Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

Гамбарян А .С. Отказ от соматических прав и вопросы уголовно-процессуального вмешательства. Ереван, 2017. 58 С.

К оглавлению

2. Правовые позиции Европейского суда по правам человека и Конституционного суда относительно вмешательства в соматические права человека с целью  принудительного получения биологических образцов, производства освидетельствования и экспертизы тела

2.1. Принудительное получение образцов против воли обвиняемого

2.1.1.Общие положения.

Вопрос применения мер принуждения при взятии образцов, по прецедентному праву Европейского суда по правам человека (Далее - Европейский суд), следует рассматривать в свете отказа от дачи показаний против себя, принципа презумпции невиновности, права на уважение личной жизни и запрета пыток, закреплённых в Европейской конвенции «О защите прав человека и основных свобод» (Далее - Европейская конвенция).

2.1.2. Принудительное получение образцов и право лица хранить молчание.

(a) Практика конституционного правосудия. Конституционный суд РФ (постановлением за номером 448-О от 16.12.2004г.) отметил, что закрепление в Конституции Российской Федера­ции права не свидетельствовать против самого себя не исключает возможности проведения — независимо от того, согласен на это подозреваемый или нет — различных процессуальных действий с его участием (осмотр места происшествия, опознание, получение образцов для сравнительного исследования), а также использования документов, предметов одежды, образцов биологических тканей и пр. в целях получения доказательств по уголовному делу. Подоб­ные действия — при условии соблюдения установленной уголовно­-процессуальным законодательством процедуры и последующей судебной проверки и оценки полученных доказательств — не могут быть расценены как недопустимое ограничение гарантированного ст. 51 (ч. 1) Конституции Российской Федерации права, поскольку их совершение предполагает достижение конституционно значимых ценностей, вытекающих из ее ст. 55 (ч. З). Однако следует отметить, что Конституционный Суд Российской Федерации в другом своем постановлении выразил несколько иную позицию в отношении права не свидетельствовать против самого себя путем предоставления доказательств. Так, в Постановлении Конституционного Суда Российской Федера­ции от 25 апреля 2001 г. № 6-П указано, что «Право не свидетельствовать против самого себя (ст. 51 Конституции РФ) должно обеспечиваться на любой стадии уголовного судопроизводства и это конституционное право предполагает, что лицо может отказаться не только от дачи показаний, но и от представления органам дознания и следователю других доказательств, подтверждающих виновность в совершении преступления». Само по себе словосочетание «представление других доказательств» является неопределенным, но предполагается, что речь может идти о предоставлении документов, предметов, образцов биологического происхождения для будущих экспертных иссле­дований. Такая неопределенность требует более четких критериев возможности получения в принудительном порядке образцов для сравнительного исследования [1] .

(b) Практика  Европейского суда по правам человека. Европейский суд в решении по делу Саундерсн против Соединенного Королевства от 17.12.1996г. констатировал, что право лица не свидетельствовать против себя не распространяется на такие материалы, которые могут быть получены посредством принудительных полномочий и которые  существуют независимо от воли подозреваемого, например, inter alia, документы, которые были приобретены в результате поручения, взятие образцов телесной ткани, дыхания, крови и мочи, с целью ДНК экспертизы. То есть, Европейский суд, по существу, решил, что проведение принудительной медицинской экспертизы не приводит к неправомерному ограничению права лица не свидетельствовать против себя, в том числе права человека на молчание, так как те сведения, которые в результате указанного действия возможно приобрести, существуют независимо от воли данного лица.

Европейский суд в решении по делу Джало против Германии от 11.07.2006г. установил, что право лица не свидетельствовать против себя в частности подразумевает, что по уголовному делу прокуратура стремится доказать своё обвинение без использования доказательств, приобретённых  в результате принуждения, либо против воли обвиняемого. При принятии на рассмотрение вопроса о том,  была ли нарушено право лица не свидетельствовать против себя, учитываются, в частности, следующие элементы: характер и степень принуждения, существование какой-либо соответствующей гарантии. Европейский суд последовательно решил, что право не свидетельствовать против себя в основном относится к желанию обвиняемого хранить молчание. Как это обычно трактуется в правовых системах Договаривающихся сторон Конвенции это не распространяется на использование материалов, существующих вне зависимости от воли подозреваемого и полученных в результате применения силы против обвиняемого в ходе уголовного процесса.

