это какие-либо доказательства, свидетельствующие о виновности лица в совершении преступления, подтверждающие обоснованность подозрения, а не простое суждение следователя, основанное на целесообразности избежания возможных осложнений, связанных, например, с поиском указанного лица. Так, согласно прецеденту ЕСПЧ, подозрение будет считаться обоснованным лишь в том случае, если оно основывается на фактах или информации, прямо связывающих подозреваемое лицо с предполагаемым преступлением153. Поэтому трудно согласиться с мнением Ю. В. Ждановой154, что с «иными данными» могут быть связаны данные, которые не прошли проверку и оценку на достоверность, и таким образом, не являющиеся доказательствами, а следовательно, не подтверждающие обоснованность выдвинутого подозрения, служащего базовым элементом для задержания. Если последовательно реализовывать предлагаемое положение, то мы столкнемся на практике с недостаточно обоснованным, а следовательно, и незаконным задержанием лиц, единственным основанием для которого будут предлагаемые С. В. Зуевым155 благие пожелания, связанные с реализацией мер по обеспечению защиты прав и интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений. То, что в данном случае происходит явное несоответствие по поставленным целям и средствам в их достижении, для указанных авторов, по-видимому, значения не имеет. Нельзя также включать в качестве положений, обосновывающих подозрение, прежнюю преступную деятельность156. Кроме того, неясен вопрос и в том, каким образом соотносятся положения п. 1 и 2 ст. 91, а именно: действенно ли в данном случае положение о характере возможного наказания по преступлению, в отношении которого распространяется существующее подозрение. Учитывая данные обстоятельства и ссылаясь на существующие комментарии Конвенции, А. В. Гриненко157 вообще предлагает отказаться от использования в качестве альтернативы в случае отсутствия оснований по п. 1 данной статьи задержания в порядке п. 2 – на основании иных данных.

Аналогичны по своему характеру непредсказуемости и положения п. 1 ст. 108 УПК, предусматривающего, что в исключительных случаях эта мера пресечения может быть избрана в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок до двух лет, при наличии одного из следующих обстоятельств:

1) подозреваемый или обвиняемый не имеет постоянного места жительства на территории Российской Федерации;

2) его личность не установлена;

3) им нарушена ранее избранная мера пресечения;

4) он скрылся от органов предварительного расследования или от суда.

Подобная формулировка, когда положения, определяющие характер исключительности, не установлены, означает одну-единственную вероятность поведения для правоприминителя, сводящую и заменяющую понятие «исключительность» к понятию «всегда». В связи с указанными фактами следует привести положение из практики Европейского суда, говорящее о том, что любое положение, которое настолько расплывчато, что в состоянии вызвать путаницу среди компетентных государственных органов, несовместимо с требованиями Конвенции158.

Как указал Европейский суд по делу «Гусинский против России», законность нормы должна обеспечиваться прежде всего качеством, содержащегося в ней предписания, где «качество в данном смысле подразумевает, что когда национальное законодательство разрешает лишение свободы, оно должно быть в достаточной степени доступным и точным, во избежание риска произвола». Вместе с тем определенную проблему в этой области составляет ныне действующая практика Конституционного Суда РФ, который все больше занимается толкованием не норм Конституции, а норм Уголовно-процессуального кодекса с тем, чтобы придать их несовершенной правовой конструкции конституционно-правовой смысл, причем в отдельных случаях толкование производится таким образом, что о его правильности, в части логического обоснования, создается весьма неблаговидное впечатление. В частности, речь идет о содержании определений Конституционного Суда РФ от 05.12.2003 № 446-О, от 05.12.2003 № 447-О, от 05.02.2004 № 25-О, где фактически, вопреки наличию нормы императивного характера п.1 ст. 45 УПК, устанавливающего правило о том, что представителями потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя могут быть адвокаты, Суд усмотрел наличие диспозитивности – «словосочетание "представителями могут быть адвокаты" имеет в виду, по сути, альтернативу выбора представителя». При такой логике почему бы Суду не усмотреть диспозитивность в п.2 ст. 49 УПК – в качестве защитников допускаются адвокаты. Еще больше вопросов вызывает Постановление Конституционного Суда от 22 марта 2005 г. № 4-П, где уместным будет поддержать особое мнение судьи А. Л. Кононова, указывающего на то, что «непонятно, каким образом Конституционный Суд Российской Федерации пришел к заключению, что оспариваемые положения якобы предполагают нечто иное, прямо противоположное их буквальному содержанию и адекватному ему правоприменению». К тому же, не совсем ясным представляется усмотрение в нормах кодекса обязанности прокурора при утверждении обвинительного заключения (обвинительного акта) и направлении уголовного дела в суд проверять, не истекает ли установленный судом срок содержания обвиняемого под стражей и достаточен ли он для того, чтобы судья имел возможность принять решение о наличии или отсутствии оснований для дальнейшего применения заключения под стражу на судебных стадиях производства по делу, а в случае подтверждения указанных обстоятельств – обратиться в суд с ходатайством о продлении срока содержания обвиняемого под стражей. Мы отнюдь не являемся противниками создания в рамках Конституционного Суда новых норм права, а лишь исходим из того, что они должны согласовываться со всей системой уголовно-процессуальных норм, создавая эффект правовой определенности, доступности и точности, иное же означает необходимость признания несогласующихся норм УПК неконституционными. К тому же, Конституционный Суд, исходя из своего конституционно-правового статуса, должен заниматься толкованием положений Конституции РФ, а не положений федерального законодательства, причем осуществляемым явно бессистемным способом.

