Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

Гамбарян А .С. Отказ от соматических прав и вопросы уголовно-процессуального вмешательства. Ереван, 2017. 58 С.

К оглавлению

3. Вмешательство в соматические права человека посредством получения биологических образцов, производства освидетельствования и экспертизы тела (армянская реальность)

3.1. Общие положения.

Согласно п. 3 и 4 ч. 2 ст. 59, п. 3 и 4 ч. 5 ст. 63, п. 3 и 4 ч. 4 ст. 65, п. 4 ч. 3 ст. 86 УПК РА, потерпевший, подозреваемый, обвиняемый и свидетель по требованию органа, осуществляющего уголовное производство, обязаны подвергнуться освидетельствованию, экспертизе и медицинской проверке, дактилоскопии, фотографированию, а также предоставить иные образцы для сравнительного исследования. Как мы видим,  вышеуказанные участники уголовного производства несут обязанность дачи образцов и обязанность подвергнуться освидетельствованию. Армянское процессуальное право предусматривает и для обвиняемого, и для потерпевшего, и для свидетеля обязанность участия в вышеуказанных действиях, однако на практике вопрос о том, допустимо ли в данных случаях осуществление следственного действия в принудительном порядке, всегда оставался спорным. Армянские следователи также избегают в подобных случаях принудительных следственных действий. Дело в том, что в Республике Армения преобладает подход, согласно которому законодательством не предусмотрены механизмы принудительного совершения указанных действий. Кроме того, в законодательстве  отсутствует юридическая ответственность за неисполнение обвиняемым либо потерпевшим своих процессуальных обязанностей.

3.2. Позиция Следственного комитета РА.

Следственный комитет РА подготовил законопроект о внесении дополнений в Уголовный кодекс РА, которым предусматривалось дополнить кодекс новой статьей 339.1, согласно которой свидетель, потерпевший, подозреваемый либо обвиняемый подлежат ответственности в случае отказа от предоставления образцов по требованию органа, осуществляющего уголовное производство, при освидетельствовании, экспертизе, медицинском обследовании, дактилоскопии, либо исследовании в предусмотренном законом порядке. Последнее обусловлено тем, что, согласно   п. 3 и 4 ч. 2 ст. 59, п. 3 и 4 ч. 5 ст. 63, п. 3 и 4 ч. 4 ст. 65, п. 4 ч. 3 ст. 86 УПК РА, потерпевший, подозреваемый, обвиняемый и свидетель по требованию органа, осуществляющего уголовное производство, обязаны подвергаться освидетельствованию, экспертизе и медицинской проверке, дактилоскопии, фотографированию, а также предоставить иные образцы для сравнительного исследования.  Получается, что  вышеуказанные участники уголовного производства в порядке, установленном законом, несут обязанность участия в освидетельствовании, экспертизе, медицинском обследовании, дактилоскопии, фотографировании, а также предоставления образцов, в то время как нет нормы, предусматривающей ответственность за отказ от исполнения указанных обязанностей. Часть 3 ст. 45 Закона РА «О правовых актах» устанавливает, что в нормативных правовых актах не должны применяться нормы, исполнение которых невозможно или неприемлемо, либо за неисполнение которых не предусмотрены правовые последствия. Следовательно, с целью обеспечения обязанностей, предусмотренных законом, в проекте предусматривалось внести соответствующее дополнение о привлечении к ответственности участников уголовного производства в случае их отказа от выполнения своих обязанностей, предусмотренных законом [1] .  Этот проект не получил одобрения со стороны исполнительной власти РА с той мотивировкой, что в случае невыполнения указанных обязанностей необходимо предусмотреть не уголовную ответственность, а возможность принудительного выполнения процессуальных действий.

Следственный комитет РА, принимая во внимание отсутствие юридической ответственности за невыполнение процессуальных обязанностей, а также отсутствие специального порядка принудительного выполнения этих процессуальных обязанностей, 30.03.2017г. обратился к Правительству РА, предложив обсудить вопрос разработки проекта нормативно-правового акта, предусматривающего порядок принудительного выполнения процессуальной обязанности по подверганию освидетельствованию, экспертизе, медицинскому обследованию, дактилоскопии, фотографированию, а также обязанности по предоставлению образцов (наши соображения по данному вопросу смотрите далее).

3.3.Правовая позиция Генеральной прокуратуры РА.

Что касается указанного законопроекта, Генеральная прокуратура РА указала, что каким-либо нормативно-правовым актом не установлена процедура принудительного привлечения лица к освидетельствованию, экспертизе, медицинскому обследованию, фотографированию и процедуре получения образцов, следовательно, предлагаемое правовое регулирование не может обеспечить необходимую соразмерность между ограничением права и целью, которую предполагается достигнуть в результате этого ограничения.