(c) Несовместимость принудительного получения материалов (образцов) и права отказа от предоставления материалов (образцов) в армянском уголовном процессе. Согласно ч. 2 ст. 20 УПК РА, лицо, которому орган, осуществляющий уголовное производство, предлагает сообщить либо предоставить сведения, либо материалы, обосновывающие виновность его, супруга либо близкого родственника  в совершении преступления, имеет право на отказ от сообщения подобных сведений либо от предоставления материалов (подчёркивание – авт.). В этой норме-принципе чётко закреплено право лица на отказ от предоставления материалов либо сведений. Если данный вопрос рассмотреть в плоскости «субъективное право – юридическая обязанность», то получится, что закрепляя право на отказ от предоставления материалов, государство обязалось обеспечить это право, в том числе разъяснив лицу не только право на отказ от дачи показаний против себя, но и от предоставления материалов. Кроме этого, если лицо имеет закреплённое в позитивном праве субъективное право, то реализация этого права не может, либо не должна породить для правообладателя какие-либо отрицательные последствия. В данном случае, если лицо использует своё право на отказ от предоставления образцов, то это не может служить основанием  для применения в его отношении принуждения, либо ограничения его  прав иным образом. Между тем, в УПК РА, с одной стороны, в норме-принципе было закреплено право лица на отказ от предоставления материалов, с другой стороны, в случае непредоставления этих материалов предусмотрена возможность выемки либо обыска, говоря иными словами, возможность принудительного получения этих материалов. В указанной норме-принципе закрепление права на отказ от предоставления материалов само по себе ставит под сомнение правомерность следственных действий, являющихся наиважнейшими инструментами борьбы против преступности, а именно «обыска и выемки». Понятно, что без возможности производства этих действий система уголовной юстиции перерастёт в абстрактную юстицию, а государство лишится реальной возможности осуществления конституционной функции по обеспечению безопасности человека и общества.

Если в законе не закреплено право на отказ от предоставления материалов, то из этого вовсе не вытекает, что обвиняемый несёт обязанность по предоставлению материалов. В теории справедливо замечается, что обязанностью представлять доказательства (как своей виновности, так и невиновности) не обременен никто, однако приведенные суждения неоправданно широко толкуют пределы дей­ствия права не свидетельствовать против самого себя. Если признать правом любого лица право отказаться от предоставления образ­цов крови, слюны, иных выделений организма, почерка, от участия в экспертных исследованиях, следственных экспериментах и т.д., то любое следственное действие может стать просто невыполнимым, как и само расследование [2] .

2.1.3. Общие условия правомерности ограничения соматических прав обвиняемого с целью получения доказательств

(a) Общие вопросы. По делу Джало против Германии Европейский суд установил, что для установления правомерности любого случая вмешательства в физическую целостность лица с целью получения доказательств в особенности нужно учесть следующие факторы:  насколько насильственным было медицинское вмешательство с целью получения необходимых доказательств, опасность, угрожающая здоровью подозреваемого, способ осуществления медицинского вмешательства и обусловленная этим физическая боль и психическое страдание, доступность медицинского надзора и возможные последствия для здоровья потерпевшего. Вмешательство не должно достигнуть той минимальной степени тяжести, которая нарушила бы права, закреплённые ст. 3 Европейского конвенции.

(b) Получение образцов выдыхаемого воздуха с целью проверки уровня алкоголя. Европейский суд по делу Тирадо Ортизи и Лозано Мартини против Испании (решение от 15.06.2006г.) обратился к вопросу о принудительном взятии образцов дыхания. В частности, Европейский суд в рамках данного дела рассмотрел взятие образцов дыхания для осуществления проверки степени наличия алкоголя в качестве обязанности государства по обеспечению дорожной безопасности и здоровья иных лиц.

Следовательно, принудительное получение образцов дыхания, даже если это соотносится с неприкосновенностью частной жизни лица, тем не менее является средством для защиты прав и свобод иных лиц и пресечения возможных уголовно преследуемых деяний и является оправданным вмешательством.

