Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

Гамбарян А. С. Отказ от права на тайну связи и вопросы уголовно-процессуального вмешательства. Ереван, 2017. 53 с.

К оглавлению

3.Отказ от права на тайну связи и вопросы уголовно-процессуального вмешательства (армянские реалии)

3.1. Общие положения.

В статье 23 Конституции РА с изменениями от 2005-ого года было установлено, что каждый имеет право на тайну сообщений, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, которое может быть ограничено только в случаях и порядке, установленных законом, решением суда. В Конституции РА с изменениями от 2015-ого года право на тайну сообщений зафиксировано в статье 33, согласно которой каждый имеет право на свободу и тайну сообщений, телефонных переговоров и иных форм сообщений. Свобода и тайна сообщения могут быть ограничены только законом в целях государственной безопасности, экономического благосостояния страны, пресечения или раскрытия преступлений, защиты общественного порядка, здоровья и нравственности или основных прав и свобод других лиц. Тайна сообщения может быть ограничена только по решению суда, за исключением случаев, когда это необходимо для защиты государственной безопасности и обусловлено установленным законом особым статусом сообщающихся лиц.

3.2. Контроль телефонного разговора при согласии лица в уголовном процессе Армении.

 (a) Уголовно-процессуальное регулирование вопроса прослушивания телефонных переговоров без предварительного постановления суда (статья 284 УПК РА). Согласно статье 14 УПК РА каждый имеет право на тайну сообщений, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. В ходе уголовного судопроизводства запрещается незаконное лишение лица указанных прав или ограничение в этих правах. Контроль сообщений, почтовых, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров может осуществляться в ходе уголовного судопроизводства только по решению суда в установленном законом порядке. Одновременно, частями 1 и 8 статьи 284 УПК РА дозволено прослушивание телефонных переговоров, контроль корреспонденции, почтовых, телеграфных и иных сообщений, как оперативно-розыскное мероприятие, осуществить на основании постановления суда: 1) когда один из участников переговоров или адресатов предварительно дал согласие на их прослушивание или контроль, 2) когда промедление осуществления этих мероприятий может повлечь совершение террористического акта либо возможны события или действия, угрожающие государственной, военной или экологической безопасности.

Согласно части 1 статьи 284 УПК РА оперативно-розыскные мероприятия, предусматривающие ограничение права лиц на тайну сообщений, телефонных переговоров, почтовые, телеграфные и иные сообщения, кроме случаев, когда один из участников переговоров или адресатов предварительно дал согласие на их прослушивание или контроль, могут быть осуществлены только по решению суда.

В армянском праве еще одно основание для прослушивания телефонных переговоров без предварительного получения судебного разрешения установлено в части 8 статьи 284 УПК РА, согласно которой, в случае, когда промедление осуществления предусмотренного настоящей статьей оперативно-розыскного мероприятия может повлечь совершение террористического акта либо возможны события или действия, угрожающие государственной, военной или экологической безопасности Республики Армения, на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, допускается осуществление таких мероприятий, с уведомлением об этом суда в течение 48 часов, с представлением ему документов, предусмотренных частью третьей настоящей статьи. В тех случаях, когда суд считает недостаточными основания осуществления оперативно-розыскного мероприятия, установленные настоящей статьей, его осуществление немедленно прекращается, а сведения и материалы, полученные в результате его осуществления, подлежат немедленному уничтожению. В противном случае суд выносит постановление о допущении осуществления оперативно-розыскного мероприятия в порядке, установленном настоящей статьей.

 (b) Вопрос прослушивания телефонных переговоров с согласия лица в армянской уголовно-процессуальной науке.

 Ряд армянских процессуалистов выразил четкую позицию о том, что исключение, предусмотренном частью 1 статьи 284 УПК РА противоречит Конституции [1] . Так, лидер этой группы процессуалистов отмечает, что в статье 284 УПК РА, которая регулирует порядок рассмотрения ходатайств относительно выполнения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотрены основания, при наличии которых закон позволяет осуществить их, и таким образом ограничить право на тайну сообщений, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений без постановления суда, принимая за основание постановление руководителя органа, осуществляющего указанные мероприятия. В этом случае также имеет место прямое нарушение статьи 20-ой Конституции РА (1995г., прим. автора) [2] . Тот же автор также предвидел, что указанные отклонения отраслевого законодательства от конституционных норм рано или поздно приведут либо к изменениям в Конституции, либо к признанию этих норм УПК РА противоречащими Конституции [3] . Предположение автора сбылось частично: часть 1 статьи 284 УПК РА, которая давала возможность без постановления суда, но с согласия лица, в качестве средства защиты прослушивать его телефонные переговоры, была признана противоречащей Конституции, в то время, как норма о прослушивании телефонных переговоров без предварительного разрешения суда при совершении террористического акта, событиях или действиях военной или экологической угрозы, не была признана противоречащей Конституции (об этом далее).