Определенные вопросы в части соблюдения Конвенции возникают в связи с закреплением возможности задержания лица в случае, если прокурором, а также следователем или дознавателем, с согласия прокурора, в суд направлено ходатайство об избрании в отношении указанного лица меры пресечения в виде заключения под стражу. Если для остальных оснований факультативного характера установлен хотя бы какой-то объективный критерий, позволяющий в общих чертах установить границы возможного ограничения неприкосновенности личности, с учетом вышеобозначенного нами параметра для лиц, осуществляющих уголовное преследование, то по рассматриваемому основанию указанные субъекты фактически ничем не ограничены. Введение подобного основания предоставляет указанным субъектам широкие возможности для произвольного и ничем не обоснованного ограничения неприкосновенности личности пусть и не на большой период времени (8 часов), но вполне достаточный для ущемления интересов личности срок. К тому же, если подходить формально к выполнению обязанностей по судебному контролю, то данный период может растянуться до 80 часов. Важным будет также подчеркнуть, что фактически по закону не предусмотрена процедура проверки законности и обоснованности применения к лицу задержания. Единственный раз, где упоминается о реализации данного права, предусмотренного Конвенцией, это положение п. 3. ч. 7 ст. 108: продление срока содержания при условии признания судом задержания законным и обоснованным на срок не более 72 часов с момента вынесения судебного решения по ходатайству одной из сторон для представления ею дополнительных доказательств обоснованности или необоснованности избрания меры пресечения в виде заключения под стражу.

В связи с указанной процедурой также возникает ряд вопросов, а именно: почему стороне обвинения, направившей ходатайство о применении меры пресечения и сопроводившей его доказательствами, обосновывающими необходимость применения указанной меры с указанием соответствующих мотивов и оснований, достаточных с точки зрения следствия для ее избрания, предоставляется дополнительная возможность устранить огрехи следствия в ущерб интересов личности? Почему в результате ошибок следствия вынуждено претерпевать неблагоприятные последствия лицо, которое менее всего ответственно за подобный исход событий? Непонятным является и то, почему в случае закрепления общего правила об исключительности применения ареста как меры пересечения и особой исключительности применения его в отношении подозреваемого, устанавливается такая простая процедура продления задержания, строящаяся на презумпции виновности лица, если суд придет к выводу, что задержание было законным и обоснованным. Такое положение явно противоречит нормам Конвенции ввиду того, что продление задержания до 72 часов для предоставления возможности предоставить сторонам доказательства необходимости применения заключения под стражу является все же, и это главное, продлением меры по ограничению неприкосновенности личности, которое согласно решению Европейского суда должно основываться не на первоначальных данных, служивших основанием для задержания, которые уже лишены той определяющей степени значимости, а на новых обстоятельствах, которые придавали бы дальнейшему задержанию характер обоснованности159.

Данная проблема, как нам кажется, есть следствие отсутствия в существующем институте задержания завершенного логического смысла, направленного на признание данной меры в качестве исключительной. На данный вывод наталкивает как отсутствие механизма своевременного (текущего) судебного контроля за законностью и обоснованностью применения меры пресечения, так и увязка освобождения лица с отсутствием оснований для применения меры пресечения в виде заключения под стражу. Вообще, как отмечают специалисты160 по европейскому праву, подход к лишению человека свободы с позиций охраны прав человека основывается на принципе praesumptio libertatis. Это означает, что в законе должны быть указаны (узко сформулированные) основания, которые допускают в исключительном порядке лишить человека свободы. Если эти основания отсутствуют, лицо должно быть освобождено. Освобождению не надо "быть на основании закона" или "законным" либо производиться "в порядке, предписанном законом".

Если проанализировать английское право161, то задержание лица (полицейское задержание) осуществляется в пределах 24 часов и только по делам о серьезных преступлениях, по которым возможно применение в последующем предварительного заключения, до 36 часов. Течение указанных сроков также связано и с установленным способом текущего ведомственного контроля, осуществляемого офицером по надзору, который проверяет обоснованность и законность осуществляемых мер по истечении первых 6 часов после фактического задержания и каждых 9 часов – в последующем. Данные сроки не являются предельными и могут быть продлены в рамках полицейского задержания по делам второй группы до 72 часов, а затем до 96 часов, по истечении которых полиция обязана либо предъявить лицу обвинение, которое рассматривается в суде и служит основанием, когда в этом есть необходимость, для заключения под стражу до судебного разбирательства, либо освободить арестованного. Как видим, данный характер процедуры отражает одну из главных целей, закрепленных в ст. 5 Конвенции, указывающую на недопустимость обоснованного ограничения неприкосновенности личности, даже на законных основаниях, в случае невыполнения предусмотренной гарантии по незамедлительному уведомлению лица о предъявляемом ему обвинении. В связи с этим, вполне уместным будет согласиться с мнением С. Попова и Г. Цепляевой о том, что нормы, посвященные подозреваемому, относятся к числу наименее разработанных норм нового УПК ввиду их явного противоречия духу нового закона, его основополагающим принципам состязательности сторон и неприкосновенности личности, чем, видимо, и обусловлена "ретушированность" указанных норм162.

