Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

Александров А.С., Гущев В.Е. Субсидиарный уголовный иск. Нижний Новгород, 1999. 102 с.

К оглавлению

Глава 1. Понятие и сущность уголовного иска

§ 2. Принципы, лежащие в основе искового обвинения

К принципам состязательного процесса, выражающим ценности либерельно-правовой идеологии, относятся в первую очередь состязательность, презумпция невиновности, диспозитивность, целесообразность, законность. Мы остановимся на состязательности, диспозитивности и целесообразности, ибо именно они определяют исковую природу обвинения, в том числе субсидиарного. Образно выражаясь, они образуют умственный ландшафт, или идеологический, культурный контекст, в котором происходит прочтение знака “уголовный иск”.

а) Состязательность. Общепризнано, что конструкции уголовного иска коррелируют следующие признаки обвинительного процесса:

1.Наличие сторон.

2.Равенство процессуальных прав сторон в деле.

3.Состязательность. Иск подразумевает спор о праве или интересе, в котором наличествуют спорящие стороны, что, в свою очередь, обуславливает состязательность процедуры рассмотрения или разрешения иска1.

Если иск рассматривать как требование о защите, то исковая форма процесса всегда предполагает состязательную форму процесса. Состязательность превратилась бы в пустую формальность, если бы состязающиеся не были наделены равными процессуальными правами. По этому поводу В.К. Случевский заметил: ”Если бы обвинение и защита в той состязательной борьбе , которую они ведут на судебном следствии между собой, обладали неодинаковыми средствами нападения и защиты, состязание потеряло бы свое высокое значение и повлекло бы за собой господство одной стороны над другой. Только при строгом проведении этого принципа может состояться действительный состязательный процесс и раскрыться через посредство его материальная истина”.2

Мы трактуем субсидиарное обвинение в контексте состязательности потому, что универсальным правовым инструментом, с помощью которого приводится в движение механизм состязательного уголовного судопроизводства, является уголовный иск. Состязательный уголовный процесс развивается не благодаря безличной воле закона, а благодаря воле стороны обвинения, которая находит свое формальное выражение в исковой форме.

Можно сделать общий вывод, что и сам состязательный способ судопроизводства в целом, и иск, как неотъемлемая принадлежность подобного способа реализации уголовной репрессии, стали возможными в результате нового образа действий Власти в дисциплинарном обществе. Отношения власти теперь характеризуются большей диффузностью, отсутствием единного источника. Конечный результат властного воздействия достигается не как обязательное требование о неотвратимости наказания, а как результат взаимодействия многих сил, в том числе частного порядка. При этом допускается легальная возможность для власти не прибегать к уголовной репресии по мотивам целесообразности, а индивиду предоставляется шанс избежать уголовной ответственности в споре с обвинением. Для этого существуют юридические институты сделки о признании в англосксонской правой системе и ее аналоги - в континентальной, а также трансакция и медиации в той же континентальной правовой системе. В нашем позитивном праве, примеры проявления этой новой стратегии Власти - ст.ст. 7, 9 УПК. Вся современная реформа уголовного процесса есть проявления общей тенденции к нормированию, а не открытому подавлению личности.

Уголовный иск - это такое орудие борьбы с уголовной преступностью, в котором сознательно заложен элемент возможного сбоя при привлечении к ответственности и наказании преступника (хотя конечная цель - юридическая определенность в обществе достигается). Это происходит не потому, что власть стала более терпимой к антиобщественному поведению, а потому, что научилась жертвовать малым (отдельным случаем не привлечения к ответственности) ради общего (соблазняя иллюзией свободы). Развивающийся под воздействием власти юридический дискурс в лице конструкции “уголовного иска” отражает в себе эту смену стратегии в поддержании правопорядка в обществе.

Поскольку современный русский уголовный процесс относится к смешанному виду, об исковой природе обвинения можно говорить достаточно условно. Понятно, что постановление о привлечении в качестве обвиняемого ни коим образом не может рассматриваться в качестве такового. Видимо о наличии признаков уголовного иска можно говорить применительно к обвинительному заключению и протоколу (по делам протокольной формы), которые направляет в суд прокурор. Однако неразвитость состязательной процессуальной формы, проявляющаяся прежде всего в отсутствии у прокурора свободы распоряжения правом на обвинение, а также и других проявлений следственности, не позволяют говорить о собственно исковой природе должностного обвинения по УПК РСФСР.

Гораздо более уместной будет исковая конструкция для характеристики частного обвинения (ст.27 УПК): жалоба потерпевшего, предьявленная в суд есть частный уголовный иск. Потерпевший от преступления требует (просит) у суда защиты своего субъективного права. Производство по делам частного обвинения демонстрирует принципиальную возможность и целесообразность исковой формы защиты субъективных прав от преступных посягательств.