(c) Применение средств, вызывающих рвоту, с целью получения доказательств. По делу Джало против Германии Европейский суд установил точные критерии, в случае удовлетворения которых возможно будет определить правомерность применения средств принуждения, осуществлённых с целью взятия образцов. Согласно фактическим обстоятельствам указанного дела Абу Бакад Джало был арестован сотрудниками полиции по подозрению в распространении наркотиков  посредством маленьких полиэтиленовых пакетов, хранящихся у него во рту. Вопреки воле Джало, сотрудники полиции, будучи уверенными, что последний проглотил эти пакеты, с помощью врача применили средства вызывающие тошноту. Так как заявитель отказался принять медикаментозные средства вызывающие рвоту, четверо полицейских насильственно удерживали его, а врач насильственным образом с помощью трубки инъецировал ему через нос раствор соли и рвотного сиропа. Кроме этого, врач инъецировал ему апоморфин, иное рвотное средство, которое равнозначно морфину. В результате заявитель вырвал один пакет кокаина в размере 0.2182 грамм.

Европейский суд отметил, что Джало принудили к рвоте не по терапевтическим соображениям, а с целью получения доказательств, которые они могли получить менее насильственным образом, что и вызвало у заявителя чувства страха, страдания и неполноценности, которые могли унизить и оскорбить его. Европейский суд при определении факта нарушения ст. 3 Европейской конвенции по данному делу оценил нижеуказанные обстоятельства. 

(1) Характер и степень принуждения, применяющегося с целью получения доказательств

Европейский суд отметил, что принуждение заявителя к вырыванию наркотиков является существенным вмешательством в его физическую и психическую неприкосновенность. С целью получения доказательств, заявителя схватили четверо полицейских, установили через нос трубку в желудок и ввели химические вещества с целью порождения патологического сопротивления тела. Это обращение Европейский суд квалифицировал как нечеловеческое и унизительное. 

(2) Мера общественного интереса в части раскрытия преступления и наказания виновных

Европейский суд отметил, что мероприятие было произведено в отношении уличного дилера, подозреваемого в купле-продаже наркотиков в малом количестве, который был осужден к условному решению свободы сроком на 6 месяцев, следовательно, в данном случае публичный интерес к осуждению заявителя, не может оправдать подобное тяжёлое вмешательство в его физическую и психическую неприкосновенность.

(3)Наличие соответствующей гарантии в ходе процесса

Европейский суд отметил, что согласно параграфу «81а» УПК Германии, телесное вмешательство производится врачом lege artis в больнице и только при отсутствии возможной опасности для здоровья обвиняемого. Согласно мнению Европейского суда, подобное регулирование, по существу, является гарантией против произвольного либо недолжного применения принудительных медицинских мер. В связи с указанным, Европейский суд констатировал также, что соответствующие принудительные меры были применены в отношении Джало без полноценного осмотра с целью установления физической сопротивляемости последнего.

(4) Использование полученных доказательств

Европейский суд отметил, что наркотики, полученные в результате применения средств вызывающих рвоту, являлись главными доказательствами уголовного дела и подсудимому была дана возможность оспаривания имеющихся против него доказательств. Однако указанное не могло являться эффективным  средством, так как в правоприменительной практике оспариваемые мероприятия были признаны судами допустимыми.

(d) Получение образцов из-под ногтей. Европейский суд по делу Салихов против России (решение от 03.05.2012г.) рассмотрел правомерность применения принудительных мер по взятию образцов у лица, подозреваемого в изнасиловании. Европейский суд отметил, что изнасилование является уголовно преследуемым тяжким деянием и в силу ст. 3 и ст. 8 Европейской конвенции, позитивной обязанностью государства является принятие такого законодательства, которое обеспечит эффективное наказание за изнасилование, а также на практике для его применения будет произведено эффективное предварительное следствие и уголовное преследование. По данному делу для произведения сравнительного исследования клеток эпителия и следов крови потерпевшей у обвиняемого принудительно были получены биологические образцы. Подобные следы, согласно Европейскому суду, имеют решающее значение для доказывания, а для использования – кратковременный срок, следовательно, их получение является срочным.

