Калиновский К.Б. Основные виды уголовного судопроизводства: Учебное пособие. СПб.: Издательство юридического института (Санкт-Петербург), 2002. 63 с.

Калиновский К.Б. Основные виды уголовного судопроизводства: Учебное пособие. СПб.: Издательство юридического института (Санкт-Петербург), 2002. 63 с.

В пособии в доступной для широкого круга читателей форме освещаются основы теоретической типологии уголовного судопроизводства, анализируются различные подходы к ней в российской науке, дается характеристика различных разновидностей процесса.

А. В. Смирнов, докт. юрид. наук, доцент
(Санкт-Петербургский гуманитарный университет профсоюзов);

С.Д. Шестакова, канд. юрид. наук, доцент
(Санкт-Петербургский государственный университет аэрокосмического приборостроения).

Оглавление

1.1. Русская (дореволюционная) теория судопроизводства
о его типах...................................................................................... 7

1.2. Типология судопроизводства в советской науке..... 11

1.3. Современная процессуальная наука о разновидностях судопроизводства.................................................................... 17

2.1. Идеальная типология уголовного процесса................ 20

2.2. Морфологическая (национальная) типология
уголовного процесса.............................................................. 25

2.3. Историческая типология уголовного процесса........ 29

2.4. Значение типологии уголовного судопроизводства 37

3.1. Частно-состязательный уголовный процесс............... 39

3.2. Розыскной уголовный процесс............................................ 49

3.3. Публично-состязательный тип уголовного процесса 64

3.4. Смешанный тип процесса........................................................ 74

Введение

Юридическая наука не может сводиться к комментарию законодательства. Однако такой упрек, к сожалению, слишком часто оказывается справедливым. Пытаясь выйти из роли комментатора и стать советником законодателя, процессуальная теория нередко становиться послушной служанкой уголовно-процессуальной политики государства. Но тысячи слуг не помогут политической воле создать процессуальное право, справедливые процедуры, которые всегда основаны на объективных закономерностях общества. Без учета этих закономерностей законодатели-реформаторы подобны слепым хирургам. Когда они при этом еще и начинающие, то в недалеком будущем им придется переквалифицироваться в патологоанатомов.

Переход от описательного изучения к объяснительному, от констатации фактов к выявлению закономерностей можно сделать лишь на основе теоретической типологии.

В российской юридической науке проблема типологии процесса впервые была сформулирована в классических дореволюционных трудах И.Я. Фойницкого, Н.Н. Розина, П.И. Люблинского и др. Попытка ее решения на основе марксисткого учения предпринималась Н.Н. Полянским, М.А. Чельцовым, М.С. Строговичем, В.П. Нажимовым. С 90-х годов намечается новая система взглядов о типах и формах процесса (Ю.В. Мещеряков), активно отстаивается идея состязательности (Э.Ф. Куцова, А.М. Ларин, И.Л. Петрухин, В.М. Савицкий и др.), появляются специальные исследования состязательной формы, типа процесса (С.Д. Шестакова, К.Б. Калиновский). Однако эти отдельные и разрозненные попытки не могли заполнить многолетний вакуум в науке. Масштабность проблемы требовала масштабных исследований. Таким исследованием стала докторская диссертация А.В. Смирнова [1], результаты которой увидели свет в двух монографиях: «Модели уголовного процесса» (СПб., 2000) и «Состязательный процесс» (СПб., 2001). Эти работы энциклопедического характера не только систематизируют все разновидности порядков производства по уголовным делам, но и открывают путь для формирования философии и социологии уголовного процесса.

Таким образом, уголовно-процессуальная наука сдвинулась с мертвой точки, чего пока нельзя сказать о практической деятельности. Многие юристы в нормотворчестве и правоприменении не учитывают типологические черты уголовного процесса, не понимают сущности современного состязательного производства. Состязательная идеология вызывает протест и у тех, кого устраивает нынешнее положение дел, кто сознательно или подсознательно не желает расстаться с ведомственными властными полномочиями, кто хочет скрыть нежелание или неумение работать. Сегодня знание основных разновидностей уголовного судопроизводства становиться показателем не просто эрудированности юриста, а основой его мировоззрения, его профессионализма в области применения уголовного права.

По проблеме состязательности в частности и по типам процесса в целом еще долго не утихнут научные споры. Об острой дискуссионности вопросов рассматриваемой темы свидетельствует «разброс» в терминологии. В соответствующих разделах современных учебников не приводятся ни понятия типов, форм, видов судопроизводства, ни их систематизация. В лучшем случае указываются «основные виды» и их некоторые признаки. Практически полное отсутствие учебной литературы по вопросам типологии является одной из причин «необразованности» и «неосведомленности» многих юристов.

Настоящее пособие в доступной и сжатой форме представляет основы теоретической типологии уголовного процесса. Оно призвано в какой-то степени восполнить пробелы в учебно-методической литературе.

Учитывая сложность проблемы, пособие начинается с истории вопроса – освещения развития положений отечественной юридической науки о типологии уголовного судопроизводства. Далее представлен анализ взглядов современных ученых по данной теме. При этом некоторые положения работы не являются общепризнанными, поскольку выражают авторскую позицию. Прежде всего, это касается выделения трех этапов развития уголовно-процессуального права – типов процесса: частно-состязательного, розыскного и публично-состязательного.

Для более подробного изучения темы рекомендуется обратиться к литературе, указанной в конце пособия.

Глава 1
Развитие положений российской уголовно-процессуальной науки о типах, видах и формах уголовного процесса

Проблема типологии уголовного судопроизводства в настоящее время становится одним из главных объектов научных исследований. Однако в литературе не существует единства взглядов не только о понятии типов, но даже и об их количестве. В связи с этим, прежде всего, необходимо обратиться к истории вопроса, к тому, как типы, виды и формы процесса рассматривались в науке.

Уже третье столетие типы судопроизводства являются объектом научных исследований. Разумеется, за это время взгляды ученых изменялись вместе с развитием правовой науки и общества в целом. При этом наиболее существенные изменения произошли дважды: после революции 1917 года и в конце 80-х годов 20-го века. Соответственно можно условно выделить три этапа развития положений российской уголовно-процессуальной науки о типологии уголовного процесса:

1. «Русский» - до 1917 года (дореволюционный этап),

2. «Советский» - с 1917 года - до конца 1980-х годов,

3. «Современный» - с конца 1980-х годов - по настоящее время.

1.1. Русская (дореволюционная) теория судопроизводства
о его типах

Впервые проблема разновидностей судопроизводства стала объектом пристального внимания отечественных ученых, начиная примерно с середины XIX века. Это было связано с правовой реформой 1864 года, с изданием “Судебных уставов” от 20 ноября. Поскольку реформа была направлена на изменение типа процесса регламентированного, действовавшим ранее, Сводом законов Российской империи, постольку в литературе интенсивно обсуждался вопрос о том, какой процесс лучше: розыскной или состязательный. В результате удовлетворения этих практических потребностей в русской процессуальной науке были достаточно подробно разработаны теоретические положения о типах судопроизводства.

Большинство процессуалистов выделяли три типа уголовного процесса: обвинительный, розыскной и смешанный. Рассмотрим кратко, какие свойства в этих типах указывались.

1. Обвинительный или состязательный процесс представлял собой спор о праве двух равноправных сторон перед независимым от них судом. При этом стороны активно защищают свои интересы и, тем самым, ведут процесс. Суд занимает пассивное положение и призван лишь разрешить их спор.

2. Противоположными свойствами обладает розыскной процесс. Его иногда называли инквизиционным или следственным. В нем нет ни спора сторон, ни самих сторон, поскольку один государственный орган одновременно выполняет функции и обвинителя, и суда, и защитника. Обвиняемый становится объектом исследования, которое начинается и проводится по инициативе суда - следователя. «... Стороны утрачивают активность: обвинитель превращается в просто доносителя, а обвиняемый в объект судебного исследования. Суд же делается основным субъектом процесса, возбуждающим его и направляющим весь его ход»[2].

3. Смешанный процесс сочетает в себе свойства состязательного и розыскного. Русские ученые смешанный процесс иногда называют современным обвинительным (С. В. Познышев) или следственно-обвинительным (В. К. Случевский).

Если о типах процесса и их признаках в русской процессуальной литературе сложилось определенное единство взглядов, то этого нельзя сказать о системе этих типов. Обобщая различные точки зрения можно отметить, что в дореволюционной науке наметились два различных подхода к типологии судопроизводства.

Первый подход был наиболее распространенным. Его отражение мы находим в работах И. Я. Фойницкого, С. В. Познышева, В. К. Случевского, Д. Г. Тальберга [3]. Согласно данному подходу типы уголовного процесса отражают его историю, моменты развития уголовно-процессуального права. «Вся история уголовного процесса сложилась в три основных типа его» - говорит В. Случевский [4]. Таким образом, типы судопроизводства являются историческими и последовательно сменяют друг друга. Обвинительный процесс заменяется розыскным, который затем уступает место смешанному.

Второй подход предполагает внеисторическую идеализацию, теоретическое обобщение реальных порядков производства по уголовным делам. В результате возникают не исторические, а идеальные типы процесса: состязательный и розыскной. Они прямо противоположны, равнозначны и не сменяют друг друга. В чистом виде они никогда не существуют. Любой уголовный процесс в реальной действительности протекает между состязательным и розыскным полюсами, отклоняясь в ту или другую сторону. Это и есть смешанное производство как нечто среднее между идеальными типами. Данный подход реализован в немецкой концепции «юридического отношения»[5] и представлен Н. Н. Розиным. Отражение этих идей мы находим и у И. Я. Фойницкого [6].

Оба эти подхода к типологии относительно самостоятельны в трудах ученых и не сходятся в единую классификацию.

Завершая краткое рассмотрение положений дореволюционной процессуальной науки о типах процесса, следует отметить несколько положений, имеющих существенное значение.

Во-первых, русские процессуалисты использовали термины «тип», «форма», «порядок» процесса как синонимы, не противопоставляя их.

Во-вторых, в литературе используются различные классификации судопроизводства. К ним применяется как исторический подход, так и идеализация. Как мы увидим далее, эти два подхода найдут свое продолжение в последующих исследованиях.

В-третьих, ошибочным было бы полагать, что положения дореволюционной науки о типологии судопроизводства утратили свое значение в настоящее время. Несмотря на то, что русские ученые не выводили развернутую систему порядков процесса (типы, виды, подвиды, формы и т.д.), сформулированные ими положения нельзя недооценивать. Уже свыше ста лет назад типология судопроизводства была не менее (скорее даже более) разработана, чем в сегодняшних учебниках. В работах русских ученых можно найти «в свернутом» виде практически все существующие концепции.

1.2. Типология судопроизводства в советской науке

После революции 1917 года взгляды исследователей о типах и формах судопроизводства существенно изменились.

С одной стороны, в работах ученых «советского» периода прослеживается несколько упрощенное изложение положений дореволюционной науки. Так, утверждается, что обвинительный тип (или форма) процесса сменяется розыскным, который, затем, уступает место смешанному процессу. При этом к обвинительному типу судопроизводства относится процесс как древней Греции, так и современной Англии и США. К смешанному типу процесса причисляется судопроизводство современной Франции и социалистической России [7]. Отметим, что при таком понимании механически смешиваются исторический подход с подходом идеализации.

С другой стороны, в советской науке разрабатывается развернутая и стройная классификация порядков судопроизводства. Ее авторами, прежде всего, стали М. А. Чельцов и Н. Н. Полянский [8]. Их взгляды получили дальнейшее развитие в работе В. П. Нажимова “Типы, формы и виды уголовного процесса” (Калининград, 1977).

Ученые исходили из того правильного положения, что типы процесса неразрывно связаны с типами общества и государства и отражают эволюцию социального организма. «С развитием общества развивается уголовный процесс, его сущность и задачи. Последовательность этого отражает учение о типах»[9]. При этом основание типологии судопроизводства довольно жестко задавалось господствующей марксистко-ленинской идеологией. Социалистические общественные науки на уровне аксиомы предполагали последовательное существование социально-экономических формаций: рабовладельческой, феодальной, капиталистической и социалистической. В основе типологии лежало уже не столь известное современным студентам учение о производственных отношениях и классовой борьбе.

Соответственно этому архетипу, тип уголовного процесса определялся как вся совокупность его черт, характерных для определенной общественной формации [10] и в общеправовой теории соответствовал понятию исторический тип права [11]. Тип выражал сложившиеся общественные (прежде всего производственные) отношения и общественный строй, который выступал как система экономического и политического господства определенного класса [12].

Выделялись четыре исторических типа уголовного процесса:

Целью формирования новой, советской типологии уголовного судопроизводства выступало научное обоснование качественного отличия социалистического уголовного процесса от буржуазного [13]. В упрек русской – буржуазной теории была поставлена маскировка классовой сущности судопроизводства путем отождествления понятий типов и форм процесса .

Понятно, что обоснование классовой сущности процесса служило узловым моментом для формационной типологии. Основными аргументами для этого служили положения, которые и были, собственно говоря, «типичными» признаками судопроизводства. Вот какие из них приводит В. П. Нажимов.

1. Уголовный процесс реализует уголовное право, а оно имеет классовый характер.

2. Следователь, суд и другие субъекты, ведущие производство по делу, есть представители класса и из них избираются.

3. Идеи господствующего класса общепризнанные в данный момент всегда проявляются в уголовно-процессуальном праве [14].

Однако изучение типов процесса советской наукой строилось не на пустом месте. На наш взгляд, особенно важно отметить, что между формационно-классовой типологией и взглядами дореволюционных ученых вопреки идеологическим установкам существовала преемственность. Сначала «формационно-классовый» тип процесса отождествлялся с типами судопроизводства, выделенными дореволюционной теорией. В результате устанавливалось простое равенство: рабовладельческий процесс отождествлялся с обвинительным (состязательным), феодальный с розыскным, а буржуазный со смешанным [15]. Затем учеными было разработано самостоятельное понятие исторической формы судопроизводства, не совпадающее с понятием исторического типа.

Если тип определялся единым историческим процессом, то форма зависела от национальных особенностей той или иной страны, региона [16]. Понятие формы судопроизводства отражало черты процесса, которые могли изменяться в пределах одного и того же типа в зависимости от конкретных условий жизни отдельных государств. Таким образом, исторический тип выступал в качестве содержания по отношению к исторической форме процесса , которая была более индеферентна к классовой сущности судопроизводства.

Под исторической формой понималось построение, организация уголовного процесса, которыми определяются источник движения, развития этого процесса и положение его участников [17].

Понятие исторической формы отличалось от понятия уголовно-процессуальной формы, которая означала условия и порядок совершения процессуальных действий.

Учеными выделялись три вида исторической формы уголовного судопроизводства: состязательная, розыскная и смешанная. При этом отмечалась зависимость формы процесса от государственного строя и политического режима. Опираясь на сформулированные К. Марксом положения о видах политического режима , производилась классификация форм судопроизводства [18].

Согласно данному подходу существуют два противоположных политических режима: бюрократический и демократический. Для бюрократии характерны жесткая централизация и иерархия власти, тайность, односторонне властные полномочия должностных лиц, бесправное положение граждан. В крайних проявлениях бюрократия перерастает в деспотизм. Принцип бюрократического централизма предполагает принудительное регулирование всех сфер общественной жизни и, следовательно, тоталитаризм.

