Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

Александров А.С., Гущев В.Е. Субсидиарный уголовный иск. Нижний Новгород, 1999. 102 с.

К оглавлению

Глава 3. Субсидиарное обвинение в русском уголовно-процессуальном праве

§ 2. Субсидиарный уголовный иск потерпевшего по действующему уголовно- процессуальному законодательству и проектам УПК РФ

Одним из редких новшеств, предлагаемых проектом УПК РФ1 (1997 г.), которые не встречают серьезных возражений ни у кого в научном сообществе, является наделение потерпевшего правом поддерживать обвинение по делам публичного характера, в случае отказа прокурора от уголовного преследования2. Указанное обстоятельство говорит о том, что данное порождение судебной реформы является вполне назревшим в современных условиях как с практической, так и с теоретической стороны.

Следует сказать, что положения рассматриваемого проекта УПК РФ, касающиеся регламентации субсидиарного обвинения, являются продолжением, развитием идей, которые были заложены в проектах УПК, которые готовились в ГПУ Президента РФ и Министерстве юстиции. И в этом смысле следует говорить о далеко не случайном шаге законодателя.

Так, в пояснительной записке к проекту УПК РФ (ГПУ) отмечалось, что в центре внимания должны быть интересы жертвы преступления, в обеспечении их потерпевшему должно быть предоставлено право поддерживать обвинение наряду с государственным обвинителем, если заявит о своем желании быть частным обвинителем; отказ прокурора от обвинения не влечет прекращения производства по уголовному делу, если частный обвинитель возражает против этого; частный обвинитель наделен правами сбора доказательств.3

В проекте Введения в УПК (ГПУ) содержалось принципиальное указание на то, что потерпевший при желании осуществляет уголовное преследование по любому уголовному делу наряду с прокурором. В указанном проекте УПК предусматривалось, что государственный обвинитель и частный обвинитель могут осуществлять уголовное преследование определенного лица, или в случаях, предусмотренных законом, отказаться от уголовного преследования (ст. 24). Таким образом, допускалось деятельность субсидиарного частного обвинителя на досудебной подготовке материалов дела.

В целом оценивая проект УПК, разработанный ГПУ (общая часть), можео сделать вывод, что его авторы предложили наиболее радикальную форму субсидиарного обвинения, которая только возможно представить применительно к континентальному уголовному процессу.

В проекте УПК РФ, разработанным министерством юстиции, также содержалась норма о субсидиарном обвинении. Согласно ч. 4 ст. 276 указ. проекта потерпевший в случае отказа прокурора от поддержания обвинения вправе самостоятельно поддерживать обвинение.

Можно сказать, что идея о необходимости наделения потерпевшего правом самостоятельного поддержания обвинения по делам публичного характера, в случае отказа от обвинения прокурора, в начале 90-х годов вполне укоренилась в правовой идеологии и была воспринята законодателем не только в форме de lege ferenda, но была воплощена им в законодательстве.

Таким образом, субсидиарное обвинение из чисто научной сфере перешло в реальную плоскость позитивного права. Поэтому актуальность вопроса об субсидиарном обвинении обусловлена не только обсуждением положений проекта УПК, касающихся его, но и необходимостью толкования ряда норм действующего уголовно-процессуального закона.

На наш взгляд, с введением в УПК РСФСР ст. 430, в части 2 которой говорится о том, что отказ прокурора от обвинения в стадии судебного разбирательства при отсутствии возражений со стороны потрепевшего влечет прекращение дела, появились основания говорить о появлении русского субсидиарного обвинения. Поскольку акт изьявления потерпевшим возражения против прекращения уголовного дела в части и полностью является де факто и де юре предьявлением субсидиарного уголовного иска.

Именно в этом плане следует понимать и п.9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 9 “О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных” от 20.12.94г., согласно которому, при возражении потерпевшего против прекращения дела полностью или в части ввиду отказа прокурора от обвинения разбирательство дела должно быть продолжено в объеме лишь тех эпизодов предъявленному подсудимому обвинения по которым гражданин, пострадавший от преступления, признан потерпевшим4. Последняя оговорка, на наш взгляд, не колеблет представления о публичной природе поддерживаемого потерпевшим обвинения, потому что во-первых, материальной препосылкой права на иск является совершение преступления, преследуемого в публичном порядке, а, во-вторых, личный интерес не исключает наличие и публичной заинтересованности потерпевшего в наказании подсудимого.

Обсуждаемый ныне проект окончательно развевает сомнения относительно существа нововведений, заложенных в ст. 430 УПК РСФСР5. В проекте институт субсидиарного обвинения получил дальнейшее развитие, хотя не обошлось и без некоторых огрехов.

