Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

Гамбарян А .С. Отказ от соматических прав и вопросы уголовно-процессуального вмешательства. Ереван, 2017. 58 С.

К оглавлению

1.3. Сравнительно-правовой аспект уголовно-процессуального ограничения  соматических прав обвиняемого и потерпевшего

(a) Правовое регулирование отдельных постсоветских государств

По уголовно-процессуальному законодательству нового поколения отдельных постсоветских государств, вопрос уголовно-процессуального ограничения соматических прав обвиняемого и потерпевшего регулируется по-разному.

(1)Уголовный процесс Грузии

В уголовном процессе Грузии предусмотрен общий и особый порядок медицинского вмешательства. Общий порядок относится к медицинскому вмешательству при производстве следственных действий, а особый порядок – к взятию конкретных образцов.

Согласно ч. 8 ст. 111 УПК Грузии, применение при производстве следственных действий других методов и средств хирургического или медицинского исследования, вызывающих сильные болевые ощущения, допускается только в исключительных случаях с согласия этого лица. Если данное лицо не достигло 16 лет или страдает психическим заболеванием, необходимо согласие родителя, опекуна или попечителя либо определение суда. Согласно ч. 7 той же статьи, в случае оказания сопротивления производству следственных действий допускается применение пропорциональных мер принуждения.

Согласно ч. 1 ст. 147 УПК Грузии, если добровольное получение образцов невозможно, оно производится на основании ходатайства стороны по определению суда.  Согласно ч. 3 той же статьи, получение образцов, вызывающее сильные болевые ощущения, допускается только в исключительных случаях и с согласия лица, у которого должен быть взят образец, а также родителей, опекунов или попечителей, если это лицо не достигло 16 лет или страдает психическим заболеванием, либо по определению суда. Интересно, что в ч. 17 ст. 38 УПК Грузии установлено, что обвиняемый вправе не участвовать в производстве следственных действий.

(2)Уголовный процесс Украины

Согласно ч. 3 ст. 245 УПК Украины, в случае отказа лица добровольно предоставить биологические образцы следственный судья, суд за ходатайством стороны уголовного производства, которое рассматривается в порядке, предусмотренном статьями 160-166 этого Кодекса, имеет право позволить следователю, прокурору (или обязать их, если ходатайство было подано стороной защиты) произвести отбор биологических образцов принудительно.

(3)Уголовный процесс России

Вместе с тем, в отличие от ранее действовавшего уголовно­-процессуального законодательства, ст. 179 УПК РФ содержит новеллу, согласно которой свидетель подвергается освидетельст­вованию с его согласия, «за исключением случаев, когда освиде­тельствование необходимо для оценки достоверности его показа­ний». Необходимо отметить, что законодатель частично воспринял позицию авторов, которые, допуская воз­можность принудительного освидетельствования в отношении подозреваемого и обвиняемого, отрицали возможность его применения к потерпевшему и свидетелю.

(4)Уголовный процесс Казахстана

В УПК Казахстана разделены процессуальные порядки получения образцов от обвиняемого и потерпевшего (свидетеля). Так, согласно ч. 1 ст. 268 УПК Казахстана, у подозреваемого, обвиняемого образцы могут быть получены принудительно. Согласно ч. 2 той же статьи, у потерпевшего и свидетеля образцы могут быть получены только с их согласия, за исключением случаев, когда на данном действии настаивают подозреваемый, обвиняемый для проверки показаний, изобличающих их в совершении уголовных правонарушений, а также при необходимости получить образцы для диагностики венерических и иных инфекционных заболеваний, если такая диагностика имеет значение для дела. В указанных случаях принудительное получение образцов у свидетеля возможно только с разрешения прокурора и решением суда.

Предварительно отметим, что регулирование УПК Казахстана от 04.07.2014г. схоже с регулированием, предусмотренным в теоретической модели Уголовно-процессуального кодекса СССР [1] . В ч. 1 ст. 274 указанного документа установлено, что подозреваемые и обвиняемые, уклоняющиеся от явки для получения у них образцов, могут быть под­вергнуты приводу, и тогда образцы получают у них принудительно, если применяемые при этом методы безболезненны и не опасны для жизни и здоровья человека.  Согласно ч. 2 указанной статьи, у потерпевших и свидетелей образцы не могут быть получены принудительно, за исключением случаев, предусмотренных частью третьей ст. 250 настоящего Кодекса, а также при необходимости получить образцы для диагностики венерических и других инфекционных заболеваний [2] .

