Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

Гамбарян А. С. Отказ от права на тайну связи и вопросы уголовно-процессуального вмешательства. Ереван, 2017. 53 с.

К оглавлению

1. Отказ от права на тайну связи (доктринальный и историко-сравнительный аспекты)

1.1.Общие положения

(a) Вводная часть. Право на тайну связи органически взаимосвязано с правом неприкосновенности частной жизни человека, оно является его логическим продолжением. Коркунов Н. М. отмечал, что частная переписка представляет как бы продолжение частного жилища: она имеет то же значение, как и разговор, который ведется в частном доме [1] .

Вмешательство государства в сообщения по традиции рассматривалось не столько в качестве средства подвергания лица уголовному преследованию, сколько средством выявления и предупреждения преступлений. Учитывая то, что телекомуникационные технологии являются одним из признаков современного информационного общества, следовательно, их правовая история не столь богата. Например, до 1985 г. в английском праве отношения по вмешательству в переписку не регулировались (опосредованное регулирование было предусмотрено в акте о почтовых службах и в рекомендациях  Министра внутренних дел), а общее право считало недопустимыми доказательства, приобретенные посредством вмешательства в сообщения [2] .

На развитие правового регулирования этой отрасли огромное влияние оказал Европейский суд. Так, в 1984г. Европейский суд по делу Малоне против Соединенного Королевства (Malone v. the United Kingdom,1984) подтвердил нарушение 8-ой статьи Европейской конвенции, так как несмотря на то, что обширные полномочия, данные Министру внутренних дел, были широко известны, однако, в определенном смысле они не были четкими и давали повод для различных трактовок, следовательно, такое вмешательство не может считаться предусмотренным законом.

С целью устранения правовых недостатков, указанных Европейским судом, в 1985г. Парламент Великобритании принял “Акт контроля над перепиской” (Interception of Communications Act), который являлся первым законодательным актом, комплексно регулирующим вопросы вмешательства в право на тайну сообщений. При этом, в законе был сохранен тот исторический сложившийся подход, согласно которому контроль над сообщениями призван раскрывать и предупреждать преступление, а с момента отпадения необходимости их использования, эти доказательства должны быть уничтожены [3] .

(b) Общие критерии Европейского суда. Европейский суд установил определенные стандарты, ограничивающее право на тайну телефонных переговоров, а именно оно должно: 1) содержать перечень преступлений, совершение которых может привести к прослушиванию телефонных переговоров; 2) разрешать прослушивание только на основании мотивированного письменного заявления определенного должностного лица; 3) устанавливать необходимость получения санкции органа или должностного лица, не принадлежащего к исполнительной власти, желательно судьи; 4) устанавливать ограничение на длительность прослушивания: должен быть указан период времени, в течение которого санкция на прослушивание действительна; 5) предусматривать меры предосторожности против обмена этими материалами различными государственными органами; 6) пределять обстоятельства, при которых записи можно или нужно уничтожить [4] .

(c) Понятие отказа от права на тайну связи. Под отказом от права на тайну связи понимается согласие одной из сторон на контроль за сообщениями лица со стороны органов уголовного преследования без разрешения суда, либо представление сообщений, находящихся во владении лица (в его компьютере, в телефоне или хранящееся в других средствах телекоммуникации) органу уголовного преследования.

Необходимо отличать отказ от права на тайну связи от отказа от свободы сообщений, в случае которой лицо просто не использует (не пользуется) средствами телекоммуникационной связи при общении с другими лицами. 

(d) Может ли лицо отказаться от права на тайну связи, дав на это согласие? Здесь мы должны обратиться к общему вопросу: может ли человек отказаться от своих основных прав, в частности, от права на тайну связи. В российской литературе распространен подход, согласно которому человек не может отказаться от своего права на тайну связи ввиду его неотчуждаемости, но разрешение на ознакомление с одним или несколькими сообщениями не является полным отказом от конституционного права [5] . С другой стороны, отдельные специалисты отмечают, что никакой собственник не может ограничить конституционные права гражданина, исключение – случай, когда работник дал явное согласие на ознакомление с его сообщением. Следует обратить внимание, что человек не может отказаться от своего права на тайну связи, это право неотчуждаемое. То есть, любой отказ от права будет недействителен. Разрешение на ознакомление с одним или несколькими сообщениями – не то же самое, что отказ от права на тайну связи [6] .