В этой связи хотелось бы отметить ряд терминологических неточностей. На наш взгляд, не совсем удачно определения этого субъекта, которое дается в п. 15 ст. 5 Проекта (99): "Частный обвинитель" - лицо, подавшее жалобу в суд в порядке, предусмотренном статьей 363 настоящего Кодекса, и поддерживающее обвинение в суде.6

Однако в п. 29 ст. 5 Проекта (99) к "стороне обвинения" отнесены прокурор (государственный обвинитель), представитель органа дознания, поддерживающий обвинение в мировом суде; потерпевший, гражданский истец; законные представители и представители потерпевшего и гражданского истца, но частного обвинителя нет.7

Между тем, согласно п.12 ст. 49 Проекта (99) потерпевший по делам публичного и частно-публичного обвинения, самостоятельно поддерживающий обвинение в суде в случае отказа государственного обвинителя от обвинения, выступает в качестве частного обвинителя и наделяется правами, предусмотренными частями четвертой, пятой и шестой статьи 287 настоящего Кодекса.

А в соответствии с ч. 1 ст. 50 частным обвинителем является лицо, подавшее жалобу в суд по делу частного обвинения в порядке, предусмотренном статьей 363 настоящего Кодекса, и поддерживающее обвинение в суде. Аналогичная норма содержится и в ч. 1 ст. 27 Проекта (99).

Таким образом, ни в Проекте(97), ни в Проекте (99) законодателю не удалось избежать терминологической путаницы в определении понятия “частный обвинитель”. Хотя совершенно понятно, что под этим термином скрываются несколько участников процесса.

Следует развести(перечислить их через запятые) в качестве отдельных участников уголовного процесса, выступающих в качестве стороны обвинения:

а)частного обвинителя по делам частного обвинения. В формулировке ч. 1 ст. 27, ч. 1 ст. 50, п. 15 ст. 5, ст. 363 Проекта (99) - это лицо, подавшеее жалобу в суд в порядке, предусмотренном, ст. 363 настоящего Кодекса, и поддерживающее обвинение в суде. В качестве “частного обвинителя” в данном случае понимается гражданин, возбудивший в мировом суде дело частного обвинения путем подачи в суд жалобы о привлечении лица к уголовной ответственности за преступления, предусмотренные п. 1 ч. 1 ст. 262 Проекта ( ст.ст. 115, 116, 129 ч. 1 и 130 УК РФ).

Частный обвинитель - потерпевший по делам частного обвинения имеет права, предусмотренные частями 4, 5, 6 ст. 287 настоящего Кодекса.

Таким образом, частный обвинитель по делам частного обвинения обладает всеми правами стороны обвинения. Его правомочия имеют диспозитивный характер: он вправе по своему усмотрению распоряжаться своим частным уголовным иском и другими процессуальными правами.

б) потерпевшего - частного сообвинителя по делам публичного и частно-публичного обвинения, который присоединяется к обвинению прокурора. На существование это субъекта указывает то, что в ч. 6 ст. 49 Проекта о правах потерпевшего говорится следующим образом:”выступать в судебных прениях; поддерживать обвинение”, наряду с прокурором, но не только в случае отказа последнего от поддержания обвинения.

Очевидно, что здесь речь идет ситуаци, когда прокурор и потерпевший действуют как сообвинители, т.е. одновременно. Это вытекает и из ч. 1 ст. 27, согласно которой потерпевший имеет право в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, участвовать в уголовном преследовании обвиняемого. Кроме того, анализ норм, имеющих основополагающий характер, которые содержатся в ч. 3 ст. 9, ст. 18, а также п. 29 ст. 5 Проекта (99), также позволяет сделать вывод о том, что право потерпевшего поддерживать обвинение по делам “официального характера”, используя все права стороны в деле, наряду и совместно с прокурором (хотя, очевидно, их позиции могут и расходиться) не может быть ограничено. Значит, такой участник уголовного процесса, как частный сообвинитель имеется.

Следует согласиться с мнением Н. Волосовой о целесообразности законодательной регламентации института сообвинения8 и отграничить его от института субсидиарного обвинения.

Может ли в мировом суде в качестве частного сообвинителя выступать потерпевший? Согласно п.1 ч. 4 ст. 366 и п. 2 ч. 1 ст. 262 Проекта обвинение в судебном заседании поддерживает представитель органа дознания - по делам о преступлениях по которым предварительное расследование осуществлялось в форме дознания. При этом указанный обвинитель вправе отказаться от обвинения (ч. 5 ст. 366 Проекта). Очевидно, что в мировом суде по делам публичного обвинения потерпевший выступает сообвинителем с представителем органа дознания, поддерживающим обвинение. Иное решение этого вопроса следует расценивать не иначе как ущемление его прав по сравнению с положением в судах общей юрисдикции.

