Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

 Макаркин Андрей Иванович

СОСТЯЗАТЕЛЬНОСТЬ НА ПРЕДВАРИТЕЛЬНОМ СЛЕДСТВИИ

К оглавлению

§ 3. Официальность, диспозитивность и целесообразность в публично-состязательном уголовном судопроизводстве

Публичность, как отмечалось выше, мы понимаем не как принцип, а как типологическую характеристику процесса, то есть начало (социально-правовое явление) не сводимое к принципу судопроизводства. Публичность многими авторами отождествляется с официальностью в уголовном судопроизводстве, с чем мы не вполне согласны[1].  Публичность, по нашему убеждению, не исчерпывается официальностью. Официальность подразумевает лишь осуществление любых действий государственных органов и должностных лиц по их инициативе в силу их должностных полномочий (ex officio). Официальное начало привнесено в судопроизводство именно в целях обеспечения защиты публичного интереса, а значит является выражением публичности. Иначе говоря, официальность как и активность суда - признак публичности процесса.

Определяющим в отечественной уголовно-процессуальной науке является взгляд на публичность и диспозитивность как на взаимоисключающие начала[2]. По нашему мнению, подобный подход не вполне корректен в эпоху строительства публично-состязательного процесса. Корень этой проблемы видится в давнем заблуждении, доставшемся современному процессу от розыска, что главным методом правового регулирования в уголовном судопроизводстве является императивный[3]. Это стало причиной другого современного заблуждения, согласно которому главным методом в состязательном процессе считается диспозитивный[4]. По утверждению Л.Н. Масленниковой, публичность подразумевает солидарность государственной власти и частных лиц в достижении цели уголовного судопроизводства, а диспозитивность - автономность частных лиц от государственной власти в распоряжении субъективными правами при этом[5]. Представляется, что сопоставлять публичность с диспозитивностью, как и противопоставлять их, неверно изначально в силу того, что они представляют собой категории разного уровня абстракции.

При этом понимание диспозитивности в отечественной литературе практически единодушное. Л.Ф. Лесницкая охарактеризовала диспозитивность как процессуальный принцип, предполагающий возможность участников процесса свободно распоряжаться своими материальными и процессуальными правами[6]. О.И. Рогова предложила рассматривать диспозитивность как "ограниченную рамками уголовно-процессуального закона свободу в распоряжении предметом уголовного процесса, правами и обязанностями в ходе процесса его участниками". При этом распоряжение предметом процесса предполагает, что начало, дальнейшее движение, исход процесса зависят от волеизъявления участников[7]. В таком понимании диспозитивность соответствует категории принципа процесса и не противоречит ни состязательности, ни публичности.

Противостояние имеет место лишь на уровне законных оснований действий участников: императивных и дискреционных[8]. Первые содержат в себе однозначное указание на необходимый способ действия участников, а вторые предоставляют определенную свободу выбора (альтернативу поведения). Дискреционность, в отличие от императивности, подразумевает предоставление участникам правоотношений возможности действовать по собственному усмотрению в зависимости от обстоятельств в рамках закона[9]. Использование дискреционных оснований участниками процесса является признаком диспозитивности. Деятельность государственного органа или должностного лица при производстве по уголовному делу в соответствии с началом официальности может иметь как императивные, так и дискреционные законные основания[10]. Применение законодателем принципа диспозитивности не исключает таким образом начал официальности, даже при использовании их в рамках одной процедуры. В уголовно-процессуальном законе диспозитивность и официальность соседствуют и вовсе не противоречат друг другу. Это значит, что диспозитивности по своему содержанию не противостоит не только публичность, но и официальность. “…Состязательный процесс при начале публичном предполагает обвинителя, действующего ex officio”[11]. Расширение диспозитивных начал процесса без сомнения способствует упрочению функционального равенства, поскольку участники получают возможность выбора вариантов поведения по своему усмотрению в зависимости от характера ситуации на определенный момент производства по делу.