Принимая во внимание наше убеждение, что человек может отказаться от любого из своих основных прав, кроме тех случаев, когда отказ запрещен правовыми нормами или он противоречит правам других людей, лицо может отказаться также от права на тайну связи, если при этом были соблюдены общие условия правомерности отказа от права.

1.2. Исторический аспект ограничения права на тайну связи.

(a) Ограничение права на тайну связи в период дореволюционного уголовного процесса. Для начала отметим, что в уголовном процессе этого периода не было предусмотрено законодательное регулирование отказа от права на тайну связи, и не велись научные обсуждения относительно данного вопроса. Более того, до принятия закона от 30.10.1878г., в уголовном процессе дореволюционного периода не было предусмотрено никакого исключения для выемки и осмотра почтовых сообщений [7] . В этой связи М. Духовский отмечал, что так как в судебных уставах не было оговорено особо об обязанностях почтового ведомства, то оно считало вначале себя в праве отказываться исполнять требования судебных следователей, ссылаясь на свои специальные законы, воспрещающие выдавать корреспонденцию. Для устранения возникших разногласий в 1873 г. при Министерстве Юстиции была учреждена комиссия, которая высказалась, что следовало бы ограничить осмотр почтовой корресионденции делами о преступлениях государственных и общих, влекущих лишение прав и состояния. Но Государственный Совет не согласился с таким ограничением, зато признал нужным подчинить в этом отношении распоряжения следственных властей усмотрению окружных судов. Суд может дать такое разрешение лишь относительно корреспонденции, отправленной от имени или на имя лица, против которого возбуждено уголовное преследованиe, а не других лиц, на которых есть ссылка в деле, хотя бы это были лица близкие к обвиняемому [8] . При этом, в статье 368¹ Устава уголовного судопроизводства было установлено, что в случае необходимости каких-либо сведений о корреспонденции, полученной или отправленной лицом, привлеченным к уголовной ответственности, судебный следователь обращается с требованием о доставлении сих сведений к подлежащим почтовым, телеграфным или почтово-телеграфным учреждениям, не испрашивая на то разрешения окружного суда [9] .

Как можно заметить, в этот период судебная гарантия была установлена только в отношении изъятия и осмотра почтовых сообщений, полученных и отправленных обвиняемым посредством учреждения связи, поэтому предполагаем, что другие лица могли по собственной инициативе представить судебному следователю переписку, находившуюся у них, а последний мог исследовать их без судебного разрешения.

(b) Ограничение права на тайну связи в период советского уголовного процесса. В теории отмечается, что система тотального сбора сведений путем прослушивания телефонных и телеграфных переговоров существовала во все периоды советской власти. Например, Приказом НКВД СССР от 29 декабря 1939 г. предписывалось: «Все без исключения международные телефонные разговоры, как сотрудников иностранных посольств, так и инокорреспондентов, брать на контроль путем звукозаписи и стенографирования [10] .

Прослушивание телефонных переговоров в советский период наиболее рассматривалась в качестве оперативно-розыскного мероприятия, целью которого являлось не использование их результатов в процессе уголовно-процессуального доказывания, а раскрытие и предупреждение преступлений. Эти действия регулировались секретными правовыми актами, в отношении которых отсутствовал как общественный контроль, так и надлежащие прокурорские и судебные гарантии.

В Основах уголовного судопроисводства Советского Союза прослушивание телефонных переговоров как уголовно-процессуальное действие, впервые было закреплено 12.06.1990г., когда была внесена статья 35.1 (Прослушывание телефонных и иных переговоров), согласно которой при наличии угрозы совершения насилия, вымогательства, либо угрозы совершения иных антиобщественных действий в отношении пострадавшего или свидетеля, на основании заявления этих лиц или с их согласия, санкцией прокурора или постановлением суда стало возможным прослушивание телефонных переговоров. В результате в законе прослушивание телефонных переговоров закрепилось в статусе следственного действия, а не ОРМ, Предусмотрение этой нормы было обусловлено социальными изменениями 1990-ых годов, когда в стране обострилась криминальная ситуация, широко распространилась организованная, экономическая преступность, значительно выросло общее число уголовных преступлений [11] .