В пользу предположения о возможности существования частного сообвинителя по всем категориям уголовных дел говорят нормы ч. 4 ст. 25, ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 368 Проекта. Мы имеем в виду те случаи, когда прокурор собственной инициативе возбуждает дело частного обвинения, имеющего общественную значимость. В мировом суде потерпевший вполне может присоединиться к прокурорскому обвинению в качестве сообвинителя. Причем он, очевидно, будет пользоваться всеми правами частного обвинителя.

Представитель органа дознания в мировом суде выступает в качестве публичного обвинителя. Не будучи обремен прокурорской обязанностью надзора за законностью, он является чисто стороной обвинения. Имеющееся у него право на отказ от обвинения подтверждает то, что по своему правоввому статусу он приближается к частному обвинителю (по крайней мере в рамках судебного заседания). Поэтому в случае отказа представителя органа дознания от поддержания обвинения потерпевший в деле имеет право выступать в качестве субсидиарного обвинителя.

в) субсидиарный обвинитель, т.е. потерпевший по делам публичного и частно-публичного обвинения, самостоятельно поддерживающий обвинение в суде в случае отказа государственного обвинителя от обвинения. Правовое положение этого участника уголовного процесса регламентирована рядом норм: п. п. 28, 29 ст. 5, ч. 3 ст. 27, ч.ч. 6 и 12 ст. 49, ч. 1 ст. 50, ч. 6 ст. 287 Проекта(99).

Так, в соответствии с ч.3 ст. 27 отказ прокурора от обвинения не лишает потерпевшего права поддерживать обвинение.

Согласно ч. 6 ст. 49 потерпевший вправе поддерживать обвинение, в том числе и в случае отказа государственного обвинителя от обвинениядического лица. Согласно ч.12 этой же статьи потерпевший по делам публичного и частно-публичного обвинения, самостоятельно поддерживающий обвинение в суде в случае отказа государственного обвинителя от обвинения, выступает в качестве частного обвинителя и наделяется правами, предусмотренными частями 4, 5, 6 статьи 287 настоящего Кодекса.

В ч. 6 ст. 287 Проекта говорится, что в случае отказа прокурора от обвинения, если от обвинения отказался также и потерпевший, суд своим определением (постановлением) прекращает дело. Если же потерпевший настаивает на обвинении, суд продолжает разбирательство и разрешает дело в общем порядке. Прокурор в этом случае освобождается от дальнейшего участия в процессе, а обвинение поддерживает потерпевший, лично или через представителя. По ходатайству потерпевшего ему должно быть предоставлено судом время для приглашения представителя

Безусловно, в полной мере на субсидиарного обвинителя распространяются нормы, содержащиеся в ч. 3 ст. 9, ст. 18, ч. 6 ст. 49 Проекта. Это участник процесса, являющийся стороной в деле, обладающий материальным правом на уголовный иск и процессуальными правами.

В связи со сказанным полагаем было бы целесообразно закрепить в законе, например в ст. 5 различия в правовом статусе частных лиц, выступающих в качестве обвинителей, на что указывают нормы других статей. Следует назвать их и перечислить в качестве отдельных участников процесса. В частности следует ввести и термин “субсидиарный обвинитель”.

А. Ларин прав отмечая, что состязательность допускает спор потерпевшего не только с защитой, но и с прокурором. Из этого он делает вывод, что нет оснований лишать потерпевшего права на обвинение и в случае, когда, по его мнению, государственый обвинитель обвиняет не того и не так, как следует9.

Заметим, однако, что в таком случае будет иметь место не замена (и тем более не дополнение), а открытая конкуренция двух видов обвинения.10 Тем самым монополия государственного обвинения подвергается значительно большему ограничению, чем может позволить себе в сегодняшних условиях законодатель. Развитию состязательности, усилению частного начала в настоящее время кладется вполне очевидный предел. Не считаться с этим нельзя. Исходя из общего контекста проекта, проникнутого публичностью11, следует расценить такого рода предложение как преждевременное, противоречащее основополагающим положениям проекта, хотя и не лишенным логики.

Не будем забывать, что признание за частным лицом права на публичный уголовный иск, несовпадающий с прокурорским обвинением, последовательно доведенное до своего логического конца, с неизбежностью ставит вопрос о субъекте данного права в такой плоскости: должно ли это право принадлежать только потерпевшему или любому частному лицу - гражданину государства.