В свое время мы отмечали, что второе основание для прослушивания телефонных переговоров без разрешения суда (когда промедление может повлечь совершение террористического акта, либо возможны события или действия, угрожающие государственной, военной или экологической безопасности) является антиконституционным, следовательно использование на практике данных, полученных подобным способом в уголовном судопроизводстве недопустимо [4] . Что касается случая прослушивания телефонных переговоров на основании согласия лица без разрешения суда, то он является средством защиты лица, участвующего в уголовном процессе [5] .

3.3. Конституционность прослушивания телефонного разговора с согласия лица без постановления суда (анализ постановления Конституционного суда РА ՍԴՈ-926).

(a) Аргументы заявителя. Уполномоченный по правам человека обратился в Конституционный суд РА, оспоривая конституционность части 1 статьи 284 УПК РА. Заявитель отметил. “Ограничение этого права без разрешения суда, основанное лишь на постановлении органа оперативно-розыскной деятельности, осуществляющего данное мероприятие и согласии одного из участников переговоров или адресатов на их предварительное прослушивание, противоречит Конституции РА, так как Конституция РА однозначно устанавливает, что право каждого на тайну сообщений, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений может быть ограничено только в случаях и по порядку, предусмотренных законом, на основании постановления суда. Конституция РА не предусматривает ни одного исключения из указанного порядка”.

(b) Аргументы ответчика. Ответчик, возражая против аргументов заявителя, отметил, что часть 1-ая статьи 284-ой УПК РА соответствует Конституции РА. Свою позицию ответчик аргументировал тем, что оспариваемая норма закона применяется лишь с согласия субъекта, являющегося носителем данного права, в то время, как обязательным компонентом понятия “ограничение” является отсутствие согласия лица, являющегося носителем данного права. Ответчик указал также, что даже при ограничительном толковании части 5 статьи 23 Конституции РА, право, закрепленное частью 5 статьи 23 Конституции РА может быть ограничена в силу части 1 статьи 43 Конституции РА. Согласно ответчику даже при наличии постановления суда право одной из сторон сообщений, закрепленное частью 5 статьи 23 Конституции РА, также нарушается, так как суд дает право прослушивания конкретного телефонного номера конкретного лица. Ответчик также отметил, что оспариваемую норму закона необходимо рассматривать с позиции статьи 18 Конституции РА (Право на эффективное средство правовой защиты), так как оспариваемая норма призвана гарантировать право на эффективное средство правовой защиты в (нормы Конституции РА с изменениями 2005-ого года).

 (c) Постановление Конституционного суда ՍԴՈ-926 от 23.11.2010г. и его обоснования. Проанализировав уголовно-процессуальное законодательство РА, Конституционный суд зафиксировал, что законодательством РА предусмотрено два режима прослушивания телефонных переговоров и иных сообщений лица: как следственное действие и как оперативно-розыскное мероприятие. При этом, в случае обоих правовых режимов уголовно-процессуальное законодательство РА гарантирует право на тайну сообщений, телефонных переговоров, почтовых, тефеграфных и иных сообщений, предусмотрев в случае их ограничения в качестве объязательного условия наличие соответствующего постановления суда.

Обратившись к предусмотренной частью 1 статьи 284 Кодекса возможности прослушивания или контроля за перепиской, телефонными переговорами, почтовыми, телеграфными и иными сообщениями без постановления суда при наличии согласия одной из сторон переговора или адресата, Конституционный суд констатировал, что в данном случае законодатель руководствовался тoй логикой, что лицо добровольно отказывается от своих прав, гарантированных Конституцией РА. Одновременно, предусмотрев вышеуказанный случай, законодатель не учел ряд обстоятельств.

Во-первых, принимая во внимание то, что прослушивание телефонных и иных сообщений лица с его согласия осуществляется лишь в отношении защищаемого лица, не исключено, что данные, приобретенные в результате указанного мероприятия, будут использованы против оппонента лица, давшего согласие, права которого, предусмотренные статьей 23-ей Конституции РА, могут быть нарушены. В результате один и тот же инструмент в одном случае может являться средством правовой защиты, а в другом случае может являться средством нарушения или неправомерного ограничения прав человека.