Действительно, анализ английской процедуры задержания лица явственно показал, насколько наше законодательство отстает в плане предоставления гарантий по соблюдению международных стандартов, ввиду чего считаем возможным предложить серьезно подумать над созданием у нас аналогичной процедуры поэтапного продления задержания. Кроме того, следует согласиться с предлагаемой указанными авторами концепцией, когда допрос подозреваемого после его задержания производился бы судом, поскольку именно на него возложено решение вопроса о заключении задержанного под стражу. Такой подход позволит, по нашему мнению, одновременно осуществлять и текущий контроль в отношении законности и обоснованности задержания подозреваемого, что устранило бы существующий пробел в российском уголовно-процессуальном законодательстве. Недопустимым следует считать и процедуру применения меры пресечения к лицу, подозреваемому в совершении преступления, связанную с необходимостью предъявления обвинения по истечении такого длительного периода времени, как 10 суток, а уж тем более 30 дней, как это предлагается по преступлениям террористического характера. В этой ситуации можно было бы заимствовать также положения статей Модельного Кодекса, нормы которого в отношении процедуры задержания еще гуманнее и предусматривают в обязательном порядке в качестве условия для применения меры пресечения к лицу после 48 часов задержания предъявление ему обвинения. Кроме того, при реализации указанных положений необходимо учитывать судебные решения163, в которых подчеркивается, что следственные органы, несмотря на всю серьезность борьбы с терроризмом и угрозу, которую он представляет для жизни граждан, не должны иметь карт-бланш на арест подозреваемых в причастности к терроризму с целью допроса вне эффективного контроля национальных судов. Продление срока единожды, к тому же на такой длительный срок, на основе первоначальных и весьма сомнительных данных не может, по нашему мнению, рассматриваться как эффективный судебный контроль. К тому же, если в Англии, на основе чьих нарушений Конвенции и были вынесены отмеченные нами решения, боятся на основании такого рода фактических обстоятельств дела препроводить подозреваемого к судье с целью осуществления контроля за обоснованностью его задержания ввиду явной предсказуемости последующего решения, то у нас, к сожалению, картина выглядит с точностью до наоборот, что можно объяснить либо тем, что у нас следствие работает на столь высоком уровне, либо большинство судей по-прежнему выполняют установку на борьбу с преступностью, а не на подлинное осуществление правосудия на основе справедливости и беспристрастности.

Согласно положениям практики ЕСПЧ, судебный контроль должен быть автоматическим. Такая гарантия не соблюдается, если арестованному самому надо просить быть доставленным к судье, причем предельный срок для такого доставления равен четырем дня164. Поэтому следует признать не совсем точно отражающими смысл Конвенции комментарий165 к статье 5, касающийся незамедлительного доставления к судье, ввиду того, что они связывают данную процедуру с механизмом обжалования, который хотя и схож, но не является, в отличие от процедуры доставления лица к судье, абсолютно необходимым во всех случаях, так как связан с наличием волеизъявления лица, чьи права предположительно были нарушены.

Казалось бы, процедура продления задержания осуществляется в рамках требований Конвенции, но все же есть определенная разница и весьма существенная. Разумеется, решений Европейского суда по срокам предъявления обвинения пока что не существует, но анализ рассмотренных нами прецедентов подтверждает мысль о том, что, проводя задержание по обоснованному подозрению, лицу должно быть, как это в принципе и закреплено в ч. 3 ст. 5 Конвенции, в кратчайшие сроки предъявлено обвинение, иное просто противоречит духу конвенции. Наличие подозрения является необходимым, но не достаточным условием для любого продления сроков содержания по истечении некоторого времени166.

В данном случае теряется и логическая закономерность, когда доказательственной базы для предъявления обвинения не хватает, а для применения самой строгой меры пресечения вполне достаточно, что, на наш взгляд, превращает судебный контроль в простую фикцию, где принятое судом решение фактически ничем необоснованно, а значит, и не является справедливым. На этот счет, как нам кажется, весьма уместным будет привести правило, выработанное Европейским судом о том, что «само внутреннее право должно соответствовать Конвенции, в том числе и изложенным и заложенным в ней принципам»167. Соответственно недопустимо подменять процедуры, созданные в рамках конвенции и гарантирующие справедливость уголовного судопроизводства, на аналогичные, служащие лишь для соблюдения формального соответствия положениям Конвенции.