(b) Правовое регулирование отдельных европейских государств

(1)Уголовный процесс Германии

В немецком уголовном процессе освидетельствование (осмотр) тела могут быть произведены и образцы крови могут быть получены как от обвиняемого, так и от свидетеля, однако кодекс предусматривает различный порядок освидетельствования и получения образцов у этих субъектов. Так, согласно параграфу «81а» УПК Германии, распоряжение о медицинском освидетельствовании обвиняемого может быть принято для установления фактов, которые имеют значение для производства по делу. Для этой цели взятие проб крови и другие виды физического воздействия, которые совершаются врачом по правилам врачебного искусства с целью обследования, допустимы без согласия обвиняемого, если отсутствуют опасения в отрицательных последствиях для его здоровья. Право принимать решение принадлежит судье, а в случае угрозы успешному результату обследования из-за промедления – прокурору и оказывающим ему помощь служащим. Взятые у обвиняемого пробы крови или другие клетки тела могут использоваться только для целей соответствующего или иного рассматриваемого уголовного производства; они должны быть немедленно уничтожены, как только перестанут быть необходимыми для этих целей. 

Согласно параграфу «81с» УПК Германии: (1) другие лица, помимо обвиняемых², могут, если они рассматриваются как свидетели, подвергаться осмотру без их согласия только в том случае, если для выяснения истины должно быть установлено, не находится ли на их теле определенный след или последствие преступления.

Осмотр для установления происхождения и взятие проб крови у других лиц, помимо обвиняемых², допустимы без согласия обследуемого только в том случае, если нет опасений в причинении вреда его здоровью и эта мера необходима для выяснения истины. Осмотр и взятие крови всегда имеет право производить только врач.

От осмотра или взятия проб крови можно отказаться на тех же основаниях, что и от дачи свидетельских показаний. Если несовершеннолетние в связи с умственной незрелостью либо несовершеннолетние или опекаемые в связи с психической болезнью или умственными либо душевными недостатками не имеют достаточного представления о значении их права на отказ, то решение принимает законный представитель; соответственно действует § 52 абз. 2 предложение 2 и абз.

Если законный представитель отстранен от принятия решения (§ 52 абз. 2 предложение 2) или по другим причинам не может своевременно принять решение и если немедленный осмотр либо взятие проб крови необходимы для обеспечения доказательств, то эти меры допустимы только по особому распоряжению судьи. Постановление, которым отдается распоряжение об этих мерах, обжалованию не подлежит. Полученные в соответствии с предложением 3 доказательства могут использоваться в последующем производстве только с согласия уполномоченного на это законного представителя.

При отказе на свидетеля возлагаются связанные с отказом издержки. Одновременно на него налагается денежный штраф, а если его невозможно взыскать, то назначается содержание под стражей. Непосредственное принуждение может быть применено только по распоряжению судьи. Предпосылкой распоряжения является тот факт, что лицо несмотря на наложение денежного штрафа настаивает на отказе или что существует опасность промедления. При этом немецкое право предусматривает специальную норму относительно освидетельствования женщины. Согласно параграфу «81d» УПК Германии, если медицинское освидетельствование женщины может травмировать ее, вызвав чувство стыда, то осмотр поручается женщине или врачу. По требованию подвергающейся осмотру женщины к процедуре осмотра должны быть допущены еще одна женщина или близкий человек. (2) Эта норма действует и в тех случаях, когда подвергающаяся осмотру женщина согласна на осмотр.

(2) Уголовный процесс Франции

Согласно ст. 55-1 УПК Франции, судебный полицейский осуществляет контроль за получением образцов. Образцы могут быть получены от тех лиц, которые могут иметь сведения о преступлении, или от тех лиц, которые обвиняются в совершении либо подготовке к совершению преступления. Получение образцов происходит техническим путём и путём проведения научных исследований с целью сравнения с приобретёнными образцами. Если лицо, подозреваемое в совершении либо приготовлении преступления, отказывается от предоставления  образцов по требованию судебного полицейского, то данное лицо наказывается штрафом в размере 15.000 € либо лишением свободы сроком на один год.