Во-вторых,  часть 4 статьи 31 закона РА “Об оперативно-розыскной деятельности” устанавливает: “Оперативно-розыскные мероприятия, предусмотренные пунктами 8, 11, 12 и 15 части 1 статьи 14 настоящего Закона, можно проводить только в случаях, когда лицо, в отношении которого они должны быть проведены, подозревается в совершении тяжкого и особо тяжкого преступления и если существуют обоснованные доказательства того, что добывание органом, проводящим оперативно-розыскное мероприятие, информации, необходимой для осуществления возложенных на него задач,   иным способом невозможно.”. Эта норма предполагает, что указанные мероприятия должны быть применены в исключительных случаях, предусмотренных законом, и только в том случае, когда для органов государственной власти отсутствует альтернативных вариант получения необходимой информации. В этой связи, Конституционный суд отметил, что вопрос наличия или отсутствия двух предварительных условий, указанных в части 4 статьи 31 закона РА “Об оперативно-розыскной деятельности” подлежит оценке, что может быть осуществлено лишь в рамках судебного контроля.

В третьих,  Конституцией РА не предусматривается ни одного исключения из трех предварительных условий (“в случаях и порядке, установленных законом”, “на основании постановления суда”), необходимых при ограничении прав, гарантированных статьей 23 Конституции РА.

 В четвертых, оспариваемая норма выходит за рамки правового регулирования указанной статьи. Статья 284 УПК РА устанавливает порядок рассмотреняи ходатайств об осуществлении оперативно-розыскных мероприятий. Речь идет о рассмотрении представленного ходатайства, и частями 2-7 указанной статьи регулируется порядок его рассмотрения в суде, а часть 8 устанавливает особенности осуществления неотложных действий в особых условиях и особенности судебного контроля, связанных с ними. Конституционный суд РА признал часть 1 статьи 284 УПК РА противоречащей частям 1 и 5 статьи 23 Конституции РА, и недействительной.

(d) Методологическии ошибки Конституционного суда РА.

(1)   Общие соображения.

Из четырех пунктов обоснований Конституционного суда лишь третий относится к конституционному праву, а остальные являются исключительно отраслевыми.

Конституционный суд РА отмечает, что Конституцией РА не предусматривается ни одного исключения из трех предварительных условий, которыми являются “в случаях и порядке, установленных законом, “на основании постановления суда,”, необходимых для ограничения прав, гарантированных статьей 23 Конституции РА. Полагаем, что подобная позиция является результатом поверхностного буквального толкования, которое имеет отдаленное отношение к конституционной герменевтике.

Несмотря на то, что Конституционный суд указал, что лицо добровольно отказывается от своих прав, гарантированных Конституцией, однако, обстоятельство отказа от данного права не было надлежащим образом проанализировано Конституционным судом. Возникают вопросы: действует ли судебная гарантия, закрепленная в конституционном тексте в том случае, когда правообладатель, исходя из определенных интересов, отказывается от судебной гарантии от права на тайну сообщений, можно ли рассматривать контроль за перепиской с согласия человека и с целью обеспечения его безопасности в качестве ограничения права человека? Следует ли устанавливать для этого предварительные судебные гарантии? Полагаем, что нет.

Если для прослушивания телефонных переговоров с его согласияи  с целью обеспечения его безопасности также будет установлена предварительная судебная гарантия, то что будет проверять суд в данном случае, может ли суд отказать в ходатайстве органа уголовного преследования о прослушивании телефонных переговоров лица с его согласия, даже с его просьбы? Например, жертва телефонного терроризма просит полицию прослушать угрозы, сделанные в его адрес по телефону, и предпринять определенные профилактические мероприятия. Может ли суд отказать жертве телефонного терроризма в ходатайстве о прослушивании телефонных переговоров, предоставленного необходимостью обеспечения ее безопасности и с ее согласия? Согласие лица на прослушивание телефонных переговоров устраняет необходимость предварительной судебной гарантии, в обратном случае судебный контроль становится самоцелью.   

