Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

Гамбарян А. С. Отказ от права на тайну связи и вопросы уголовно-процессуального вмешательства. Ереван, 2017. 53 с.

К оглавлению

2. Формы отказа от права на тайну связи.

2.1. Общие положения.

Классическим формой отказа от права на тайну сообщений является дача согласия лицом органу уголовного преследования на прослушивание своих телефонных переговоров. Согласие на прослушивание телефонных переговоров (в широком смысле слова) может быть дана в двух формах. Первая –прослушивание телефонных переговоров с согласия лица. В данном случае лицо представляет органу уголовного преследования письменное согласие на прослушивание телефонных переговоров. Вторая – на прослушивание телефонных переговоров на основании заявления лица. В этом случае лицо по своей инициативе обращается к органу уголовного преследования с просьбой о на прослушиваниеи своих телефонных переговоров. В таком случае согласие на на прослушивание телефонных переговоров буквально не закреплено, однако, согласие вытекает из того, что лицо обращается к органу уголовного преследования с просьбой о на прослушивании своих телефонных переговоров. В статье 98.6 УПК РА предусмотрены две формы отказа от права на тайну сообщений. Согласно указанной статье: орган уголовного преследования на основании письменного заявления защищаемого лица или с его письменного согласия (выделено автором) и порядком, предусмотренным кодексом, осуществляет прослушивание его телефонных или иных переговоров.

При получении согласия на на прослушивание телефонных переговоров, орган уголовного преследования должен иметь ввиду также то обстоятельство, используют ли члены семьи лица, давшего согласие на прослушивание, или иные лица, проживающие вместе с ним, контролируемый телефонный номер или нет. В теории справедливо отмечается, что в подобных случаях следователю целесообразно выяснить также позицию других пользователей данного средства связи  в отношении контроля переговоров, ведущихся с этого устройства. При отсутствии единства мнений, наличии споров и конфликтов между пользователями одного устройства разрешение данного вопроса целесообразно сопровождать принятием судебного решения [1] . Другие процессуалисты полагают, что такое требование представляется неверным. Во-первых, доказать факт использования средства электросвязи несколькими лицами достаточно проблематично. Во-вторых, сообщение всем этим лицам об угрозах в адрес одного человека повлечет нарушение тайны предварительного следствия, а также неконтролируемое распространение сведений как о позиции по уголовному делу лица, в чей адрес высказаны угрозы, так и о факте угроз. В-третьих, и это самое главное, в таком случае безопасность одного лица будет ставиться в зависимость от мнения и желания и других лиц, что представляется совершенно недопустимым [2] . Полагаем, что беспокойство относительно распространения тайны предварительного следствия немного преувеличено, так как ее можно обеспечить предупредив об уголовной ответственности в случае опубликования данных предварительного следствия. Что касается недопустимости того, чтоб ставить безопасность одного лица в зависимое положение от желания другого лица, то это без сомнения принимается, однако, в данном случае не следует забывать, что существует возможность вмешательства в право на тайну сообщений лица, не имеющего отношения к уголовному производству, и необходимо сочитать эти интересы.

2.2. Отказ от права на тайну связи посредством записи “телефонного звонка под ложным предлогом” с согласия жертвы полового преступления (Pretext call).

В ряде штатов США широко применяется мероприятие “звонок под ложным предлогом” (Pretext call) особенно для раскрытии половых преступлений и подвергания ответственности виновных. Этот метод называется по разному, например: confrontational call, pretense call, taping, consensual taping, и так далее.

“Звонок под ложным предлогом ” - это записываемый полицией телефонный разговор между потерпевшим и подозреваемым. Как правило, звонок инициирует потерпевший под наблюдением компетентного следователя. При “звонке под ложным предлогом” подозреваемый не уведомлен, что телефонный разговор записывается следователем или жертвой. “Звонок под ложным предлогом” осуществляется на начальной стадии следствия. Потерпевшему предоставляются необходимое оборудование для записи телефонного разговора. Кроме того, следователь заранее объясняет жертве преступления в котором часу целесообразно звонить подозреваемому лицу, какие вопросы необходимо задать подозреваемому и в какой последовательности. Например, жертве объясняется, что она не должна сразу спрашивать: “Почему Вы изнасиловали меня?”, так как такой вопрос заставит подозреваемого закрыться и защищаться. В таких случаях советуется спросить: “Почему Вы вступили со мной в половое сношение, когда я толкнула Вас и потребовала остановиться?” [3] .