При этом во французском уголовном процессе предусмотрено положение о том, что полиция может взять образцы в принудительном порядке. Так, согласно ч. 2 и 3 ст. 17 УПК Франции, в случае тяжких преступлений и преступлений со средней тяжестью, раскрывающихся в ходе производства,  судебные полицейские применяют полномочия, предусмотренные ст.ст. 53-67 УПК (в этот список включена также ст. 55-1, в которой прописаны полномочия на взятие образцов – авт.) Для осуществления своих функций судебные полицейские уполномочены на непосредственное производство мер государственного принуждения.

(3)Уголовный процесс Англии

В акте Англии «О полиции и уголовных доказательствах» от 1984г. виды образцов разделены на интимные и неинтимные, а порядок их получения также дифференцирован [3] . Так, согласно ст. 6.1 указанного акта, интимными образцами считаются следы прикуса зубов, образец крови, семенная жидкость либо иная тканевая жидкость, моча, волосы, растущие вокруг половых органов, а также выделения, полученные из какого-либо полового органа либо иного разреза тела, кроме рта. Неинтимными образцами считаются образцы волоса, кроме волос, растущих вокруг половых органов, в том числе волосы, вырванные с корнем, образец, взятый из ногтя или из-под ногтя, выделение, взятое из какой-либо части человеческого тела, кроме выделений, считающихся интимным образцом, слюна, отпечаток кожи.

С точки зрения исследуемого нами вопроса, процессуальный порядок получения образцов в английском праве имеет целый ряд особенностей.

Во-первых, в английском праве образцы могут быть получены только у того лица, который подозревается в совершении преступления. Так, согласно п. «а» ст. 6.2 Акта «О полиции и уголовных доказательствах», интимные образцы могут быть получены в частности у того лица, в отношении которого полицией применена мера лишения свободы, если:

1) инспектор либо полицейский с более высокой должностью имеет разумные основания полагать, что посредством получения подобных образцов станет возможным утвердить либо опровергнуть вовлечённость подозреваемого в совершение преступления,  и даёт разрешение на получение образца.

2) Имеется письменное согласие подозреваемого.

Во-вторых, интимные образцы могут быть взяты только в том случае, если прежде у лица были взяты неинтимные образцы, однако они не были достаточны для целей доказывания.

Так, согласно п. «b» ст. 6.2 вышеуказанного акта, у лица, в отношении которого полицией не применена мера лишения свободы, можно взять интимные образцы, если от него были получены два и более неинтимных образцов и они, однако, не были достаточны, несмотря на то, что были пригодны. По нашему мнению, в данном случае речь идёт о “конкуренции” между получением интимных и неинтимных образцов. Если возможно доказать какое-либо обстоятельство посредством получения неинтимных образцов, то и предпочтение нужно отдать этому, так как при получении неинтимных образцов объём вмешательства в соматические права человека более ограничен, чем при получении интимных образцов.

В-третьих, в английском праве ограничено также количество взятия однотипных образцов с идентичного участка тела обследуемого лица. Так, согласно п. «а» ст. 6.6 Акта «О полиции и уголовных доказательствах», без соответствующего согласия обследуемого лица неинтимные образцы можно взять в том случае, если в отношении данного лица полицией применена мера лишения свободы и если в ходе следствия по делу неинтимные образцы идентичного вида и с идентичного участка тела не были взяты или если таковые были получены, но не являются достаточными.

В-четвёртых, согласно п. «b» ст. 6.3 Акта «О полиции и уголовных доказательствах», до обращения к подозреваемому с просьбой предоставления интимных образцов его необходимо предупредить, что если он откажется от дачи образцов без уважительной причины, то этот отказ может причинить вред его делу в суде. В данном акте не указывается, как отказ от дачи образцов может нанести вред судебному разбирательству по делу.

В Ирландии порядок взятия образцов схож с порядком, предусмотренным английским правом, однако в этой стране имеются определённые особенности [4] .

Во-первых, отказ без уважительной причины на предоставление интимных образцов либо отказ от ранее данного соглашения может привести к неблагоприятным последствиям. Отказ от дачи образцов может быть рассмотрен в качестве доказательства того обстоятельства, с которым образец связан. Одно лишь  это обстоятельство не может считаться основанием обвинительного приговора.

Во-вторых, неинтимные образцы можно получить принудительно с применением разумной силы, если есть угроза потери, уничтожения, либо порчи образцов. Разрешение на применение силы даёт распорядитель GSOC [5] . Сила применяется в присутствии распорядителя. В случае необходимости применения силы устанавливается точное число полицейских.