1.3. Отказ от права на тайну связи (сравнительно-правовой аспект).

(a) Правовое регулирование отдельных постсоветских государств и модельный закон СНГ.

(1) Уголовный процесс Грузии.

Согласно части 1-ой статьи 112-ой УПК Грузии: следственные действия, ограничивающие неприкосновенность частной собственности, владения или личной жизни, производятся на основании определения суда по ходатайству стороны. Для производства следственных действий, предусмотренных настоящей частью, без определения суда достаточно согласия сособственника или совладельца либо одной стороны коммуникации. Эта общая норма касается также отказа от права на тайну сообщений.

(2) Уголовный процесс России.

Согласно части 2-ой статьи 186-ой УПК России: в исключительных случаях при наличии угрозы совершения насилия, вымогательства и других преступных действий в отношении потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, близких лиц, контроль и запись телефонных и иных переговоров допускаются по письменному заявлению указанных лиц, а при отсутствии такого заявления - на основании судебного решения.

В части 4-ой статьи 8-ой закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» также предусмотрено прослушивание телефонного разговора лица. Без предварительного получения разрешения судьи допускается (ч. 4 ст. 8 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности») прослушивание телефонных переговоров граждан в случаях возникновения угрозы их жизни, здоровью и собственности. Телефоны ставятся на прослушивание на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, только при получении от их владельцев заявления либо согласия в письменной форме. О проведенном мероприятии в течение 48 часов обязательно уведомляется суд (судья) [12] . При этом, частью 2-ой статьи 23-ей Конституции РФ предусмотрено, что ограничение тайны сообщений, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения. Кстати, норма с такой формулировкой предусмотрена также Конституцией РА.

В российской юриспруденции конституционность данной нормы не была поставлена под сомнение [13] , более того – большая часть авторов считает, что при прослушивании телефонных переговоров на основании части 2 статьи 186 УПК РФ, по общему правилу, судебное решение не требуется. Оно требуется только в случаях отсутствия такого заявления. Действительно, во многих случаях при этом конституционные права заявителей на тайну телефонных переговоров, неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну не нарушаются ^{[14] .} Конституционность части 2-ой статьи 186-ой УПК РФ не была оспорена также в Конституционном суде России (по состоянию на 20.07.2017г.).

В теории отмечается, что конституционным основанием ограничения рассматриваемого права является личное волеизъявление лица. Законодательно должно быть закреплено право на распоряжение субъектом принадлежащим ему правом на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. В любом случае переписка, переговоры и сообщения (за исключением сообщений посредством радио) предусматривают наличие как минимум двух адресатов, следовательно согласие должно быть получено хотя бы от одного из них [15] .

(3) Оперативно-розыскная деятельность Казахстана.

Согластно части 6-ой статьи 12-ой закона Казахстана «Об оперативно-розыскной деятельности» (с изменениями и дополнениями от 03.07.2017г.): в случае возникновения угрозы жизни, здоровью, собственности отдельных лиц по их заявлению или с их письменного согласия разрешается прослушивание и запись разговоров, переговоров, производящихся по их телефонам или другим переговорным устройствам, на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с обязательным уведомлением прокурора в течение 24 часов с момента вынесения постановления.

(4) Модельное законодательство СНГ.

Согласно статье 8-ой модельного закона СНГ «Об оперативно-розыскной деятельности» (новая редакция была принята 16.11.2006г.): по основаниям, предусмотренным пунктом 5 статьи 7 настоящего Закона (постановление о применении мер безопасности в отношении защищаемых лиц,- автор.), разрешается осуществлять мероприятия, указанные в пунктах 8-11 части первой статьи 6 (контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров;), без судебного или прокурорского решения при наличии согласия гражданина в письменной форме [16] .