Европейский суд отдельно рассмотрел также необходимость и правомерность применения принудительных мер. Суд отметил, что заявитель изначально был согласен на выполнение требований полиции по предоставлению нижнего белья с условием, что ему предоставят заменяющее нижнее бельё, однако полиция не выполнила требования заявителя. В подобных условиях поведение заявителя одназначно не свидетельствовало о том, что последний не принял бы участия в соответствующем действии по своей воле, следовательно, применение принудительных мер, а именно удары резиновыми дубинками и применение наручников для взятия образцов, не могло быть оправдано поведением заявителя. Европейский суд учёл также и то обстоятельство, что следователь обрезал ногти обвиняемого Салихова так близко к коже, что началось кровотечение, а данное действие было произведено без отсутствия надзора соответствующих врачей. Европейский суд отметил, что для взятия необходимых образцов из-под ногтей не был избран возможный способ причинения наименьшей боли, а необоснованное применение насилия со  стороны полиции не могло содействовать сбору доказательств. По всей вероятности, оно преследовало цель вызвать страх у заявителя и сломать его психологическую устойчивость.  Европейский суд решил, что подобными действиями были нарушены требования ст. 3 Европейской конвенции.     

2.2.Получение образцов против воли потерпевшего

2.2.1.Общие положения

При обсуждении правовых основ привлечения лица, в том числе потерпевшего, к медицинскому освидетельствованию нужно различать общеправовые основы медицинского вмешательства, которые относятся к человеку вне зависимости от его статуса, и уголовно-процессуальные основы медицинского вмешательства, которые относятся к медицинским исследованиям, осуществляемым в рамках процессуальных отношений.

Из международно-правовых актов относительно медицинского вмешательства можно выделить Европейскую конвенцию «О правах человека и биомедицине», ст. 5 которой закрепляет, что медицинское вмешательство может осуществляться лишь после того, как соответствующее лицо даст на это свое добровольное, информированное согласие. Это лицо заранее получает соответствующую информацию о цели и характере вмешательства, а также о его последствиях и рисках. Это лицо может в любой момент беспрепятственно отозвать свое согласие. Из общеправовых документов относительно медицинского вмешательства можно отметить Закон РА «О медицинской помощи и обслуживании населения», в ст. 8 которого закреплено, что согласие человека является необходимым условием для осуществления медицинского вмешательства, кроме случаев, предусмотренных настоящим Законом. По требованию лица, проводящего лечение, или лица, получающего лечение, согласие может быть дано также в письменной форме. Согласно ст. 16 того же закона, в случае опасности, угрожающей жизни человека, а также при заболеваниях, представляющих опасность для окружающих, медицинскую помощь, обслуживание без согласия человека или его законного представителя разрешается осуществлять в порядке, установленном законодательством Республики Армения.

Общие условия медицинского вмешательства относительно лиц, привлеченных в сферу уголовного процесса, установлены в УПК. Согласно п.п. 7-9 ст. 11 УПК РА, никто не должен в ходе уголовного судопроизводства подвергаться истязаниям, незаконному физическому или психическому насилию, в том числе с использованием медицинских препаратов, голода, изнурения, гипноза, лишения медицинской помощи, а также другого жестокого обращения. Запрещается добиваться показаний подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, потерпевшего, свидетеля и иных лиц, участвующих в уголовном судопроизводстве, путем насилия, угроз, обмана, ущемления их прав, а также иных незаконных действий. Запрещается привлекать лиц к следственным экспериментам, другим процессуальным действиям, причиняющим длительные или острые физические страдания, представляющим опасность для его здоровья или здоровья окружающих. В ходе уголовного судопроизводства запрещается применение средств, представляющих опасность для жизни и здоровья человека, для окружающей среды.     

   В ст. 1 Закона РА «О медицинской помощи и обслуживании населения» проведение медицинских экспертиз рассматривается в качестве медицинской помощи и обслуживания. Если рассмотреть понятие «медицинская экспертиза» в качестве судебных экспертиз, то следует принять, что этот закон применяется в отношении уголовно-процессуальных отношений в той мере, в какой он не противоречит принципам и регулированиям УПК РА (об этом ниже).