Бюрократическому политическому режиму соответствует розыскная форма процесса. В ней возбуждение и движение уголовного дела зависит от государственных органов, которые совмещают в себе обязанности обвинителя, судьи и защитника. Должностные лица, ведущие процесс, подчинены вышестоящим органам. Обвиняемый находится в положении объекта тайного исследования. Он имеет минимум процессуальных прав.

Демократический политический режим противоположен бюрократическому. Демократия предполагает участие граждан в управлении государством, решении важных общественных проблем. Для этого необходимы равенство, гласность, защита прав и свобод личности. Демократия невозможна без конкуренции, состязания.

В демократическом политическом режиме формируется состязательная форма процесса. В этом случае источником движения дела служит спор сторон. Суд становится независимым. Обвиняемый приобретает положение стороны, которая равноправна с органами обвинения. Состязательная форма имеет две разновидности: частно-исковую и публично-исковую. В первом случае уголовный иск поддерживает частное лицо (потерпевший), во втором – публичный орган государства (прокурор).

Исследователи справедливо указывают на то, что в чистом виде бюрократического или демократического режима, розыскной или состязательной формы не существует. Однако одно из этих явлений всегда явно преобладает. Если же явного преобладания не наблюдается, то можно говорить о переходном режиме и смешанной форме процесса [19].

Здесь уместно обратить внимание на связь понятия исторической формы процесса со взглядами дореволюционного ученого Н. Н. Розина. Действительно, выделение форм судопроизводства есть не что иное, как идеальная типология, разработанная еще русской правовой наукой.

Итак, историческая форма процесса может выступать в двух противоположных идеальных моделях: розыскной и состязательной. Сочетание признаков обеих образует третью разновидность исторической формы – смешанную.

Профессор В. П. Нажимов указывает на два подвида смешанной формы процесса. Если государство тяготеет к демократии, то главным в судопроизводстве становится состязательное судебное разбирательство. Если предпочтение отдается бюрократии, то первостепенное значение приобретает розыскное предварительное следствие [20].

Кроме типа и формы уголовного процесса советской процессуальной наукой разрабатывалось понятие его вида. Вид процесса определялся «реальным и неразрывным» соединением типа и формы судопроизводства. Таким образом выделялись 12 видов процесса, которые имели двойное название. Например, рабовладельческий – состязательный, рабовладельческий – розыскной, рабовладельческий – смешанный; феодальный – состязательный, феодальный – розыскной, феодальный – смешанный [21].

Рассмотрев основные положения советской процессуальной науки о типологии уголовного судопроизводства, можно сделать некоторые выводы.

Первое. Конечно, в настоящий момент данная типология утратила свое исключительное значение и не может претендовать на роль единственно правильной. Кроме того, она не точно отражает реальные порядки производства по уголовным делам и их эволюцию [22]. Однако данная концепция содержит свое «рациональное зерно» и имеет стройную внутреннюю логику. Ее авторы в условиях жесткого идеологического давления проделали большую работу, которая не утратит ценность еще очень долгое время.

Второе. Наблюдается преемственность положений советской и дореволюционной правовых наук по рассматриваемым вопросам. Сложившиеся в трудах дореволюционных процессуалистов два подхода к типологии судопроизводства находят свое дальнейшее воплощение в работах советских ученых. Так, «исторический» подход реализован в понятии типа процесса, а понятие его формы основано на «идеальном» подходе. Таким образом, в рамках одной концепции получили взаимосвязанное развитие различные типологии.

Перейдем к анализу третьего этапа развития положений отечественной правовой науки о типах уголовного процесса.

1.3. Современная процессуальная наука
о разновидностях судопроизводства

С некоторой долей условности можно сказать, что современный этап развития положений отечественной процессуальной науки о типах и формах процесса начинается с 1990 года. Именно в этом году в Ленинграде были опубликованы результаты исследования Ю. В. Мещерякова «Формы уголовного судопроизводства». Представляется, что эта работа имеет рубежный характер. Она ставит последнюю точку в развитии положений советской науки и начинает этап современных исследований типологии уголовного судопроизводства.

Данный этап развития положений науки характеризуется тем, что происходит отказ от формационно-классового основания типологии судопроизводства [23]. Следовательно, отпадает необходимость в обосновании классовости процесса, а значит и противопоставления понятий типа и формы, которые употребляются как синонимы [24]. К сожалению, при этом стираются и четкие научные грани этих понятий. Наблюдается некоторый возврат к положениям дореволюционной теории. В целом можно констатировать, что такой важнейший вопрос как типология процесса на протяжении десятилетий оставался малоизученным.

В период с 1990 – 2000 годы сравнительно редкие исследования посвящались вопросам типологии уголовного судопроизводства [25]. В других источниках данная проблема затрагивалась лишь попутно. В третьих работах рассматривался только принцип состязательности [26].

В 2000 году появляется фундаментальное исследование А. В. Смирнова, посредством которого российская (и даже мировая) наука делает значительный шаг вперед в изучении типологии судопроизводства. Однако в литературе остаются очень противоречивые позиции. Это наглядно отражается во многих учебниках. В изданиях последних лет не приводятся ни определения типов, форм процесса, ни их систематизация. Содержание соответствующих разделов учебников ограничено перечислением основных типов (форм, видов) процесса и их краткой характеристикой. В большинстве из них указываются четыре разновидности судопроизводства: обвинительное, розыскное, состязательное и смешанное [27].

Различие во взглядах по данной теме требует более подробного их рассмотрения.

Глава 2
Типология уголовного судопроизводства
в современной науке

Типология представляет собой классификацию объектов по существенным признакам [28]. Поскольку в понятие уголовного процесса включается ряд признаков, постольку возможно построение нескольких типологий. При этом каждая из них будет иметь научное значение и, разумеется, право на существование.

В процессуальной науке применяются три основных подхода к типологии процесса по трем различным основаниям: идеальный, морфологический (или национальный) и исторический.

2.1. Идеальная типология уголовного процесса

Начнем с идеальной типологии, которая продолжает классификацию исторических форм уголовного процесса и во многом воспроизводит концепцию процесса как юридического отношения, представленную Н. Н. Розиным. Основанием данной типологии служит наличие или отсутствие спора равноправных сторон перед независимым судом. Если такой спор имеется, то процесс принадлежит к состязательному типу, если спора нет - то к розыскному. Если спор сторон присутствует лишь на некоторых этапах процесса или в его отдельных институтах, то тип судопроизводства является смешанным. В результате идеальной типологии обычно выделяются три типа процесса: состязательный, розыскной и смешанный.

Это идеальные типы уголовного процесса. Идеальные в том значении, что они являются предельно абстрактными понятиями, противостоят реальным, конкретным уголовно-процессуальным системам и в чистом виде нигде не встречаются. При этом следует учитывать некоторую условность термина «идеальный тип», поскольку любая типология предполагает абстрагирование от частных признаков, их обобщение в теоретическую модель. Следовательно, результат любой классификации будет абстрактной моделью. В этом смысле и национальный, и исторический тип процесса также является идеальными. В связи с этим, существенным признаком идеального типа является именно отсутствие его прямых аналогов в действительности. Идеальный тип предстает «логической фикцией, нигде не воплощенной в чистом виде»[29].

В качестве определения идеального типа процесса вполне подходит дефиниция исторической формы уголовного судопроизводства, разработанная советскими учеными и представленная в предыдущей главе пособия.

Данный подход широко используется в науке [30]. На основе идеального подхода С. Д. Шестакова разрабатывает понятие формы процесса. По критерию равенства – неравенства процессуальных статусов органов уголовного преследования и обвиняемого автор выделяет три отсутствующих в реальной действительности модели процесса: состязательную, розыскную и смешанную [31].

В качестве исходных моделей использует идеальные типы А. В. Смирнов. С юридической стороны состязательность определяется им как идеальный тип судопроизводства, в котором спор равных сторон разрешается независимым судом.

Состязательный идеальный тип характеризуется следующими признаками:

1) Наличием двух противоположных сторон обвинения и защиты.

2) Процессуальным равноправием сторон, поскольку при неравенстве «весовых категорий» будет не спор, а «избиение».

3) Наличием независимого от сторон суда, без которого состязание невозможно.

С социально-юридической стороны состязательный идеальный тип вызван применением арбитрального метода правового регулирования, основанного на свободе и автономии участников процесса. Арбитральный (судопроизводственный) метод регулирования складывается из кирпичиков диспозитивного и императивного методов. Арбитральный метод ведет к построению трехстороннего отношения, в котором сочетаются диспозитивные действия сторон и императивное решение арбитра (суда). В результате стороны не могут прямо и принудительно воздействовать друг на друга. Отношения строятся как бы по дуге. Сторона обращается к суду с ходатайством, которое суд может удовлетворить. При этом суд принимает решение только по требованию стороны, поэтому и он не диспозитивен, не действует по своему усмотрению [32].

Состязательному типу процесса противостоит розыскной. Розыскной процесс – это идеальный тип уголовного процесса, в котором функции уголовного преследования, защиты и функция принятия решений по делу (судебная или юстиции) сливаются в деятельности одного государственного органа.

Признаками розыскного идеального типа процесса выступают:

1) Отсутствие самостоятельных сторон, поскольку их деятельность заменяется активностью органа, ведущего производство – розыск.

2) Подчинение органу розыска обвиняемого, который становиться объектом исследования, подследственным.

3) Отсутствие спора сторон, вместо которого источником движения дела является воля, веления закона.

С социально-юридической стороны розыскной процесс есть применение к производству по уголовным делам административного метода правового регулирования (метода власти – подчинения)[33].

Итак, идеальный подход предполагает внеисторическую идеализацию, обобщение конкретных свойств процессов, существующих в различных государствах в разное время. Следовательно, нет единой последовательности смены типов. При строгом проведении данной типологии состязательный и розыскной процессы выступают в виде прямо противоположных моделей. Смешанный процесс служит переходной формой между ними. При этом смешанный процесс, в действительности, и не является идеальным типом процесса, так как отражает реальное построение производства по делу. Любое реальное судопроизводство является смешанным, отклоняясь к полюсу розыска или состязательности. Таким образом, смешанный процесс принадлежит к другой типологии – морфологической. Виды смешанного смешанного процесса рассматриваются применительно к конкретным странам: Франции, Германии, США и др [34].

В идеальной типологии, как и в советском учении об исторической форме процесса, состязательный тип судопроизводства имеет несколько разновидностей. Классически указываются две из них: частно-исковая и публично-исковая [35].

С точки зрения идеальной типологии состязательный процесс характеризуется пассивностью суда, который выступает в роли арбитра и не должен собирать доказательства по своей инициативе. Активная роль в процессе принадлежит сторонам.

Отметим достоинства выделения идеальных типов процесса.

1. Одним из главных достоинств данной типологии является то обстоятельство, что ее основание – критерий для выделения типов – лежит собственно в уголовно-процессуальной сфере. Основание типологии представляет собой существо судопроизводства – его организацию путем судебным, либо административным.

2. Данный подход базируется на безупречной логической основе и дает стройную классификацию различных порядков производства по уголовным делам.

3. В результате идеальная типология позволяет выделить общие, существенные черты конкретных национальных уголовно-процессуальных систем. Она становиться мощным инструментом для их анализа. Идеальный тип розыскного или состязательного процесса не имеет национальных или региональных границ. Любой процесс, стадию, институт можно сравнить с идеальной моделью и дать его характеристику.

Вместе с тем идеальная типология имеет и ряд отрицательных моментов.

1. Главным из них является то, что данный подход не отражает закономерности развития уголовного процесса. Само наличие спора сторон или его отсутствие может иметь место, как в глубокой древности, так и в настоящее время. Следовательно, идеальные типы процесса не сменяют друг друга в определенной последовательности. С точки зрения идеальной типологии может сложиться впечатление, что возможен произвольный выбор, например законодателем, моделей розыскного или состязательного процесса. Такая типология в принципе не может выявить логику смены типов процесса, поскольку как раз и замыкается лишь на внутренних чертах судопроизводства. В то же время преобразование типа процесса зависит от внешних признаков: общества, государства, национальных факторов. Поэтому наряду с идеальной типологией требуется применение исторического и морфологического подходов.

2. В рамках идеального подхода смешанный тип процесса имеет двойственное, противоречивое положение. С одной стороны он является равновеликим типом процесса наравне с розыскным и состязательным. Это позволяет исследователям утверждать, что уголовное судопроизводство по УПК РСФСР является розыскным, а по проекту УПК РФ – смешанным [36]. С другой стороны смешанный процесс служит переходной формой и не является идеальным типом, поскольку любой уголовный процесс смешанный. Указание на смешанный процесс, по существу, означает применение уже не идеальной, а другой типологии.

3. Само по себе наличие спора равноправных сторон перед независимым судом как критерий классификации не позволяет выявить отличий состязательного уголовного процесса от состязательного гражданского процесса. Идеальная типология ограничена лишь выделением родовых признаков состязательности вообще. В то же время значительный научный и практический интерес представляют видовые признаки состязательности, ее уголовно-процессуальная специфика.

2.2. Морфологическая (национальная) типология уголовного процесса

Второй подход к типологии уголовного процесса называется морфологическим (от греч. morphē – форма). Он нацелен на выявление реально существующих моделей, которые имели и имеют место в конкретных государствах. В связи с этим в литературе такие разновидности процесса часто называют национальными формами (типами)[37].

Основанием данной типологии служат существенные признаки, особенности национальных уголовно-процессуальных систем (национальные, религиозные, географические). В результате говорят о таких разновидностях процесса, как англосаксонский, французский, германский, российский.… На базе данной типологии выделяются национальные типы (формы) процесса. В отличие от идеальных типов (форм) они ограничены рамками определенных государств, регионов.

Национальный тип уголовного процесса можно определить как организацию производства по уголовному делу, обусловленную социально-культурными особенностями региона.

В абсолютизированном виде национальная типология отрицает единый исторический процесс, поскольку национальные типы судопроизводства основаны на культурно-исторических типах обществ (цивилизаций). Последние друг в друга не переходят. Они самобытны и развиваются сами по себе [38].

Между тем десятки национальных уголовно-процессуальных систем можно классифицировать на несколько групп. Традиционно в общей теории права выделяют континентальную и островную правовые системы, и, следовательно, разновидности судопроизводства. Однако более точной представляется несколько иная классификация. В зависимости от того, какая сфера правовой материи преобладает: нормы, практика или идеология, выделяются три «национальных» типа процесса [39].

1. Романо-германский тип (континентальный). В нем преимущественное значение имеют уголовно-процессуальные нормы, выраженные в законодательстве.

2. Англосаксонский тип (судопроизводство общего права или островное). В нем на первый план выдвигается юридическая практика, выраженная в совокупности судебных решений – прецедентов.

3. Традиционный тип (судопроизводство обычного права). Он опирается в своей основе на правовую идеологию (правосознание), как, например, религиозно-общинные юридические системы мусульманского, индусского права [40].

Однако более детальное выделение региональных процессуальных особенностей позволяет А. В. Смирнову выделить четыре основных морфологических типа (формы) процесса: французскую, германскую, английскую и шариатскую (мусульманскую). В социалистических странах, вплоть до падения коммунистических режимов, формировалась пятая, особая форма процесса – социалистическая. Четыре основных морфологических типа процесса являются архетипами (прообразами) судопроизводства в тех или иных странах. Они сформировались под влиянием конкретно-исторических особенностей регионов, поэтому А. В. Смирнов называет эти архетипы историческими формами [КБ5] процесса [41].