С рациональной точки зрения в гражданском обществе, достигшем определенного уровня зрелости, каждый гражданин должен иметь право на уголовный иск, как средство восстановления справедливости. Ибо в свободной стране каждый свободный гражданин является гарантом права. Однако известно, что “на уголовном процессе вполне оправдалась истина, что каждое преобразование подчиняется влиянию отменяемого им порядка вещей”12. Проект сохраняет смешанную форму процесса, в которой преобладает элемент инквизиционности. Поэтому участие народного элемента в уголовном преследовании возможно только в строго ограниченных пределах.

Ограниченность субсидиарного иска по проекту УПК РФ заключается в том, что предъявление его ставится в зависимость от должностных лиц, осуществляющих публичное уголовное преследование, в подчиненном, вторичном его положении.

Кроме того, субсидиарное обвинение может быть предъявлено только потерпевшим или его представителем, то есть сохраняется ограниченность по кругу субъектов права на иск. Мы полагаем, что субсидиарный уголовный иск не может быть предъявлен в случаях, когда потерпевшим является несовершеннолетний или лицо, которое по своему физическому или психическому состоянию лишено возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы. Поэтому законный представитель потерпевшего не может быть субсидиарным обвинителем.13 Тем не менее, как уже указывалось выше, законодатель в Проекте обошел вниманием этот вопрос. И из ряда норм законопроекта следует, что субсидиарное обвинение возможно и по делам, где потерпевшими являются лица с неполной правосубъектностью. Такого рода расширение круга субсидиарных обвинителей мы считаем неправильным.

Полагаем, что с того момента, когда потерпевший предьявляет субсидиарное обвинение на него не распространяются требования, заключающиеся в ч.ч. 7, 8, 9 ст. 49 Проекта. Иное нарушило бы равноправие тяжущихся в суде сторон. Как уже указывалось, на потерпевшего, принявшего на себя поддержание обвинения, в случае отказа от обвинения прокурора, распространяется правовой статус частного обвинителя, круг прав которого определен ч.ч. 5, 6 ст. 287.

Из анализа норм проекта УПК РФ следует вывод, что субсидиарный обвинитель является субъектом диспозитивных прав. Субсидиарный обвинитель, как субъект диспозитивности, свободен распоряжения своим правом на уголовный иск и своими процессуальными правами. Распоряжение уголовным иском означает, что инициатива возбуждения субсидиарного уголовного преследования, определение предмета иска (обвинения) и решение вопроса о продолжении или прекращении обвинительной деятельности подлежит обвинителю или соглашению обвинителя и обвиняемого, а не велению закона или усмотрению суда.

Естественно, диспозитивные правомочия субсидиарного обвинителя имеют определенные изъятия, которые налагаются общими условиями судебного разбирательства, регламентированными главой 34 проекта УПК РФ. Но, во всяком случае, можно говорить о следующих из них:

1)nemo judex sine actor - нет процесса без иска. Потерпевший в соответствии с ч. 1 ст. 27, ч. 6 ст. 49, ч. 1 ст. 50 Проекта вправе предьявить субсидиарное обвинение и может не воспользоваться этим своим правом. Он вправе в “любой момент производства отказаться от поддержания обвинения” (ч. 1 ст. 27). В этом плане есть явное противоречие между ч. 1 ст. 27 и ч. 2 ст. 50, где говорится о праве частного обвинителя и ч. 6 ст. 287, к которой отсылает норма ч. 2 ст. 50, где говорится об обязанности обвинителя отказаться от обвинения. Говорить об обязанности субсидиарного обвинителя в отношении распоряжения иском, конечно, нонсенс. 14

2)judex ne eat ultra petita partium - cуд не может выйти за рамки требований сторон (правило о тождестве иска).

Предметом субсидиарного уголовного иска является то обвинение, по которому обвиняемый был предан суду. Иными словами предмет субсидиарного иска потерпевшего связан прежним - официальным обвинением, от которого отказался прокурор. В этом правило тождества иска по предмету при преемстве указанных обвинений должно быть соблюдено неукоснительно.

Кроме того, в настоящее время предметом субсидиарного иска могут охватываться только те эпизоды предъявленного подсудимому обвинения, по которым частный обвинитель был признан потерпевшим. Субсидиарный истец должен быть связан по предмету иска в данном процессе как прежним - государственным обвинением, так и решением о признании его потерпевшим по данному кругу эпизодов. Таким образом, по предмету субсидиарный уголовный иск в любом случае не может быть шире государственного обвинения, от которого отказался прокурор, и в то же время может быть ограничен по сравнению с ним в той мере, в какой публичной властью были признаны нарушенными преступлением права потерпевшего.