Однако, как отмечается отечественными процессуалистами (В.В. Вандышевым и некоторыми другими), при расширении роли диспозитивности в уголовном судопроизводстве, предоставлении участникам определённой свободы выбора, необходимо учитывать современные реалии российского общества. В частности, особую опасность для судопроизводства в этом контексте представляет большая вероятность воздействия на участников процесса организованных преступных групп[12]. Актуальность проблемы защиты участников процесса (особенно свидетелей и потерпевших) по делам об организованной преступности, как представляется, не требует дополнительной аргументации. Данную проблему в первую очередь должно решать государство, если только оно действительно стремится к осуществлению справедливого судопроизводства и защите общества. Зарубежный опыт подсказывает нам, что это вполне достижимо[13]. Необходимость законодательного решения указанной проблемы в России очевидна.

В контексте проблемы сочетания начал публичности и диспозитивности проблема частного интереса в судопроизводстве приобретает особое значение. Частное начало не противоречит публичному характеру современного предсостязательного процесса. Гражданское общество, служить которому призвана публичная состязательность, по своему существу является обществом частных собственников[14], где интересы частного лица ставятся во главу социальных интересов, а значит невозможно справедливое отправление правосудия без учета частного интереса. В условиях построзыскного судопроизводства заметно стремление к преодолению ориентации правоохранительной деятельности на предпочтительную защиту государственного интереса и совершенствованию способов уголовно-правовой защиты интереса частного[15]. И.Я. Фойницким было отмечено, что усиление частных начал в уголовном процессе способствует развитию процесса состязательного типа[16]. Состязательному порядку соответствует наделение статусом субъекта процесса не только лица, привлеченного к производству, но и потерпевшего, и других участников, отстаивающих фундаментальный процессуальный интерес в судопроизводстве. "В состязательном процессе субъектами являются лица - носители функций уголовного преследования, защиты и юстиции…"[17]. Это позволяет предоставить этим участникам (конечно, за исключением суда) возможность самостоятельного выдвижения и поддержания частного обвинения, а также встречного обвинения наравне с государственными органами уголовного преследования. Таким образом, начало частного интереса имеет содержание самостоятельное от диспозитивности, хотя и состоит с ней в неразрывной связи. При этом частный интерес в публично-состязательном процессе охватывается по содержанию интересом публичным, но не поглощается им, а занимает в нем особое почетное место.

Представляется, что при защите публичного интереса должны найти свое отражение не только государственные и частные интересы, но и интересы, выражаемые иными лицами, полагающими, что публичный интерес нарушен. Исторически сложившимися формами такой защиты являются институты народного (общественного)  обвинения и общественной защиты[18]. Стандартные минимальные правила Организации Объединённых Наций в отношении мер, не связанных с тюремным заключением (Токийские правила) также нацелены на обеспечение более активного участия общественности в осуществлении правосудия по уголовным делам (п.1.2). В п. 17.2 этих же правил также отмечается следующее: "Участие общественности следует рассматривать как предоставляемую членам общества возможность внести свой вклад в дело защиты интересов общества"[19]. В публично-состязательном судопроизводстве должны уважаться интересы частные и общественные, защищаемые как государством, так и представителями общественности. В литературе отмечается, что интересы являются первоосновой, составляющей качественную определённость публичного и диспозитивного начал в уголовном судопроизводстве[20]. В этой связи целесообразно выделить ещё один принцип, который можно именовать принципом уважения законного интереса. Причём, речь идет не только об интересе ущемленном, но любом интересе, предусмотренном законом. Данный принцип также охватывает аспекты расширения свободы обжалования как формы правовой защиты прав и законных интересов участников уголовного процесса[21].

Проблема ''общественных помощников сторон'' (общественная защита, общественное (народное) обвинение) в теории уголовного судопроизводства решается не однозначно. Их компетенция нуждается в определённых ограничениях. При наделении этих субъектов субсидиарными (замещающими) правами не исключены последствия, подрывающие саму возможность осуществления правосудия. Субсидиарная общественная защита способна действовать помимо воли обвиняемого. К примеру, когда обвиняемый признал свою вину, а общественный защитник, вопреки его решению, продолжает осуществление своих функций, чем фактически принуждает своего подзащитного к активному противостоянию стороне обвинения. Так право на защиту превращается в обязанность, что соответствует розыскному порядку[22]. А субсидиарное общественное обвинение может стать фактором бесконечного течения процесса и существенно осложнить положение стороны защиты[23]. Жестким препятствием для этого является принцип недопустимости повторного привлечения к ответственности за одно и тоже деяние, находящийся в тесной связи с принципами недопустимости поворота обвинения к худшему при пересмотре судебных решений и авторитетности судебного решения[24].