Морфологическая типология кроме архетипов процесса (исторических форм) позволяет выделить легислативные формы судопроизводства (от лат. legis – закон и latus – внесенный, установленный, то есть введенный законодательством конкретных государств)[42]. Они производны от архетипов, еще более конкретны, поскольку испытывают на себе влияние современных им внешних условий. Если историческая форма процесса есть результат уникального исторического пути региона, то легислативная форма (режим судопроизводства) – это отклонения конкретного национального процесса от своей исторической формы под влиянием местных, кратковременных условий. При постоянном отклонении возможен переход легислативной формы в другую морфологическую разновидность.

Морфологическая типология позволяет учесть национальные, региональные и другие социально-культурные особенности конкретных уголовно-процессуальных систем. Пожалуй, главнейшим ее достоинством является выявление зависимости между типом общества (социально-культурным типом) и типом уголовного процесса. В то же время эта типология одна не позволяет выделять общие закономерности между различными уголовно-процессуальными системами (национальными типами судопроизводства), преемственность в их развитии.

Поскольку морфологическая (национальная) типология отличается от идеальной, постольку нельзя отождествлять морфологический и идеальный типы процесса. Идеальная модель розыскного или состязательного производства не имеет национальных границ. В то время как национальная форма процесса основана именно на региональных особенностях. В этой связи неверно утверждение, что англосаксонский процесс является состязательным, а французский – смешанным. В таком высказывании переплетаются различные классификации. Действительно, островной процесс более состязателен, чем континентальный. Однако с точки зрения идеальной типологии оба они являются смешанными. В качестве подтверждения укажем на два случая, когда в англосаксонском процессе ярко проявляются розыскные начала. Во-первых, они имеют место в суммарном производстве, во-вторых, – в так называемом полицейском расследовании [43].

Важно отметить, что полное представление о разновидностях уголовного процесса может дать только системное использование нескольких типологий. Поскольку в современном понимании уголовно-процессуальное право не сводится к совокупности юридических норм и представляет собой эволюционирующую систему, постольку для ее изучения идеально приспособлено понятие «тип». Под типом понимается «единица расчленения изучаемой реальности, конкретной идеальной модели исторически развивающихся объектов»[44]. В связи с этим особого внимания заслуживает исторический подход к типологии судопроизводства.

2.3. Историческая типология уголовного процесса

Третью типологию уголовного процесса можно назвать «исторической», поскольку она предполагает обобщение истории развития уголовно-процессуальных систем. В этом состоит ее сходство с выделением исторических типов процесса советской наукой, когда в качестве основания использовались сменяющие друг друга общественно-экономические формации. Разумеется, в настоящий момент классовый подход не пригоден для исторической типологии. По этой причине современная историческая типология более близка к одноименному подходу в дореволюционной теории.

Историческая типология предполагает существование единого исторического процесса, общей линии в общественном развитии. Эта типология нацелена на выявление закономерностей смены типов судопроизводства. Выдвигается тезис о том, что в развитии английского, германского, российского судопроизводства существуют единые закономерности, некая «общая схема».

Исторический аспект обнаруживается в указанной работе Ю. В. Мещерякова. Данного подхода придерживается и И. Л. Петрухин, который утверждает, что три типа (формы) процесса: ранний обвинительный, средневековый инквизиционный и состязательный сменяли друг друга с исторической необходимостью [45].

Представляется правильным, что формационно-классовая теория как основа типологии уголовного судопроизводства должна уступить место концепции естественно исторического становления свободы автономной личности и прав человека .

Как же представляется основание современной исторической типологии?

Наиболее яркой характеристикой развития права в целом и уголовно-процессуального в частности является соотношение интересов личности и государства. Это соотношение является выражением фундаментального противоречия индивидуального и коллективного, которое охватывает все сферы общественной жизни. К противоречию частного и публичного могут быть сведены все общественные противоречия [46]. В процессе совершенствования общественных отношений личность человека приобретает все больше и больше свободы, то есть степень свободы человека является существенным показателем эволюции уголовно-процессуального права. Свобода личности воплощается в правовом статусе участников уголовного процесса. По сформулированной И. Ф. Демидовым концепции, права человека наряду с интересами государства и общества должны определять назначение, содержание и формы уголовно-процессуальной деятельности, ее методы и статус ее участников [47].

Таким образом, в уголовно-процессуальной науке существенным признаком, влияющим на весь уголовный процесс, считается соотношение интересов личности и государства. Представляется, что данный признак и должен служить основанием исторической типологии [48].

А. В. Смирнов детально обосновывает, что в основе развития типов процесса лежит исторически обусловленный прогресс социальной и духовной свободы личности, этапы которого соответствуют разновидностям судопроизводства [49]. Здесь, на наш взгляд, необходимо дополнительно подчеркнуть, что степень свободы личности может служить критерием не только для выделения видов состязательного процесса, но и для определения розыскного процесса [50].

В соответствие с этим критерием возможно три соотношения интересов личности и государства и три самостоятельных, одного уровня обобщения типа процесса. Эти типы соответствуют этапам развития уголовно-процессуального права. «История уголовного процесса распадается на три основных периода» – говорит И. Я. Фойницкий:

«1. подчинение государственного начала частному;

2. поглощение государственным началом не только частного начала, но и личности вообще и сведением процесса к безличному производству;

3. обеспечение в процессе права и участия личности при признании государственного начала уголовного процесса»[51].

Указанные периоды соответствуют типам уголовного процесса, которые можно назвать частно-состязательным, розыскным и публично-состязательным.

В пользу данного основания типологии можно добавить и тот аргумент, что и в советский период исследователи также доказывали зависимость формы уголовного процесса от соотношения свободы личности и государства [52]. Вместе с тем данный признак не служил собственно основанием классификации форм процесса, так как выходил из границ уголовно-процессуальной сферы.

Итак, тип уголовного процесса определяется соотношением свободы личности и государства, частного и публичного начал. При преобладании частного начала уголовный процесс относится к частно-состязательному типу, при поглощении публичным началом частного – к розыскному, а при органичном сочетании частных и публичных начал, формальном равенстве гражданина и государства – к публично-состязательному типу [53].

Степень свободы личности в обществе служит основанием типологии уголовного судопроизводства в качестве внешнего критерия. Только на базе внешнего критерия можно определять закономерности исторического развития типов судопроизводства, поскольку уголовно-процессуальное право – часть права в целом, а право – один из социальных факторов.

Кроме внешнего, непроцессуального критерия важно выявить непосредственные уголовно-процессуальные черты типа процесса. Ими будут, в конечном счете, уголовно-процессуальные права и обязанности граждан и должностных лиц, участвующих в производстве по делу. Действительно, степень свободы личности по отношению к государству и обществу проявится в степени свободы по отношению к предписаниям закона субъектов и участников процесса – личностей, вовлеченных в судопроизводство. При этом особое значение имеет процессуальное положение основных участников [54] процесса – носителей функций обвинения, защиты и разрешения дела.

Таким образом, исторический тип уголовного процесса можно определить как обусловленную соотношением частных и публичных начал организацию производства по делу, выражающуюся в процессуальном положении основных участников уголовного процесса [55].

Соотношение свободы (интересов) личности и государства, выраженное в процессуальном положении основных участников процесса, является наиболее существенным, общим признаком типа процесса. Он определяет все другие характерные черты судопроизводства: источник движения дела, размежевание или слияние процессуальных функций, систему оценки доказательств, метод правового регулирования и другие.

Характеристика исторической типологии будет не полной, если не указать на ее положительные и отрицательные стороны.

В числе ее достоинств можно перечислить следующие.

1. Любая историческая типология претендует на выявление закономерностей смены типов уголовного процесса, на базе которых можно определить, каким должен быть уголовный процесс и какие изменения необходимы в уголовно-процессуальном законодательстве для его совершенствования. Другое дело, насколько обоснованной является тот или иной исторический подход, насколько он отражает реальную действительность.

При этом историческая типология характеризует единую линию развития уголовно-процессуального права как всех государств одновременно, так и каждого общества в отдельности [56].

2. Типология по признаку соотношения частных и публичных начал представляется отвечающей современному правопониманию. Она реализует и опирается на современную и практически общепризнанную теорию прав человека.

3. Трехчленная структура типов процесса соответствует этапам диалектического развития предмета: тезису, антитезису и синтезу.

4. Данный подход в отличие от идеального позволяет выявить специфику состязательного уголовного процесса в его отличии от состязательного гражданского процесса.

Приведенная типология не свободна от недостатков. Одним из основных ее минусов является большая степень абстрактности типов процесса, и, следовательно, их отдаленность от конкретных уголовно-процессуальных систем. В связи с этим необходимо еще раз подчеркнуть, что достаточно полное представление о разновидностях уголовно-процессуальных порядков может дать лишь применение нескольких типологий.

В частности, компенсировать данный недостаток позволяет одновременное использование морфологической типологии наряду с исторической. Тогда предмет изучения становится более систематизированным и кроме типов процесса выделяются его виды [57]. На каждом этапе развития уголовно-процессуального права существуют национальные виды уголовного процесса. Таким образом, во всем многообразии порядков производства по уголовным делам появляются оси координат. Совместное использование типологий обеспечивает учет как общих закономерностей развития процесса (исторический тип), так и различных социально-культурных особенностей процессов различных стран (национальный вид).

Для того, чтобы подчеркнуть закономерности развития процессуальных систем в следующей главе пособия характеристика типов и видов уголовного процесса будет дана на базе исторической типологии.

2.4. Значение типологии уголовного судопроизводства

Значение типологии трудно переоценить. Прежде всего, оно выражено в следующем.

1. Типология уголовного судопроизводства имеет важное познавательное значение. Она способствует формированию целостных и системных представлений студентов и практических работников правоприменительных органов об уголовном процессе, его разновидностях, существенных признаках, закономерностях. Типология подчеркивает место уголовного процесса в системе многих социальных факторов, его связь с другими отраслями права, науками, видами деятельности.

2. Типология имеет существенное методологическое значение. Она служит инструментом для изучения еще не выявленных закономерностей в уголовно-процессуальной сфере. Типология предоставляет средства для решения многих актуальных уголовно-процессуальных проблем: исследование метода уголовно-процессуального права, принципов процесса, понятий субъектов и участников процесса, дифференциации процессуальной формы и других.

3. Типология имеет и непосредственное практическое значение. Оно выражено, прежде всего, в создании теоретического обоснования реформы уголовно-процессуального права. Характеристика типов уголовного процесса позволяет сформулировать рекомендации по совершенствованию конкретных норм уголовно-процессуального законодательства. Кроме того, типология играет роль и для непосредственной правоприменительной деятельности, например, давая ориентиры при применении аналогии права или закона в уголовном процессе.

Анализ идеального, национального и исторического подходов к типологии уголовного судопроизводства позволяет рассмотреть характеристику его типов, поскольку тип есть результат типологии. При этом в следующей главе пособия типы процесса выделяются на базе исторического подхода, а виды – на базе морфологического.

Глава 3
Характеристика типов и видов
уголовного процесса

3.1. Частно-состязательный уголовный процесс

Частно-состязательный тип процесса иначе именуется частно-исковым или обвинительным [58]. Это самый древний процесс, получивший свое название в силу того, что главным в процессе было обвинение, без которого не могло быть начато производство по делу. Этот процесс имеет состязательный характер, то есть представляет собой спор равноправных сторон перед независимым от них судом.

Сущность, признаки и понятие частно-состязательного процесса

Частно-состязательный тип характеризует первый этап развития уголовно-процессуального права, сущность которого заключается в господстве частного начала над публичным. Частно-правовой характер процесса обусловлен тем, что общество еще не столь консолидировано, чтобы осознать и отстаивать публичные интересы. В нем господствуют родственные, а не обменные связи. Преступление еще понимается как частно-правовое деяние, причиняющее вред не всему обществу, а потерпевшему как представителю своего рода. Так, по древнему английскому обвинительному процессу даже за убийство короля (!) его роду выплачивался выкуп, как и за убийство епископа. Лишь в дальнейшем развитии права покушение на жизнь короля стало государственным преступлением, не искупаемым денежной компенсацией [КБ8] [59].

Важно отметить, что при преобладании частного начала на первом этапе развития уголовно-процессуального права свобода личности человека была минимальна. Во-первых, человек не выделялся из своего рода. Во-вторых, при неразвитости права господство частного интереса одного субъекта приводило к ущемлению частного интереса другого, то есть к произволу.

Преобладание частного начала как ключевой признак обвинительного типа процесса выражается в процессуальном положении основных участников процесса: стороны обвинения, стороны защиты и суда. Рассмотрим подробнее свойства частно-состязательного типа процесса.

1. Процессуальное положение стороны обвинения. Поскольку вред от преступления причиняется не всему обществу, а частному лицу, постольку на стороне обвинения это частное лицо и выступает. Сам потерпевший или его близкие, осуществляя уголовное преследование, действуют исключительно в своих личных интересах. Такое обвинение в теории уголовного процесса получило название частного. Обвинение имеет форму уголовного иска , так как оно к тому же и частное, то обвинительный процесс называется еще и частно-исковым.

Частный обвинитель в одноименном типе процесса имеет практически не ограниченную свободу. От его усмотрения зависит возникновение, направление и прекращение процесса. В любой момент производства по делу уголовный иск может быть отозван истцом - потерпевшим.

Вместе с тем частный обвинитель лично несет все судебные тяготы, связанные с уголовным преследованием. На него возлагаются обязанности по розыску преступника и доставлению его в суд. На него же возлагается и ответственность за необоснованное обвинение. Так, в древнем процессе потерпевший подвергался уголовному наказанию, а для обеспечения буквального равенства сторон, потерпевший мог содержаться в таких же условиях, что и обвиняемый [60].

2. Процессуальное положение стороны защиты. На стороне защиты выступает сам обвиняемый или его близкие [61], которые действуют лишь в своих частных интересах. Частное усмотрение обвиняемого выражено в его процессуальном статусе. Он является субъектом процесса, влияя на движение дела. От его желания зависит признать уголовный иск и понести наказания или возражать против иска. Процессуальные права обвиняемого точно такие же, как и обвинителя. Равноправие сторон выражено в одинаковости их прав [62]. На обвиняемого, как и на обвинителя, возлагается обязанность представлять материал, составляющий основу процесса.

3. Процессуальное положение суда. Частное начало отражается и в положении суда. Суд действует только в пределах уголовного иска и возражений против него. Распорядительные действия сторон (отказ от иска, признание иска) обязательны для суда. Суд занимает пассивное положение. Он не вправе по своей инициативе собирать доказательства. Бремя доказывания равномерно распределено между сторонами. Частное положение суда ярко проявляется при «оболживлении» приговора в древнем процессе, когда проигравшая сторона вызывала на поединок судью, постановившего приговор.

Суд в обвинительном (частно-исковом) процессе не стремится к выяснению объективной истины, которая не является главной целью судопроизводства. Действительно, нет необходимости достоверно устанавливать спорное материальное правоотношение, поскольку оно само зависит от усмотрения сторон. Следовательно, главное – определить позиции тяжущихся и разрешить их спор.