Кроме того, на наш взгляд, предмет субсидиарного уголовного иска должен быть строго ограничен пределами частных интересов потерпевшего, поддерживающего обвинение. Ведь не случайно законодатель употребляет по отношению к нему термин “частный обвинитель”

Между тем в проекте нового УПК указаний на подобное ограничение нет. Тем не менее вряд ли из этого следует сделать вывод, что субсидиарный обвинитель имеет право поддерживать обвинение в полном объеме, в том числе и в интересах других потерпевших, в публичных интересах. Скорее наоборот. С теоретической точки зрения, было бы весьма полезным организовать субсидиарное обвинение как подлинно публичное обвинение. Однако оснований полагать о наличии такого замысла у законодателя нет.

Согасно ч. 2 ст. 50 и ч. 6 ст. 287 Проекта субсидиарный обвинитель вправе изменять обвинение в сторону смягчения. И эта корректировка обвинения будет являться обязательной для суда.

Спорным является вопрос может ли суд по требованию субсидиарного обвинителя направить дело на дополнительное расследование в связи с необходимостью изменить обвинение, в том числе в сторону ухудшения положения обвиняемого. Очевидно, ч. 2 ст. 433 УПК РСФСР допускает такую возможность. Однако тогда получается, что дело будет направлено для дополнительного расследования прокурору (который уже отказался от обвинения), самостоятельно субсидиарный обвинитель досудебное уголовное преследование производить не может, поэтому судьба уголовного дела предрешена - прокурор прекратит его.

Полагаем, что по новому проекту УПК РФ субсидиарный обвинитель будет в принципе лишен возможноности ухудшить положение обвиняемого посредством института возвращения дела на дополнительное расследование. В соответствии с ч.ч. 1,2 ст. 272 суд обязан по ходатайству сторон или по собственной инициативе возвратить дело прокурору для устранения препятствий к рассмотрению дела в суде в следующих случаях:

1) производства расследования лицом, не уполномоченным на то законом либо подлежащим отводу в силу статьи 65 настоящего Кодекса;

2) нарушения требований статей 43, 46 настоящего Кодекса об обязательном участии защитника, законного представителя несовершеннолетнего обвиняемого при производстве предварительного следствия;

3) нарушения требований части второй статьи 23 настоящего Кодекса о предоставлении переводчика обвиняемому;

4) необходимости составления обвинительного заключения по делу, направленному в суд с постановлением о применении принудительных мер медицинского характера

Дело направляется для дополнительного расследования прокурору. При этом суд обязан указать в своем постановлении, по какому основанию возвращается дело.

Таким образом, помимо того обстоятельства, что возвращенное на дополнительное расследование дело оказывается, скорее всего, у прокурора, отказавшегося от поддержания по нему обвинения, сами основания возвращения дела представляют собой существенные нарушения уголовно-процессуального закона, ущемившие права и интересы обвиняемого. В совокупности все это делает фактически нереальным ухудшение положения обвиняемого по инициативе субсидиарного обвинителя. Единственное соображение, которое может колебать этот вывод, касается основания, приведенного в п. 4 ст. 272. Однако смысл этой нормы довольно неясен и требует конкретизации со стороны законодателя.

Поскольку судьба института возвращения дела из суда на дополнительное расследование прокурору весьма проблематична, следует по-видимому исходить из того, что субсидиарный уголовный иск по общему правилу должен быть рассмотрен судом по существу с принятием окончательного решения, за исключением случаев, когда суд по своей инициативе или по ходатайству стороны защиты возвращает дело прокурору в соответствии со ст. ст. 272, 296 Проекта.

Несколько по другому должен решаться вопрос о возвращении на дополнительное расследование уголовного дела, по которому поддерживалось субсидиарное обвинение, из мирового суда. Государственное обвинение в мировои суде поддерживается представителем органа дознания. В случае отказа его от поддержания обвинения, потерпевший имеет право поддерживать обвинение самостоятельно. Очевидно, в случаях, установленных ст.ст. 272, 296, уголовное дело может быть возвращено прокурору для производства дополнительного расследования. В данном случае отсутствует препятствие в виде юридического факта отказа прокурора от поддержания обвинения для дальнейшего производства по нему, поскольку прокурор, которому поступает дело из суда, не связан с позицией органа дознания, принявшего решения об отказе от обвинения.

3)nemo invitus agere cogitur- отказ стороны от иска прекращает дело. Отказ государственного обвинителя от обвинения прекращает дело - это правило закреплено в ч. 1 ст. 275, ч. 1 ст. 297, ч. 6 ст. 287 проекта. Согласно ч. 2 ст. 50 субсидиарный обвинитель обладает таким же правом. Отказ от поддержания субсидиарного иска является обязательным для суда и влечет прекращение уголовного дела, если против этого не возражают другие потерпевшие (п. 11 ст. 29 Проекта (99).

На наш взгляд, признание обвиняемым субсидиарного уголовного иска не является обязательным для суда, значение этого акта таково же как и по любому другому делу публичного обвинения.