В меньшей степени соответствует исковой модели такой институт, как гражданский иск в уголовном судопроизводстве (ст. 29 УПК РСФСР). Главным образом потому, что гражданский иск в уголовном деле носит безусловно вторичный, зависимый от государственного обвинения характер. По своему существу он направлен на разрешение производного гражданско-правового спора. Если сравнивать отечественный институт гражданского иска в уголовном деле с его аналогом во французском УПК, то прежде всего бросается в глаза ограниченность в правах гражданского истца по нашему законодательству. Во Франции гражданский истец обладает реальной возможностью влиять на ход должностного обвинения, он обладает значительной процессуальной самостоятельностью. Так что служит достаточно действенным правовым средством по защите права, нарушенного преступлением.

Таким образом, институты частного обвинения, гражданского иска уже в силу своей ограниченности, вторичности, зависимости от должностного обвинения свидетельствуют о следственном характере последнего. Поэтому конструкция уголовного иска может рассматриваться только в качестве модели применительно к должностному обвинению. Законодатель и в проекте УПК РФ совершенно недвусмысленно выражает недоверие власти к исковой форме защиты публичного права. Так что, конечно, контекст, в котором мы вынужденны говорить об исковой природе субсидиарного обвинения таков, что объективно кладет предел в истолковании его свойств в последовательно состязательном направлении.

Тем не менее субсидиарное обвинение - это, действительно, исковое обвиение. Иным оно не может просто быть. И не потому, что это разновидность частного обвинения. Это скорее публичный уголовный иск. Скорее следует считать, что это такая разновидность уголовного иска, которая порождена наиболее полным в сложившихся условиях развитием идей диспозитивности и целесообразности.

б) Диспозитивность. На наш взгляд, обоснование общепроцессуального значения принципа диспозитивности является выражением правовой свободы и равенства в уголовном процессе. Диспозитивность - это способ развития состязательного процесса. Диспозитивность характеризует правовое полжение стороны в деле, специфику ее правомочий.

В отечественной процессуальной литературе под диспозитивностью понимается свобода сторон распоряжаться своими правами. Диспозитивность может касаться как самого предмета иска (заявить или не заявить иск), так и процессуальных средств, которые стороны могут использовать для обоснования своих требований и возражений.

От сторон должно зависеть, возбудить или не возбудить ходатайство, обжаловать те или иные следственные действия и т.п. В этом отношении, то есть в смысле свободного распоряжения процессуальными средствами для защиты своих прав и интересов, диспозитивность является способом осуществления состязательности.3

Диспозитивность предполагает свободу (право) субъектов диспозитивности распоряжаться в ходе судебного разбирательства дела как материальными правами, спор о которых служит предметом судебного рассмотрения, так и процессуальными правами (процессуальными средствами защиты) в своих интересах. Соответственно выделяются два вида диспозитивности: материальную и формальную. Материальная диспозитивность представляет собой распоряжение объектом процесса, то есть требования, которые заявлены относительно данного гражданского материального права. Формальная диспозитивность составляет право распоряжения процессуальными средствами защиты и нападения, то есть средства процессуальной борьбы.4

Свобода распоряжения является приобретенным свойством не любого процессуального права участника процесса, а только публичных субъективных прав сторон состязательного судопроизводства, отношения между которыми опосредуются судом.

Диспозитивность в уголовном судопроизводстве - это свобода распоряжения субъективными публичными правами. Это, в частности, означает то, что в уголовном судопроизводстве субъектами диспозитивности являются только стороны: сторона обвинения и сторона защиты. Очевидно, что в качестве сторон могут выступать как участники уголовно-процессуальной деятельности, имеющие признанный законом интерес в деле, так и должностные лица (например, прокурор). Поэтому диспозитивные правомочия могут существовать не только у потерпевшего, гражданского истца, обвиняемого, подозреваемого, защитника, представителя и пр., то есть у частных лиц. Выступающий в качестве стороны обвинения прокурор также может быть субъектом диспозитивности. Суд, как отмечалось, не может являться субъектом диспозитивности. Его правоусмотрение охватывается понятием “дискреционные полномочия”.

