Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

Смирнов А. В., Калиновский К. Б.
Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова.
СПб.: Питер, 2004. - 697 с. - (Серия "Учебник для вузов").

Глава 3. ТИПЫ И ВИДЫ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА

§ 2. Розыскной тип уголовного процесса

1. Понятие розыскного уголовного процесса

Розыскной процесс - это такой порядок производства, когда задачи уголовного преследования, защиты и принятия решений по делу, сливаются в компетенции одного государственного органа. Он сам возбуждает уголовное преследование, расследует обстоятельства дела, собирает доказательства, заботится о мерах по обеспечению законных интересов лиц, участвующих в производстве, и принимает все решения по делу. Поэтому самостоятельные стороны обвинения и защиты здесь не нужны. Коль скоро нет обвинителя, то не существует как такового обвинения и обвиняемого - вместо них имеются предмет расследования и подследственный. В этой связи подобный процесс называют также инквизиционным (от лат. inquisitio - исследование). Орган расследования не равен подследственному, который для него не субъект правоотношений, а лишь объект управления. Орган расследования (как бы он формально ни назывался: судья, следователь) - единственный и безраздельный "хозяин процесса". Из-за отсутствия сторон не имеет юридического значения и спор о предмете дела - двигателем процесса является не спор сторон, а безличная воля, веления закона. Подобный порядок не содержит достаточных гарантий для защиты интересов подследственного, так как эта задача возложена, по существу, на его процессуального противника - уголовного преследователя. Розыскной процесс есть применение к производству по уголовным делам методов управления из арсенала административной власти (императивный метод власти-подчинения), в то время как при его состязательном построении используется арбитральный метод (см. о нем § 1 гл. 2 учебника), предполагающий равенство сторон и наличие между ними независимого арбитра - суда. Как уже было сказано выше, в настоящее время розыскной уголовный процесс в чистом виде в мире почти не встречается, однако отдельные его элементы присутствуют и используются фактически во всех современных уголовно-процессуальных системах.

2. Виды розыскного процесса

Уголовная расправа

Уголовная расправа - первая и элементарная разновидность розыска. Судья здесь - не только орган уголовного преследования, но и орган государственного управления. Процессуальная деятельность не отделена от административной, судебная процедура неразвита. Большую роль играет усмотрение судей, формальная система доказательств отсутствует.

Расправа применяется там, где доказывание либо вообще излишне, либо потребность в нем невелика и оно вследствие этого находится в зачаточном состоянии. Из истории можно извлечь следующие его формы.

А. Общинное дознание. Чаще всего это форма суда в небольших, относительно замкнутых общинах с традиционной организацией. Типичным примером могут служить известные из истории раннеземледельческие общества, полисы-государства, непосредственно вырастающие из родоплеменного строя. Судом здесь обычно является собрание всех или некоторых членов общины (народное собрание, коллегия старейшин, жрецов и т. д.) Заседание суда происходит открыто. Преследование начинается безо всякого формального обвинения - поводом для него служит молва, донос или просто усмотрение самих судей. Обвинитель отсутствует, ибо все преступления внутри небольшого полиса практически очевидны. По той же причине, как правило, нет нужды и в доказательствах. Судопроизводство сводится к решению вопроса, какое наказание назначить виновному. Однако в спорных случаях применяются опрос подсудимого с целью получить от него признание, ордалии или показания под присягой. Характерной чертой является крайняя формальность всей процедуры, которая тесно связана с сакральными представлениями: отправлением культа и колдовством, причем соблюдению процедуры часто придается бульшее значение, чем самому правосудию. Формальность отличает общинное дознание от всех прочих видов уголовной расправы.