“Звонок под ложным предлогом” может быть использован в случае возбуждения уголовного производства не только в отношении подозреваемого, а также в качестве доказательства в суде. Например, в штате Калифорния США запись “звонка под ложным предлогом” используется в судах в качестве весомого доказательства. Одновременно, в некоторых Штатах запись таких звонков является незаконной, но для правоохранительных органов, как правило, делается исключение. В некоторых Штатах для такой записи требуется также санкция суда [4] .

Для всецелого понимания сущности “звонка под ложным предлогом” и для представления позиции отдельных американских судов, процитируем дело “Штат против Хукома” Верховного суда штата Миннесота. По данному делу в 1991г. И. Е. позвонила в полицию и сообщила следователю, что подверглась сексуальному насилию. Она отметила, что во врмея вечеринки, организованной дома у ее родственницы, познакомилась с Хукомом и имела короткий разговор с ним. И. Е. призналась, что в тот день была сильно пьяна, у нее было головокружение и она легла на диван, находящийся на первом этаже дома. Затем, проснулась в постели и почувствовала, что кто-то “совершает с ней сексуальные  действия”. Когда она поняла, что половые действия совершаются Хуком, сразу вышла из комнаты.

Следователь поручил И. Е. позвонить своему родственнику с целью уточнения телефонного номера и адреса Хукома. И. Е. позвонила своему родственнику из рабочего кабинета следователя. Телефонные звонки были записаны, однако, Хуком и родственник не знали об этом. Следователь разъяснил И. Е. какие вопросы она должна задать, в частнсти, следователь отметил, чтобы И. Е. сообщила Хукому, что она в тот вечер не приняла противозачаточное средство и должна знать – что на самом деле произошло той ночью. Следователь также разъяснил И. Е., что мужчины боятся, что после полового акта женщина может забеременеть, следовательно, в таких случаях дают правильные ответ.

Во время телефонного разговора Хуком многократно извинялся перед И. Е. Хуком признал, что, наверное, И. Е. спала в это время. Во время разговора Хуком отметил, что полового сношения с И.Е . не имел, признал также, что был оральный секс, возможно также, что он совершал иные действия сексуального характера. Суд первой инстанции признал записи, сделанные И. Е., недопустимыми, так как они были приобретены с нарушением 4-ой Поправки Конституции. Верховный суд Миннесоты по этому делу постановил, что Суд первой инстанции допустил судебную ошибку. Верховный суд отметил, что ни одна из сторон не оспорила, что И. Е. сделала эту запись добровольно. Не было нарушено также право обвиняемого на надлежащей порядок, гарантированный 4-ой Поправкой Конституции, так как в условиях совокупности обстоятельств дела, нельзя отметить, что следователь пытался добыть от Хукома признание (State v. Hookom, (474 N.W. 2d 624 1991) [5] .

2.3. Отказ от права на тайну связи посредством дачи показания о содержании телефонных переговоров или сообщений.

Одной из форм отказа от права на тайну связи является дача показаний органу уголовного преследования одной из сторон сообщения по своей инициативе (если она не несет обязанности давать показания) относительно содержания телефонных переговоров или сообщений. В этом случае сторона, отказавшись от права на тайну сообщений, в рамках уголовного процесса публикует сведения, составляющие предмет тайны сообщений, а орган уголовного преследования без санкции суда протоколирует его в рамках допроса, а протокол допроса (показание) использует в качестве доказательства по уголовному делу.

Распространен тот подход, согласно которому в переписке состоят две стороны, и одна сторона переписки не имеет права отказаться от права, принадлежаего другой стороне. Если принять за основание этот подход, то получится, что орган уголовного преследования может получить показания относительно содержания сообщений от лица, являющегося стороной переписки (по инициативе этого лица), только на основании санкции суда. Такой подход неприемлем. Во-первых, безоговорочным требованием общей теории отказа от права является то, что одно лицо не может отказаться от права, принадлежащего другому лицу, например: потерпевший не может отказаться от права другого потерпевшего выступить с речью. Однако, данное требование с уголовно-процессуальной точки зрения не относится к праву на тайну сообщений, которое по своей сути одновременно объективно связано с двумя лицами. Конечно, сложность вопроса понятна, так как имеет место также право на свое слово другой стороны, которое дает возможность лицу выбирать адресата разговора и один из вариантов для высказывания –  публично или тайно.