 По нашему мнению, данная позиция Прокуратуры РА является крайне спорной. Так, законодательством РА предусмотрены законодательные (не процессуальные) основания для обеспечения принудительного выполнения обязанности обвиняемого, которые будут представлены ниже. Кроме того, Европейский суд по делу Салихов против России рассмотрел тест «на предусмотрение законом» применения принудительных мер при изъятии образцов у лица, обвиняемого в изнасиловании, и указал, что согласно уголовно-процессуальному законодательству РФ, для взятия биологических образцов согласие лица не требуется, а также не запрещается следственным органам применять принудительные меры, если лицо добровольно не участвует в соответствующих действиях. Европейский суд, приняв за основание соответствующее законодательство РФ, отметил, что применение принудительных мер при взятии образцов само по себе не является незаконным. При этом в ст. 202 УПК РФ не предусмотрено специальное положение относительно принудительного изъятия образцов. Получается, что Европейский суд дал положительную оценку тесту «на предусмотрение законом» относительно применения принудительных мер при взятии образцов у обвиняемого, в тех условиях, когда в УПК РФ не предусмотрено какого-либо положения либо особого правового регулирования относительно принудительного изъятия образцов. Из позиции Европейского суда вытекает, что принудительное получение образцов само по себе является законным, если: 1) согласие лица не требуется законом, 2) законом не предусмотрен запрет выполнения подобных действий.

Кроме этого, данная позиция  Генеральной прокураты РА крайне опасна, так как на практике она может парализовать всё уголовное правосудие, поскольку руководствуясь той же логикой можно объявить, что законом специально не предусмотрена также возможность выполнения принудительных экспертиз, об опасных последствиях чего нами уже было оговорено. 

3.4.Выводы автора.

(a) Правовые основы принудительного получения образцов. Если лицо без уважительной причины не является по вызову органа, осуществляющего производство, то применяется мера принуждения в виде привода, которой обеспечивается принудительное исполнение обязанности явиться по вызову органа, осуществляющего уголовное производство. Однако на практике возможно, что подвергнутое приводу лицо не исполнит иные обязанности, предусмотренные законом и откажется от участия в производстве следственных действий. Более того, участник процесса по вызову органа, осуществляющего производство,  в соответствующий день и час может формально явиться в орган, осуществляющий производство, однако отказаться от участия в производстве следственных действий. Например, обвиняемый является в кабинет следователя, но не разрешает освидетельствовать своё тело либо взять образцы тела. Считаем, что в подобных случаях должны быть применены иные механизмы, обеспечивающие принудительное исполнение процессуальных обязанностей. Законодательные основания принудительного исполнения иных процессуальных обязанностей предусмотрены в УПК РА и в Законе РА «О полиции». Так, согласно п. 8 ч. 4 ст. 55 УПК РА, следователь уполномочен немедленно получить от органа дознания содействие при осуществлении следственных и других процессуальных действий. Согласно ст. 11  Закона РА «О полиции», полиция, в порядке и в случаях, предусмотренных законом, обязана оказывать содействие должностным лицам при исполнении ими своих должностных обязанностей, если отдельные граждане не подчиняются законным требованиям этих лиц или препятствуют осуществлению их должностной деятельности (подчёркивание – авт.) Если участник производства не исполняет свои процессуальные обязанности, препятствует производству следственных действий следователем, то по поручению следователя и в силу закона орган дознания должен оказать содействие следователю, принудив лицо исполнить свою процессуальную обязанность.

Полиция РА при исполнении своей обязанности по оказанию содействия следователю может применить физическую силу, специальные средства. Так, согласно ст. 31 Закона РА «О полиции», сотрудники полиции имеют право применять специальные средства, имеющиеся в распоряжении полиции при преодолении неповиненовения или пресечении сопротивления, оказываемых сотруднику полиции или лицам, оказывающим содействие в охране общественного порядка, и в борьбе с преступлениями выполняющим свои общественные или служебные обязанности, или в случае неповиновения их законным требованиям (подчёркивание – авт.). Если участник процесса  не повинуется законным требованиям следователя и не исполняет свои процессуальные обязанности либо препятствует производству следственной деятельности, то сотрудники полиции в качестве специальных средств могут использовать резиновые дубинки и наручники. Согласно ст. 30 того же закона, в случаях неподчинения законным требованиям сотрудника полиции, проявления неповиновения или оказания сопротивления, а также в целях самообороны сотрудник полиции имеет право применить к правонарушителям физическое принуждение (в том числе приемы рукопашного боя), а также необходимые подручные предметы, если ненасильственные средства не обеспечивают выполнения возложенных на полицию обязанностей [2] .

Применение физической силы, специальных средств в качестве исключительной меры должно быть использовано в случаях и в порядке, предусмотренном законом постольку, поскольку это необходимо для исполнения компетентным лицом своих обязанностей, если исполнение этих обязанностей невозможно обеспечить иными средствами.  