Известный пример подобного судилища - евангельский Синедрион. Этот верховный суд Иудеи состоял из священников, старейшин и книжников. Сам суд являлся обвинителем: "Первосвященники же и весь синедрион искали (курсив мой. - А. С.) свидетельства на Иисуса, чтобы предать Его смерти; и не находили", - говорится в Евангелии от Марка (14: 55). И хотя суд выслушивает ряд свидетелей, их показания не были найдены им достаточными без признания самого подсудимого. И только после того как Иисус подтверждает, что он Сын Божий, Синедрион выносит приговор: "Они же сказали: какое еще нужно нам свидетельство? ибо мы сами слышали из уст Его" (Евангелие от Луки, 22: 71). Интересно отметить, что многие из членов Синедриона прежде являлись очевидцами проповедей Христа (Евангелие от Луки, 20: 1; 22: 1 и др.), так что весь процесс являлся для них не средством выяснения фактов, а лишь инструментом осуждения. Вся процедура в Синедрионе имеет формально-сакральный характер. Так, допрос подсудимого первосвященником предваряется неким магическим ритуалом, призванным вызвать подсудимого на откровенность. "И первосвященник сказал Ему: заклинаю тебя Богом живым, скажи нам, Ты ли Христос, Сын Божий" (Евангелие от Матфея, 26: 63). Тем не менее суд Синедриона происходит гласно, что подтверждается свободным доступом на его заседание: "Петр же следовал за Ним (арестованным Иисусом. - А. С.) издали, до двора первосвященникова; и, войдя внутрь, сел со служителями, чтобы видеть конец" (Евангелие от Матфея, 26: 58).

Современный аналог общинного дознания можно обнаружить при дисциплинарном производстве о проступках внутри корпораций (вынесение администрацией вопроса о проступке на комиссию по трудовым спорам или профсоюзный комитет и т. д.).

Б. Вотчинный суд. Это суд землевладельца, пользующегося правом судебного иммунитета, над лично зависимым населением. Было бы не вполне точно отождествлять его с сеньориальным судом. Суд сеньора в феодальной Европе мог быть и "судом равных", где применялись состязательные обвинительные процедуры. Вотчинный суд производился не над вассалами, а над несвободными и полусвободными лицами, подвластными землевладельцу. Обвинитель отсутствовал, а процесс начинался по доносу или усмотрению судьи. Однако вотчинный суд, несмотря на отдельные эксцессы, не всегда являлся устрашающей, пыточной процедурой, как обычно полагают. По крайней мере, в Западной Европе он был неотъемлемой частью феодальной системы, где отношения сословий имели патримониальную форму, связанную с понятиями "дара - отдара", "долга", "верности", отеческо-сыновней фразеологией. Европейский феодализм возник из отношений всеобщей зависимости, и поэтому у всех субъектов феодальных отношений, включая крепостных, были не только обязанности, но и права. Регулятором их был обычай, и нарушение его как крепостным, так и феодалом рассматривалось в качестве преступления и повода для отказа в повиновении. Вотчинный процесс также не был совершенно произвольной процедурой, а следовал обычаю.

В. Уголовно-административная расправа. В отличие от сакрального общинного дознания и патримониального вотчинного суда, уголовно-административная расправа основана, как правило, на административном методе управления, предполагающем непосредственное усмотрение правоприменителя. Она осуществляется в отношении всего населения гражданской или военной администрацией либо специальным полицейским органом и типична для централизованных деспотических государств, жестких оккупационных режимов, использовалась также в качестве средства революционного террора. Процедура здесь произвольна и скоротечна, доказывание обычно ограничивается допросом подсудимого и свидетелей. Таков, например, суд наместников (praesidio) римских провинций. Наместник Иудеи Понтий Пилат вершит суд на каменном помосте, именуемом Лифостротон, чем, собственно, и исчерпывается здесь вся процедурная часть. Ничем иным, как формой уголовно-административной расправы, являлся в советской России суд Всероссийской чрезвычайной комиссии (ВЧК) ("судебные тройки" и "особые совещания" 30-х гг.).

Г. Военно-полевой суд. Это чрезвычайная судебная процедура в действующей армии, находящейся в походно-боевых условиях, когда предварительное расследование и собирание доказательств не проводятся из-за нехватки времени и опасности со стороны противника. Ее необходимо отличать от военного судопроизводства вообще, которое может иметь другие, в том числе состязательные, формы. Разбирательство в военно-полевом суде проводится судьями, часто назначаемыми ad hoc (для случая - лат.) из числа офицеров, в отсутствие прокурора и защитника. Виновность подсудимого практически не доказывается. Вместо доказательств используется фактическая презумпция, связывающая виновность с некоторыми особыми обстоятельствами, такими, например, как задержание подозреваемого в тылу, отсутствие при нем оружия и даже проявление в бою малодушия другими членами того же воинского подразделения (при децимации, т. е. казни одного из десяти человек проштрафившегося подразделения в древнеримской и некоторых других армиях). Все доказывание сводится в лучшем случае к формальному допросу подсудимого, после чего следует вынесение решения и немедленное исполнение наказания, чаще всего смертной казни. Подобный вид расправы создает наибольшую угрозу правам человека, ибо суд интересует не истина, а устрашение малодушных или подавление беспорядков.