В немецком конституционном праве указывается, что право человека на собственное слово делает возможным переписку на основании той уверенности, что ее содержание не выйдет за рамки выбранных адресатов. С этой целью в первую очередь защищается право высказывающегося самому решить - какому кругу лиц будет доступно его частное слово: только его собеседнику, определенному кругу лиц или всему обществу [6] . Иначе говоря, право на собственное слово защищает насителя основного права от тех действий своего собеседника, которые делают доступным сказанные им слова для третьих лиц, не участвовавших в разговоре.

Специалист по немецкому конституционному праву Оганнисян Г. отмечает, что непосредственность и беспристрастность человеческого общения исказились бы, если человек был бы обязан жить с тем осознанием, что его тайный разговор, а также необдуманные и несдержанные высказывания или предварительные оценки, которые были сделаны, исходя из конкретной ситуации, будут тайно записаны и опубликованы публичной властью, или же если эту запись сделали частные лица, то она может быть использована в судебном или административном процессах. По этой причине, каждый имеет право лично решить, кто может записать его слово, сказанное не публично, и перед кем может быть воспроизведена запись его слов [7] .

Необходимо отдельно рассмотреть те случаи, когда сообщающаяся сторона посредством телефона, сообщений совершает преступное деяние в отношении другого лица (угроза, вымогательство и т.д.) и другая сторона сообщает об этом органам уголовного преследования, дав показания. В этом случае можно констатировать, что другая сторона сообщений отказывается от права на тайну сообщений, дав органу уголовного преследования соответствующие показания об этом (подробнее об этом - далее).

Верховный суд США по делу Хофа против Соединенных Штатов отметил, что несмотря на то, что обвиняемый может доверять своему коллеге, однако, его надежды по данному поводу не защищаются 4-ой Поправкой Конституции, если в дальнейшем выясняется, что его коллега является агентом правительства и периодически передовала информацию правительству. В таких условиях 4-ая Поправка Конституции не распространяет свое действие на подобное “злоупотребление”(a wrongdoer's) доверием обвиняемого, состоящее в том, что лицо, которому он добровольно сообщил о совершенном им противоправном деянии, не опубликует его. В таких случаях ордер на обыск не требуется (Hoffa v. United States, 385 US 293 (1966) [8] .

Отдельные российские процессуалисты также отмечают, что каждый гражданин, которому на конституционном уровне гарантируется право на тайну частной жизни, и, в частности, на тайну переговоров, вправе в определенной ситуации добровольно, по своей инициативе, обратиться к компетентным органам с просьбой о временном ограничении своего права. В данных случаях контроль и запись переговоров могут быть произведены без судебного решения. Вместе с тем просьба о частичном ограничении конституционно-гарантированных прав может касаться только того лица, которое с этой просьбой обратилось. Это лицо не вправе отказаться от прав, принадлежащих другому гражданину. Законодатель делает исключение из этого правила только тогда, когда другое лицо совершает преступные действия. Очевидно, что в этом случае оно не может рассчитывать на защиту со стороны государства, поскольку его действия являются общественно опасными, представляют собой не реализацию права, а злоупотребление им ^[9] . Данный автор считает, что лицо может отказаться от права на тайну сообщений и дать согласие на их контроль без санкции суда в том случае, когда другая сторона переписки совершила противоправное деяние.

2.4. Отказ от права на тайну связи посредством представления органу уголовного преследования входящих и исходящих данных телефонных звонков.

 Следующий вид отказа от права на тайну сообщений касается тех случаев, когда физическое лицо обращается к оператору связи (входит в соответствующую информационную систему), получает сведения (список) о своих входящих и исходящих звонках и предоставляет их органу уголовного преследования. В этом случае, также, если полагать, что телефонный звонок предполагает две стороны и одна сторона сообщений не имеет права отказаться от прав другой стороны, то получается, что лицо не имеет права получить от оператора связи информацию о своих входящих и исходящих звонках, тогда как на практике, если лицо представляет органу уголовного преследования информацию о своих входящих и исходящих звонках, полученных от оператора связи, то они прикрепляются к делу в порядке, предусмотренном законом.