(b) Получить образец принудительно либо установить уголовную ответственность за отказ от предоставления образца («или» либо «и»?). Генеральной прокуратурой РА также было указано, что если законом предусматривается возможность принудительного получения у лица образцов, принудительного освидетельствования и проведения экспертизы в отношении последнего, а также привлечения его к участию в иных следственных действиях, то ничем не оправдано привлечение лица после этого к уголовной ответственности за отказ от предоставления образца. Это прежде всего объясняется тем, что в данном случае орган, осуществляющий производство, по существу применил порядок принудительного получения необходимых данных, предусмотренных законодательством, и в данном случае опасность исходящая как от лица, так и его деяния нейтрализуется, поскольку не наносится вреда тем общественным отношениям, которые направлены публичными участниками уголовного производства на всестороннее, полное и объективное расследование дела либо на защиту исполнения процессуальной функции раскрытия каждого события преступления.

Следовательно, необходимо избрать один из возможных двух вариантов, в частности: либо чётко установить процедуру производства вышеуказанных принудительных действий, либо установить уголовную ответственность  за отказ от участия в этих действиях.

Как было отмечено выше, согласно позиции исполнительной власти РА, за неисполнение обязанностей по даче образцов, по прохождению освидетельствования и участию в экспертизе необходимо предусмотреть не уголовную ответственность, а порядок принудительного исполнения обязанностей.

Tо, что неисполнение юридической обязанности влечёт юридическую ответственность, имеет значение юридической аксиомы. Полагаем, что в случае неисполнения процессуальных обязанностей должны наступить два правовых последствия: юридическая ответственность и принуждение к исполнению обязанностей. Так, если лицо уклоняется от налогов, то за это предусмотрена уголовная ответственность и механизмы конфискации неуплаченных налогов.

Если лицо не исполнило свою процессуальную обязанность по даче образцов, то уже имеется факт правонарушения, за что должны быть предусмотрены средства юридической ответственности. При этом вид юридической ответственности за это правонарушение является дискуссионным вопросом. Мы, в подобных случаях, вовсе не склонны к необходимости привлечения исключительно к уголовной ответственности. Полагаем, что в данном случае можно предусмотреть, к примеру, процессуальные санкции (В проекте УПК РА имеются процессуальные санкции, которые применяются также в ходе досудебного производства).

Привлечение к юридической ответственности за неисполнение обязанности по даче образцов само по себе не исключает необходимости установления механизмов для принудительного исполнения этой обязанности. При этом, применение принуждения должно быть крайним способом, так как оно находится на стыке нарушения ст. 3 и ст. 8 Европейской конвенции. Для избежания подобных нарушений, установление юридической ответственности может иметь превентивное значение. Лицо, под угрозой применения подобных санкций может добровольно исполнить свою процессуальную обязанность и дело не дойдёт до принудительного получения образцов. Ещё раз отметим, что в немецком и французском уголовных процессах за непредоставление образцов предусмотрены как меры ответственности, так и возможность принудительного получения образцов.

(c) Предложения. В уголовном процессе РА обвиняемый, потерпевший и свидетель обязаны подвергнуться освидетельствованию, экспертизе, предоставить экземпляры образцов. Участие в подобных действиях не должно подвергать опасности их жизнь и здоровье.

Если обвиняемый, потерпевший или свидетель являются несовершеннолетними, либо имеют психическое заболевание, либо лишены возможности выразить свою волю из-за возраста или иных психологических обстоятельств, то у них допускается изымать образцы при согласии законного представителя. Если законный представитель отстранён от производства либо по иной причине не может вовремя принять решение и необходимо срочно получить образцы, то такие меры допускаются только по решению суда.

Если обвиняемый, потерпевший или свидетель безосновательно отказываются от освидетельствования, экспертизы либо от дачи образцов, то в их отношении в ходе досудебного производства – постановлением прокурора, в ходе судопроизводства – постановлением суда, назначается штраф (процессуальная санкция).

Орган, осуществляющий производство, предупреждает обвиняемого, потерпевшего, свидетеля, что неисполнение их процессуальных обязанностей может быть рассмотрено как препятствование предварительному следствию, что является основанием для уголовной ответственности (в УПК РА необходимо внести соответствующее изменение).

Принудительное медицинское вмешательство в отношении обвиняемого, потерпевшего и свидетеля допускается только по решению суда, если фактическое обстоятельство дела невозможно доказать посредством иных доказательств.

Принимая во внимание опыт английского права, можно на законодательном уровне дифференцировать интимные и неинтимные виды образцов и установить, что изъятие интимных образцов запрещается, если какое-либо обстоятельство возможно подтвердить или опровергнуть получением неинтимных образцов. При подобном регулировании вмешательство в соматические права человека будет сведено к минимуму. 

Биологические образцы, полученные у обвиняемого, потерпевшего или свидетеля могут быть использованы только в необходимых целях, только по данному либо иному уголовному делу и подлежат непременному уничтожению, если прекращают иметь значение для уголовного дела.