Ассиза

Слово "ассиза" (от позднелат. - assisae) означает собрание, заседание. Она непосредственно примыкает к общинному дознанию, но отличается от него прежде всего тем, что в суде уже присутствует не только местный (общинный) элемент, но и представительство центральной власти. Ассиза, таким образом, является компромиссом между общинным дознанием и административной расправой. Эту разновидность уголовной расправы иногда еще называют предъявительным, или обвинительным жюри, хотя применение в данном случае слова "жюри", как будет показано ниже, не совсем точно. Суть процедуры состояла в том, что "добрые мужи", представляющие общину, встречали приезжающих из центра судей и объявляли под присягой обо всех преступлениях, совершенных на территории общины и о подозреваемых в них лицах. Для этого, как и при общинном дознании, доказательства были не обязательны, достаточно было молвы. Вопрос о виновности обычно решался путем применения ордалий, но не поединка, который долго сохранялся в параллельном обвинительном суде (appeal в Англии и т. п.). Опыт использования "присяжных, говорящих истину" известен со времен Карла Великого. После распада его империи и ослабления центральной власти он был утрачен. Датские и исландские тинги VII-X вв. весьма напоминали по характеру своей судебной деятельности ассизу. Вместе с норманнами эта форма попала во Францию, Англию и, возможно, в Россию. В Англии первые сведения о подобном суде относятся к эпохе датской экспансии против англосаксов (IX-XI вв.). После норманнского завоевания применение ассиз сделалось еще более регулярным - сначала для разрешения земельных тяжб, а при короле Генрихе II Плантагенете, с принятием Кларендонских конституций 1166 г., - и в уголовном процессе. Первоначально процедура разрешения дел через местных людей называлась вполне на розыскной манер - inquisitio, или исследование, - в империи франков и recognatio (лат.), т. е. раскрытие, дознание - в Англии, где она одновременно именовалась еще и ассизой (assize) и только позднее, с переходом к решению вопроса о виновности посредством вердикта присяжных, получила название жюри - jury (англ.). Это нашло отражение в выражении: "Assisa vertitur in juratam" (лат. - "ассиза превращается в жюри"), которое приписывается самому Генриху II Плантагенету. Итак, ассизу не вполне корректно отождествлять с жюри, так как в последнем присяжные из обвинителей превращаются в судей, а процесс благодаря этому поворачивается лицом к состязательности. Именно ассизы через жюри выросли впоследствии в английский суд присяжных. В России формой, весьма напоминающей ассизу, являлся, извод с участием 12 судных мужей, а затем сыск с применением так называемого повального обыска, т. е. опроса судьями-обыщиками многих местных людей по поводу виновности обвиняемого (ст. 160-166 главы X Соборного Уложения 1649 г.).

В настоящее время остатки ассизы можно обнаружить в институте большого жюри (grand jury - англ.) в англо-американском уголовном судопроизводстве. Оно может осуществлять публичное обвинение (presentment - англ.), т. е. непосредственно без предварительного исследования и жалобы, предать обвиняемого суду за лично известное ему преступление.