В замечаниях, изложенных относительно проекта настоящего УПК Стефаном Трекселем168 (Швейцария), сделан весьма принципиальный вывод об отсутствии доступности в понимании для простых обывателей, как одного из критериев законности процедуры, правил применения оснований для задержания лица, связанных с отсутствием указаний на необходимость наличия очень короткого промежутка времени между событием преступления и производимым задержанием по данным основаниям. К сожалению, данное положение до сих пор не нашло отражения в современном кодексе. Не нашли отражения и рекомендации о необходимости предоставления реальных гарантий для лица, которые бы действовали в момент его фактического задержания. «Кодекс не содержит даже намека на то, кто может производить арест», а сам порядок «регламентируется только с момента доставления задержанного в орган дознания или в орган предварительного следствия169". Таким образом, из поля зрения выпадает промежуток времени с момента фактического задержания до момента доставления лица. В этой связи, возможно, было бы правильным реализовать предложения, излагаемые С. Поповым и Г. Цепляевой, о необходимости в обязательном порядке составлять протокол в момент фактического задержания лица в качестве подозреваемого. Как нам думается, данная мера будет неполной, так как даже в этом случае доказать, соответствует ли дата, указанная в протоколе, действительности, не представляется возможным без участия понятых в процессе задержания, разумеется, с обязательным созданием условий по обеспечению безопасности для их жизни и здоровья. Составление протокола непосредственно на месте фактического задержания обязывает лицо, производящее задержание, ознакомить задержанного с его процессуальным статусом, и в частности, с правом на адвоката с момента фактического задержания, хотя каким образом данное право может быть осуществлено на данном этапе, закон не разъясняет.

На несправедливость процедуры по принятию решения о заключении под стражу указывает и то, что по непонятным причинам участие подозреваемого в данном процессе не является обязательным, что означает допустимость заочного решения, в случае принятия которого для лица наступают весьма неблагоприятные последствия, связанные с его арестом до предъявления обвинения. Несоответствие наблюдается и в вопросе, связанном с обеспечением состязательности рассматриваемой процедуры, в силу отсутствия обязанности по ознакомлению стороны защиты с имеющимися материалами, служащими для обоснования применения данной меры пресечения. В подтверждение этому служит суждение Суда о том, что «равенство сторон не будет обеспечено, если адвокату не предоставлен доступ к тем документам в следственном деле, которые существенны для эффективного опровержения законности содержания под стражей его клиента170». Разумным будет распространить подобное утверждение в определенной степени и на подозреваемого, обвиняемого. Рассматриваемое право на доступ к информации должно рассматриваться не только как ознакомление с вынесенными решениями, но и, когда этого в обоснованном случае не требует тайна следствия, распространяться на саму процедуру принятия любого процессуального решения путем получения объективной информации, позволяющей лицу эффективно осуществлять его право на защиту.

Думается, что обеспечение права пользоваться помощью защитника должно вменяться в обязанность лицам, производящим задержание, которая должна исполняться путем выяснения у лица его отношения к возможности осуществления предоставленного ему права. Причем в осуществлении данного права, а также в предоставлении содействия в его исполнении не может быть отказано ввиду того, что согласно решению John Murray vs. UK от 8 февраля 1996 года (Reports 1996, р.30) Суд усмотрел нарушение законности в отсрочке предоставления жалобщику по делу возможности связаться со своим адвокатом, исходя из того, что контакт с адвокатом должен быть обеспечен немедленно, поскольку такой контакт представляет собой важную гарантию для задержанного лица171. Однако стоит подчеркнуть и то, что весьма серьезной проблемой, отражающейся на справедливости всего процесса, является процедура, связанная с участием адвоката по назначению, ввиду участившихся фактов незаконного сговора между адвокатами и лицами, ответственными за уголовное преследование. Учитывая, что выявление подобных фактов представляет собой весьма сложный характер, необходимо передать решение вопроса о назначении защитника независимому от следствия субъекту, а также предусмотреть запрет лицам, осуществляющим уголовное преследование, давать рекомендации относительно выбора конкретных лиц, занимающихся адвокатской деятельностью.

Не отвечает критериям справедливости, на наш взгляд, и процедура, связанная с избранием заключения под стражу в качестве санкции за нарушение раннее избранной меры пресечения, ввиду того, что данное нарушение несоизмеримо с характером применяемого наказания и не означает автоматической отмены условий исключительности заключения под стражу по сравнению с другими мерами пресечения. Нельзя сводить данное нарушение к единственно обосновывающему основанию для избрания меры пресечения, связанной с лишением свободы, если отсутствуют иные основания для её применения, к тому же УПК предусматривает и другие виды мер пресечения, менее жесткие по своему характеру, но применимые в данном случае.

Также предлагаем внести изменение в УПК, направленное на конкретизацию положения, связанного с заключением под стражу в связи с неустановлением личности обвиняемого. Заключение под стражу по данному основанию должно повлечь, в случае установления личности, немедленное освобождение лица ввиду потери характера обоснованности.