Как было указано, часто говорится о защите конституционных прав второго адресата телефонного разговора. Ведь согласие на прослушивание телефонных переговоров дает лишь одна сторона переговоров, в то время, как необходимо защитить также права другой стороны. С первого взгляда этот аргумент может казаться обоснованным, однако, полагаем, что такое впечатление создается лишь в результате поверхностного рассмотрения вопроса. Во-первых, при осуществлении судебного контроля относительно прослушивания телефонных переговоров без согласия лица, суд рассматривает лишь вопрос допустимости ограничения права одной стороны переговоров. Иными словами, суд проверяет и выносит постановление относительно правомерности прослушивания сделанных или полученных телефонных звонков конкретного лица, например обвиняемого, однако, суд в своем постановлении не рассматривает вопрос правомерности ограничения прав неопределенного количества лиц, звонивших обвиняемому. В данных обстоятельствах абсолютизирующие судебный контроль не оспаривают, что в судебном постановлении не включено рассмотрение ограничения права на тайну сообщений неопределенного количества лиц, звонивших обвиняемому.

Кстати, по указанному делу ответчик отметил, что даже при наличии постановления суда право одной из стороны переговоров, установленное частью 5 статьи 23 Конституции РА, все равно нарушается (вернее было бы указать – ограничивается, прим. автора), так как суд дает право на прослушивание конкретных телефонных переговоров конкретного лица.  Конституционный суд РА не представил какой-либо позиции относительно этого аргумента.

Кроме того, если продолжить логику простого буквального толкования Конституционного суда, согласно которой Конституцией РА не предусматривается ни одно исключения относительно такого предварительного условия как “постановлением суда”, то запись, сделанная государством даже при наличии согласия обеих сторон телефонных переговоров,  необходимо считать незаконной, так как Конституцией РА не предусмотрено исключения для прослушивания телефонных переговоров при наличии двустороннего согласия. Например, Х обращается в полицию и сообщает, что Y периодически звонит ему и угрожает. Х дает согласие на прослушивание своих телефонных переговоров. В ходе оперативно-розыскных мероприятий Y сообщает полиции об обратной ситуации – Х периодически звонит ему с другого телефона и пробует вымогать денежную сумму. Y также дает согласие на прослушивание своих телефонных переговоров. Несмотря на то, что в описанной ситуации телефонные номера разные, однако, сторонами переговоров являются те же лица, и оба из них дали согласие на прослушивание телефонных переговоров. Должна ли в данном случае также быть необходима предварительная судебная гарантия?.

Случаи прослушивания телефонных переговоров с согласия двух сторон возможны также тогда, когда потерпевший по делу о преступлениях, совершенных с соучастием, или один из обвиняемых, который сотрудничает с органом уголовного преследования, дают согласие на прослушивание своих телефонных переговоров. В подобных случаях переговоры между потерпевшим и сотрудничающим обвиняемым могут касаться, например, преступных действий основного организатора преступления.

(2) Усложнение порядка защиты человека от преступного посягательства.

Статьей 98.1 УПК РА, в качестве мероприятия, применяемого для безопасности защищаемого лица, помимо всего прочего, предусматривается также применение технических средств и прослушивание телефонных и иных сообщений. Так, согласно статье 98.6 УПК РА: орган, осуществляющий уголовное производство, на основании письменного заявления лица или с его письменного согласия, в порядке, предусмотренном законом, осуществляет прослушивание его телефонных и иных сообщений. В ходе прослушивания сообщений может быть осуществлена запись. Указанное средство защиты может быть применено на основании письменного заявления или письменного согласия лица.

В УПК РА установлены два режима прослушивания телефонных переговоров: как следственное действие (статья 241 УПК РА) и как оперативно-розыскное мероприятие (статья 284 УПК РА). Принимая во внимание то, что прослушивание телефонных переговоров в качестве следственного действия, может быть осуществлено исключительно на основании судебного постановления, а в качестве оперативно-розыскного мероприятия также и без судебного постановления, мы пришли к выводу, что прослушивание телефонных переговоров (как средство защиты) необходимо осуществлять в порядке, предусмотренном для оперативно-розыскного мероприятия (в порядке, установленном статьей 284 УПК РА).

Дело в том, что статья 98.6 УПК РА связывает прослушивание телефонных переговоров с письменным заявлением или с письменным согласием защищаемого лица, а порядок получения согласия одного из участников или адресатов на прослушивание или контроль переговоров установлен только частью 1-ой статьи 284-ой УПК РА (оперативно-розыскное мероприятие), в то время, как для следственного действия не требуется согласие лица [6] .