(b) Правовое регулирование в иных иностранных государствах.

(1) Уголовный процесс Англии.

Согласно части 1-ой статьи 1-ой закона “О правомочиях на проведение следствия” от 2002 г. (Regulation of Investigatory Powers Act, 2000, данный закон известен также как RIPA): согласно ст. 1 умышленное, а также без законных оснований вмашательство в работу общественных телекоммуникационных сетей или систем связи, осуществляемых общественными почтовыми службами является преступлением. Таким образом, запрещено снятие информации с указанных сетей и систем связи.

Согласно части (6) той же статьи: уголовная ответственность исключается, если в частные переговоры вмешалось то лицо, которое (а) имело полномочие контроля за передачей данных или использования систем связи, или (b) имеется явное или предполагаемое (implied) согласие лица на контроль за сообщениями.

Статья 3-я того же закона устанавливает случаи вмешательства в обмен сообщениями на законных основаниях без наличия постановления. Согласно части (1) указанной статьи: вмешательство в обмен сообщениями допустимо при одновременном наличии следующих двух условий, если (а) лицо, отправившее сообщение, дало согласие на вмешательство, и (b) предполагаемый получатель сообщения дал своё согласие на вмешательство.

Согласно части (2) той же статьи: вмешательство в обмен сообщениями допустимо, если: (а) лицо, отправившее сообщение или лицо, получившее его, дали свое согласие относительно вмешательства, и (b) вмешательство в переписку посредством наблюдения дозволено частью II Закона (часть II Закона регулирует порядок наблюдения и получения от тайных источников сведений о человеке – прим. автора) [17] :

В литературе указывается, что для вмешательства в обмен сообщениями в случае отсутствия согласия одной из сторон необходимо наличие разрешения Министра. При том, процесс вмешательства в переписку находится под надзором Должностного лица, контролирующего переписку (Interception of Communications Commissioner), которым должна быть действующая судья или судья в отставке [18] .

(2) Уголовный процесс США.

В США, за исключением одиннадцати штатов, запись телефонных переговоров дозволена, если она было произведена с согласия одной из сторон [19] . Например, в штате Вашингтон запись, сделанная без согласия обеих сторон, является недопустимой (Wash. Rev. Code Ann. §9.73.030(1)(a)). В штате Аризона также запрещен контроль устных сообщений (Ariz. Rev. Stat. Ann.§ 13-3005). Такой запрет предусмотрен также в Калифорнии, во Флориде, в Вермуте, в Неваде и т.д.

С другой стороны, в штате Нью-Йорк запись телефонных переговоров является законной, если запись производит одна из сторон или было получено согласие обеих сторон (People v. Lasher, 447 N.E.2d. 70, 71 (N.Y. 1983). В штате Арканзас разрешена запись переговоров, если она была произведена одной из сторон или также было получено согласие обеих сторон (Ark. Code Ann. § 5-80-120(a). Запись телефонных разговоров не является вмешательством в частную жизнь в штате Канзас, если она была произведена с согласия звонившего лица или лица, получившего звонок (State v. Norris, 502 P .2d 817, 823 (Kan. 1972). В штате Миннесота также допустима запись с согласия одного лица (Minn. Stat. Ann §626A.D2 subd. 2(d). При этом, Верховный суд штата Миннесота по нескольким делам утвердил, что запись, произведенная с согласия одной стороны, допустима. Суд отметил: “Так как одна из сторон телефонных переговоров согласилась их записать, следовательно для записи переговоров не было необходимо получение федерального утверждения или утверждение штата, и никакого вопроса, связанного с 4-ой Поправкой Конституции, не возникает (State v. Bellfield, 275 N.W.2d 577 (Minn.1978)”. По другому делу Верховный суд штата Миннесота отметил, что запись, произведенная жертвой полового преступления, сотрудничившей с полицией, не нарушает прав подозреваемого (State v. Hookom, (474 N.W. 2d 624 1991).