Важным элементом концепции справедливого судебного разбирательства является принцип равных возможностей сторон в процессе172, означающий равенство сторон в процессуальном смысле и включающий в себя, в частности, равенство в предоставлении доказательств. Учитывая тот факт, что представлению доказательств предшествует этап по их непосредственному поиску, было бы несправедливо лишать сторону защиты, как и иных участников уголовного судопроизводства, возможности самостоятельно собирать доказательства, причем данное право не должно трансформироваться в соответствующую обязанность. К сожалению, в российской правоприменительной практике данное положение носит пока что лишь декларативный характер ввиду несформированности механизма, который бы обеспечил реальное выполнение данного права. Не способствует этому и способ закрепления данного правомочия в нормах УПК. В частности, наделение защитника дополнительными правомочиями по сбору доказательств по сравнению с другими, не представляющими государство участниками, и, самое главное, обвиняемым и подозреваемым, фактически нарушает право лица на защиту ввиду того, что защитник, в отличие от подозреваемого (обвиняемого) и потерпевшего, хотя и является самостоятельной процессуальной фигурой, не есть безусловный участник уголовного судопроизводства, и закон предусматривает возможность отказа в определенных случаях, от его услуг когда участие защитника не является обязательным (ст. 52 УПК). Таким образом, создается ситуация, когда отказ от защитника, являющегося прежде всего субъектом, оказывающим юридическую помощь и формирующим тактику защиты, одновременно ограничивает сторону защиты в объеме правомочий в сфере самостоятельного формирования доказательственной информации, что не укладывается в концепцию, выработанную Европейским судом, о справедливом судебном разбирательстве и рассматривающую принцип равенства сторон как ее составной элемент, требующий, чтобы каждой из сторон была предоставлена разумная возможность представить свое дело в таких условиях, которые не ставят ее в существенно менее благоприятное положение в сравнении с оппонентом173.

Следствием несовершенства законодательной техники обозначается наличие противоречий между ч.2 ст. 86 УПК и положениями статей, определяющих правовой статус участников уголовного судопроизводства как со стороны обвинения, так и со стороны защиты, суть которых сводится к тому, что только защитник и гражданский ответчик согласно ст. 49, 54 УПК имеют право на собирание и представление доказательств. За иными же участниками, такими, как потерпевший (п. 4 ч. 2 ст. 42), гражданский истец (п. 2 ч. 4 ст. 44), подозреваемый (п. 4 ч. 4 ст. 46), обвиняемый (п. 4 ч. 4 ст.47), закреплена возможность лишь представлять доказательства. Проблема усугубляется и тем, что ст. 86 УПК не относится к положениям, которые подлежат обязательному раскрытию в момент разъяснения участникам их правового статуса, что, несомненно, наносит вред достижению справедливого судебного разбирательства.

Не отвечает принципу равных возможностей уже в определенном качестве рассматриваемое нами правило, связанное с недопущением обвиняемого к процедуре начала процесса по вновь открывшимся обстоятельствам, а также ранее широко обсуждавшееся право прокурора приносить протест, замененное впоследствии на представление, что, собственно говоря, сути предъявляемых претензий к обозначенному неравенству не изменило.

Практикой Европейского суда был также выработан в рамках справедливого судебного разбирательства принцип пропорциональности, который тесно связан с оценочным и широко применяющимся понятием «как необходимость в демократическом сообществе». Данное положение применимо, в частности, и при оценке обоснованности задержания, а также иных мер процессуального принуждения, которые должны иметь не только четкую правовую основу, но и быть адекватными с точки зрения срочной необходимости, с одной стороны, масштабов – с другой, и более того, должны вызываться необходимостью в том смысле, что менее серьезное вмешательство не будет достаточным для достижения законной цели174.

Что касается разумности срока рассмотрения уголовного дела, то здесь проявляется и учитывается особенность конкретного уголовного дела, а не установленные рамки законодательства. «Разумность продолжительности разбирательства следует оценивать в каждом случае в соответствии с конкретными обстоятельствами дела175» (степень сложности дела, поведение заявителя, действие государственных органов). Естественно, что законодательно можно обеспечить соблюдение указанного требования путем установления как можно более жестких требований к продолжительности каждой стадии уголовного судопроизводства, но проблемные вопросы все же остаются. Речь идет, прежде всего, об установлении общего предельного срока предварительного расследования, механизма его продления в определенных случаях (ст. 162 УПК), а также установленного аналогичного механизма для максимально возможных сроков применения к лицу заключения под стражу. Учитывая, что правила, касающиеся применения мер пресечения, установлены в разделе, посвященном общим положениям и устанавливающим предельный срок равный 18 месяцам, остается неясным, каким образом данное положение сочетается со ст. 255 УПК, предоставляющей суду право применить к лицу указанную меру пресечения сроком до 6 месяцев. Причем по делам о тяжких и особо тяжких преступлениях данная мера пресечения предусматривает ничем не ограниченные по количеству раз 3-месячные продления. Должно ли в данном случае применяться правило общей нормы или специальной (если ее можно считать таковой), законодателем не разъясняется, наоборот складывается впечатление, что указанные положения о предельных сроках заключения под стражу применимы лишь к предварительному расследованию ввиду того, что в контексте содержания статьи данному понятию уделяется преобладающее значение, но тогда неясным остается ответ на вопрос, почему же норма носит общий характер, или же это просто ошибка в конструкции норм Кодекса.

В целях сокращения общего срока судебного производства было бы целесообразным принять решение о распространении положений нормы по принятию решения судьей по поступившему к нему уголовному делу в 14-дневный срок в случаях, когда обвиняемый по уголовному делу хотя и находится на свободе, но только лишь по причине, связанной с истечением предельного срока заключения под стражей.