Конституционный суд Германии по делу “О телефонном терроризме” высказал правовую позицию относительно обсуждаемого вопроса. По данному делу женщина, представившая жалобу в Конституционный суд, периодически осуществляла нежелательные телефонные звонки на телефон одного из своих конкурентов. Ее жертва приобрела специальные устройства посредством государственной телефонной компании, которые давали возможность записывать когда и кому звонил подозреваемый по своему телефону. Это дало возможность жертве доказать, что на самом деле было сделано много звонков, в результате чего ей была выплачена компенсация за моральных вред в гражданско-процессуальном порядке. В своей жалобе заявитель оспаривал способ приобретения доказательств, который якобы его нарушил право на тайну телефонной связи. Конституционный суд Германии решил, что контроль государства за телефонными номерами нарушает права женщины, представившей жалобу, только настолько, насколько  нарушены права ее собеседников. Во всяком случае, с точки зрения конституционных норм, вмешательство было сочтено оправданным. [10] По этому делу было важным то обстоятельство, что при государственном контроле телефонных звонков не были зафиксированы те исходящие звонки женщины, представившей жалобу, которые не были адресованы ее конкуренту. Отсюда можно сделать вывод о том, что не может оспариваться применение тех технических средств, которые дают возможность участнику телефонного разговора установить, кто звонит ему, так как не существует такого права, которое защищает право на тайну сообщений именно от адресата процесса коммуникации [11] . В современных условиях, когда фиксируются входящие телефонные номера, полученные на мобильный телефон, обсуждаемый вопрос может быть актуальным настолько, что телефонный звонок совершается из так называемого “закрытого номера” и лицо, получившее звонок, пытается установить телефонный номер от учреждений связи.

В армянской реалии у операторов связи разные подходы в вопросе предоставления сведений относительно входящих и исходящих звонков на основании заявления частного лица. Первое – некоторые операторы связи на основании заявления лица предоставляют лишь информацию относительно исходящих звонков заявителя. Например, физические лица, являющиеся абонентами оператора связи “ВиваСел-МТС”, имеют право обратиться к оператору связи и потребовать список лишь исходящих звонков, совершенных с номера их мобильного телефона за последние 3 месяца. Что касается входящих звонков на номер мобильного телефона абонента, оператор связи не предоставляет их физическим лицам.  

По их мнению физическое лицо не может получить информацию относительно своих входящих звонков на основании заявления, так как для этого необходима санкция суда. Данных подход не понятен для нас, так как он четко не аргументируется никаким нормативно-правовым актом. Можем лишь предположить, по мнению этих операторов связи, входящие звонки находятся под защитой права на тайну сообщений лица, сделавшего звонок, и лицо, получившее звонок, не может получить сведения о них без разрешения суда. Даже если руководствоваться той логикой, что лицо по своему заявлению может получить лишь информацию относительно своих исходящих звонков, то в таком случае также игнорируется то обстоятельство, что исходящий вызов одного лица является входящим вызовом другого лица, и не будут ли нарушены права лица, принявшего звонок, если предоставить эти сведения лицу, сделавшему звонок?

Второе – некоторые операторы на основании заявления лица предоставляют информацию как о входящих, так и об исходящих звонках лица. Например, физические лица, являющиеся абонентами оператора связи “АрменТел”, имеют право обратиться к оператору связи и потребовать список исходящих и входящих звонков, совершенных по номеру их мобильного телефона за последние 3 месяца. Необходимо отметить, что указанный оператор связи начал предоставлять сведения о входящих звонках абонентов начиная с последнего года. Полагаем, что эта позиция всецело вытекает из понятия автономно распоряжаться правом на тайну сообщений человека.

2.5. Отказ от права на тайну связи посредством предоставления сообщений органу уголовного преследования.

Право на тайну сообщений касается не только телефонных переговоров, а также почтовой корреспонденции, в том числе электронных сообщений. Может ли одна сторона почтовой корреспонденции по своей инициативе представить эту корреспонденцию органу уголовного преследования, и имеют ли право последний осмотреть эту корреспонденцию без разрешения суда?