Частное положение основных участников процесса в данном типе процесса точно отражается в высказывании знаменитого историка В. О. Ключевского: «Во всяком правонарушении сталкивались три стороны: истец, ответчик и судья. Каждая сторона была враждебна обеим остальным, но союз двух решал дело за счет третьей»[63].

Итак, типичным признаком обвинительного процесса выступает преобладание частного начала над публичным, которое выражается в правовом положении сторон и суда. Частный обвинитель и обвиняемый равноправны в споре и действуют по своему усмотрению, а суд занимает пассивное положение. На основе указанных признаков частно-состязательный уголовный процесс можно определить как частно-правовую организацию производства по уголовному делу, которая выражается в споре действующих по своему усмотрению равноправных сторон перед пассивным судом.

Уголовный процесс частно-состязательного типа практически не расчленен с цивилистическим производством и поэтому является «чисто» состязательным. Все вышеуказанные типичные признаки частно-состязательного процесса одновременно являются характеристикой современного состязательного гражданского судопроизводства. К тому же исторически частно-состязательный уголовный процесс не разделялся с процессом гражданским.

Частно-состязательный процесс как исторический тип процесса, разделяются на две исторические разновидности: обвинительный процесс и частно-исковой. Впервые различия между ними были обоснованы А. В. Смирновым [64].

Обвинительный процесс как самый древний обусловлен природно-чувственной ступенью развития свободы индивида, который уже осознает себя как нечто отдельное, но еще не принимает предписаний закона и религиозных норм, регламентирующих процесс. Главный юридический признак обвинительного процесса – его формализм, который прежде всего выражен в системе доказательств.

Доказательственная система обвинительного процесса

Доказательственная система является характерной чертой древнего обвинительного процесса. Общество не располагало адекватными средствами познания и в выяснении справедливости обращалось к божеству. Поэтому доказывание в обвинительном процессе направлено не к существу дела, а во вне его – к сверхъестественным силам. В качестве средств доказывания выступали поединки, ордалии («божий суд» в виде испытаний огнем, водой, железом ), очистительные присяги. Бог определял правоту спорящих тем, что помогал выиграть сложное состязание. Процесс доказывания был строго формальным. Поединки, ордалии и присяга производились по сложнейшим правилам, нарушение которых означало поражение в споре. Так, соприсяжники удостоверяли своей присягой не наличие фактов, а правоту обвинителя или обвиняемого. Малейшее отклонение от процедуры в глазах судей означало неправоту данной стороны. Считалось очевидным, что божество не допустило правильно принести присягу в защиту неправого дела [65]. Таким образом, присяга и ордалии, по существу представляли собой поединок.

Поединок был основным средством доказывания. В социальных образованиях, не имеющих над собой общей власти, конфликты разрешались с помощью поединков-примирителей. Как ордалии являются своего рода поединком, так и присяга первоначально не отделялась от поединка [66].

Поединок как средство доказывания мог происходить не только между сторонами. Таким способом мог разрешаться и отвод свидетеля, и жалоба на приговор. При этом поединок был средством смягчения частной войны «всех против всех». Обвинительный процесс заменяет собой кровную месть. Вместо войны двух родов происходит один поединок их представителей перед посредниками. Затем групповой поединок заменяется индивидуальным. Для функционирования этого механизма необходимым условием является упорядоченная процедура и строгий формализм [67].

Таким образом, доказывание имеет жесткий формальный характер и совпадает с разрешением дела. Победитель в поединке (ордалии) считается правым в споре.

Характеристика доказательственной системы древнего обвинительного процесса позволяет сделать следующие выводы.

Обвинительный процесс не мог достичь объективной истины еще и по той причине, что для этого не было адекватных познавательных средств . Суд занимает независимое положение не только от сторон (что необходимо для любой состязательности), но и от истины [68]. В результате обвинительный процесс превращается в суд жребия. Отсюда следуют два интересных замечания.

С одной стороны, обвинительный процесс порождает систему формальных доказательств, поскольку суд обязан вынести приговор по результатам состязания, которые имеют формальную основу. Стало быть, оценка результатов поединка предопределена для суда, то есть они имеют заранее установленную силу. «Система формальных доказательств – законное детище обвинительного процесса, которое розыскной режим не породил, а только усыновил»[69]. Сказанное подчеркивает минимальную степень свободы личности судьи – простого свидетеля результатов поединка.

С другой стороны, повышенная сложность правил доказывания позволяет суду толковать их нарушения по своему усмотрению, что приводит к произволу судьи и непредсказуемости решений . Частное мнение судьи ущемляет публичные интересы. Важно отметить, что свобода толкования правил доказывания обвинительного процесса представляет собой зародыш оценки доказательств по внутреннему убеждению.

В отличие от обвинительного частно-исковой процесс является более совершенной и поздней исторической разновидностью частно-состязательного типа судопроизводства, которая обусловлена большей степенью свободы индивидов. Люди уже осознают и признают объективную реальность, что юридически выражается в средствах доказывания, более способных установить истину по делу. В частно-исковом производстве применяются свидетельские показания и документы, которые оцениваются судом по внутреннему убеждению. Большая свобода личности участников процесса выражена в активности сторон по доказыванию существа дела и активности суда «хотя бы в оценке доказательств»[70].

В остальном частно-исковой процесс также как и обвинительный характеризуется наличием частного обвинителя, одинаковостью прав сторон, пассивностью суда в собирании доказательств. Частно-исковой процесс – это более современная и цивилизованная форма частно-состязательного типа судопроизводства.

Морфологические виды частно-состязательного процесса

После анализа понятия и характеристики частно-состязательного типа процесса целесообразно указать на его разновидности. Вид частно-состязательного процесса можно получить путем его классификации по «национальным» признакам.

Частно-состязательный тип уголовного процесса характеризует первый этап развития уголовно-процессуального права любого общества. Однако каждое общество имеет свои социально-культурные особенности, которые обусловливают специфику права в целом и порядка производства по уголовным делам в частности. На этом основании выделяются английский, французский, германский, и другие частно-состязательные производства.

На основе вышеуказанной классификации уголовно-процессуальных систем представляется перспективным обобщение разновидностей частно-состязательного процесса многих государств в три группы: частно-состязательный процесс стран общего права, романо-германский частно-состязательный процесс и частно-состязательный процесс обычного (традиционного) права.

Считается, что частно-состязательный процесс характерен для рабовладельческого общества и раннего феодализма. Представителем древнего частно-состязательного процесса является производство в Древней Греции, Древнем Риме, Киевской Руси XI-XII веков, Англии до XII века, Франции XI-XII веков, Германии X-XIII веков.

Английский процесс был только частно-состязательным вплоть до появления в 12 веке при Генрихе II порядка расследования через присяжных по особо тяжким преступлениям. Особенностью английского частно-состязательнного процесса служило то обстоятельство, что для него не был характерен поединок. Поединок был принесен в Англию нормандскими завоевателями и стал применяться после XI-XII века [71]. Существуя наряду с розыском, частно-исковое начало преобладало в Англии вплоть до XIX века.

Важно отметить, что в странах общего права частное начало до сих пор явно выражено и судопроизводство имеет многие черты частно-состязательного типа, например, сделки о признании вины.

Любопытно, что классический частно-состязательнный порядок с судебным поединком формально существовал в Англии до 1818 года, когда в здании Вестминстерского суда произошел «судебный скандал». Обвиняемый в совершении убийства Торнтон, ссылаясь на старое правило, вызвал на судебный поединок обвинителя по данному делу Эшворда. Этим он привел в замешательство судей. Суд вынужден был признать, что право вызова на поединок действительно существовало, но отказал в его применении, ссылаясь на несовершеннолетие Эшворда [72].

Вместе с тем практически ни где нет чисто обвинительного или частно-искового процесса, так как роль публичных интересов быстро осознается. На первом этапе развития уголовно-процессуальное право относится к частно-состязательному типу по преобладающей совокупности признаков. Однако любой конкретный частно-состязательный уголовный процесс включает в себя какие-то розыскные элементы.

Так, в Древней Греции выделялся процесс по делам частным и по делам государственным. Однако четкого отграничения между ними не было. Выбор зависел от частного усмотрение обвинителя. По частным делам процесс был чисто обвинительным. При отсутствии истца дело не возбуждалось даже при наличии явного преступления. В то же время по делам государственным в Греции развивается институт народного обвинения, когда обвинителем был гражданин, но действующий в публичных интересах [73].

Примером классического частно-состязательного процесса является судопроизводство Франции XI-XII века. Однако в нем уже есть розыскные элементы. Они явно выражены в процедуре разбирательства над пойманным на месте преступления с поличным преступником. В испытаниях лиц, заподозренных в ереси, также нарушается принцип полного равенства сторон, поскольку испытания применяются только к одной из них. Здесь уже трудно отличить ордалии от пытки [74].

Мусульманский уголовный процесс до сих пор остался в своей основе частно-состязательным. В нем применяются признания, присяги, показания соприсяжников – элементы обвинительного процесса. В целом доказательства оцениваются по внутреннему убеждению. Однако оно основано не на активности доказательственной деятельности сторон, а на мистическом «откровении» в сознании судьи [75].

Итак, основной характеристикой частно-состязательного типа процесса является его частно-правовой характер, выраженный в усмотрении сторон и пассивном положении суда, а также формализм .

Значение частно-состязательного процесса

Рассмотрение частно-состязательного процесса будет не полным, если не указать на его значение. На наш взгляд, но выражено в следующем.

1. Древний частно-состязательный процесс стал основой для розыскного производства и прообразом современного публично-состязательного процесса. Так, именно в частно-состязательном типе уже содержатся зачатки формальной теории доказательств.

2. Частно-состязательный процесс проявляется и в настоящее время. Так, формальная оценка доказательств обвинительного производства иногда применяется в гражданском процессе (например, запрет использования свидетельских показаний)[76]. Сам гражданский процесс относится к частно-состязательному типу. В российском уголовном процессе есть производство по делам частного обвинения (ст. 27 УПК РСФСР). Уголовное дело по ним возбуждается только при наличии жалобы потерпевшего и подлежит прекращению в случае его примирения с обвиняемым .

3.2. Розыскной уголовный процесс

Второй этап развития уголовно-процессуального права характеризует розыскной тип уголовного процесса. Розыск как поиск истины во имя публичных интересов титулирует данный тип судопроизводства.

Сущность, признаки и понятие розыскного процесса

Смена частно-состязательного процесса розыскным была закономерной. В обвинительном процессе личность человека имела минимальную степень свободы. Общество основывалось на кровнородственных отношениях, в которых человек выступал как представитель своего «племени». По этой причине субъектом процесса был скорее род, а не сам человек. По мере развития общества в нем укрепляются обменные отношения и увеличивается индивидуальная свобода. В таком обществе человек выполняет определенную функцию и является участником рынка. Тогда преступление причиняет вред уже не только самому потерпевшему и его роду, а участникам рынка – всему обществу. Общественная опасность преступления служит причиной того, что защита личности человека (товаропроизводителя) и преследование преступника становится общим делом [77]. Выполнение этого общего дела возлагает на себя сильное централизованное государство, которое приносит в жертву общему благу частные интересы отдельных лиц.

Вот как И. Я. Фойницкий описывает розыскной уголовный процесс: «идея государственности… (в розыскном процессе – К.К.) поглощает все другие: права личности отрицаются в обвиняемом, который становится предметом исследования, подлежащим экспериментам самым суровым во имя государственного интереса; отрицаются эти права в обвинителе, которого заменяет безличная воля закона, наперед стремящаяся определить движение процесса; отрицается и в судьях, которые связываются формальной теорией доказательств, этой безличной логикой законодателя; понятие сторон изгоняется из процесса; последний перестает быть живым судебным спором их и превращается в безличное исследование, движущееся волей одного закона: понятие обвинения заменяют поводы возбуждения уголовных дел, обжалование уступает место ревизионному порядку, все участвующие в процессе лица обязываются по долгу службы стремиться к раскрытию материальной истины, достижение которой объявляется государственным интересом»[78].

В уголовно-процессуальной литературе в качестве признаков розыскного процесса указываются 1) смешение процессуальных функций обвинения, защиты и разрешения дела; 2) отсутствие сторон; 3) безличная воля закона как источник движения производства по делу; 4) положение обвиняемого как объекта исследования; 5) наличие формальной системы оценки доказательств [79].

Используемый подход к исторической типологии позволяет сделать вывод о том, что сущность розыскного типа процесса и основной его признак заключается в поглощении частного начала публичным. Этот основной признак выражается в процессуальном положении основных участников процесса. Публичным началом подавлены и личность потерпевшего, и личность обвиняемого, и личность судьи. Из этого вытекают и этим обусловлены все остальные черты розыскного производства. Рассмотрим процессуальное положение потерпевшего, обвиняемого и суда.

1. Поскольку потерпевшим от общественно-опасного деяния признается общество, постольку непосредственной жертве преступления отводится роль доносителя. Доноситель не имеет процессуальных прав, позволяющих ему влиять на движение уголовного дела. Он не обязательный участник процесса, так как для начала производства формальное обвинение не требуется. Обвинение заменяется поводом. Источником движения дела становится закон. Свобода личности отрицается в доносителе, на которого в крайних проявлениях розыска возлагается обязанность доказать донос под страхом уголовной ответственности [80]. Он может быть также подвергнут пытке.

2. Обвиняемый занимает положение объекта исследования, располагающего ценной информацией о преступлении. Для извлечения информации применяется самое серьезное принуждение. Обвиняемый может предполагаться виновным. Во имя высших интересов он обязан саморазоблачиться на допросе. Истории известны случаи возложения на обвиняемого уголовной ответственности за разноречивые и ложные показания о собственном преступлении [81]. Положение объекта процесса предполагает неравенство обвиняемого с должностным лицом, ведущим процесс. При таком юридическим статусе, разумеется, ни обвиняемый, ни потерпевший не могут считаться сторонами.

3. Для реализации государственных интересов суд должен выяснить объективную истину и на этой основе решить дело. Он начинает процесс без формального обвинителя, сам выдвигает обвинительный тезис и подкрепляет его доказательствами (выполняет функцию обвинения). Для достижения истины суд должен выдвинуть и проверить противоположную версию – защитительный тезис (выполнить функцию защиты)[82]. Кроме того, разрешение дела (функция юстиции) также принадлежит суду. Слияние трех процессуальных функций в руках одного субъекта не позволяет считать его судом в собственном смысле слова. Это судья – инквизитор, должностное лицо, государственный орган, ведущий производство по делу. Ю. В. Мещеряков называет его единственным дееспособным участником процесса [83], который не ограничен какими либо пределами. Однако должностное лицо, ведущее розыск, имеет господствующее положение только как государственный орган. Напротив, как личность оно также не дееспособно в процессуальном отношении, как и обвиняемый.

Публичное начало розыска умаляет свободу личности судьи. Все его действия жестко регламентированы законом. У судьи-инквизитора практически нет свободы выбора, его усмотрение и внутреннее убеждение ни как не влияют на принимаемые решения, которые полностью контролируются вышестоящими инстанциями. Ярким тому свидетельством служит формальная система доказательств, когда их оценка заранее предписана. Подавление личности должностного лица красноречиво подтверждается тем, что на него также как на доносителя и обвиняемого могла быть возложена ответственность за не доказанность доноса [84].