Вместе с тем примирение сторон должно влечь другие юридические последствия. В соответствии п. 6 ст. 29 Проекта уголовное дело подлежит прекращению за примирением потерпевшего с обвиняемым только по делам, частного обвинения. Однако п. 11 этой же статьи предусматривает основание для прекращение дела в случае отказа прокурора от обвинения, если потерпевший не желает воспользоваться правом на обвинение. Полагаем, что суд вправе прекратить уголовное дело в связи с примерением потерпевшего с подсудимым, хотя мнение сторон для него не является обязательным. В связи с этим было бы полезным дополнить ст. 31 Проекта нормой, предусматривающей возможность для суда прекращать дела субсидиарного обвинения за примирением потерпевшего с подсудимым незасисимо от тяжести совершенного преступления.

Ограничением диспозитивности (формальной) следует считать и отсутствие у субсидиарного обвинителя свободы распоряжения основаниями иска в виде доказательств.

Основаниями для предъявления субсидиарного уголовного иска будут те фактические данные, которыми подтверждается требование потерпевшего-частного обвинителя. На наш взгляд, основания субсидиарного уголовного иска, могут быть другими, чем прокурорского обвинения. Согласно ч. 6 ст. 49 Проекта потерпевший, выступающий в качестве субсидиарного обвинителя, имеет право обосновывать свои притязания какими-то новыми доказательствами, а не ограничиваться только прежней доказательственной базой. Он может и воздержаться от предоставления таковых. Однако суд не связан волей частного обвинителя по вопросу формирования доказательственной базы. Суд может по собственной инициативе собирать те доказательства, от предоставления которых уклоняется субсидиарный истец (ч. 1 ст. 19 Проекта).15 Однако при этом, на наш взгляд, суд должен применять меры принуждения к частному обвинителю для понуждения его к предоставлению доказательств, а также допрашивать его как потерпевшего.

Естественно, субсидиарный истец в ходе поддержания обвинения обладает свободой распоряжения всеми своими процессуальными правами стороны, перечисленными в ч. 6 ст. 49, ст. 285, ч.ч. 4,5,6 ст. 287 Проекта. При этом, как замечает В.К. Случевский юридически это “проявляется по общим преступлениям в праве сторон на отказ от осуществления какого-либо своего процессуального права”.16

Субсидиарный уголовный иск применяется ко всем делам частно-публичного и публичного обвинения, где есть фигура потерпевшего. Условия его предъявления следующие:

а)компетентными должностными лицами вынесено постановление (определение) о признании лица, которому преступлением причинен вред, потерпевшим ( ч.ч. 1,3 ст. 49 проекта).

В этом можно увидеть зависимость института субсидиарного обвинения от публичных органов.

б)уголовное дело должно поступить в суд. Субсидиарный уголовный иск может быть предъявлен как в суде первой инстанции (в том числе в мировом суде), так и в апелляционном суде.

Причем, очевидно, могут иметь место две ситуации: во-первых, субсидиарный обвинитель сам является апеллятором и, во-вторых, потерпевший становится субсидиарным обвинителем в апелляционном суде в случае, когда прокурор отказывается от поддержания обвинения.

Наличие права на апелляционное обжалование у субсидиарного обвинителя вытекает из ч. 4 ст. 402, а также ч. 6 ст. 49 Проекта.

Согласно п.1 ч.3 ст. 416 Проекта (99) обязательно участие в судебном заседании апелляционного суда прокурора, независимо от того приносил ли он протест, поддерживал ли лично обвинение в мировом суде или нет. Очевидно, он вправе воздержаться от участия только: 1) по делам частного обвинения, когда в судебном заседании участвует частный обвинитель, подавший жалобу; 2) по делам публичного обвинения, когда в судебном заседании участвует потерпевший в качестве частного субсидиарного обвинителя (ч. 12 ст. 49 и ч. 2 ст. 50 Проекта (99) . В то же время совсем не обязательно участие даже ряда апелляторов, в том числе потерпевшего, но не субсидиарного обвинителя. Это, на наш взгляд, вытекает из ст. 416 Проекта.

Согласно ч. 3 ст. 416 Проекта (99) обязательным является участие, во-первых, частного обвинителя, подавшего жалобу17, во-вторых, подсудимого, подавшего жалобу или в защиту которого жалоба подана защитником или законным представителем18, либо в отношении которого принесен протест прокурором не в его пользу, за исключением случаев, предусмотренных ч.ч. 2 и 3 ст. 288 и, в-третьих, защитника подсудимого, в случаях, указанных в ст. 46 .