Согласно судебной практике, сформированной в России, получатель письма вправе распорядиться письмом по своему усмотрению без судебного решения. Так, Ч. признан виновным в клевете путем направления Ч. письма, в котором сообщались заведомо ложные сведения о вымогательстве у него председателем суда Е. взятки. Ч. по собственной инициативе направила его копию в районный суд и сообщила об этом письме в телефонном разговоре судье В. В последствии по предложению судьи ею был направлен в суд и подлинник письма. Признавая письмо допустимым доказательством, суд указал, что Ч. как получатель письма имела право им распоряжаться, не спрашивая на это специального разрешиения отправителя. Направление ею подлинника письма в суд не являлось ни выемкой письма, ни его изъятием при обыске и потому не  нарушало требований ст. 13 УПК РФ (Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 22.04.2004 г. № 67-004-3). По другому делу суд также признал допустимыми доказательтвами «письма, изъятые у матери свидетеля К., которая выдала их добровольно», несмотря на отсутствие судебного решения, поскольку «в соответствии со ст. 13 УПК РФ судебное решение необходимо только в случаях ограничения права граждан на тайну переписки и изъятия почтовых отправлений в учреждениях связи [12] .

Позицию относительно добровольного представления корреспонденции лицом и его осмотра без предварительного разрешения суда выразили также судебные органы Германии. Так, Конституционный суд Германии отметил, что Если полиция или прокуратура получает такие данные с бумажных (телефонные счета, распечатка сообщения по факсу) или электронных носителей (симкарта, сообщения электронной почты, сохранённые на компьютере или ином электронном носителе), не находящихся в фактическом владении организаций связи, применяется не § 100g, а §§ 94 и последующие, поскольку при выемке предметов не нарушается конституционное право на тайну телефонных переговоров согласно ст. 10 Основного закона ФРГ (BVerfGE NJW 2010) [13] .

В отличии от российской и немецкой судебных практик, в армянских реалиях сформировалась стабильная практика, согласно которой корреспонденция, находящаяся под фактическим владением лица, изымается не путем выемки (статья 226 УПК РА), а по режиму действий по ограничению права на тайну иных переписок, например, контроль корреспонденции, почтовых, телеграфных и иных сообщений (Статья 239 УПК РА). Для выполнения этих следственных действий необходимо судебное постановление. При этом, контроль корреспонденции, почтовых, телеграфных и иных сообщений, как следственное действие, применяется даже в том случае, когда лицо добровольно предоставляет переписку, находящуюся в его владении. В таких случаях следователь, для того, чтобы осмотреть переписку, добровольно предоставленную лицом или назначить экспертизу, обращается в суд для получения разрешения для осуществления осмотра, а при необходимости – назначения экспертизы  (в УПК РА отсутствует специальная норма, устанавливающая судебный контроль за осмотр или назначение экспертизы). Так, согласно данным уголовного дела номер КД3/0011/01/12, в ходе доследственной проверки, после привода в отдел полиции, личным осмотром А.Г., у него был обнаружен и изъят мобильный телефон модели "NOKIA 6103", в котором была установлена телефонная карта. В процессе расследования уголовного дела следователь вынес постановление о назначении экспертизы и предъявил эксперту следующие вопросы: 1) какие фотографии, записи, корреспонденция, абонентские данные, календарные отметки, отметки иного типа и данные имеются в мобильном телефоне и имеющейся в нем карте, представленные на экспертизу? 2) содержали ли мобильный телефон и имеющаяся в ней карта файлы, которые в свое время были удалены из памяти, если да, то какие файлы это были, по возможности восстановить их. В заключении эксперта были представлены наличные в телефоне и в телефонной карте, используемые А.Г., короткие сообщения (SMS), записи, имеющиеся в телефонной книге, сделанные последние звонки, сообщения типа “MMS”, а также фотографии личного характера. В указанных данных имелась лишь информация личного характера. Кроме того, следователь изъял личный ноутбук (Laptop) А.Г., находящийся в его квартите, и вынес постановление о представлении изъятого ноутбука на экспертизу. Следователь предъявил эксперту вопросы, в частности: содержится ли переписка и иная подобная информация, касающаяся обстоятельств дела, выполненная посредством программы “Скайп”, которая имеется в ноутбуке, представленном на экспертизу, или нет, в случае наличия, предоставить их.