При этом, несмотря на то, что в отдельных Штатах запись телефонных переговоров, произведенная с согласия одной из сторон, запрещена законом, однако, суды этих Штатов приняли постановления, согласно которым такие записи являются допустимыми. Так, по закону штата Иллинойс (Illinois) прослушивание телефонных переговоров без согласия сторон недопустимо. (720 ILS 5/14-2), однако, суды этого Штата постановили, что запись телефонного переговора, произведенная одной из сторон, не является нарушением, даже если другая сторона не знала о записи (People v. Jansen, 561 N.E.2d 312, 314 (Ill. App. Ct. 1990). Законом штата Монтана записи, сделанные без знания всех сторон, являются нарушением тайны сообщений (Mont. Code Ann. § 45-8-213), однако, в прецедентном праве Штата указано, что запись телефонных переговоров дозволена как минимум в уголовных ситуациях, если одна из сторон дала такое согласие (State v. Coleman , 616 P.2d 1090, 1096 (Mont. 1980), State v. Brown 755 P.2d 1364, 1368 (Mont. 1988), State v. Cannon, 687 P .2d 705, 708 (Mont. 1984) [20] .

В 1967г. Верховный суд США по делу Бергера признал прослушивание телефонных переговоров антиконституционным и распространил на это действие толкование 4-ой поправки к Конституции. Этим постановлением устанавливался особый порядок предоставления специального ордера для прослушивания телефонных переговоров [21] . Одновременно, согласно устойчивой практике Верховного суда США: право обвиняемого, установленное 4-ой Поправкой Конституции, не нарушается, если государственный служащий (оператор) записывает переговор осведомителя с обвиняемым с согласия осведомителя (United States v. White, 401 U.S. 745, 91 S.Ct. 1122, 28 L.Ed.2d 453 (1971) (opinion of White, J., in which the Chief Justice and Stewart and Blackmun, JJ. concurred); United States v. Bonanno, 487 F.2d 654 (2d Cir. 1973); United States v. Bishton, 150 U.S.App. D.C. 51, 463 F.2d 887 (1972); United States v. Quintana, 457 F.2d 874 (10th Cir.), cert. denied, 409 U.S. 877, 93 S.Ct. 128, 34 L.Ed.2d 130 (1972): Верховный суд отметил, что доказательства, полученные таким способом, не должны быть подтверждены лишь показанием осведомителя. Суд разработал следующие требования: (1) записывающее устройство может записать разговор, который представляется как доказательство, (2) оператор правомочен использовать записывающие устройства, (3) запись аутентична (authentic) и верна, (4) в записи не были внесены изменения и дополнения, (5) запись была сохранена в том же виде, в котором была представлена суду, (6) лица, участвующие в переговорах, идентифицированы, (7) запись была инициирована добровольно и добросовестно, без какого-либо принуждения (United States v. Bonanno, 487 F.2d 654 , United States v. McKeever, 169 F.Supp. 426, ).

(3) Уголовный процесс Канады.

В Канаде без разрешения суда можно контролировать телефонные переговоры в двух случаях. Первый – с согласия одной из сторон с целью предотвращения угрозы опасности данному лицу (часть 184.1 Уголовного кодекса), второй – без ведома сторон в тех случаях, если наличествует непосредственная опасность причинения вреда большой тяжести (часть 184.4 Уголовного кодекса).

Согласно Подразделу 184.1 (1) Уголовного кодекса Канады: правоохранительные органы могут прослушивать частные разговоры посредством электромагнитного, акустического, механического или иного устройства, если:

(a) инициатор или адресат частных разговоры дал свое согласие на их прослушивание,

(b) правоохранительный орган имеет оснавания подозревать, что есть риск нанесения телесных повреждений лицу, давшему согласие на прослушивание,

(c) целью прослушивания является предотвращение телесных повреждений.

Согласно Подразделу 184.1 (2) Уголовного кодекса: недопустимо использование в качестве доказательства содержания частного разговора, полученного посредством прослушивания в рамках Подраздела 184.1 (1), кроме тех судебных процессов, которые касаются настоящих телесных повреждений, попыток нанесения телесного повреждения или угрозы нанесения такого повреждения, а также производства относительно получения разрешения на обыск или задержание.