В отечественной юридической науке уголовная ответственность традиционно понимается как правовое последствие совершения преступления, заключающееся в применении к виновному государственного принуждения в форме наказания[25]. При этом господствующей является точка зрения, согласно которой, институт привлечения к уголовной ответственности отождествляется с привлечением лица в качестве обвиняемого[26]. А некоторые авторы даже полагают элементом (или «необязательным этапом») уголовной ответственности  институт подозрения[27]. Это не удивительно, поскольку аналогичная позиция закреплена в ныне действующем уголовно-процессуальном законодательстве России. Так законодатель в статьях 2, 58-1 УПК и 1070 ГК РФ, употребляя оба термина (привлечение к уголовной ответственности и осуждение), разделяет их, как бы предполагая, что сначала наступает ответственность, а затем осуждение. Более того, в статьях 299 и 300 УК РФ привлечение к уголовной ответственности напрямую связывается с подозрением и обвинением лица в совершении преступления. В аналогичном смысле употреблён термин "привлечение к уголовной ответственности" в ст. 16 Закона о статусе судей[28]. Глава двадцатая УПК среди прочих полномочий судьи до судебного разбирательства предусматривает следующие: возможность прекращения уголовного дела и необходимость вручения копии соответствующего постановления "лицу, привлекавшемуся к уголовной ответственности" (ст. 234 УПК). Кроме того, уголовное дело направляется для дополнительного расследования в случае "наличия оснований для привлечения к уголовной ответственности" (п. 4 ст.232 УПК).  А ст. 27-1 УПК говорит о возможности «привлечения к уголовной ответственности по заявлению коммерческой или иной организации». Идентичного содержания нормы содержатся в проекте УПК (статьи 6, 28, 275 и др.). Однако более справедливым представляется полагать недопустимой саму возможность привлечения к ответственности без установления факта вины. Только он может стать основанием для привлечения к уголовной ответственности. Законодатель поступил верно, закрепив в уголовном законе принцип вины (ч. 1 ст. 5 УК РФ). Момент привлечения к уголовной ответственности, таким образом, соответствует моменту вступления в законную силу решения по уголовному делу, констатирующего факт установления вины лица, привлечённого к производству, в совершении преступления. К таким решениям относятся и обвинительный приговор, и неотмененное постановление о прекращении дела, но лишь по нереабилитирующим основаниям.

Спорным является и вопрос о необходимости привлечения к уголовной ответственности в каждом случае установления обстоятельств, изобличающих лицо в совершении преступления. Это прежде всего проблема выбора между принципами неотвратимости ответственности и целесообразности.

Представляется верным разделять понятия уголовной ответственности и наказания. Ответственность, безусловно, шире по содержанию. Прекращение уголовного дела по нереабилитирующим основаниям является формой освобождения лица от наказания, но не от уголовной ответственности[29]. Это обусловлено тем, что решение о прекращении уголовного дела по нереабилитирующим основаниям, как, впрочем, и все решения о ходе процесса в состязательном судопроизводстве, должно быть судебным. Таким решением официально, от имени государства, объявляется и фиксируется тот факт, что обвиняемый не является невиновным (является виновным), поскольку при прекращении уголовного дела по нереабилитирующим основаниям констатируется факт совершения преступления конкретным лицом[30]. Уголовная ответственность, таким образом, понимается как юридические последствия определения судом  правовой оценки конкретного деяния как преступления, а лица, обвиняемого в его совершении, как виновного. И в этом смысле уголовное наказание, в свою очередь, есть форма уголовной ответственности. Суд, рассмотрев позиции и доводы сторон, оценив доказательства по своему внутреннему убеждению, принимает решение по уголовному делу, чем еще и оценивает деятельность стороны уголовного преследования с той точки зрения, было ли обоснованным это преследование. При решении вопроса об уголовной ответственности решается и вопрос о целесообразности наказания.