В целом, розыскной уголовный процесс определяется господством государственных интересов над интересами личности, что выражается в процессуальном положении участников судопроизводства. По строгим предписаниям закона орган, ведущий процесс, осуществляет свои односторонне-властные полномочия над остальными участниками процесса. В розыскном процессе обязанности обвинителя, защитника и суда возлагаются на ведущий производство орган, который не нуждается в помощи сторон при выявлении истины и принятии решений.

Изложенное можно представить в следующем определении: розыскной тип уголовного процесса – это обусловленная господством публичного начала над частным организация производства по делу, которая выражается в жестко регламентированном осуществлении односторонне-властных полномочий ведущим процесс органом .

Для более полной характеристики розыскного процесса кратко рассмотрим систему его принципов – руководящих положений, выражающих сущность процесса и определяющих все его построение.

Принципы розыскного процесса

Две основополагающие идеи определяют розыскной уголовный процесс – принципы официальности и инструктивности.

1. Принцип официальности (должностной инициативы) как крайнее проявление публичности означает обязанность должностных лиц и органов в уголовном процессе по собственной инициативе (ex officio) устанавливать истину и принимать решения вне зависимости от волеизъявления заинтересованных лиц [85]. Из принципа официальности вытекают положения «второго», более низкого уровня обобщения, в первую очередь – единоначалие.

Процессуальное единоначалие предполагает, во-первых, концентрацию полномочий у органа, ведущего розыск, и их отсутствие у обвиняемого и потерпевшего. Так, право обвиняемого на защиту предстает в розыскном процессе в виде обязанности органа розыска обеспечить интересы подследственного. Во-вторых, единоначалие подразумевает подчинение судьи – инквизитора вышестоящему начальнику (инстанции). Появляется инстанционность движения дела. Для розыскного процесса характерна концентрация власти в обществе в одних руках (деспота). В этом смысле единоначалие отражает принцип бюрократического централизма. Указанные правила розыскного процесса объединяются А. В. Смирновым в фундаментальный принцип единства розыскного процесса [86].

С единоначалием тесно связаны условия и гарантии официальности: а) письменность (вместо личного участия граждан производство ведется по документам); б) ревизионное начало (по письменным материалам вышестоящая инстанция вправе пересмотреть решение по своей инициативе); в) тайность процесса (материалы уголовного дела скрываются не только от общественности, но и от заинтересованных лиц).

2. Вторым принципом розыскного процесса является инструктивность как требование чрезмерно детальной регламентации уголовно-процессуальных действий [87]. Если официальность определяет источник движения дела, то инструктивность указывает путь, способ достижения процессом своей цели, позволяет понять, как приводится в действие процессуальный механизм [88]. Регламентация является единственной гарантией достижения цели процесса. Кроме того, инструктивность ограничивает власть государственного органа, указывает на ее рамки. Максимальная «дозировка» полномочий должностного лица есть средство (и следствие) ограничения свободы его личности.

Из принципа инструктивности вытекают положения а) формальной системы доказательств, б) унификации процессуальной формы, в) регламентации поводов уголовного преследования.

Доказательственная система розыскного процесса
и его метод регулирования

Доказательственная система часто рассматривается в качестве типичного признака судопроизводства, поэтому необходимо несколько подробнее дать ее характеристику в розыскном процессе.

Для розыскного исторического типа процесса характерна формальная система доказательств [89]. Суть ее заключается в том, что оценка доказательств производится судьей по «внешним» для него критериям, которые детально указаны в законе. Закон (или судебная доктрина) устанавливает силу доказательств, подразделяя их на совершенные, совершенные наполовину, совершенные на четверть и т.д. Совершенным доказательством признаются признание обвиняемого, захват с поличным, показания двух заслуживающих доверия свидетелей. Оценка доказательств судом сводится к механическому их подсчету. При достаточном количестве доказательств выносится обвинительный приговор, при отсутствии – оправдательный, а при некотором недостатке – об оставлении в подозрении [90]. Установленные законом критерии в общем виде отражали действительное положение вещей. Однако они не могли учесть особенности каждого конкретного дела.

Для розыскного процесса характерен и свой, типичный метод правового регулирования. Предметом регулирования выступают управленческие отношения, в которых объектом управления служит не процедура производства, а сами его участники, в равной степени и обвиняемый, и судья. Правовое регулирование осуществляется исключительно императивным методом. Такой угол зрения позволяет определить розыскной процесс как последовательное применение метода власти – подчинения к общественным отношениям в области уголовного судопроизводства.

Дав в общем виде характеристику розыскному типу процесса необходимо указать на его виды.

Виды розыскного процесса

Ю. В. Мещеряков выделяет три разновидности розыскного процесса. 1) Следственный процесс, в котором обвиняемый имеет некоторые процессуальные права, может допускаться защитник, предмет разбирательства ограничен обвинением, господствует письменность и нет непосредственности производства. 2) В эпоху разложения феодализма и развития капитализма существует розыскной процесс в узком смысле, в котором обвиняемый является объектом исследования и предполагается виновным, пытка формально запрещена, действует формальная система доказательств, письменность и тайность. 3) Инквизиционный процесс является пыточной разновидностью розыскного. Инквизиционный процесс может иметь как устную форму без формальных доказательств, так и письменную [91].

А. В. Смирнов на базе исторического подхода выделяет следующие разновидности розыска [92]:

1) Уголовная расправа – первая и элементарная разновидность розыска, в которой орган государственного управления разрешает уголовное дело в неразвитой процедуре и, практически, без доказательств. Уголовная расправа имела такие разновидности как общинное дознание, вотчинный суд, уголовно-административная расправа и военно-полевой суд.

2) Ассиза представляет собой расследование представителя государственной власти через местных людей, которые сообщали ему о виновности обвиняемого. Так, в России производился сыск с применением повального обыска – опроса судьями обыщиками местных граждан о лихих людях [КБ16] . Именно ассиза послужила зародышем суда присяжных в Англии [93].

3) Инквизиционный процесс – это такая разновидность розыска, в которой специальный судебный орган разрешает дело сразу в судебном разбирательстве по детально урегулированной законом процедуре. В инквизиционном процессе судебная власть отделяется от административной, которая «уйдя из суда оставила вместо себя инструкцию – закон»[94]. При этом еще отсутствует предварительное расследование. Широко используется пытка. Она не является изобретением розыскного процесса. Пытка – результат применения обвинительных ордалий к одной стороне.

Значение инквизиционного процесса состоит в том, что он стал политической разновидностью розыска, поскольку средствами юстиции укреплялось централизованное государство, сменяющее устаревшую феодальную систему [95].

4) Следственный процесс представляет наиболее развитую и цивилизованную разновидность розыска, в которой свобода личности максимальна для данного исторического типа процесса. В следственном процессе впервые появляется предварительное расследование, которое ведет один из судей – следователь. Применение пытки упраздняется, что вызывает еще большую регламентацию доказывания. Следственный процесс выступает бюрократической разновидностью розыска.

Значение следственного процесса заключается в объективной подготовке им почвы для перехода к публично-состязательному типу [96].

5) Судебный приказ – современная форма розыскного производства, в которой судья в условиях очевидности, по письменным материалам рассматривает дело об уголовном деликте (проступке) и выносит решение (приказ), которое исполняется при согласии с ним обвиняемого. Это упрощенное производство по преступлениям, не представляющим большой общественной опасности (близким к административным правонарушениям). Судебный приказ подчинен состязательности, поскольку обвиняемый добровольно соглашается с применением этой процедуры.

В литературе распространено описание видов розыскного процесса по конкретным странам. Поэтому, как и при выделении видов частно-состязательного процесса, представляется перспективным использование морфологической классификации. В итоге можно указать на следующие условные виды розыскного процесса: 1) романо-германский, 2) розыскной процесс стран общего права и 3) стран традиционного права .

Однако в мусульманских правовых системах судопроизводство так и остановилось на стадии частно-состязательного процесса. В них можно обнаружить лишь некоторые розыскные элементы. Существование розыскного этапа развития процессуального права в мусульманском праве остается на уровне предположения. В то же время «зигзаги» истории, ее ответвления не отвергают единых закономерностей развития. Розыскной процесс в его развитом виде был характерен лишь для континентальной Европы. Однако он был закономерным этапом, обеспечившим становление публично-состязательного процесса.

К романо-германскому розыскному процессу относится производство по уголовным делам во Франции, Германии, Италии, России и некоторых других странах примерно в период с XIII по XVIII столетия .

Как было отмечено выше, розыскной процесс зародился уже в недрах обвинительного производства [97]. Подробное закрепление он получает в экстраординарном французском процессе по ордонансу Людовика XII 1498 года и эдикту Франциска I 1539 года, а затем в «Большом уголовном ордонансе» Людовика XIV 1670 года.

В Германии выработанные судебной практикой следственные начала находят свое закрепление в кодексах феодальных земель в составе империи конца XV, начала XVI веков [98]. В результате объединения этих кодексов в 1532 году принимается «кровавое» Уложение императора Карла V Священной Римской империи – «Каролина». В нем розыскной процесс предстает в своем полном расцвете. Он сохраняет свои позиции вплоть до первой половины XVIII века.

В России розыскные принципы четко обнаруживаются в судебнике 1497 года, в котором розыск производился по делам о государственных преступниках и «ведомых лихих людях». Эта тенденция усиливается судебником 1550 года [99]. В Соборном Уложении 1649 года розыскная форма процесса (сыска) уже детально регламентирована. Высокого развития розыскной уголовный процесс в России достигает при Петре I. Так, «Кратким изображением процессов» 1716 года, приложенным к «Воинскому уставу», «… введен подлинный розыскной процесс со всеми его типичными чертами»[100]. Розыскной тип процесса закреплен и в Своде законов Российской Империи 1832 года и в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года.

Если в романо-германской системе права розыскной процесс существовал в «классическом» виде, то иначе обстоит дело в англосаксонской системе. Само название «англосаксонский розыскной процесс» звучит для многих юристов не привычно, поскольку распространено мнение о том, что в Англии процесс имел и имеет состязательный характер [101]. Однако используемая типология уголовного судопроизводства позволяет утверждать, что в странах общего права также существовал период розыскного процесса. Это убедительно подтверждается историческими фактами.

Уже в XI веке нормандскими завоевателями в Англию был завезен метод расследования через местных людей (ассиза) для выяснения наличия права на земельные владения [102]. Английский суд присяжных возник из чисто розыскного института расследования споров о земле «королевским судьей через местных людей, опрашиваемых под присягой». Данный институт с учетом сложившихся обычаев и нормандских порядков был последовательно внедрен Генрихом II (1154-1189 гг.). Затем расследование через присяжных распространилось на тяжкие преступления (1164-1166 гг.), когда «преступников никто не захочет и не осмелится обвинить»[103]. Параллельно обвинительной форме розыскной порядок изобличения преступника через присяжных свидетелей в XIII веке признается институтом общего права . Лишь к XV веку присяжные постепенно из органа розыска превращаются в орган обвинения.

Ярким примером английского инквизиционного процесса является производство по делам о мятежах, против церкви и королевских повелений в Тайном совете и Звездной палате, созданной в 1488 году. В нем обвиняемый не пользовался никакими процессуальными правами и мог быть подвергнут пытке. В Звездной палате такой порядок сохранялся до XVII века. При Елизавете Тюдор (1558-1603 гг.) инквизиционный процесс процветал в деятельности Высокой комиссии (1583-1641 гг.) и Военных судов [104].

В целом, кровавое английское законодательство конца XV – XVI века соответствует розыскному периоду английского процесса. При этом английский розыскной процесс существенно отличается от французского или германского. В нем гораздо более сильное значение имеют традиционные обвинительные формы.

Заканчивая рассмотрение видов розыскного процесса, следует отметить, что в чистом виде розыскной тип процесса отсутствует как любая абстрактная модель. В инквизиционном периоде развития уголовно-процессуального права во Франции и Германии продолжает существовать ординарный порядок производства, имеющий обвинительные черты. В России некоторые категории дел рассматриваются в обвинительной форме. В Англосаксонской системе частно-исковое начало было всегда настолько заметно, что многие юристы даже не указывают на существование в Англии следственного процесса. Тем не менее смешанные процессы этих стран указанного периода по преобладающей совокупности признаков относятся к розыскному типу.

Завершить характеристику розыскного процесса целесообразно указанием на несколько моментов, определяющих его значение.

Значение розыскного процесса

1. Розыскной тип судопроизводства соответствовал процессам консолидации общества, централизации государственной власти. Он направлен на внедрение публичного начала и защиту общественных интересов. По сравнению с обвинительным процессом розыскной более совершенен. Он преодолевает недостатки частно-состязательной формы. Устраняются произвол судей и физически сильной стороны. Розыском дело разрешается исходя из его существа, а не из внешних обстоятельств. Тем самым выигрывает и общество, и лично потерпевший с обвиняемым . В определенный период развития общества инквизиционный процесс становится легитимным.

«Инквизиционный процесс … был необходим обществу, как бульдозер, выравнивающий феодальную площадку для строительства нового здания. В этом неумолимом правосудии впервые, пусть и негативно, уравнялись все подданные, … укрепилась идея публичности как всеобщего блага, выраженного в едином государственном интересе и единой законности»[105].

2. Процессуальное значение розыскного процесса состоит в том, что в нем появляются стадии и особые должностные лица, которые в будущем будут называться следователями и прокурорами. Следственный процесс регламентирует такие доказательства, как показания свидетелей, признание обвиняемого, письменные и вещественные. Здесь зарождается институт пересмотра судебных решений. Особенно детально в инквизиционном процессе разрабатывается основная для него стадия предварительного расследования, которая разбивается на этапы общего, суммарного и специального расследования (inquisitio generalis, summary, specialis). Если общее расследование производится по событию преступления, то специальное – в отношении определенного лица.

3. Основным недостатком розыскного типа процесса является его тоталитарный характер, ведущий к ущемлению прав личности. Бесплодной оказывается попытка из единого центра регулировать все мельчайшие детали каждого конкретного случая. В результате искомая объективная истина безнадежно теряется в бесконечных бюрократических процедурах.

4. Розыскной процесс разрушил частный характер судопроизводства, оплодотворив его публичностью, и создал предпосылки для возникновения современного публично-состязательного типа процесса. В нем следственные начала явно проявляются на начальном (общем) этапе расследования и в производстве в упрощенном порядке. Формальная система доказательств розыскного производства, сделав прогрессивный шаг от обвинительного процесса, не исчезла бесследно. В современном публично-состязательном процессе она эволюционировала в процессуальную форму доказывания, в частности в институт допустимости.

3.3. Публично-состязательный тип уголовного процесса

Используемая историческая типология уголовного судопроизводства имеет в своем основании степень свободы автономной личности как показатель развития права вообще, которое в качестве социального явления само производно от общества. В первом историческом типе уголовного судопроизводства – частно-состязательном – степень свободы личности была минимальной, так как человек выступал в роли безликого представителя рода. Смена родственных связей территориальными в силу развития в обществе обменных отношений предполагает признание и охрану индивидуальности товаропроизводителя во втором типе судопроизводства – розыскном. Дальнейший общественный прогресс ведет к реализации в уголовно-процессуальном праве широких прав личности. Наибольшая степень свободы человека характерна для современного уголовного судопроизводства – публично-состязательного типа.