На наш взгляд, отличия в правовых статусах частных обвинителей сказывается на юридических последствиях их неявки. В случае неявки без уважительных причин (указаны в ч. 5 ст. 228) подававшего апелляционную жалобу потерпевшего - частного обвинителя по делу частного обвинения или его представителя, которые были своевременно уведомлены о месте и времени судебного разбирательства, и они не ходатайствовали о рассмотрении дела в их отсутствие, уголовное дело подлежит прекращению (ч. 4 ст. 290, ч. 6 ст. 366 Проекта (99).19

Если в качестве частного обвинителя, подавшего апелляционную жалобу, выступает субсидиарный обвинитель по делам публичного обвинения, дело должно быть прекращено в случае его неявки без уважительных причин, свидетельствующей о том, что потерпевший не желает воспользоваться правом на обвинение - п. 11 ст. 5 Проекта (ч.6 ст.366).

Хотя вступление в дело прокурора делает возможным апелляционный пересмотр в отсутствии этого лица.

На наш взгляд, с учетом того обстоятельства, что участие прокурора в апелляцинном пересмотре дела не ставится в зависимость от того, кто является инициатором этого производства, неявка без уважительных причин частного сообвинителя (или его представителя) по делам публичного обвинения не влияет на производство по делу. Сообвинитель просто лишает сам себя права по поддержанию обвинения, что он, естественно, волен сделать (ч. 1 ст. 27). Однако, он остается потерпевшим по делу.

Согласно ч. 8 ст. 49 при неявке потерпевшего по вызову без уважительных причин он может быть подвергнут принудительному приводу и денежному взысканию в размере до десяти минимальных месячных размеров оплаты труда в порядке, предусмотренном статьями 111 и 115 настоящего Кодекса.

Суд согласно ч. 3 ст. 290 по ходатайству потерпевшего может освободить его от присутствия в судебном заседании, обязав явиться дачи показаний в определенное время. Иными словами суд не может требовать выполнения от потерпевшего функции обвинения и должен освободить от обязанностей сообвинителя, но может настоять на выполнении им обязанности давать показания по делу (как и других обязанностей, предусмотренных ч. 7 ст. 49).

В соответствии с ч. 2 ст. 290 при неявке потерпевшего, отказывающегося поддерживать обвинение наряду с государственным обвинителем, апелляционный суд решает вопрос о разбирательстве дела или отложении его в зависимости от того, возможны ли ли в отсуствие потерпевшего полное выяснение всех обстоятельств дела и защита его прав и законных интересов. Если в судебное заседание явился представитель потерпевшего, суд решает этого вопрос с учетом мнения представителя.

В ходе апелляционного пересмотра дела прокурор может отказаться от поддержания обвинения20. На наш взгляд, в такой ситуации суд может прекратить дело в соответствии со п. 2 ст. 420 только при отсутсвии возражений со стороны потерпевшего. В противном случае потерпевший должен быть допущен в качестве субсидиарного обвинителя для поддержания обвинения, от которого отказался прокурор. Исходя из смысла ст. 294, ч. 1 ст. 410 следует сделать вывод, что предмет субсидиарного обвинения предьявленного в апелляционном суде будет определяться следующими критериями: 1) предметом обвинения, по которому обвиняемый был предан суду первой инстанции; 2) апелляционным протестом или жалобой стороны обвинения, поданных против осужденного/оправданного; и 3) частными интересами субсидиарного обвинителя.

В апелляционном суде, как и в суде первой инстанции, субсидиарный обвинитель пользуется всеми правами стороны в деле. Отказ от поддержания субсидиарного обвинения влечет прекращение дела.

Субсидиарный обвинитель является субъектом кассационного обжалования.

Кроме того, мы полагаем, что предьявление субсидиарного уголовного иска возможно на стадиии назначения судебного заседании, а также в ходе судебного разбирательства (на любом этапе) вплоть до удаления суда в совещательную комнату.

Согласно ч.1 ст. 27 потерпевший имеет право участвовать в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, в уголовном преследовании обвиняемого. Несмотря на двусмысленность этой формулировки говорить о допустимости проведения субсидиарного уголовного преследования в досудебной части процесса нельзя.

В пользу этого вывода говорит п. 21 ст. 5 Проекта (99), в котором потерпевший или иное частное лицо, выступающее в качестве стороны обвинения, не указываются в качестве участников, ведущих уголовное преследование.

Из контекста той же 27 статьи вытекает, что только по делам частного обвинения лицо имеет право выдвигать и поддерживать обвинение. Согласно ч. 3 ст. 27 отказ прокурора от обвинения не лишает потерпевшего права поддерживать обвинение. Под термином “обвинение” в проекте понимается деятельность прокурора, частного обвинителя, потерпевшего и других участников по уголовному преследованию в судебном разбирательстве (суде) ( п.п.22, 27, 29 ст. 5, ч.6 ст. 49, ст. 50, ч. 7 ст. 287 Проекта(99).