Вызывает определенный интерес и способ закрепления презумпции невиновности в Конвенции, согласно которой каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления считается невиновным до тех пор, пока его виновность не будет установлена законным порядком, и в УПК РФ, где обвиняемый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в предусмотренном настоящим Кодексом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. Если в Конвенции, а также в последующих толкованиях Суда под обвиняемым подразумевается лицо, которому предъявлено любое обвинение, причем учитывается не формальный признак, а любое имеющееся подозрение в отношении лица, то в отношении понятия обвиняемого УПК подходит по четко выраженному формальному признаку – вынесение в отношении лица обвинительного акта либо постановления о привлечении в качестве обвиняемого. Как видим, по данному критерию можно сделать вывод о том, что в эту категорию подозреваемый не входит, а соответственно на него не распространяется и право считать себя невиновным. Абсурдность данного положения не может вызывать сомнений. И если для Конституции закрепление подобного положения в данном констекте является приемлемым ввиду ее общенормативного характера, то для УПК как специализированного документа, устанавливающего, на основе развития положений Конституции, свод гарантий от необоснованного вмешательства государства в интересы личности, установление такого положения непростительно и требует скорейшей конкретизации.

Кроме того, как нам представляется, неправильным следует признать и способ закрепления процедуры установления виновности только вступившим в законную силу решением суда ввиду того, что установление подобного положения просто обязывает признать положения, разрешающие прекратить уголовное преследование по не реабилитирующим основаниям с последующим отказом от процедуры реабилитации и предоставление возможности на взыскания жертвами преступления ущерба в гражданском судопроизводстве не соответствующими Конституции, так как лицо не было признано в официальном порядке виновным по преступлению, в совершении которого оно обвинялось. Подобное осложнение можно, как нам видится, решить двумя путями: заимствованием Конституцией РФ положений Конвенции либо созданием механизма по судебной проверке вынесенных постановлений по нереабилитирующим основаниям с последующим утверждением. Второй путь, по нашему мнению, более предпочтителен, так как предоставляет возможность обеспечить не только соблюдение положений Конституции, но и предоставляет возможность обеспечения дополнительного судебного контроля, осуществляемого в обязательном порядке, что может рассматриваться и как дополнительная гарантия от возможных злоупотреблений.

Говоря о презумпции невиновности, следует подчеркнуть и тот факт, что в своем решении по делу Аллене Де Рибемона против Франции от 10 февраля 1995 г. судом выработана позиция, что посягательство на презумпцию невиновности может исходить не только от судьи или от суда, но и от других публичных властей. В данном случае такое посягательство может выражаться в публичном заявлении о виновности, которое, с одной стороны, может побудить общественность поверить в неё, а с другой – предваряет оценку фактов дела компетентным судом. Несмотря на данное положение, факты, подобные указанному случаю, далеко не редкость в российской действительности ввиду отсутствия механизма, обеспечивающего защиту от возможных высказываний подобного рода, в особенности, когда впоследствии лицо действительно подверглось осуждению по данному обвинению. Думается, что уголовная ответственность будет служить действительно сильной гарантией, защищающей личность от необдуманных заявлений, поступающих от представителей власти.

Близко соотносящимися с нарушением презумпции невиновности можно признать и сообщения, излагаемые в средствах массовой информации, которые хотя и излагают объективную информацию об интересных, на их взгляд, событиях, но все же создают негативный образ лица, вовлеченного в сферу уголовного судопроизводства в качестве обвиняемого (подозреваемого), в особенности, когда данные факты проявляются в специализированных программах на криминальную тематику. Учитывая данные факторы, следует согласиться с предложением Е. Г. Васильевой176 о необходимости внесения изменений как в УПК РФ, так и закон о СМИ с тем, чтобы предусмотреть правило, согласно которому факт применения к лицу принуждения в ходе уголовного судопроизводства и данные об этом лице могут быть опубликованы в СМИ с разрешения лиц, осуществляющих производство по делу, только при отсутствии возражений подозреваемого (обвиняемого).

В соответствии с практикой Европейского суда допустимость доказательств является вопросом, который регулируется главным образом национальным законодательством, и по общему правилу, именно национальные суды призваны оценивать предъявленные им доказательства. Задача Суда, согласно Конвенции, заключается не в том, чтобы оценивать показания свидетелей, а в том, чтобы удостовериться, было ли судебное разбирательство в целом справедливым, включая и то, как были получены доказательства177. В этой связи интересным представляется соотнесение положений УПК, а именно п. 4 ст. 281, предусматривающих возможность оглашения показаний лица, обладающего свидетельским иммунитетом, полученных в соответствии с правилами, установленными законом, в случае, если в дальнейшем лицо отказалось от дачи соответствующих показаний, ввиду того, что по делу Унтерпертингера Европейский суд признал нарушением права на справедливое судебное разбирательство использование судом для обоснования обвинительного приговора показаний, данных в жандармерии членами семьи обвиняемого, которые отказались явиться в судебное заседание178. Как видим, указанные положения УПК РФ следует считать, исходя из правовых позиций практики Суда, все же не соответствующими конвенции, а доказательства подобного рода – недопустимыми.