Согласно Подразделу 184.1 (3) Уголовного кодекса Канады: правоохранительный орган, который согласно подразделу (1) тайно прослушал частный разговор, должен незамедлительно уничтожить любую запись, полученную при прослушивании, любой весь или частичный текст записи и любую отметку в том случае, когда из частного разговора не следует, что что-то произошло или может произойти [22] .

(a) миротворец разумно полагает, что срочность ситуации такова, что невозможно благоразумным способом получить разрешение согласно иным положениям данной статьи,

(b) мротворец разумно полагает, что такое вмешательство безотлагательно необходимо для предотвращения незаконного деяния, которое может нанести значительный ущерб какому-либо лицу или имуществу,

(c) инициатором частного разговора или адресатом разговора является то лицо, действия которого могут нанести ущерб, либо то лицо, которое является жертвой или предполагаемой жертвой [23] .

(4) Уголовный процесс Германии.

Если запись (будь она сделана частным лицом или органом уголовного преследования) была произведена с добровольного согласия всех лиц, которые записываются  (например: запись разговора на автоответчик телефона), то при наличии всех остальных условий, ее использование не вызывает никакого беспокойства [24] .

       Согласно части 2-ой 94-ого параграфа УПК Германии: если предметы находятся во владении лица и не выдаются добровольно, то они должны быть изъяты. Отнасительно этого добавим, что Конституционный суд Германии отметил, что бумажная или электронная переписка, фактически не находящаяся во владении операторов связи, также должна быть изъята в порядке 94-ого параграфа УПК (об этом – далее). При этом, часть 1-ая статьи 98-ой УПК устанавливает, что распоряжение о выемке дает только суд, а в безотлагательных случаях – прокуратура или служащий, содействующий прокуратуре.                

       Часть 2-ая того же параграфа устанавливает, что служащий, который совершил выемку предметов без распоряжения суда, должен в течение трех дней обратиться в суд для ее подтверждения, если при выемке не участвовали ни лицо, права которого она затрагивает, ни его совершеннолетний родственник, если лицо, прав которого она касается или его совершеннолетний родственник предъявили протест относительно выемки. Затронутое лицо в любое время может подать заявление о принятии решения судьей.. Как можно заметить, если лицо не возражает против выемки электронных носителей, находящихся в его владении, то в таком случае служащий не должен обращаться в суд для ее подтверждения.

(5) Уголовный процесс Франции.

В правовой системе Франции предусмотрено два способа контроля за сообщениями: процессуальный (Écoutes judiciaires) и административно-правовой (Écoutes administratives). Процессуальный порядок прослушивания телефонных переговоров регулируется ст. 100-107 УПК Франции [25] . Согласно 100-ой статьи УПК Франции: по уголовным делам следственный судья  может поручить прослушать телефонные переговоры, записать их, расшифровывать телефонные звонки и в случаях проступков, если это необходимо для производства и если предусмотренное наказание равно двум годам или превышает этот срок. Эти действия выполняются под его руководством и контролем. Решение принимается письменно и не подлежит обжалованию.

В вышеуказанном регулировании УПК Франции не предусмотрена норма, по которой существует возможность контроля над сообщениями без постановления следственного судьи даже в случае наличия согласия одной из сторон переписки. 

Право вынесения решения о прослушивании телефонных переговоров в административно-правовом режиме имеет Премьер-министр. Предложение о прослушивании телефонных переговоров может представить Министр обороны или Министр внутренних дел. Срок контроля за сообщениями составляет четыре месяца. Административно-правовые средства контроля за сообщениями применяются при наличии одной из следующих оснований: 1) защита национальной обороны, 2) охрана важных элементов экономического и научного потенциала, 3) предупреждение терроризма, 4) предупреждение преступности и борьба с организованной преступностью, 5) предотвращение боевых вооруженных формирований или частных вооруженных формирований [26] . Полагаем, что с целью предотвращения преступлений и с заявления (с согласия) лица также возможен контроль сообщений лиц в административно-правовом режиме (без постановления суда).