В действующем уголовно-процессуальном законодательстве прокуроры, равно как и участники, имеющие в деле признанный законом интерес и их представители (защитник) обладают диспозитивными правомочиями в той мере в какой развита состязательность в процессе. Поэтому на современной стадии предварительного расследования говорить о субъектах диспозитивности не приходится. На этой стадии и прокурор, и следователи, и другие головные участники процесса выполняют функцию предварительного расследования, но не состязательного уголовного преследования. Отношения их с участниками процесса, имеющими признаваемый законом интерес в деле, и их представителями не опосредуется судом (исключениями в этом смысле, правда с определенными оговорками, следует признать ст.ст. 6-9, 220-1 - 220-2 УПК). Поэтому правильнее будет считать, что они не обладают диспозитивными правомочиями5.

Очевидно, следует считать, что состязательная форма процесса, как и диспозитивность, составляющая единственно возможный правовой режим ее существования, образуют своего рода эффект среды, в которой процессуальные субъективные права приобретают свойства распоряжаемости. То есть принцип диспозитивности первичен по отношению к диспозитивным свойствам субъективных процессуальных прав, а не образуется ими. В императивной правовой среде у субъективных уголовно-процессуальных прав свойство диспозитивности отсутствует.

Право на уголовный иск может быть только у стороны в деле: или у должностного или у частного обвинителя. Причем это право не может быть никаким другим кроме как диспозитивным правом. Исковое право предполагает свободу его распоряжения, что неразрывно связано с состязательной формой судопроизводства. Именно свободное распоряжение правом на уголовный иск и производными от него процессуальными правами является способом развития состязательного процесса.

Таким образом, диспозитивность в состязательном уголовном процессе /по крайней мере при наличии элементов состязательной формы/ - это свобода сторон распоряжаться правом на уголовный иск и своими процессуальными правами, включая права по доказыванию, в своих процессуальных интересах.

Распоряжение уголовным иском означает, что инициатива возбуждения уголовного преследования, определение его предмета и решение вопроса о его продолжении или прекращении принадлежит обвинителю или соглашению сторон, а не по требованию закона или суда. Ядро материальной диспозитивности составляют следующие правомочия по распоряжению уголовным иском:

1)nemo judex sine actor - нет процесса без иска.

2)judex ne eat ultra petita partium - cуд не может выйти за рамки требований сторон (правило о тождестве иска).

3)nemo invitus agere cogitur- отказ стороны от иска прекращает дело.

4)признание обвиняемым уголовного иска является актом распоряжения иском - re in juducium dedacta- влекущим за собою решение об удовлетворении иска, хотя бы суд был убежден в обратном.

Субсидиарный обвинитель - это тоже субъект диспозитивности. Потерпевший должен обладать свободой распоряжения своим правом на уголовный иск и своими процессуальными правами. Но с одной лишь оговоркой. Диспозитивные правомочия у субсидиарного обвинителя появляются только после отказа от уголовного иска ( т.е. реализации своего диспозитивного права) прокурором.

Таким образом, только в состязательном процессе, проникнутым принципом диспозитивности могут существовать диспозитивные исковые правомочия как у потерпевшего, так и у должностного обвинителя. В этом плане можно утверждать, что субсидиарный уголовный иск есть форма реализации идеи диспозитивности в уголовном судопроизводстве.

в) Целесообразность. Н.Н. Полянский справедливо полагал, что “оценка права частных лиц на субсидиарное обвинение предполагает предварительное решение, каким из двух начал должна руководствоваться в своей деятельности обвинительная власть: Opportunitats-Prinzip или Legalitats-Prinzip6.

Законность (Legalitats-Prinzip) есть следствие материального требования обязательности наказания. Начало легальности должно касаться в уголовном процессе только деятельности обвинительной власти.

Господствующая в отечественной литератере точка зрения состоит в том, что законность (“социалистическая”) является гарантией господства права над усмотрением и в качестве таковой не может быть подвергнута сомнению.

С теоретической точки зрения, в понимании законности можно выделить два значения: 1) каждое преступление должно влечь за собою уголовное преследование (это требование исключает возможность существования субсидиарного обвинения, т.к. не оставляет места праву прокурора на отказ от обвинения) и 2) орган государственного обвинения обязан возбудить уголовное преследование по поводу ставших ей известных преступных деяний7. Последняя интерпретация законности не препятствует субсидиарному иску, первая исключает его.

По мнению Ю. Глазера, для розыскного понимания Legalitatsрrinсip характерно совпадение права и обязанности уголовного преследования. Напротив, в состязательном уголовном судопроизводстве в каждом случае прокурором ставится вопрос не только об обязанности, но и целесообразности условий преследования. Этот вопрос ставится государственным обвинителем в качестве стороны в деле.8

Подобный подход в понимании законности позволяет сочетать ее с целесообразностью, в которой по образному выражению Н.Н. Полянского воплощается “юриспруденция интересов”.9 Начало целесообразности (Opportunitats-Prinzip) может быть понимаемо двояко. Во-первых, уголовное преследование может иметь место лишь тогда, когда этого требуют соображения целесообразности. во-вторых, им устраняется уголовное преследование в тех случаях, когда оно противоречит соображениям целесообразности.