По общему правилу, обычно все доказательства должны быть представлены в ходе публичного слушания в присутствии обвиняемого, с тем, чтобы обеспечить состязательность. Для выполнения указанной цели необходимо, чтобы обвиняемому была предоставлена адекватная возможность оспаривать утверждения и допрашивать свидетельствующих против него лиц, когда они дают показания в суде, либо на более поздней стадии179. Но из данного правила имеется и ряд исключений, в частности, связанных с участием в деле анонимных свидетелей. Несмотря на то, что по делу Доорсона180 Суд указал, что использование показаний анонимных свидетелей для обоснования обвинительного приговора ни при каких обстоятельствах несовместимо с Конвенцией за исключением случаев, когда необходимо защитить находящиеся под угрозой интересы свидетелей и жертв преступления. В таких обстоятельствах принципы справедливого судебного разбирательства требуют также, чтобы в соответствующих случаях интересы защиты соизмерялись с интересами тех свидетелей или жертв, которых вызвали в суд для дачи показаний. Учитывая указанные факторы, Судом была выработана концепция о том, что обвинительный приговор не должен основываться единственно или в решающей степени на анонимных утверждениях181. Как нам представляется, выводы из вышеприведенных положений должны распространятся не только на выполнение требований о доказательственной ценности показаний анонимных свидетелей, но и на то, что нельзя признать положения п. 6 ст. 278, касающиеся раскрытия информации о личности анонимного свидетеля, соответствующими смыслу конвенции, ввиду нарушения принципа справедливости. В данном случае при принятии решения о признании ходатайства обоснованным суд должен в обязательном порядке выяснить, продолжает ли в указанных случаях сохраняться опасность для анонимного свидетеля в случае его разоблачения, либо предоставить анонимному свидетелю, как это предлагает, в частности, Л. В. Брусницын182, право самому решить вопрос о раскрытии собственного имени, что более соответствует духу Конвенции с позиции справедливости судебного разбирательства.

Говоря о гарантиях по предоставлению защите достаточных возможностей задавать вопросы "засекреченным" свидетелям, К. Б. Калиновский183 делает вывод о том, что эта гарантия остается нереализованной в стадии предварительного расследования, но ее обеспечивают правила судебного следствия: общий запрет на оглашение показаний неявившихся свидетелей без согласия стороны защиты и механизм ознакомления сторон с засекреченными данными (ч. 6 ст. 278 УПК). Но, как нам кажется, им не было учтено положение п. 2 ст. 281, по которому судье предоставлено право в таких исключительных случаях, как смерть, тяжелая болезнь, отказ иностранного гражданина явиться по вызову суда, стихийное бедствие, оглашать показания свидетелей, полученные в ходе предварительного следствия. И если в обычных случаях данные факты можно проверить, то в случае, если показания были даны анонимными свидетелями, стороне защиты остается верить, что указанные обстоятельства все же имели место в действительности.

Учитывая тот факт, что право на допрос свидетеля обвиняемым, провозглашается по Конвенции в качестве неоспоримого, а решения суда обозначали позицию, согласно которой неприемлемым следует считать ситуацию, когда в решающей степени обоснование приговора строится на показаниях свидетелей, в отношении которых подсудимый не имел и не имеет даже в судебном заседании возможности осуществить свое право по их допросу, назрела необходимость в изменении процедуры допроса на стадии досудебного производства. Возможным вариантом поведения можно было бы признать аналог процедуры обеспечения доказательств, предлагаемый согласно Статуту Международного уголовного суда, в основе которого следует предусмотреть допрос лица, важного с точки зрения следствия, в отдельном судебном заседании, с участием всех заинтересованных лиц.

С точки зрения Европейского суда, специалисты и эксперты рассматриваются в качестве свидетелей, к такой же категории можно в определенной степени отнести и заключение эксперта как одну из форм его показаний ввиду того, что в нем находит отражение ход исследования, целью которого является получение ответов на вынесенные на анализ вопросы. Исходя из положения Конвенции о важности осуществления права обвиняемого на допрос свидетелей, следует признать несостоятельными положение п.1 ст. 198 УПК, регулирующего правила постановки вопросов и степень участия в ней сторон, так как в данном случае ограничивается указанное право, и его осуществление ставится в зависимость от решения следователя о характере целесообразности поставленных стороной защиты либо потерпевшим вопросов.