Сущность, признаки и понятие публично-состязательного процесса

Публично-состязательный уголовный процесс знаменует собой третий этап развития уголовно-процессуального права. Он является синтезом древнего частно-состязательного и розыскного процесса, поскольку не только предстает в виде спора сторон, но и обеспечивает достижение общественных интересов. Если в частно-состязательном типе преобладает частное начало, а в розыскном оно подавляется публичным, то в основании публично-состязательного типа процесса лежит органичное их сочетание.

Крупнейший французский процессуалист первой половины XIX века Ф. Эли утверждал: «Два интереса, одинаково мощные и одинаково священные, равно требуют себе покровительства: интерес общества, который требует справедливого и быстрого наказания за преступление; интерес обвиняемого, который также является общественным интересом и который требует полной гарантии гражданских прав и прав защиты»[106].

Таким образом, типологическим признаком публично-состязательного уголовного процесса является признание равенства публичного и частного начал, равноправия гражданина и государства. Этот внешний критерий выражается в собственно процессуальных признаках – правовом положении обвинителя, обвиняемого и суда, каждый из которых действует в публичных интересах обладая при этом широкими процессуальными правами. Рассмотрим данные признаки, поскольку из них вытекают все остальные свойства публично-состязательного типа процесса.

1. Публичное начало в процессуальном положении обвинителя выражено в том, что он действует не в своих личных интересах, а в интересах всего общества. Такое обвинение в процессуальной теории и называется публичным в противовес частному. Большинство уголовных дел в современном процессе относится к делам публичного обвинения [107]. Публичность обвинения проявляется в трех моментах. 1) В качестве обвинителя выступает государство в лице своего органа (как правило, прокуратуры)[108]. 2) Первоначально уголовное преследование осуществляется розыскным путем. Это этап так называемого общего расследования, которое опирается на оперативно-розыскную деятельность, а иногда и сливается с ней. На данном этапе органы, осуществляющие такой розыск, совмещают в себе процессуальные функции и находятся в привилегированном положении по отношению к будущему обвиняемому. 3) Обвинение не зависит от частного усмотрения. Деятельность обвинителя подчинена розыскным принципам официальности и инструктивности [109].

В то же время уголовно-процессуальное право признает самостоятельность обвинителя как субъекта процесса и предоставляет ему значительную свободу. Он оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, на основе которого принимает решение о выдвижении или отказе от обвинения. Эти действия обязательны для суда, который связан пределами обвинения. Только на обвинителя возлагается осуществление функции уголовного преследования (выдвижение обвинительного тезиса и подкрепление его доказательствами). Такое обвинение называется уголовным иском. Заявленный в публичных интересах он объясняет, почему публично-состязательный процесс именуется публично-исковым.

С момента выдвижения обвинения обвинитель занимает положение стороны, равноправной со стороной защиты, а спор сторон становится источником движения дела.

2. Процессуальное положение обвиняемого представляет его в качестве субъекта процесса. Он имеет широкие процессуальные права, с помощью которых влияет на движение уголовного дела (Например, от обвиняемого зависит, начнется ли кассационное производство). Обвиняемый выполняет функцию защиты (выдвижение защитительного тезиса и подкрепление его доказательствами). При этом он занимает положение стороны, равноправной со стороной обвинения.

В то же время защита имеет публичный характер. Общественный интерес состоит не только в наказании виновных, но и оправдании невиновных. Их реабилитация признается публичной целью уголовного процесса. Так, государство оказывает помощь и обвиняемому, например, предоставляя ему обязательного и бесплатного защитника.

3. Процессуальное положение суда также несет на себе печать публичности, обеспечивая при этом его свободу и независимость. Свободная личность судьи исключительно значима в уголовном процессе. Судья на основе своего внутреннего убеждения оценивает доказательства и разрешает дело, исходя из его существа, а не формальных внешних критериев. Не случайно оценку доказательств по внутреннему убеждению считают процессуальным принципом. Суд независим от сторон и выполняет функцию юстиции (проверку, оценку доказательств и разрешение дела).

Вместе с тем деятельность суда имеет публичный характер, что обуславливает его активность в процессе доказывания. Если в частно-состязательном процессе суд пассивен и лишь формально руководит производством, то в розыскном процессе суд настолько инициативен, что подменяет собой и обвинителя и защитника. В розыске активность суда служит источником движения дела. Напротив, в публично-состязательном типе процесса активность суда ограничена пределами предъявленного обвинения [110]. Суду принадлежит право собирать доказательства по своей инициативе, а процессуальная фиксация доказательств относится именно к функции юстиции. Перед судом стоит цель достижения объективной истины, к выяснению которой и обвинение и защита подходят с разных сторон. Активность суда дополняет активность сторон, когда одна из них находится в заведомо слабом положении.

Из развития свободы автономной личности участников процесса вытекает такой абстрактнейший признак состязательного процесса как размежевание процессуальных функций обвинения, защиты и разрешения дела. Этот признак связывается и с идеей разделения властей в государстве, и законами разделения труда, и закономерностями психологии [111]. В то же время само по себе разделение процессуальных функций является основанием идеальной типологии и не может служить определяющим признаком публично-состязательного исторического типа процесса.

После рассмотрения существенных признаков публично-состязательного типа уголовного процесс можно сформулировать его определение. Это обусловленная гармоничным сочетанием частных и публичных начал организация производства по уголовному делу, которая выражается в споре действующих в публичных интересах равноправных сторон перед активным судом.

Принципы публично-состязательного процесса и метод его регулирования

Публично-состязательный уголовный процесс характеризуется собственной системой принципов. Две основополагающих идеи конституируют данный тип судопроизводства: независимость суда и равноправие сторон, которые с древнеримских времен известны как nemo judex in re sua – никто не может быть судьей в своем собственном деле, и audiatur et altera pars – да будет выслушана противная сторона. Эти принципы определяют должную правовую процедуру состязательного судопроизводства.

1. Принцип независимости суда в публично-состязательном уголовном процессе предполагает и его стремление к объективной истине, и его самостоятельность от других ветвей государственной власти, и невозложение на него функций обвинения и защиты, и его способность правильно разрешить дело, будучи беспристрастным и компетентным правоприменителем. В результате классификации по субъектам, объектам и средствам независимости выделяются следующие ее виды: а) внешняя и внутренняя независимость; б) независимость от сторон, от законодательной и исполнительной власти, от диктата общественного мнения; в) непроцессуальная и процессуальная независимость суда.

Процессуальная независимость суда обеспечивается комплексом процессуальных средств: запретом возлагать на суд функцию уголовного преследования, коллегиальностью, гласностью, процедурой формирования состава суда, институтами подсудности и отводов, процессуальными формами судебного надзора, оценкой доказательств по внутреннему убеждению, непосредственностью исследования доказательств.

2. Принцип равноправия сторон в публично-состязательном уголовном процессе означает наделение обвинения и защиты достаточными процессуальными возможностями для отстаивания своих позиций. Это уже не уравнительное требование обвинительного процесса. Это и не только равенство участников перед равнообязательной для них нормой права, которое имеется даже в розыскном процессе. Равноправие сторон в публично-состязательном процессе состоит в предоставлении им таких процессуальных возможностей, которые бы позволили им реализовать свободу, то есть фактическое неравенство того, на чьей стороне истина. Поэтому содержание равноправия сторон заключается в преобладании полномочий органов уголовного преследования до момента привлечения лица в качестве обвиняемого (на этапе общего расследования – inquisitio generalis) и в предоставлении защите определенных процессуальных преимуществ после этого акта (начиная с этапа специального расследования – inquisitio specialis).

Принцип равноправия сторон обеспечивается системой процессуальных средств: запретом возлагать на обвинителя судебные полномочия, правом обвиняемого на материальную и формальную защиту, неприкосновенностью личности, привилегиями защиты (in favorem defensionis). К привилегиям защиты относятся толкование неустранимых сомнений в пользу обвиняемого, обязательное участие защитника, регулирование деятельности защиты запретительным методом и другие.

Для публично-состязательного типа уголовного процесса характерен особенный метод правового регулирования. В отличие от преимущественно императивного метода регулирования в розыскном производстве состязательный процесс регулируется сложным судопроизводственным методом трехстороннего правоотношения между судом, обвинителем и защитой [112]. Данный метод получил название арбитрального [113]. В то же время арбитральный метод регулирования представляется различным в частно-состязательном и публично-состязательном процессе. Специфика предмета уголовно-процессуального права обусловливает специфику его метода в отличии и от состязательного гражданского процессуального права. Эта специфика объясняется большим присутствием публичности и выражается в реализации общественных интересов в деятельности обвинителя, обвиняемого и суда. Как было отмечено выше, публичное положение основных участников процесса является существенным признаком данного типа процесса в целом и метода регулирования в частности [114].

После рассмотрения общего понятия публично-состязательного уголовного процесса целесообразно остановиться на его разновидностях.

Виды публично-состязательного процесса

В литературе указываются многие разновидности состязательного производства. С точки зрения идеальной типологии это публично-исковая и частно-исковая формы. Склоняясь к исторической типологии, Ю. В. Мещеряков выделяет четыре вида состязательного процесса: судопроизводство: 1) античности, 2) феодального общества, 3) нового времени и 4) новейшего времени. При этом критериями классификации автор называет распределение бремени доказывания, положение суда, основания судебного решения [115]. Поскольку это внутренние, процессуальные критерии, то в данном подходе смешиваются идеальная и историческая типологии.

А. В. Смирнов кроме публично-искового процесса указывает на возможность дальнейшего развития публично-состязательного процесса в новую разновидность, основанную на коммуникативном типе социального действия. Эту модель судопроизводства будущего автор называет дискурсивно-состязательный (или постсостязательный) процесс [116]. В нем свобода личности участников судопроизводства достигает максимального выражения. Основными чертами дискурсивно-состязательного процесса будут: 1) функциональное равенство сторон; 2) нонкомбатантность обвинения; 3) судебное участие на всех стадиях процесса; 4) дискреционные полномочия сторон по возбуждению обвинения, собиранию доказательств, проведению параллельного расследования; 5) субсидиарная активность суда; 6) подчинение публичного обвинения началу целесообразности; 7) медиационные мировые соглашения.

Гораздо чаще исследователи рассматривают типы (формы) судопроизводства применительно к конкретным государствам. Использование национальных видов представляется более продуктивным. Согласно морфологической типологии можно указать на три вида публично-состязательного процесса: 1) романо-германский, 2) стран общего права и 3) стран обычного права. При этом мусульманский процесс, находясь на частно-состязательном этапе развития, только начинает приобретать публично-состязательные черты. Романо-германский морфологический тип процесса на современном этапе разделился на две формы: романскую (французскую) и германскую. В связи с этим выделяются три крупных морфологических разновидности публично-состязательного процесса: французская, германская и английская.

Рассмотрим кратко особенности этих трех морфологических видов публично-состязательного этапа развития уголовно-процессуального права.

По мере развития общества розыскной процесс становится все более цивилизованным и в период буржуазных революций можно говорить о переходе к публично-состязательному судопроизводству. Это современный тип уголовного процесса, соответствующий развитому демократическому обществу и его форме – правовому государству, которое признается равным гражданину. При этом в судебных стадиях доминирует состязательность, а основное различие процесса заключается в досудебном производстве.

Современный французский уголовный процесс регламентирован уголовно-процессуальным кодексом 1958 года. Производство начинается с розыскного дознания, по результатам которого прокурор возбуждает уголовный иск. После этого начинается состязательное предварительное следствие. Оно осуществляется независимым от прокурора судебным следователем, который состоит в штате суда второго звена (трибунале большой инстанции). Судебный следователь принимает дело к своему производству, осуществляет с участием сторон следственные действия и решает другие вопросы, относящиеся к функции юстиции.

Современный германский уголовный процесс основан на уголовно-процессуальном кодексе 1877 года, который испытал сильное влияние кодекса Наполеона 1808 г. В современной редакции (1987 г.) УПК ФРГ предусматривает качественно новую систему досудебного производства. В ней отсутствует предварительное следствие. Расследование производится полицией под руководством прокурора и имеет выраженный розыскной характер, часто сливаясь с оперативно-розыскной деятельностью. В то же время полиция не создает судебные доказательства и не применяет мер принуждения без судебного опосредования. Легализация доказательств и санкционирование ареста производится в состязательной форме с участием защитника участковым судьей – дознавателем. Он не принимает дело к своему производству, принимая лишь эпизодическое участие в расследовании по ходатайству сторон. В результате участковый судья не несет ответственности за результаты уголовного преследования, то есть остается независимым от обвинительной функции.

Современный уголовный процесс Англии и США существенно отличается от романо-германского. Основным источником права признается судебная практика (общее право). Для уголовного судопроизводства данного вида характерно значительное влияние частного начала, нерасчлененность его с гражданским судопроизводством, приоритет процессуальных норм перед материальными [117]. Полицейское расследование не считается английскими юристами уголовно-процессуальной деятельностью и производится в розыскном, административном порядке. Деятельность полиции регулируется, практически, одним процессуальным правилом об исключении доказательств, полученных с нарушением должной процедуры. Ограничивающие права граждан решения принимаются судом. В суде происходит и процессуальное доказывание. Органы уголовного преследования юридически действуют как сторона, подготавливающая материал для судебного разбирательства.

Заканчивая анализ публично-состязательного типа уголовного процесса, укажем на его значение.

Значение публично-состязательного типа уголовного процесса

1. Публично-состязательный тип уголовного процесса обобщает закономерности современных уголовно-процессуальных систем демократических государств и представляет третий этап развития уголовно-процессуального права. В силу этого он аккумулирует в себе достоинства обвинительного и розыскного производств, а также отражает специфику состязательного уголовного процесса в отличии от состязательного гражданского процесса.

2. Публично-состязательный тип процесса как модель (образец) для любого современного уголовного судопроизводства имеет значение:

- познавательное, обеспечивая системное восприятие уголовно-процессуальных явлений;

- методологическое, создавая основу для исследования многих проблем процессуальной науки;

- практическое, разрабатывая критерии для реформирования законодательства и выхода из сложных ситуаций правоприменения.

3.4. Смешанный тип процесса

Поскольку в литературе нередко в качестве самостоятельного типа (формы) процесса выделяется смешанное производство, необходимо кратко на нем остановиться. Понятие «смешанный процесс» употребляется в трех различных значениях.

1) Сначала им обозначали возникший в XIX веке континентальный тип реформированного процесса, регламентированный кодексом Наполеона 1808 года. Эта французская модель соединяла в себе розыскное предварительное расследование, опирающееся на ордонанс 1670 г., и состязательное судебное производство, построенное по английскому образцу. Благодаря культурному влиянию Франции данная модель судопроизводства распространилась практически по всем континентальным европейским странам [118]. Такое значение термина «смешанный процесс» опирается на морфологическую типологию и иногда приводит к несколько упрощенному пониманию типов процесса, когда наряду с ним выделяются древний обвинительный тип, средневековый розыскной тип стран континентальной Европы и английский состязательный тип. В результате сливаются различные типологии и уменьшается их научное значение.

2) В другом случае применяется идеальная типология, и смешанный процесс выступает результатом сочетания состязательной и розыскной моделей, переходной формой между ними [119]. При этом сочетание элементов может быть хаотичным. Как отмечалось во второй главе пособия, смешанный тип имеет двойственное положение в идеальной типологии. С одной стороны он претендует быть идеальным типом процесса. С другой – он обладает меньшим уровнем абстрактности и является реальным типом, поскольку любое судопроизводство всегда смешанное.