При первой интерпретации Opportunitats-Prinzip требуется в каждом отдельном случае доказать целесообразность уголовного преследования для того, чтобы оно было возбуждено.

Во втором значении Opportunitats-Prinzip преследование не возбуждается лишь при наличии соображений, говорящих за то, что данный случай составляет исключение из общего правила.

Н.Н. Полянский усматривал в пределах широко понимаемого Opportunitats-Prinzip, во-первых, Opportunitats-Prinzip в собственном смысле и принцип экономии сил обвинительной власти. Opportunitats-Prinzip в узком смысле требует отказа от уголовного преследования когда оно по политическим, фискальным или иным соображениям представляется нежелательным. Принцип экономии допускает отказ от преследования не потому, что оно было бы нежелательным, а в виду практической необходимости бережного отношения к пользованию сил и средств обвинительной власти.

В конце-концов Н.Н. Полянский пришел к отрицанию целесообразности в собственном смысле, поскольку она, по его мнению, подчиняет силу закона “благоусмотрению”, соображениям неправового характера, а это противно “законосообразности”. Иными словами Opportunitats-Prinzip исключает всякую законность. Закон как бы отдается в распоряжение прокурора. Этого не должно быть в публично-правовой сфере. Как основание для предоставления прокурору права распоряжаться уголовным иском может быть признан только принцип экономии.

В результате Н.Н. Полянский делает вывод, что в смысле принципа экономии энергии и сил обвинительной власти целесообразность требует субсидиарный уголовный иск.10

Отказ прокурора от преследования в целях экономии энергии и средств обвинения не ставит под сомнение желательность преследования самого по себе, но для власти представляется затруднительным взять его на себя. Следовательно, в таких случаях обвинение со стороны частных лиц должно быть оцениваемо как помощь, оказываемая власти. Таким образом, Н.Н. Полянский в субсидиарном обвинении потерпевшего видит, прежде всего, помощь прокурорскому обвинению со стороны частного элемента или гражданского общества. Хотя не отрицается и вторичная функция субсидиарного обвинения как корректива официальному. Однако эта последняя, по мнению Н.Н. Полянского, более присуща ограниченной форме народного обвинения, в котором субъектом иска становится не потерпевший, а любой гражданин или ассоциация граждан. Совершенно, очевидно, что Н.Н. Полянский не мог не сознавать утопичности подобной конструкции в современном ему процессе, и следовательно абсолютной безвредности ее в качестве конкретного законодательного предложения. Что же касается собственно субсидиарного уголовного иска, то позиция Н.Н. Полянского подразумевает под собой требование о неотвратимости наказания и в этом плане не порывает с классической следственной традицией.

По иному подходил к пониманию целесообразности Н.В. Муравьев. Его позиция основывалась на том, что законами устанавливаются “только общие нормы и пункты, наиболее существенные и предельные, они отдают все лежащее между ними во власть свободного самоопределения отдельных органов прокуратуры, от усмотрения которых зависит поступать так или иначе в том или другом конкретном случае. При всех подобных условиях прокуратуре следует руководствоваться началом уместности и целесообразности, соображаясь уже не только с текстом закона, но и с общей справедливостью и пользой”11.

По словам Н.В. Муравьева, прокуратура имеет полное и законное право в государственном или общественном интересе оставлять без судебного преследования известные формально преступные факты12. Требуя для прокуратуры свободы распоряжения уголовным преследованием, Н.В. Муравьев выступает против монополии его в прокурорских руках. Прокурору должно принадлежать преимущественное, но отнюдь не исключительное право на обвинение, в котором нужно представить широкое участие частной инициативе и самодеятельности. Прежде всего в форме субсидиарного частного обвинения в различных его формах, которое есть необходимый корректив к официальному обвинению, лучшая гарантия против его бездействия или пристрастия к обвиняемому.13

Итак, Н.В. Муравьев по вопросу о пределах правоусмотрения прокурора достаточно сильно разошелся в мнении с Н.Н. Полянским. С этим связано его отношение к субсидиарному иску как коррективе к прокурорскому обвинению.