2.2.2. Проведение гинекологического обследования против воли несовершеннолетнего потерпевшего в практике Европейского суда

(a) Гинекологическое обследование несовершеннолетнего потерпевшего с целью защиты от возможного обвинения в изнасиловании. К вопросу о проведении гинекологического обследования (examination) против воли несовершеннолетнего потерпевшего Европейский суд обратился, в частности, по делу Юнке против Турции (Juhnke v. Turkey, постановление  Европейского Суда от 13 мая 2008 года). В октябре 1997 года заявительница была арестована турецкими солдатами по подозрению в принадлежности к нелегальной вооруженной организации РПК (Рабочая партия Курдистана) и передана жандармам в Хаккари (Турция). В сентябре 1998 года она была признана виновной по предъявленному ей обвинению и приговорена к 15 годам заключения. Заявительница была выпущена на свободу в декабре 2004 года и депортирована в Германию. Дело, в частности, касалось жалобы заявительницы на незаконность ее содержания под стражей и на то, что она подверглась жестокому обращению и гинекологическому осмотру против ее воли.  Среди прочего она ссылалась на статьи 3, 5 и 8. Европейский Суд, установив, что доказательства, обосновывающие утверждения заявительницы о том, что она была подвергнута жестокому обращении, отсутствовали, признал данную часть ее жалобы неприемлемой. Далее Европейский Суд признал необоснованным утверждение заявительницы о том, что она была подвергнута гинекологическому осмотру против ее воли. Таким образом, установил отсутствие нарушения статьи 3  пятью голосами “за” и “двумя” против. Тем не менее, Европейский Суд признал, что  заявительница сопротивлялась попыткам проведения гинекологического осмотра до того, как ее убедили дать на него согласие. По мнению Европейского Суда, учитывая уязвимость задержанной в данных обстоятельствах, от нее нельзя было ожидать продолжительного сопротивления данному осмотру. Европейский Суд принял решение рассмотреть данное дело на основании статьи 8. Им было установлено нарушение права на неприкосновенность частной жизни заявительницы по причине проведения гинекологического осмотра заявительницы без ее добровольного и осознанного согласия. Европейский суд решил, что принцип «в соответствии с законом» не был соблюдён, так как турецкий закон запрещал это вмешательство, если оно не обусловлено медицинской необходимостью и основаниями, предусмотренными законом. Европейский суд нашёл, что в этой ситуации правомерная цель отсутствовала, принимая во внимание тот факт, что цель вмешательства состояла в том, чтобы в дальнейшем заявитель не обвиняла представителей жандармерии в совершении ложных половых посягательств. В данном случае заявитель не предъявила обвинения относительно полового посягательства в её отношении.

Европейский суд отметил, что по данному делу заявитель содержалась под стражей без связи с внешним миром, этот срок длился 9 дней, после чего заявитель была подвергнута спорному медицинскому вмешательству и обследованию (examination), после чего она находилась в состоянии определённой умственной уязвимости. Неясно, знала ли заявитель о характере и основаниях обследования. Более того, заявителя могли ввести в заблуждение, отметив, что оно является обязательным. Так, медицинское вмешательство без согласия заявителя, не может считаться оправданным, так как оно не было произведено в соответствии с законом и оно не было необходимо в демократическом обществе, следовательно, имеется нарушение ст. 8 Европейской конвенции.

Европейский суд  выразил следующую правовую позицию: “81. Названная Правительством цель проведения гинекологических осмотров заключенных заключается в защите сил безопасности от ложных обвинений в сексуальных домогательствах. Даже если данная цель может рассматриваться как правомерная, Европейский Суд не может прийти к выводу  о том, что осмотр, проведенный в рассматриваемом случае, был соразмерен этой цели. Несмотря на то, что в ситуации, когда заключенная жалуется на сексуальные домогательства и требует провести гинекологический осмотр, обязательство властей по проведению тщательного и эффективного расследования по жалобе предусматривает проведение незамедлительного осмотра, заключенную нельзя вынуждать или оказывать на нее давление в целях проведения подобного осмотра против ее воли. Как уже было упомянуто выше, в настоящем деле заявительница не жаловалась на сексуальные домогательства со стороны задержавших ее полицейских и не запрашивала проведения гинекологического осмотра. Не имелось никаких причин утверждать, что она намеревалась сделать это. Европейский Суд пришел к выводу о том, что защита жандармов от ложных обвинений в любом случае не может оправдывать игнорирование отказа задержанной подвергнуться такому вторгающемуся в интимную сферу и серьезному нарушению ее физической неприкосновенности или, как в настоящем случае, попыток убедить ее отказаться от возражений на проведение обследования. В итоге Европейский Суд пришел к выводу о том, что гинекологический осмотр, проведенный в отношении заявительницы без ее добровольного и осознанного согласия, не "соответствовал закону" и не был "необходимым в демократическом обществе" [3] .