3) Наконец, третье значение смешанному процессу придается, когда он понимается как третий этап развития права, сменяющий обвинительный и розыскной [120]. Тогда его содержание совпадает с рассмотренным публично-состязательным процессом.

Любая типология выделяет существенное и отвлекается от второстепенных (нетипичных) деталей, которые неизбежно присутствуют в конкретном судопроизводстве. К какому бы типу мы не относили каждый конкретный уголовный процесс на основании общего, в действительности он всегда будет испытывать на себе воздействие единичного. Следовательно, он всегда будет смешанным. Поэтому смешанный процесс выступает в виде реального типа с гораздо меньшим уровнем абстрактности.

Выше было показано, что история не знала ни одного чисто обвинительного, розыскного или публично-состязательного процесса. Кроме того, в жизни отсутствуют и национальные типы судопроизводства. Нигде нет чисто английского, французского, германского или русского уголовного процесса. Все они испытывают влияние друг друга, имеют как свои национальные институты, так и «внешние» элементы. Бывает очень трудно установить, откуда берет происхождение то или иное процессуальное правило, то ли из Англии, то ли из Франции, то ли из Италии, а может из Древнего Рима.

Понятие смешанного процесса подчеркивает тот факт, что любая классификация носит условный характер.

Глава 4
Тип российского уголовного процесса

Вопрос о типе российского уголовного судопроизводства давно является предметом острой полемики. Разумеется, теперь его не называют социалистическим или капиталистическим. Одни процессуалисты вслед за М. С. Строговичем считают российский уголовный процесс состязательным. Другие – розыскным [121]. Однако большинство исследователей относят российский уголовный процесс к смешанному типу (форме)[122]. При этом последнее утверждение настолько расплывчато, насколько многозначен термин «смешанный процесс».

Представляется, что тип российского уголовного процесса зависит от применяемой типологии.

С точки зрения исключительно идеального подхода отечественное уголовное судопроизводство, как и любое другое является смешанным, поскольку сочетает в себе элементы розыска и состязательности.

С позиции морфологической типологии российское уголовно-процессуальное право принадлежит к романо-германской правовой семье, к континентальному типу.

Основываясь на исторической типологии можно сделать вывод о том, что уголовный процесс России прошел частно-состязательную и розыскную фазы развития и с реформы 1864 года вступил в публично-состязательную. Реализация данного типа процесса постепенно продвигается с переменным успехом, поскольку в годы сталинских репрессий судопроизводство было трудно различимо с откровенной расправой .

До сегодняшнего дня в России довольно последовательно реализована французская модель публично-состязательного процесса, предусмотренная кодексом Наполеона 1808 г. Эту модель можно назвать начальной, поскольку в развитых европейских странах состязательность прочно закрепила свои позиции и на досудебном производстве. Эта же задача стоит и перед современной реформой уголовного судопроизводства [123].

Действующее российское законодательство закрепляет публично-состязательный тип процесса. Согласно Конституции РФ Россия провозглашается демократическим правовым государством (ст. 1), судопроизводство в котором строится на основе состязательности и равноправия сторон (ст. 123). Ряд изменений в уголовно-процессуальном кодексе более полно реализуют состязательное начало. Кроме того, данными идеями руководствуется и судебная практика. Это находит свое отражение в целом комплексе решений высших судебных органов, в том числе Конституционного Суда РФ и Пленума Верховного Суда РФ.

В то же время действующий российский уголовный процесс далек от совершенства. Приведем высказывание известного русского ученого П. И. Люблинского, которое не утратило актуальности спустя сто лет: «У русских совершенно отсутствуют законы. У них единственно допустимой в уголовном процессе формой является битье обвиняемого до тех пор, пока он не признается в своем преступлении, а если он настойчиво отрицает его, то битье обвинителя до тех пор, пока он не возьмет обратно своего свидетельства »[124].

Таким образом, и у законодателей, и у правоприменителей впереди еще много работы, одним из необходимых инструментов в которой является типология уголовного судопроизводства.

Литература

1.Вандышев В.В., Дербенев А.П., Смирнов А.В. Уголовный процесс: Учебно-методическое пособие. Ч. 1. СПб., 1996. С. 15-23.

2.Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. М., 1995.

3.Гущев В.Е., Александров А.С. Народное обвинение в уголовном суде. Н. Новгород, 1998.

4.Давид. Р. Основные правовые системы современности. М., 1988.

5.Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. СПб., 1999.

6.Калиновский К.Б. Уголовный процесс современных зарубежных государств. Петрозаводск, 2000.

7.Курс советского уголовного процесса: общая часть / Под ред. А. Д. Бойкова, И. И. Карпеца. М., 1989. С. 363-376.

8.Мещеряков Ю.В. Формы уголовного судопроизводства. Л., 1990.

9.Нажимов В.П. Типы, формы и виды уголовного процесса // Развитие гражданского, уголовного и процессуального законодательства в современных республиках Прибалтики (1940-1975). Рига, 1975.

10.Нажимов В.П. Типы, формы и виды уголовного процесса. Калининград, 1977.

11.Петрухин И.Л. Правосудие: время реформ. М., 1991.

12.Петрухин И.Л. Состязательность и правосудие // Государство и право. 1994. № 10. С. 128-137.

13.Полянский Н.Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. М., 1956.

14.Савицкий В.М. Государственное обвинение в суде. М., 1971.

15.Смирнов А. Нужен суд правый и милостливый, решительный и скорый // Российская юстиция. 1995. № 10. С. 18-21.

16.Смирнов А.В. Комментарий // Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. СПб.: Изд-во «Альфа», 1997. С. 203-229.

17.Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. СПб., 2000.

18.Смирнов А.В. Об исторической форме советского уголовного процесса // Правоведение. 1989. № 5 С. 56-61.

19.Смирнов А.В. Состязательный процесс. СПб., 2001.

20.Смирнов А.В. Эволюция исторической формы советского уголовного процесса и предварительного расследования // Советское государство и право. 1990 № 12. С. 57-63.

21.Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., 1996.

22.Хрестоматия по уголовному процессу России / Автор – сост. проф. Э.Ф. Куцова. М., 1999.

23.Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. Очерки по истории суда и уголовного процесса в рабовладельческих, феодальных и буржуазных государствах. СПб., 1995.

24.Шестакова С.Д. К вопросу об исторических формах уголовного процесса // Актуальные вопросы уголовного процесса. СПб., 1997.

25.Шестакова С.Д. Проблемы состязательности в российском уголовном процессе: Автореферат дисс. ... канд. юрид. наук. СПб., 1998.

26.Шестакова С.Д. Состязательность в уголовном процессе. СПб., 2001.

[2] Чельцов-Бебутов М. А. Курс уголовно-процессуального права. СПб., 1995. С. 21.

[3] Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства в 2-х т., СПб.: Альфа, 1996 (по 3-му изданию СПб., 1910); Познышев С. В. Элементарный учебник русского уголовного процесса. М., 1913; Случевский Вл. Учебник русского уголовного процесса. Судоустройство - судопроизводство. СПб., 1910; Тальберг Д. Г. Русское уголовное судопроизводство. Т. 1. Киев, 1889.

Проф. М. А. Чельцов констатирует почти всеобщее признание данного подхода среди дореволюционных ученых: Курс уголовно-процессуального права. СПб., 1995. С. 21.

[4] Случевский Вл. Учебник русского уголовного процесса. СПб., 1910 / Хрестоматия по уголовному процессу России. М., 1999. С. 62.

[5] Авторами концепции процесса как трехстороннего юридического отношения являются Бетман-Гольвег, Бюлов, Криз, Колер. См.: Чельцов-Бебутов М. А. Указ. соч. С. 589-590.

[6] Розин Н. Н. Уголовное судопроизводство. Петроград, 1916; Фойницкий И. Я. Указ. соч. С. 59-61.

Н. Н. Розин определяет уголовный процесс как взаимоотношения прав и обязанностей сторон и суда для разрешения правового спора: Розин Н. Н. Указ. Соч. С. 18.

[7] См.: Строгович М .С. Уголовный процесс. М., 1946. С. 33-67.

[8] Чельцов-Бебутов М. А. Курс уголовно-процессуального права. Очерки по истории суда и уголовного процесса в рабовладельческих, феодальных и буржуазных государствах. М., 1957; Полянский Н. Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. М., 1956.

[9] Нажимов В.П. Типы, формы и виды уголовного процесса. Калининград, 1977. С. 9.

[10] Чельцов-Бебутов М. А. Указ. соч. С. 22; Полянский Н. Н. Исторические типы и формы уголовного процесса эксплуататорских государств // Вопросы теории советского уголовного процесса. М., 1956. С. 19-20.

[11] См.: Алексеев С.С. Теория права. М., 1994. С. 200.

[12] Нажимов В. П. Типы, формы и виды уголовного процесса. Калининград, 1977. С. 17.

[13] В то же самое время данный тезис формально и не мог быть поставлен под сомнение, поскольку выступал основанием теоретических построений: Чельцов-Бебутов М. А. Указ. соч. С. 7.

[14] Нажимов В. П. Указ. соч. С. 17.

[15] См.: Вышинский А .Я. Курс уголовного процесса. М., 1927; Чельцов М. А. Советский уголовный процесс. Вып. 1. Харьков, 1928.

[16] Нажимов В. П. Указ. соч. С. 21.

[17] Нажимов В. П. Указ. соч. С. 31; Мещеряков Ю. В. Формы уголовного судопроизводства. Л., 1990. С. 7.

[18] Нажимов В. П. Указ. соч. С. 22-29; Курс советского уголовного процесса: общая часть / Под ред. А. Д. Бойкова, И. И. Карпеца. М., 1989. С. 363-376.

[20] Нажимов В. П. Указ. соч. С. 29.

[21] Нажимов В. П. Указ. соч. С. 30.

[22] Об этом подробнее см., например: Мещеряков Ю. В. Указ. соч. С. 25-64.

[23] Однако советская типология уголовного судопроизводства иногда и прямо воспроизводится. См. например: Якупов Р. Х. Понятие и значение уголовного процесса, его исторические типы и формы // Уголовный процесс. учебник для вузов. Под ред. В. Н. Галузо. М., 1998. С. 5-9.

[24] Вместе с тем термин «тип» более предпочтительней, чем «форма» в силу следующих обстоятельств. Использование категории “форма процесса” менее удобно, ибо необходимо ее отличать от понятия “процессуальная форма”, которая имеет множество значений (внешняя, внутренняя, форма права) и употребляется в паре с категорией “содержание”. (См.: Добровольская Т. Н., Элькинд П. С. Уголовно-процессуальная форма, процессуальные нормы и производства // Юридическая процессуальная форма: теория и практика. М., 1976. С. 233-247). Напротив, понятие «тип» способствует системному изучению и как результат классификации хорошо согласуется с делением типов процесса на подвиды, виды и т.д.

[25] Это, прежде всего, ряд статей А. В. Смирнова, диссертационные исследования С. Д. Шестаковой «Проблемы состязательности в российском уголовном процессе» и автора пособия «Законность и типы уголовного процесса».

[26] Долгушин А. В. Развитие процессуальных условий реализации принципа состязательности: Дисс. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. М., 1995; Машовец А. О. Принцип состязательности и его реализация в предварительном следствии: Дисс. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1994.

[27] Лупинская П. А. Типы (формы) уголовного процесса // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П. А. Лупинская. М., 1998. С. 18-21; Гуценко К. Ф. Формы уголовного процесса // Уголовный процесс. Учебник для юридических вузов и факультетов. / Под ред. К. Ф. Гуценко. М., 1997. С. 19-20; Божьев В. П. Виды уголовного процесса: исторический опыт и действительность // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под ред. В. П. Божьева. М., 1998. С. 9-12; Кобликов А. С. Исторические формы уголовного процесса // Уголовный процесс. Учебник для вузов. / Под ред. А. С. Кобликова. М., 1999. С. 4-7.

Исключение составляет учебник уголовного процесса под редакцией И.Л. Петрухина (М., 2001). В нем по хронологическому признаку выделяется шесть разновидностей уголовного процесса и дается более подробная их характеристика.

[28] Философский словарь / Под ред. И. Т. Фролова. М., 1987. С. 200.

[29] Смирнов А. В. Состязательный процесс. С. 13.

[30] Вандышев В. В., Дербенев А. П., Смирнов А. В. Уголовный процесс: Учебно-методическое пособие. Ч. 1. СПб., 1996. С. 15-23.

[32] Смирнов А. В. Состязательный процесс. СПб., 2001. С. 19-27.

[33] Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. С. 111.

[34] Смирнов А. В. Состязательный процесс. С. 17.

[35] Кроме исковых видов процесса, используя историческую типологию, А. В. Смирнов выделил обвинительный и дискурсивно-состязательный (постсостязательный) процесс. Смирнов А. В. 1) Модели уголовного процесса. СПб., 2000. С. 26-57; 2) Состязательный процесс. С. 221-311.

[37] См.: Вандышев В. В., Дербенев А. П., Смирнов А. В. Уголовный процесс: Учебно-методическое пособие. Ч. 1. СПб., 1996. С. 16; Калиновский К. Б. Уголовный процесс современных зарубежных государств. Петрозводск, 2000. С. 4-5.

[38] Теория локальных культурно-исторических типов представлена в работе Н. Я. Данилевского «Россия и Европа» (СПб., 1889 – 3-е изд).

[39] О выделении правовых семей подробнее см.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 39-48; Алексеев С. С. Теория права. М., 1994. С. 195-196, 206.

[41] Смирнов А. В. Состязательный процесс. С. 13-17.

[42] Смирнов А. В. Состязательный процесс. С. 16, 134-137.

[43] При этом англоязычные юристы формально не считают полицейское расследование уголовным процессом. Однако, по существу, оно рассматривается в учебных пособиях по уголовному судопроизводству и входит в общепринятое понятие «уголовный процесс».

[44] Философский словарь. С. 200.

[45] Петрухин И. Л. Правосудие: время реформ. М., 1991. С. 3.

[46] Лившиц Р. З. О противоречивой двуединой природе права // Драма российского закона. М., 1996. С. 38.

О закономерности прогресса права в виде утверждение статуса автономной личности в правовой действительности: Алексеев С. С. Теория права. М., 1994. С.142.

[47] Демидов И. Ф. Проблема прав человека в современном российском уголовном процессе: Концептуальные положения. Докт. дис. М., 1996. С. 6.

По мнению Ю. В. Мещерякова, место и положение личности определяет «типичность» исторических форм процесса. Рабовладельческому и феодальному обществу характерна розыскная модель, а капиталистическому – состязательная. См.: Мещеряков Ю. В. Указ. соч. С. 45-65.

[49] Смирнов А. В. Состязательный процесс. С. 27-31.

[50] Тем более, что А. В. Смирнов дополнительно подчеркивает, что «инквизиционный, а затем следственный процессы есть необходимый этапы развития европейского судопроизводства, включенные в общий восходящий поток правового и общественного развития западного мира» (Состязательный процесс. С. 175).