Говорим мы об ограниченном понимании целесообразности или более широком, в любом случае речь идет о том, как приспособить механизм привлечения к уголовной ответственности к новым правилам игры, задаваемыми состязательностью. Принцип целесообразности вносит в деятельность обвинительной власти свободное усмотрение. Наличие последнего есть необходимое условие деятельности сторон в состязательном судопроизводстве14. Будучи стороной в деле, обвинительная власть имеет право ставить вопрос не только о законности, но и целесообразности уголовного преследования. Руководствуясь Opportunitats-Prinzip, прокуратура в публичном интересе свободно распоряжается преследованием, насколько его распоряжением не нарушаются права частных лиц15. Соответственно, прокуратура “во всякое время может отказаться от обвинения и суд, не выходящий из его пределов, собственною властью не предпринимает никаких розыскных и следственных действий”16.

Как отмечает современный австрийский исследователь Г. Редер: “быстрое и энергичное преследование серьезных преступлений не должно страдать от того, что прокурор вынужден большую часть своей рабочей силы тратить на выяснение и преследование менее серьезных или значительных проступков... принцип целесообразности делает зависимым преследование по уголовным делам от воли прокурора”.17

Теоретическое оправдание принципа целесообразности в той или иной форме разрешающему правоусмотрение прокурора совершенно необходимо для обоснования права потерпевшего на субсидианый уголовный иск. В широком смысле речь здесь идет о повышении эффективности механизма судопроизводства. На наш взгляд, в контексте смешанного уголовного судопроизводства следует целесообразность признать в ограниченном виде, в ином случае потребуется радикальное изменение всего строя уголовного процесса.

Очевидно, также что значение этого начала может скорректировано в зависимости от того до какой степени прокурор приобретет статус стороны в деле без всякого рода оговорок вроде той, что он еще и представитель государства, призванный осуществлять общий надзор за законностью.

Принцип целесообразности может отрицаться только доктриной розыскного уголовного процесса, которая не может мириться с участием в процессе частного лица в качестве субъекта уголовного иска. Однако на практике соображения удобства, целесообразности всегда были важными мотивами в деятельности должностных лиц правоохранительных органов. Поэтому есть все основания полагать, что фактическое обеспечение принципа законности (в советском его толковании) сталкивается с серьезными препятствиями. Невозможно перекрыть все пути, по которым соображения целесообразности под прикрытием законного предлога вкрадывается в деятельность следователя, прокурора, дознавателя. Широкое поле для проявления целесообразности предоставляется при принятии решения о возбуждении уголовного дела - есть ли налицо признаки преступления; при принятии решения о прекращении дела - есть ли основания для применения ст.ст.6-9 УПК РСФСР; при собирании доказательств и прочее.

1 Н.Н.Полянский писал, что “иск возможен только при отделении обвинительной функции от судебной” //Полянский Н.Н. Очерки общей теории уголовного процесса. М., 1927, с.118.

2 Случевский В. К. Учебник русского уголовного процесса. 3-е изд. Спб. 1913. С.72

3 Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М.,1968, т.1, с.89-90

4 Васьковский Е.В.Курс гражданского процесса. М., 1913, т.1 с.368

5 С определенной оговоркой можно говорить о диспозитивных правах участников уголовного процесса применительно к указанным исключительным случаям.

6 Полянский Н.Н. К вопросу о праве частных лиц на субсидиарное обвинение. С. 143, 161.

7 Согласно § 152 УПК ФРГ принцип законности состоит в том, что прокуратура, призванная предьявлять публичное обвинение, обязана, поскольку законом не предусмотрено иное, принять меры по поводу всех преследуемых уголовных деяний, если только имеется в наличии достаточно фактических улик.

8 Глазер Ю. Руководство по уголовному процессу. (пер. А. Лихачева). Спб. 1885, т. 1, с. 181 и след.

9 См.: Полянский Н.Н. К вопросу о праве частных лиц... С. 148.

10 Полянский Н.Н. Указ. Соч. С. 156.

11 Муравьев Н.В. Прокурорский надзор в его устройстве и деятельности. М., 1889, т. 1. С. 19.

12 Муравьев Н.В. Указ. Соч. С. 20.

13См. Муравьев Н.В. Указ. Соч. С. 32, 33.

14 Расширение пределов правоусмотрения обвинительной власти является одной из тендениций, имеющей место во многих странах континетальной Европы: ФРГ, Дании, Голландии, Италии и других, что свидетельствует о сближении их с англосаксонской правовой системой. См. об этом: Moody R. Susan, Tombs Jacqueline. Prosecution in the public interest. Edinburg, 1982, pp. 12-14.

15 Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Спб., 1912, т. 1, с. 75; Муравьев Н.В. Указ. Соч. с.с. 18-20.

16 Муравьев Н.В. Указ. Соч. С. 31.

17 Цит. по кн.: Бутов В.Н. Уголовный процесс Австрии. Красноярск. 1988, с. 13.