Инквизиционный процесс

Хотя латинский термин "inquisitio" в переводе означает "исследование", а значит, этимологически близок понятию "розыск", семантически понятие "инквизиционный процесс" в узком смысле слова ассоциируется с наиболее одиозной исторической разновидностью европейского розыскного процесса XV-XVI вв., периода становления абсолютизма. Имея общий для любого розыскного порядка признак - слияние функций уголовного преследования и юстиции в единую функцию розыска, инквизиционная процедура отличается от уголовно-административной расправы. Во-первых, тем, что суд отделен от администрации, но, с другой стороны, и ответственен перед ней. Благодаря этому верховная государственная власть может публично спросить с судей за неправильные решения, сама оставаясь незапятнанной. Однако функция розыска остается недифференцированной, т. е. предварительного судебного следствия еще не существует, а все вопросы решаются непосредственно в судебном разбирательстве при полном составе суда. В этом еще видна историческая связь такого процесса с обвинительным порядком. Отсюда же остатки былой открытости судопроизводства, которое хотя и не всегда может быть названо гласным, но все-таки допускает участие частного истца (челобитчика), присутствие в судебном заседании подсудимого, а иногда наличие в составе суда народного элемента в лице заседателей-шеффенов, и непосредственность исследования доказательств. Во-вторых, инквизиционный процесс в отличие от расправы законодательно достаточно подробно урегулирован. Это качество также изначально вытекает из первого признака - отделения суда от верховной власти, которая в период исполнения судебных функций не стесняла себя никакими регламентами, но, уйдя из суда, оставила взамен инструкцию-закон. Усмотрение судьи сводится к минимуму, а его действия определяются нормативными правилами. Господствует формальная (легальная) система доказательств в ее наиболее грубом и суровом обличии, ибо за основу доказывания принимается признание подсудимого, полученное под пыткой. Это пыточное доказывание в России весьма красноречиво называли "вымучиванием". Особая ценность признания под пыткой, этой, по выражению Ч. Беккариа, "победительницы невиновности" признается во всех инквизиционных законах. Если после пытки обвиняемый отказывался от своих показаний, вырванному у него признанию все же отдавалось предпочтение. Подобную разновидность формальной системы доказывания еще именуют позитивной на том основании, что при наличии доказательств определенного вида (так называемое "полное" доказательство, коим обычно и является признание под пыткой) вопрос о виновности должен быть обязательно разрешен положительно. Если же отсутствует "полное" доказательство, но имеется набор иных, "неполных" доказательств виновности, подсудимого все равно могут осудить, хотя, как правило, менее строго. Иначе говоря, все сомнения в таком процессе толкуются в пользу вывода о виновности.

Как и его коллега в обвинительном процессе, при инквизиционном порядке судья являлся в основном регистратором событий. Однако, в отличие от обвинительного, инквизиционный суд - не нейтральный наблюдатель, а орудие единой публичной политики, проводимой в законе. Когда такой судья регистрирует факты, его пером движет не случай, а "длань государева", отпечатком которой является закон. Поэтому инквизиционный процесс есть политическая разновидность розыска. Его историческая миссия состояла в укреплении средствами юстиции централизованного государства, сменяющего устаревшую феодальную систему. Инквизиционный процесс исторически зафиксирован лишь в Европе, Азия же всегда довольствовалась в сфере розыскного процесса уголовной расправой. Инквизиционное нормотворчество может быть представлено ордонансом французского короля Людовика XII (1498) и эдиктом Франциска I (1539), Уголовно-судебным уложением "Священной Римской империи германской нации" (Каролина), принятом в (1532). В России источником норм судопроизводства, наиболее близкого к инквизиционному, явилось петровское "Краткое изображении процессов или судебных тяжеб" (1715). Оно обнаруживает бульшее сходство с Каролиной (наличие истца и ответчика, непосредственность исследования доказательств, применение пытки и т. д.), чем с законодательными актами "просвещенного века". Что касается более ранних актов XVI-XVII вв., то они фиксируют не инквизиционный розыск, а старейшие его модификации, такие как уголовно-административная расправа и ассиза ("сыск" через губных старост и наместников по Судебнику 1550 г., "обыщиков" по Соборному уложению 1649 г.).

Следственный процесс

Следственный процесс можно охарактеризовать как бюрократический вид розыскного судопроизводства. Рациональность, безличность, строгая регламентированность процедуры, преобладание формы над содержанием, ограниченность ответственности - все эти признаки бюрократии в полной мере присущи такому порядку производства. В нем впервые в истории уголовного процесса появляется официальное предварительное следствие как способ рационализации подготовки дел для судебного заседания (отсюда название - следственный). Предварительную подготовку дела ведет один из членов суда, выступающий при этом в роли следственного судьи. Он в качестве полномочного представителя суда выполняет все необходимые следственные действия. Ввиду этого, суд в последующем заседании получает возможность разрешать дело не только без вызова свидетелей, но и в отсутствие самого подследственного. Это порождает бумажность, письменность, безличность судебной процедуры, опосредованность исследования доказательств. В то же время пытка в следственном процессе, исторически приходящемся в Европе на период просвещенного абсолютизма, упраздняется, что сильно осложняет формальное доказывание. Следственный процесс тщетно пытался закрыть эту брешь путем детальной регламентации доказательств, введения их подробнейшей классификации по юридической силе и значению. Закон и труды ученых-юристов, в которых получает развитие формальная доказательственная система, кажется, намерены охватить ее казуистическими путами все мыслимые жизненные ситуации. Можно сказать, что легальная система доказательств была для следственного процесса своего рода "магическим кристаллом", с помощью которого он пытался открыть истину правосудия. Этот вид процесса был продуктом "разумного века", верившего в возможность построения миропорядка, управляемого единственно просвещенной волей. Однако материальная истина ускользала из суда, ибо поставленная задача - заранее учесть все возможные варианты познания в такой сложной и многогранной сфере, как правосудие, была для него совершенно непосильной. Поэтому фактически вместо материальной истины следственный суд вынужден был довольствоваться истиной формальной. Из регистратора полученных под пыткой фактов (каковым был его инквизиционный предшественник) он превращался в счетчика, складывающего дроби неполных доказательств для получения доказательства полного. Однако при этом следственный суд не нес никакой ответственности за результаты этих арифметических упражнений. Если при сложении дробей у него получалась единица (полное доказательство), судья был удовлетворен, впрочем, как и в том случае, когда полного доказательства суд не получал. В последнем случае подозреваемого положено было оправдывать (так называемая негативная система формальных доказательств).