Первым шагом на пути ослабления розыскных начал в данной части правовой теории было именно размежевание понятий наказания и ответственности. Следствием этого и стало преобразование правила, сформулированного еще Ч. Бекариа, о ''неизбежности наказания''[31] в межотраслевой принцип неотвратимости ответственности[32], который можно понимать и как целесообразность наказания. Таким образом, начало целесообразности не является чем-то принципиально новым даже для российского построзыскного уголовного процесса. Это также значит, что целесообразность как принцип уголовного процесса не должна пониматься исключительно в рамках целесообразности уголовного преследования. Так, представляется необходимым признать целесообразность судопроизводства в качестве нового принципа уголовного процесса как более широкого по содержанию. Именно целесообразность должна заменить в системе правовых принципов принцип неотвратимости ответственности[33]. Как представляется, введение принципа целесообразности к тому же позволит решить проблему недостижимости обратной силы уголовно-процессуального закона[34].

Уголовная ответственность, как и наказание, не должно напрямую вытекать из уголовного преследования, поскольку в этом случае сторона обвинения получит власть над стороной защиты в виде возможности самой решать вопрос об ответственности в одностороннем порядке, разрешая по существу и само уголовное дело. При таком положении можно было бы говорить о смешении процессуальных функций уголовного преследования и юстиции. Взгляд на уголовную ответственность как на юридическое последствие привлечения лица в качестве обвиняемого противоречит презумпции невиновности и является отражением розыскных начал, господствовавших в советской уголовно-процессуальной доктрине[35]. Связь уголовного преследования и уголовной ответственности должна быть опосредствована институтом юстиции. Вопрос о целесообразности производства, равно как и об уголовной ответственности, должен решать суд в условиях состязательной процедуры,  принимая в расчёт мнения участников процесса. Такой порядок вполне соответствует арбитральному методу правового регулирования. Этот вопрос рассматривается и в период решения вопроса о возбуждении уголовного дела и в ходе самого производства.

Решение о необходимости уголовного преследования принимается заинтересованными в этом лицами с учетом совокупности всех обстоятельств, установленных на определенный момент. Лишь затем суд рассматривает его обоснованность и решает вопрос об открытии производства по уголовному делу. Указанные обстоятельства могут однако свидетельствовать о том, что деяние либо лицо, его совершившее, не является общественно опасным. Допустимо ли считать в таком случае целесообразным уголовное преследование? Ответ представляется очевидным. Современное общество не может себе позволить оплачивать сомнительные амбиции государства, заключающиеся в борьбе с социально не опасными явлениями, поскольку, как мы уже отмечали, это общество частных собственников и к тому же налогоплательщиков.

Приведём один лишь пример, свидетельствующий в пользу принципа целесообразности. Сотрудниками милиции были задержаны супруги Колотухина Л.М. и Ломовский П.Н. после совершения кражи 28 кг капусты с поля. В ходе следствия оба дали признательные показания. Было установлено, что они являются в течение долгого времени безработными, перебиваются случайными заработками, при этом имеют на содержании малолетних детей и престарелых родителей, испытывают крайнюю нужду. А через несколько дней после их задержания ударил мороз, выпал снег, и значительную часть урожая капусты, оставшуюся на полях, перепахали тракторами. Уголовное дело было прекращено по формальным основаниям. Следователь "вынужден был усмотреть" недоказанность их вины[36]. И в данном случае следователь действовал скорее как защитник и судья в одном лице, нежели "уголовный преследователь". Но это лишь частный случай. Автор знаком с уголовными делами по обвинению в краже 15-ти кг картофеля, 10-ти кг моркови, которые тщательно расследовались, направлялись в суд, а тот уже "штамповал" по ним обвинительные приговоры. Такие уголовные дела стали позором нашего правосудия. Нередко в кабинетах руководителей следственных подразделений и прокуроров, отчитывающих следователя за "излишний либерализм", приходится слышать фразы: "Ты что адвокат?!" и, ставшую хрестоматийной, ужасающую своей жестокостью, "Всех в суд!" Отход от подобной практики станет возможен лишь в случае признания законодателем принципа целесообразности.