Однако, на наш взгляд, автор несколько отодвигает историческую типологию на второй план, поясняя: «Сравнительно исторический метод играет подчиненную роль по отношению к «большим» типологиям – идеальной и морфологической» (Типология уголовного судопроизводства: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2001. С. 6). Представляется, что принцип историзма заслуживает большего, и историческая типология может быть представлена как самая «большая» среди других. Иной подход ведет к тому, что отдельно раскрывается развитие видов состязательного процесса, отдельно – розыскного. Виды розыскного процесса оказываются не связанными со степенью свободы личности (основанием выделения видов состязательности). В основу деления ставятся разные критерии. Идеальная типология без ответа оставляет главный вопрос: как и почему состязательный процесс сменяется розыскным, а розыскной состязательным. Ответ на него приходится искать именно в истории. Но ответ остается завуалированным, косвенным, поскольку исторический метод разорван двумя тисками – идеальными типами: состязательным и розыскным. Морфологическая типология также не приспособлена для ответа на этот вопрос. Архетипы процесса, хотя и называются историческими формами, но опираются на уникальную историю региона. Национальная история не всегда выявляет общеисторические закономерности. В связи с этим целесообразно выделять именно исторический тип процесса. Историческая типология специально предназначена для выявления закономерностей развития.

[51] Фойницкий И. Я. Указ. соч. Т.1. С. 17-18.

[52] Нажимов В. П. Типы, формы и виды уголовного процесса. С. 31; Мещеряков Ю. В. Указ. соч. С. 18-19.

Свобода человека в уголовном процессе постоянно привлекает внимание ученых. Однако в большинстве случаев имеется в виду свобода обвиняемого см., например: Люблинский П. И. Свобода личности в уголовном процессе. СПб., 1906.

[53] Вместе с тем на первый взгляд в данной типологии можно заметить противоречие. Если показателем эволюции уголовно-процессуального права является возрастающая степень свободы личности, то в обвинительном процессе она должна быть меньше, чем в розыскном. Как это согласуется с тем, что в обвинительном процессе доминирует частное начало, а в розыскном – публичное? Господство частного начала предполагает свободу сторон, которой и в помине нет в розыскном производстве.

В действительности указанное противоречие оказывается мнимым. Частное начало обвинительного процесса действительно предполагает свободу сторон, но не исключает минимальной свободы личности. Человек в эпоху обвинительного процесса рассматривается не как самостоятельная личность, а лишь как представитель своего рода. По отношению к «племени» свобода человека минимальна. Без свободы член рода не является субъектом права, в силу чего разрешение внутриродовых конфликтов вряд ли можно назвать юридическим процессом. Юридическое значение имеет разрешение конфликтов между родами, которые и выступают субъектами права и процесса. Сказанное объясняет, почему уголовному наказанию вместо обвиняемого мог подвергнуться его родственник, или поручитель (ведь субъектом уголовной ответственности был также род). Разрешение конфликтов между родами протекает в обвинительной форме. Интересы родов (частное начало) господствуют, потому что над ними нет общей сильной власти (публичного начала).

В то же время в розыскном процессе доминирует публичное (государственное) начало над частным (интересами родов и отдельных лиц). Однако свобода личности человека имеет большую степень, чем в обвинительном судопроизводстве. В результате развития обменных отношений кровнородственные связи вытеснены территориальными и из рода выделена самостоятельная, автономная личность.

Розыскной процесс – «исторически закономерный этап судопроизводства, в рамках которого в форме принципа официальности возникают и созревают предпосылки будущего публичного начала, полностью обретающие качественную определенность лишь в высших разновидностях состязательного типа процесса», - говорит А. В. Смирнов (Типология уголовного судопроизводства. С. 10).

В розыскном процессе абстрактная личность имеет больше прав, чем в обвинительном, частно-исковом процессе. Розыскной процесс обеспечивал негативное равенство всех сословий перед государем.

[54] Понятие субъектов и участников процесса и сегодня является предметом спора, который подлежит разрешению, на наш взгляд, как раз с позиций типов судопроизводства. В пособии под участниками процесса мы понимаем всех лиц, имеющих уголовно-процессуальные права и обязанности.

[56] Таким образом, например, в рамках древнегреческого общества как относительно замкнутого социально-культурного типа можно попытаться проследить закономерности развития процесса (исторической формы как морфологического типа) по трем указанным этапам.

[57] Именно такой подход использован в указанной работе М. А. Чельцова. Исторические типы уголовного процесса рассматриваются применительно к древней Греции, древнему Риму, Франции, Германии, Англии и России.

[58] О различии обвинительного и частно-искового процесса будет сказано ниже.

[59] Чельцов-Бебутов М. А. Указ. соч. С. 297.

[60] Чельцов-Бебутов М. А. Указ. соч. С. 186.

[61] В древности отсутствовал принцип личной ответственности в уголовном праве, которая могла быть возложена на родственников преступника. Это связано с обычаем кровной мести, с тем, что личность человека не выделялась среди его племени. Человек рассматривался не сам по себе, а как безликий представитель рода, на который и возлагалась ответственность.

[62] Одинаковость прав сторон находит свое отражение даже в их общем названии. По Русской Правде обе стороны именовались истцами (суперниками, сутяжниками). См.: Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права. Ростов на Дону, 1995. С. 584.

[63] Цит. По: Чельцов-Бебутов М. А. Указ. соч. С. 652.

[64] Смирнов А.В. Состязательный процесс. С. 27-48.

Отличие между обвинительным и частно-исковым процессом, по А. В. Смирнову, заключается в четырех признаках иска. Однако граница между ними достаточно условна. Покажем эту условность. 1) Так, истец активен в собирании доказательств. Но и в обвинительном процессе стороны максимально для него активны. Пассивный поединок невозможен. 2) Иск нацелен на победу в споре. Однако участник поединка вряд ли за ранее согласен на поражение. А. В. Смирнов, указывая на отличия искового процесса от обвинительного, пишет, что «в обвинительном суде стороны, обращаясь к сакральным силам, как бы за ранее соглашались на приговор, каким бы он не оказался» (Состязательный процесс. С. 38). На это можно возразить, что как истец принимает решение суда по иску, точно также и дуэлянт принимает исход дуэли. 3) Иск диспозитивен. Истец вправе в любой момент отказаться от иска, а суд не может требовать от истца обвинительной активности. Вместе с тем этот признак характерен для состязательности в целом, то есть и для обвинительного процесса. В нем начало процесса зависит только от обвинителя, который в любой момент может отказаться от обвинения (сложить оружие в поединке и проиграть дело – погибнуть). 4) Иск обосновывается с помощью содержательных доказательств (показаний свидетелей), которые оцениваются по внутреннему убеждению. Действительно, в обвинительном процессе судья выступает в роли секунданта, регистратора итогов состязания. Однако само понятие иска не зависит от того, как его обосновывают. Это другой вопрос, действительно отличающий обвинительный и частно-исковой процесс. В то же время и это отличие несколько условно. Известно, что в обвинительном процессе тоже есть внутреннее убеждение судей (при оценке сложных правил состязания), а в частно-исковом производстве есть формальное принятие судом фактов, например, признаний. Изложенное дополнительно подтверждает целесообразность совместного рассмотрения обвинительного и частно-искового процессов в рамках частно-состязательного исторического типа судопроизводства.

[65] Чельцов-Бебутов М. А. Указ. соч. С. 189-195, 305.

[67] Подробнее см.: Чельцов-Бебутов М. А. Указ. соч. С. 42 43, 49, 193.

[68] По этой причине Ю.В. Мещеряков не считает обвинительный процесс состязательным, так как суд не дееспособен в процессуальном отношении. Он не решает дело. «Суд – технический регистратор результата обращения сторон к божьей воле». В то время как состязательный процесс предполагает земное правосудие: Мещеряков Ю. В. Указ. соч. С. 16.

[69] Смирнов А. В. Состязательный процесс. С. 32.

[71] Чельцов-Бебутов М. А. Указ. соч. С. 307-331.

[73] Чельцов-Бебутов М. А. Указ. соч. С. 90-93; Гущев В. Е., Александров А.С. Народное обвинение в уголовном суде. Н. Новгород, 1998.

[74] Чельцов-Бебутов М. А. Указ. соч. С. 196-205.

[75] См.: Смирнов А. В. Состязательный процесс. С. 192.

[76] Подробнее см.: Смирнов А. В. Состязательный процесс. С. 36-37.

[77] Не случайно в литературе отмечается, что «развитие розыскного процесса было вызвано прежде всего необходимостью усиленной охраны торговли»: Чельцов-Бебутов М. А. Указ. соч. С. 211.

[78] Фойницкий И. Я. Указ. соч. Т.1. С.17, 60-62. Об этом также см.: Случевский В. Указ. соч. С. 41.

[79] Полянский Н. Н. Указ. соч. С. 25-32; Мещеряков Ю. В. Указ. соч. С. 22; Нажимов В. П. Типы, формы и виды уголовного процесса. С. 22-28.

[80] Мещеряков Ю. В. Указ. соч. С. 65.

[82] Отсюда следует английское выражение: the judge is the counsel of the prisoner – подсудимый не может иметь иного защитника кроме судьи.

[83] Мещеряков Ю. В. Указ. соч. С. 65-66.

[84] Фойницкий И. Я. Т. 1. С. 66. В инквизиционном процессе обвиняемый предполагался виновным, на него возлагалось бремя доказывания. Не только закон, но и суд считал обвиняемого виновным. Judex damnatur cum nocens absolvitur (лат.) – судья виновен, когда виновный оправдан. См.: Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. С. 127.

[85] Н. Н. Полянский называл официальность ядром розыскного уголовного процесса (Полянский Н. Н. Указ. соч. 26, 85). Официальность в качестве основы розыска видел М. А. Чельцов (Чельцов-Бебутов М. А. Указ. соч. С. 272).

[86] Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. С. 124. Автор рассматривает и другие принципы розыскного процесса: объективизм (вместо объективности), обязанность содействия всех уголовному процессу, ответственность за видимость зла, свободу государства от ответственности за напрасный вред, причиненный подследственному в ходе процесса (См.: Там же. С. 128-129).

[87] По точному выражению Ю. В. Мещерякова, регламентация выступает центральной политической идеей розыска, достигая своего высшего развития в уголовном процессе эпохи абсолютизма, и является средством консервации, укрепления власти, обезличивания подданных: Мещеряков Ю. В. Указ. соч. С. 54-55.

[88] Смирнов А. В. Принципы уголовного процесса // Уголовный процесс. Ч. 1. СПб., 1996. С. 31.

[89] Иногда утверждается, что в некоторых ранних разновидностях розыска (уголовная расправа) формальной системы доказательств нет (Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. С. 112).

При этом следует учесть, во-первых, что исторический тип обретает свои качественные черты в наиболее развитых формах. Во-вторых, отсутствие формальной системы доказательств в уголовной расправе часто вызвано отсутствием доказательств вообще (например, при общинном дознании преступление для всех членов замкнутого общества очевидно). При этом установление вины производится во внешним для судьи критериям, то есть формально. Виновность констатируется общиной (общинное дознание), фактической презумпцией (военно-полевой суд), молвой и ордалиями (ассиза).

[90] Подробнее см.: Чельцов-Бебутов М. А. Указ. соч. С. 250-255, 290, 740.

[91] Мещеряков Ю. В. Указ. соч. С. 22-23.

[92] Более подробную их характеристику см.: Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. С. 112-122.

[93] Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. С. 118.

[97] Подробнее о происхождении розыскного процесса см.: Чельцов-Бебутов М. А. Указ. соч. С.205-212, 272-276.

[98] Тирольский устав 1499 г., Уголовный устав Бамбергского епископства 1507 г., Бранденбургский устав 1516 г.: Чельцов-Бебутов М. А. Указ. соч. С. 275.

[101] Гельдибаев М. Х., Александров Е. Н. Уголовный процесс в вопросах и ответах. СПб., 1999. С. 111. Такой вывод можно сделать и из описания Английского процесса И. Я. Фойницким (Указ. соч. Т. 1. С. 27-28).

[102] Чельцов-Бебутов М. А. Указ. соч. С. 211. Некоторые элементы розыска наблюдаются в XII веке в Англии и при осуществлении «манориальной юстиции»: См.: Там же. С. 298-299, 303.

[103] Там же. С. 308, 310. См., также: Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. С. 117-118.

[104] Чельцов-Бебутов М. А. Указ. соч. С. 360, 363-364.

[105] Смирнов А. В. Состязательный процесс. С. 175.

[106] Цит. по: Чельцов-Бебутов М. А. Указ. соч. С. 583.

[107] Однако даже по делам частного обвинения уголовный процесс имеет публичный характер. Специфика данной категории дел заключается в том, что общественная опасность преступления зависит от субъективного восприятия потерпевшего. Поэтому примирение сторон возможно лишь до удаления суда в совещательную комнату, а потерпевший не может распорядиться исполнением приговора так, как взыскатель приостановить исполнение решения гражданского суда. Подробнее см.: Полянский Н. Н. Указ. соч. С. 85.

[108] Кроме должностного обвинения существует форма публичного народного обвинения, которая в современном процессе малоприменима. Даже в Англии с 1985 года существует служба государственного обвинения.

[109] Об этом: Розин Н. Н. Указ. соч. С. 269, 343

[110] Смирнов А. В. Комментарий // Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. СПб., 1997. С. 209. О проблеме активности суда в состязательном процессе см.: Калиновский К. Б. Законность и типы уголовного процесса. С. 69-74, 140-146; Смирнов А. В. Состязательный процесс. С. 42-43, 240-244.

[111] Машовец А. О. Указ. соч. С. 5; Фойницкий И. Я. Указ. соч. Т.1. С. 63; Викторский С. И. С. 14, 240

[112] Вандышев В. В., Дербенев А. П., Смирнов А. В. Уголовный процесс. СПб., 1996. Ч. 1. С. 9-10; Шестакова С. Д. Проблемы состязательности в российском уголовном процессе: Дисс. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. СПб., 1998. С. 58-71.

[113] Смирнов А. В. Состязательный процесс. С. 20-27.

[115] Мещеряков Ю. В. Указ. соч. С. 21.

[116] Смирнов А. В. 1) Состязательный процесс. С. 221-311; Модели уголовного процесса. С. 48-57.

[117] См.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 303-304.

[118] См.: Фойницкий И. Я. Указ. соч. Т. 1. С. 30-31; Чельцов-Бебутов М. А. Указ. соч. С. 474, 612. Подробнее об этом: Мещеряков Ю. В. Указ. соч. С. 24.

[120] Например, так понимает С. В. Познышев «современный обвинительный процесс» и В. К. Случевский «следственно-обвинительный». См.: Хрестоматия по уголовному процессу России. М., 1999. С. 59, 62.

[121] Шестакова С. Д. Проблемы состязательности в российском уголовном процессе : Автореф. дисс. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. СПб., 1998. С. 6; Якупов Р. Х. Уголовный процесс. М., 1998. С. 10-11.

[122] Есть и другие позиции. Например, А. С. Кобликов называет отечественный процесс «процессом смешанной формы и состязательным». См.: Кобликов А. С. Исторические формы уголовного процесса // Уголовный процесс. М., 1999. С. 7

[123] См., например: Смирнов А. В. Нужен суд правый и милостивый, решительный и скорый. Российская юстиция. 1995. № 10. С. 18-21.

[124] Люблинский П. И. Указ. соч. С. 234.

Уголовный процесс Сайт Константина Калиновского