Следственный процесс осуществлялся по твердым и досконально разработанным правилам, а за личностью в нем признавались некоторые права (например, на участие в ходе производства по делу сословных представителей и т. п.). Он отражал уже не только интересы государства, но и потребности гражданского общества, нарождающегося под опекой просвещенного абсолютизма, - прежде всего в стабильности и предсказуемости правоотношений. Следственный процесс объективно подготовляет почву для перехода к публично-исковой состязательности.

В числе законодательных памятников этой разновидности розыскного судопроизводства следует, в первую очередь, назвать немецкие и австрийские уставы XVIII-начала XIX вв., в частности Баварское уложение 1813 г. - труд Ансельма Фейербаха. В России их примеру следовал Свод узаконений Российской империи 1832, 1842, 1857 гг. издания (2 кн. XV тома). Промежуточное положение между инквизиционным и следственным процессами занимает Большой уголовный ордонанс Людовика XIV во Франции (1670), который уже предусматривал предварительное следствие, но сохранял еще позитивную систему формальных доказательств и даже применение пытки.

Судебный приказ

Этот термин мы применяем для обозначения современной формы существования розыскного производства. Сфера ее применения ограничена делами о правонарушениях, не представляющих большой общественной опасности, т. е. об уголовных проступках, и не охватывает производство о преступлениях. Это периферия уголовного судопроизводства, граничащая с административным процессом, поэтому применение административного метода регулирования, характерного для процедур розыскного типа, здесь может быть уместно и целесообразно. Отличительным признаком судебного приказа является его подчиненное положение по отношению к состязательности. Приговор в порядке судебного приказа сохраняет обязательную силу, как правило, лишь при согласии на то обвиняемого, в качестве добровольной альтернативы состязательному разбирательству, что является гарантией против ущемления прав личности. При отказе обвиняемого от этой процедуры применяется обычное производство. Судебный приказ - разновидность ускоренного и упрощенного, или целерантного (от лат. сelerantes - быстрый, стремительный), судопроизводства. Это наиболее простая форма, причем простота достигается именно за счет применения розыскных начал: отсутствие сторон, устности и непосредственности исследования доказательств. Сущность производства в порядке судебного приказа состоит в том, что судья по представленным материалам, без вызова сторон и свидетелей, вне судебного разбирательства рассматривает дело об уголовном правонарушении и выносит решение (приказ), который становится обязательным для исполнения лишь после того, как с ним согласится обвиняемый. Примером производства в порядке судебного приказа можно считать немецкое "производство об издании приказа о наказании" (глава I Книги VI УПК ФРГ). От судебного приказа следует отличать еще одну целерантную несостязательную форму - так называемый "штраф по соглашению". Налагается штраф прокурором, обычно по делам о малозначительных преступлениях (исключение - Нидерланды, где подобная процедура применима по делам о преступлениях, за которые предусмотрено наказание до 6 лет лишения свободы) и только после проведения расследования, когда дело готово для передачи в суд. Если обвиняемый не согласен на уплату штрафа, дело передается в суд в обычном порядке. Например, в Шотландии, где этот порядок применяется довольно давно, 97 % граждан в сельских районах и 55 % в городских соглашаются уплатить такой штраф и соответственно уплачивают его в 98 и 66% случаев. 17

17 Несудебные формы разрешения правовых споров в СССР и Великобритании. // Советское государство и пра-во. 1990. № 12. С. 129-130.

См. также Калиновский К.Б. Основные виды уголовного судопроизводства. СПб., 2002. Смирнов А.В. Состязательный процесс. СПб., 2001. С. 221 - 311.