По другому делу Салманоглу и Полаташ против Турции (Salmanoрlu and Polattaş v. Turkey, 17.03.2009г.) в марте 1999 года заявительницы, которым на тот момент было 16 и 19 лет, были арестованы в рамках проведения полицейской операции, направленной против РПК (Рабочей партии Курдистана). Обе девушки утверждали, что во время содержания под стражей их держали с завязанными глазами и подвергали избиениям. Назим также заявила, что она подверглась сексуальным домогательствам и была вынуждена стоять в течение долгого времени, была лишена пищи, воды и сна. В свою очередь, Фатма заявила, что была изнасилована при помощи полицейской дубинки, вставленной в задний проход. С 6 по 12 марта во время содержания заявительниц под стражей в полиции их обследовали три врача, которые констатировали отсутствие признаков физического насилия на теле обеих девушек. Обе заявительницы  также прошли гинекологический осмотр ("тест на девственность") с целью выяснения, вступали ли они в последнее время в половые сношения. Осмотр показал, что заявительницы были девственницами.

На основании жалоб, поданных заявительницами 26 марта и 1 июня 1999 года, органы прокуратуры начали проводить расследование. Впоследствии Суд присяжных  г. Хатай  принял решение о возбуждении уголовного дела против полицейских, которые допрашивали заявительниц во время содержания под стражей. 14 апреля 2000 года в ходе первого слушания по делу девушки подтвердили свои заявления о жестоком обращении. Они также сообщили, что не сделали таких заявлений ранее, 12 марта 1999 года, государственному прокурору и судье в ходе принятия решения о продлении их содержания  под стражей потому, что были напуганы. В частности, обе заявительницы утверждали, что были напуганы присутствием полицейских при проведении некоторых медицинских процедур и даче показаний в прокуратуре. Обвиняемые полицейские отрицали факт жестокого обращения с заявительницами и факт присутствия при проведении медицинских процедур и даче показаний. Тем не менее, уголовное дело в отношении полицейских было прекращено за истечением срока давности.

Ссылаясь, в частности, на статью 3, заявительницы также сообщили, что их обязали пройти "тест на девственность" в нарушение статьи 14 (запрет на дискриминацию). Европейский Суд пришел к выводу о нарушении материально-правового аспекта (четырьмя голосами “за” и “тремя” против) и процедурного аспекта (единогласно)  статьи 3.

Европейский Суд отметил, что заявительницы подверглись "тестам на девственность" в начале периода пребывания под стражей в полиции (...). Однако, по мнению Европейского Суда, Правительство не смогло продемонстрировать, что данные медицинские процедуры были обоснованы и проводились в соответствии с какими-либо законодательными или нормативными требованиями. Оно только  заявило о том, что осмотр заявительниц был проведен после их жалоб на сексуальное насилие и с согласия заявительниц на проведение тестов. В связи с  вышесказанным, Правительство не представило каких-либо доказательств согласия заявительниц в письменном виде. Анализируя действительность данного согласия, Европейский Суд не может не принять во внимание тот факт, что в соответствующий период времени первой заявительнице было всего шестнадцать лет. Тем не менее, даже предположив, что согласие заявительниц было действительным, Европейский Суд считает, что такое вторгающееся в частную сферу обследование в рассматриваемом случае не могло быть оправдано какой-либо медицинской или юридической необходимостью,  поскольку на момент его проведения заявительницы еще не жаловались на сексуальные домогательства. Следовательно, проведенные тесты могут быть расценены как дискриминирующее и унизительное обращение [4] .

(b) Выводы автора. Из анализа двух указанных решений Европейского суда можно сделать несколько принципиальных выводов.

Во-первых, в случае получения образцов от потерпевшего и проведения гинекологических обследований при наличии согласия потерпевшего данное согласие должно быть закреплено в соответствующих документах. Оценивая правомерность согласия нужно иметь в виду возраст потерпевшего, его психическое состояние, характер обследования, основания его проведения  .

Во-вторых, получение образцов против воли потерпевшего и привлечение к гинекологическому обследованию само по себе не противоречит Европейской конвенции, если данные действия были произведены на основании закона и преследовали правомерную цель. Медицинское вмешательство, вторгающееся в личное пространство потерпевшего, может быть оправдано с точки зрения юридической либо медицинской необходимости.