Независимость и беспристрастность суда тесно связана с выполнением требований по справедливому судебному разбирательству и обеспечивается, прежде всего, существующей процедурой отвода судей, не отвечающих установленным требованиям беспристрастности. В данном случае интересным представляется соотнесение правил процедуры отвода по УПК РФ с правовыми позициями, выработанными Европейским судом. В соответствии со ст. 61 – 63 УПК РФ на судью накладывается обязанность в случаях наличия оснований, выявляющих его заинтересованность в исходе дела либо иным способом отражающих отсутствие его беспристрастности и независимости, произвести самоотвод. Между тем, в соответствии с положениями ст. 63 УПК в случае, если данная обязанность была им не в достаточной степени выполнена, участниками уголовного судопроизводства ему может быть заявлен отвод, причем данное право распространяется только до начала судебного следствия, если указанные обстоятельства не относятся к категории вновь известных. Проблема в способе разрешения указанной ситуации проявляется в том, что в данном случае решение вопроса по обеспечению справедливого судебного разбирательства перекладывается с непосредственно обязанного, согласно положениям Конвенции, государства на стороны в процессе. Такой подход можно распространять только на завуалированные обстоятельства, когда трудно выяснить, действительно ли в данном случае возможно проявление заинтересованности, но согласно мнению стороны такое проявление все же возможно. В остальных случаях, когда обстоятельства невозможности участия судьи в процессе четко установлены в законе, несоблюдение обязанности судьи по самоотводу должно служить основанием для смещения его с должности судьи как не соответствующего установленным требованиям. Так, по делу Обершлик против Австрии184 от 23 мая 1991 г. Суд признал, что незаявление отвода, когда данное право предоставляется, не является случаем отказа от права на справедливое судебное разбирательство в случае если судья должен был ex officio заявить самоотвод.

Сразу хотелось бы обратить внимание на тот факт, что в ст. 64 право на отвод судье предоставляется участникам судебного разбирательства, хотя в статьях, определяющих их статутное положение, данным правом наделяются лишь стороны уголовного судопроизводства.

Определенное отступление от справедливого судебного разбирательства можно усмотреть и в процедуре решения вопроса отвода судей, согласно которой решение вопроса об отводе судьи в случае коллегиального рассмотрения предоставлено остальным судьям, а в случае единоличного рассмотрения решается им самостоятельно. Как отмечает эксперт Совета Европы Кэрол Бард185, решение, принимаемое ближайшими коллегами судьи, вряд ли является наиболее эффективной гарантией справедливого и непредубежденного судопроизводства, и правильней было бы передать решение данного вопроса другому составу суда либо председателю. Предложение, конечно, интересное, но вряд ли его можно рассматривать как эффективное в данном плане ввиду возможности применения изложенных посылок и к этому случаю. Гораздо большую ценность данное положение приобретает, как нам представляется, в случае, если отвод заявлен всему составу суда, даже по разным основаниям, либо судье, единолично рассматривающему дело, ввиду отступления в данном случае от общепринятых норм морали и нравственности, тесно связанных с понятием справедливости. Так как справедливость судебной процедуры необходимо рассматривать исходя из сущности положения, заключающего в себе правило о том, что всякий судья, в отношении беспристрастности которого имеются законные сомнения, должен выйти из состава суда, рассматривающего дело. Иначе подрывается доверие, которым в демократическом обществе должны пользоваться суды186.

Согласно положениям п. 13 ст. 108 УПК не допускается возложение полномочий по избранию в качестве меры пресечения заключения под стражу и её продлению на одного и того же судью на постоянной основе, чем, по мнению законодателя, решается проблема последующей тенденциозности судьи. Несмотря на наличие данного положения, необходимо учитывать следующие моменты, нашедшие свое отражение в решениях Европейского суда. Так, участие судьи в производстве по делу на досудебных стадиях может вызвать серьезные сомнения в беспристрастности судьи только в том случае, если такое участие было интенсивным187 либо характер решения мог навести на мысль о некоторой предрешенности существенного вопроса188. Учитывая указанные факторы, необходимо предусмотреть правило о том, что участие судьи в досудебном производстве более двух раз по конкретному уголовному делу должно рассматриваться как условие для формирования тенденциозного восприятия в отношении личности обвиняемого.

Не нашло своего отражения в текущем законодательстве и предложение вышеуказанного эксперта о недопустимости возложения функции по судебному рассмотрению уголовного дела на судью, выполнявшего ранее функцию по разрешению жалоб на отказ в возбуждении уголовного дела и о прекращении уголовного дела, связанных с конкретным лицом, обвиняемым в совершении преступления. Как можно ожидать от подсудимого, замечает в данном случае Кэрол Бард, что он не поставит под сомнение нейтральность и объективность судьи, если последний отменяет решение органа обвинения о прекращении уголовного дела189. Как отмечается в решении по делу Делькур: «В демократическом обществе по смыслу Конвенции право на беспристрастное отправление правосудия занимает настолько видное место, что ограничительное толкование пункта 1 статьи 6 не соответствовало бы цели и задачам данного положения» 190.

На отсутствие беспристрастности может указывать и произнесение разного характера высказываний со стороны судьи, которые в нормальной обстановке, не связанной с исполнением служебной обязанности, считались бы вполне естественными, по крайней мере, таким образом можно интерпретировать позицию Суда191 о том, что высказывание судьей своего мнения по вопросам нравственности в поведении стороны (в данном случае религиозной) в судебном разбирательстве может свидетельствовать о пристрастности судьи, если только такое мнение не было необходимо для разрешения дела и обоснования выносимого судебного решения.

 

Новости МАСП

RSS импорт: www.rss-script.ru






Юриспруденция Законы Международная ассоциация содействия правосудию




Юридическая баннерная сеть LLE.ru

Rambler's Top100


LLE.ru 100x100