В рассматриваемом постановлении Конституционный суд РА обратился к вопросу прослушивания телефонных разговоров как средства защиты и отметил: “Статья 98.6 Кодекса устанавливает, что орган, осуществляющий уголовное производство, на основании письменного заявления лица или с его письменного согласия, в порядке, предусмотренном настоящим законом, осуществляет прослушивание его телефонных и иных сообщений. В ходе прослушивания сообщений может быть осуществлена запись.” Конституционный суд РА лишь процитировал процессуальную норму, однако, не осуществил никакого анализа, довольствуясь лишь подчеркиванием законодательной формулировки “в порядке, предусмотренном настоящим законом”. Из этого можно заключить, что прослушивание телефонных разговоров лица на основании его заявления, как средство защиты, также должно осуществляться на основании судебного постановления. Установление подобной предварительной судебной гарантии на прослушивание телефонных разговоров при наличии согласия лица с целью защиты его безопасности,  является не только самоцелью, но и напрасно усложняет процесс обеспечения безопасности лица и уменьшает его оперативность.  

(3) Предоставление судебных гарантий предполагаемому “телефонному террористу”.

Во-первых, рассмотрим вопрос является ли преступная деятельность объектом, защищаемым правом на тайну сообщений. По этому поводу Конституционный суд РФ постановлением № 86-О от 14.07.1998г. отметил, что преступное деяние не является сферой частной жизни лица, сведения о которой не допускается собирать, хранить, использовать и распространять без его согласия, а потому проведение таких оперативно-розыскных мероприятий не может рассматриваться как нарушение конституционных прав, предусмотренных статьей 24 Конституции Российской Федерации [7] . В Определении от 19 февраля 2009 г. № 91-0- 0 об отказе в принятии данной жалобы к рассмотрению Конституционный суд РФ отметил, что оперативными сотрудниками проводилась запись разговоров заявителя, связанных со сбытом наркотиков, т.е. с проверкой действий, содержащих признаки преступления. В то же время преступное деяние не относится к сфере частной жизни лица, сведения о которой не допускается собирать, хранить, использовать и распространять без его согласия [8] .

Конституционный суд РА отметил, что прослушивание телефонных и иных сообщений лица с его согласия осуществляется только в случае защищаемого лица, однако, не исключено, что данные, приобретенные в результате указанных мероприятий, будут использованы против оппонента данного лица, права которого, предусмотренные статьей 23-ей Конституции РА, могут быть нарушены. В результате, один и тот же правовой инструмент в одном случае может быть использован как средство правовой защиты, в другом случае может являться средством нарушения прав человека или их неправомерного ограничения.  Из сказанного вытекает несколько вопросов:

Первый: кем является оппонент защищаемого лица, и в случае установления судебной гарантии, какое право оппонента защищаемого лица необходимо защитить? Понятно, что в процессе уголовного производства свидетель или потерпевший обращается за защитой к органу уголовного преследования, когда, например, обвиняемый угрожает и оскорбляет его посредством телекоммуникационной связи. В немецком праве используется термин “телефонный терроризм”, и отмечается, что преступлением, совершенным посредством телекоммуникации, является любое действие, которое совершается посредством телефона, факса или интернета, например, угроза или оскорбление, сделанные по телефону [9] . Оганнисян Г. отмечает, что в немецком праве в случае “телефонного терроризма”  прослушивание телефонных переговоров оправдано состоянием необходимой обороны или крайней необходимости. Если немецкая судебная практика оправдывает запись, сделанную в таких случаях правилами необходимой обороны (§ 32 германского УК), то наука предпочитает применение правил крайней необходимости (§ 34 германского УК), от чего, однако, существенно не меняется конечный результат оценки действия. В подобных случаях речь по существу идет об устранении психологического давления постоянно оказываемого на лицо, посредством последующих возможных террористических телефонных звонков. Записи подобных звонков в любом случае законны, так как служат устранению опасности, угрожающей правовым благам, так как только в случае обличения анонимного звонящего, ставшего возможным лишь на основании записи, можно ожидать, что последующие звонки прекратятся. Соответствующие записи, как записи сделанные законным путем, в дальнейшем могут быть использованы как доказательства по уголовному делу, возбужденному против установленного лица, осуществляющего звонки. При этом, не имеет никакого значения сделала ли жертва терроризма запись сама, или по ее желанию это дело технически взяла на себя полиция. Защита иного лица в состоянии необходимой обороны или крайней необходимости допускается по общим принципам. Кроме того, тайно записанное слово должно быть удостоено минимальной защиты, если именно в этих словах заключены наказуемые деяния, подлежащие доказыванию: оскорбление, вымогательство, обман, мошенничество и так далее [10] .