 В-третьих, получение образцов и проведение гинекологического обследования против воли потерпевшего с юридической точки зрения может быть оправдано, если оно обусловлено необходимостью обеспечения надлежащего следствия относительно возможного преступления, совершённого в отношении потерпевшего, и получения соответствующих доказательств. При этом в рамках конкретного дела нужно установить, действительно ли при производстве следствия было невозможно получить доказательства из иных источников.

Получение образцов против воли потерпевшего и проведение гинекологического обследования с медицинской точки зрения может быть оправдано, если это обусловлено медицинскими показаниями, например,  оказание медицинской помощи потерпевшему. Вместе с этим нужно соблюдать общие положения законодательства о медицинской помощи и обслуживании.

В-четвёртых, медицинское вмешательство, вторгающееся в личное пространство потерпевшего, не может быть оправдано ни с медицинской, ни с юридической точки зрения, если его целью является защита от возможного ложного обвинения в будущем.

2.2.3. Гинекологическое обследование несовершеннолетнего потерпевшего против воли родителя

На практике встречаются случаи, когда родитель (усыновитель) несовершеннолетнего либо иное лицо осуществляет половое преступление (при том, что родитель об этом знает)  в отношении потерпевшего. Как правило, по указанным делам бывает необходимо назначить судебную экспертизу в отношении несовершеннолетнего потерпевшего, однако родитель протестует против проведения экспертиз с участием несовершеннолетнего. Необходимо ли в подобном случае согласие родителя для проведения  экспертизы с участием несовершеннолетнего? 

Согласно ст. 8 закона РА «О медицинской помощи и обслуживании населения», согласие на медицинское вмешательство за больного, не достигшего 18 лет, или больного, признанного недееспособным в установленном законом порядке, а также в случаях, когда состояние больного не позволяет выразить свою волю, дается его законным представителем. В случае отсутствия законного представителя, если медицинское вмешательство не терпит отлагательства, решение о медицинском вмешательстве, исходя из интересов больного, принимается совещанием врачей (консилиумом), а в случае невозможности этого — врачом.

Если руководствоваться регулированием данного закона, то получится, что в случае отсутствия согласия законного представителя несовершеннолетнего потерпевшего медицинское вмешательство недопустимо. Понятно, что в данной ситуации родитель потерпевшего откажется от дачи согласия на медицинское вмешательство, так как результаты этих обследований могут быть использованы против него. Полагаем, что в рассматриваемой ситуации регулирование, предусмотренное ст. 8 закона РА «О медицинской помощи и обслуживании населения» неприменимо.

Медицинское вмешательство в отношении несовершеннолетнего в случае отсутствия согласия родителя обоснованно с юридической точки зрения.  Согласно ч. 2 ст. 37 Конституции РА, в вопросах, касающихся ребенка, интересам ребенка должно быть уделено первоочередное внимание. В случае совершения преступления в отношении потерпевшего интересы ребёнка требуют раскрытия преступления, наказания лица, его совершившего, и предупреждения подобных преступлений в его отношении в будущем.

В противоположном случае получится, что первоочередное внимание уделяется не интересам ребёнка, а  неправомерному интересу родителя, совершившего возможное преступление, и данный неправомерный интерес заключается в уклонении от наказания и в совершении новых преступлений в отношении ребенка.

Возможность раскрытия преступления, совершённого в отношении ребёнка, не должно зависеть от воли родителя. В случае совершения преступления в отношении ребёнка со стороны  родителя государство не должно бездействовать и допускать подобную ситуацию.

На основании вышеизложенного можно сделать несколько выводов.

Во-первых, в случае совершения преступления родителем в отношении ребёнка, наличие возражения родителя относительно медицинского вмешательства само по себе не препятствует назначению судебно-медицинской экспертизы органом, осуществляющим производство.   

Во-вторых, в данном случае ребёнку необходимо дать возможность свободного выражения своего мнения относительно медицинского вмешательства. Мнение ребёнка, согласно  ч. 1 ст. 37 Конституции РА, в соответствии с его возрастом и уровнем зрелости учитывается органом, осуществляющим производство.

В-третьих, если психологические работы с несовершеннолетним потерпевшим относительно добровольного участия в экспертизе не дали результатов, то в его отношении нужно совершить принудительное медицинское вмешательство, если для осуществления должного следствия не представляется возможным получить доказательства из иных источников.