Принцип целесообразности есть проявление гуманизма, он несёт в себе черты милостивого отношения. К сожалению, принцип целесообразности не нашел своего прямого отражения в проекте. Однако в нём предусматриваются некоторые дискреционные полномочия участников, а в некоторых случаях проект даже расширил сферу применения дискреционных полномочий по сравнению с действующим законодательством. Например, разработчики проекта УПК сформулировали норму, предусматривающую право прокурора отказаться от уголовного преследования и обвинения в любой стадии (ч. 3 ст. 36), а не только в ходе судебного разбирательства как это предусматривается в ст. 248 действующего УПК.

Немалую роль здесь играет и наличие практического смысла осуществления уголовного преследования. Западная культура выработала общеправовой принцип запрета бессмысленного применения нормы, который стал основой взаимоотношений личности и государства. Примечательно, что в русской дореволюционной уголовно-процессуальной науке институт целесообразности именовался началом практического удобства и увязывался с судебным усмотрением[37]. М.А. Чельцов-Бебутов заметил: «… По поводу прошлого (преступления) надо глядеть в будущее, … в принципе социальной целесообразности – всё основание карательных мер. В материальном праве идея индивидуализации отражается институтом условного осуждения, досрочного освобождения…; в сфере уголовно-процессуальной расшатывается принцип легальности обвинения… Целесообразность становится на место справедливости»[38]. Справедливость, понимаемая прежде всего как соответствие жесткому требованию закона, уступает место справедливости индивидуальной[39], то есть целесообразности, или общественной целесообразности. Так, согласно А.В. Смирнову, публичный орган в силу принципа целесообразности не обязан возбуждать преследование правонарушителя, если считает, что это противоречит общественным интересам, благодаря чему проявляется публичная природа этого принципа[40]. Как представляется, суд присяжных также является воплощением индивидуальной справедливости. И.Л. Петрухин, оценивая данную форму судопроизводства, отметил следующее: "Присяжные несут в суд народную мудрость, жизненный опыт, чувство права и справедливости… Присяжные не руководствуются стандартами…"[41]. Таким образом, целесообразность в уголовном судопроизводстве не исчерпывается целесообразностью уголовного преследования, а должна пониматься шире. Целесообразность – это ещё и процессуальная экономия, гуманность, справедливость. П. 5.1 Токийских правил ООН прямо указывает на необходимость расширения действия принципа целесообразности при осуществлении производства по уголовным делам[42].

 Анкетированием практических работников установлено, что необходимость усвоения системой судопроизводства начал целесообразности поддерживается подавляющим большинством. К примеру, эту идею одобрили более 87 % опрошенных судей, 92 % адвокатов, 74 % работников прокуратуры и 88 % следователей, что свидетельствует о широком понимании респондентами огромного значения данного вопроса и, практически, единодушном отношении к нему.

Введение в уголовный процесс принципа целесообразности своей основой имеет диспозитивные начала состязательного судопроизводства. Это усматривалось ещё советской юридической наукой, принципиально отрицавшей целесообразность и даже противопоставлявшей её законности. В этом плане справедливо утверждение А.А. Мишина, которое, будучи очищеным от идеологического налёта, содержит в себе следующее: теория дискреционной власти в судебном праве основана на концепции целесообразности[43]. Потерпевший, являясь полноправным участником уголовного преследования, вправе самостоятельно решить этот вопрос по определенному кругу дел (дела частного обвинения) по своему усмотрению. Вряд ли будет справедливым поставить здесь государство в неравное с ним положение. Предвидя вполне обоснованные опасения, предположу, что правоохранительные органы не станут злоупотреблять этим правом. У них есть для этого серьезные основания, заключающиеся в системе оценки их работы, где главным показателем является количество уголовных дел, направленных в суд[44]. Обязать сторону уголовного преследования осуществлять само преследование, не взирая на целесообразность, означает заставить ее заниматься поиском  только обвинительных доказательств, игнорируя оправдательные. Требовать достоверного установления фактической стороны дела в таких условиях от стороны уголовного преследования бессмысленно.

НА ГЛАВНУЮ

К СПИСКУ ЛИТЕРАТУРЫ

НАЗАД