В заключении эксперта была представлена информация о звонках и переписке, осуществленные посредством программы “Скайп”, которая имелась в ноутбуке и содержала различные данные, имеющие крайне личный характер.

В процессе судебного разбирательства, защитник обвиняемого представил в суд ходатайство о признании указанных материалов недопустимыми, так как эти действия не были осуществлены в порядке, предусмотренном законом: отсутствовало разрешение суда, следовательно, с учетом вышеуказанных правовых требований, они не могут быть использованы в качестве доказательств. Суд первой инстанции удовлетворил ходатайство защитника и утвердил недопустимость заключения эксперта [14] .

Полагаем, что подобную практику необходимо пересмотреть, так как в нормах, регулирующих процессуальный порядок контроля корреспонденции, почтовых, телеграфных и иных сообщений и прослушивания телефонных переговоров, четко закреплено, что эти следственные действия совершаются в том случае, когда информация должна быть получена посредством учреждения связи. При добровольном представлении сообщений, находящихся в фактическом владении лица, они должны быть изъяты согласно общему порядку. Если лицо добровольно представляет сообщения фактически находящиеся у него во владении, то исчезает необходимость установления предварительной судебной гарантии, так как имеет место ситуация отказа от права на тайну сообщений. Если сообщения, находящиеся у лица, необходимо взять (изъять) против его воли, то желательно установить предварительную судебную гарантию.

 2.6. Отказ от права на тайну связи посредством предоставления другому лицу логина (login) и пароля (password) личной страницы социального сайта.

На практике встречаются случаи, когда в определенных жизненных обстоятельствах лицо предоставляет иному лицу (члену семьи, другу и т.д.) логин и пароль личной страницы социального сайта (телефона), а это лицо в дальнейшем передает логин и пароль органам уголовного преследования с целью исследования переписки. Например, В.А. дала объяснение о том, что ее бывший парень Э. Г., применяя насилие, против ее воли имел с ней половое сношение. В ходе предварительного следствия  потерпевшая В. А. дала показание о том, что в процессе дружбы с Э. Г. она узнала логин и пароль личной страницы последнего в социальной сети “Facebook”, и после случившегося вошла на указанную личную страницу Э. Г., чтобы удалить совместные с Э. Г. фотографии, однако, в это время заметила, что последний вел переписку о случившемся с пользователем личной страницы “Г. Г.”, даже отправил ему ее фотографии, чтобы показать с кем он имел половое сношение.

Можно ли рассматривать предоставление иному лицу логина и пароля личной страницы социального сайта, как косвенный отказ от контроля за своей перепиской, иными словами, как отказ от права на тайну сообщений? В общем, если абстрагироваться от уголовно-правовых отношений, то должны принять, что если лицо добровольно предоставляет иному лицу логин и пароль своей личной страницы социального сайта, то тем самым он дает согласие на то, чтобы тот с какой-либо целью или просто так имел возможность доступа к его личной странице. В этой связи предоставление логина и пароля личной страницы социального сайта иному лицу считается отказом от права на тайну сообщений.

Одновременно, полагаем, что предоставление логина и пароля личной страницы социального сайта иному лицу в уголовно-процессуальных отношениях (a priori) нельзя оценивать, как отказ от права на тайну сообщений. В подобных случаях, необходимо установить с какой целью лицо передало логин и пароль иному лицу, предполагало ли данное лицо, либо могло ли предполагать, что в случае передачи логина и пароля иному лицу, тот мог бы использовать эти сообщения в рамках уголовного процесса? В вышеуказанном примере лицо, передавая логин и пароль своей личной страницы своей подруге, не могло предположить, что эти данные в дальнейшем будет представлены органам уголовного преследования, следовательно, с уголовно-процессуальной позиции передача логина и пароля само по себе (per se) не считается отказом от права на тайну сообщений. Если же лицо передает логин и пароль своей личной страницы социального сайта иному лицу с тем, чтобы тот мог войти на личную страницу и осмотреть ее вместе с органами уголовного преследования, то данный случай можно рассматривать, как опосредованный (посредством иного лица) отказ от права на тайну сообщений.