Из позиции Конституционного суда РА становится ясно, что процесс обеспечения безопасности жертвы “телефонного терроризма” можно отяготить ненужными судебными гарантиями, чтобы стало возможным обеспечение “права на тайну связи ” предполагаемого телефонного террориста. Еще раз отметим, что преступная деятельность не может быть составной частью личной жизни.

Второй: можно ли использовать данные, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий прослушивания телефонных переговоров, в качестве доказательства против оппонента защищаемого лица (предполагаемого “телефонного террориста”)? Как было отмечено, статья 284 УПК РА регулирует прослушивание телефонных переговоров, как оперативно-розыскное мероприятие. Данные, приобретенные в результате указанного мероприятия в уголовно-процессуальном смысле сами по себе не являются доказательствами. Беспокойство Конституционного суда РА о защите “прав” телефонного террориста по этому поводу безосновательны. Более того, Конституционный суд РА проигнорировал следующие процессуальные обстоятельства:

 1) основной целью оперативно-розыскных мероприятий является пресечение преступления, а данные, приобретенные в результате них, могут являться основанием и поводом для начала уголовного производства и совершения отдельного следствия в отношении “телефонного терроризма”. В рассматриваемой ситуации результаты прослушивания телефонных переговоров с согласия лица без судебного постановления могут стать основанием для инициирования уголовного производства по факту “телефонного терроризма”, самостоятельного сбора доказательств и привлечения к уголовной ответственности лица, угрожавшего по телефону.

Обеспокоенность об использовании информации, приобретенной в результате прослушивания телефонных переговоров с согласия лица, против оппонента защищаемого лица, можно было рассеять, если в постановлении Конституционного суда РА, вместо признания анализируемой нормы антиконституционной было бы просто определено, что эти данные не могут быть использованы в качестве доказательств против оппонента защищаемого лица.

2) Результаты прослушивания телефонных переговоров с согласия лица, без судебного постановления могут служить основанием, чтобы органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, в порядке, установленном законом, представили бы в суд ходатайство о разрешении прослушивания телефонных переговоров лица, совершившего предполагаемое преступление по телефону.

(4) Установление негативной дискриминации в вопросе защиты безопасности человека и государства.

Конституционный суд РА запретил прослушивать телефонные переговоры без судебного постановления, но с согласия жертвы “предполагаемого телефонного терроризма”, в то время, как Конституционный суд, по существу, признал конституционным правовое регулирование прослушивания телефонных переговоров без предварительного судебного контроля в отношении государства, например, в случае террористической угрозы. Дилбандян С. справедливо отмечает, что в свете указанного постановления Конституционного суда необходимо рассмотреть также исключение, предусмотренное частью 8 статьи 284 УПК РА. Хотя указанная статья устанавливает дальнейший судебный контроль, однако, из указанного постановления Конституционного суда вытекает, что часть 8 статьи 284 УПК РА также должна быть признана неконституционной [11] .

4. Предложения.

Органы уголовного преследования должны иметь возможность контролировать сообщения жертвы преступления с ее согласия без постановления суда, если другая сторона сообщений использует средство телекоммуникации с целью совершения преступления (телефонный терроризм). В подобных случаях судебной гарантии не требуется, так как: 1) жертва предполагаемого преступления, дав согласие на вмешательство, отказывается от права на тайну сообщений, 2) в случае “телефонного терроризма” телефон используется в качестве орудия преступления, а преступная деятельность не является составной частью частной жизни и не является объектом, защищаемым правом на тайну сообщений. Необходимость предварительной судебной гарантии исчезает, когда обе стороны дали согласие на контроль за сообщениями. Согласие на контроль за сообщениями должно быть: 1) в письменной форме и добровольным, 2) оно должно быть инициированно не органом уголовного преследования, а сообщающейся стороной. Если лицо добровольно представило переписку, находящуюся у него во владении, то исчезает необходимость установления предварительной судебной гарантии, так как в данном случае имеет место ситуация отказа от прав на тайну сообщений. Если переписку, которая находится во владении лица, необходимо получить против его воли (изъять), то желательно установить законом предварительную судебную гарантию. Предоставление логина и пароля личной страницы социального сайта иному лицу в уголовно-процессуальном отношении нельзя a priori оценивать, как отказ от права на тайну сообщений. В подобных случаях необходимо установить с какой целью лицо передало иному лицу логин и пароль, ожидало ли данное лицо или могло ли ожидать, что в случае передачи логина и пароля иному лицу, последнее могло бы использовать эти сообщений в рамках уголовного процесса?