Мы полагаем, что потерпевший должен иметь право на поддержание обвинения в случае отказа государственного от обвинения в ходе предварительного слушания по делу. Соответствующая норма должна быть включена в ст. 275 проекта. Иное противоречило бы смыслу ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 50 Проекта, не говоря уже о более общих положениях, содержащихся например в ч.ч. 1, 4 ст. 9 Проекта.

Государство гарантирует потерпевшему доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба, поэтому, если отказ государственного обвинителя на предварительном слушании влечет вынесение судьей постановления о прекращении уголовного дела, значит потерпевшему должно быть предоставлено право самостоятельно поддерживать это обвинение. Никаких ограничений в этом плане по сравнению с судебным разбирательством не должно быть.21 Поэтому желательно в п. 28 ст. 5 Проекта употребить не формулировку “в судебном разбирательстве”, а “в суде”; ч. 3 ст. 27 сформулировать в таком виде: “отказ прокурора от обвинения на предварительном слушании или в судебном разбирательстве от обвинения не лишает потерпевшего права поддерживать обвинение”; ч. 6 ст. 49 дополнить следующими правами потерпевшего: участвовать в назначении судебного заседания в форме предварительного слушания, поддерживать обвинение в случае отказа государственного обвинителя от обвинения на предварительном слушании.

В идеале положительно должен быть решен вопрос и о допущении самостоятельного субсидиарного уголовного преследования в ситуации, когда лицо, понесшее вред от преступления, не согласно с решением государственного органа об отказе в возбуждении уголовного дела или о его прекращении. В этом случае речь должна будет идти о возможности досудебной подготовке самим частным обвинителем оснований для предьявления субсидиарного уголовного иска в суд.22

В теоретическом плане полезно обсудить этот вопрос, хотя бы для этого нам и пришлось выйти за рамки проекта. Польза от этого состоит в том, что таким путем обнаруживаются некоторые несообразности, связанные с непоследовательностью позиции законодателя.

Проект сохранил так называемые нереабилитирующие основания рекращения уголовных дел на предварительном расследовании. В частности, ст.ст. 30, 32 предусматривают в качестве таковых: “деятельное раскаяние” и “изменение обстановки”.

Если судить по ч. 4 ст. 30 и ч. 3 ст. 32 принятие решение должностным лицом о прекращении дела не ставится в зависимость от согласия потерпевшего. Он имеет право обжаловать его вышестощему прокурору или вышестоящий суд постфактум. Однако ч. 4 ст. 32 вопреки норме ч. 3 этой же статьи говорит о том, что прекращение дела в связи с изменением обстановки не допускается, если потерпевший против этого возражает. Дело в этом случае продолжается в обычном порядке. Согласно ч. 5 ст. 239 проекта в случаях, когда по закону прекращение дела допускается только по согласию потрепевшего, о наличии такого согласия должно быть указано в постановлении. Таким образом, если для прекращения дела в связи с изменением обстановки требуется согласие потерпевшего, то становится излишней норма в ч. 3 ст. 32. На наш взгляд, целесообразно отказаться от нее.

Органы, осуществляющие уголовное преследование, должны иметь иметь больше свободы усмотрения в принятии решения о целесообразности дальнейшего продолжения уголовного преследования. Ст.ст. 30-32 Проекта имеют в виду подобное правоусмотрения. Ограничивать его волей частного лица было бы, на наш взгляд, не правильно. Если потерпевший не согласен с принятым решением, он должен иметь право оспорить его в суде, добиться отмены и в дальнейшем осуществлять уголовное преследование самостоятельно.

По Австрийскому УПК такая возможность у потерпевшего имеется. В отличии от австрийского субсидиарного обвинения ст.ст.127, 241-242 Проекта говорят о том, что наше государство не желает экономить свои силы и средства и предоставить право субсидиарного уголовного преследования потерпевшему. Вместо этого предлагается бюррократическая волокита с обжалованием постановления о прекращении вначале вышестоящему прокурору ( ч.2 ст. 241), затем в суд (ч. 3 ст. 241, ст. 127). Согласно ч. 4 чт. 127 судья, признав жалобу обоснованной, выносит постановление об обязанности прокурора устранить допущенное нарушение. Производсто по прекращенному делу возобновляется в соответствии с ч. 2 ст. 242 по постановлению прокурора в случае удовлетворения судом в порядке ст. 127 жалобы на необоснованное прекращение уголовного дела. Дальнейшее предварительное расследование по делу происходит в обычном порядке.

Проект сохраняет государственную опеку над личностью, не допуская проявления ее самостоятельной обвинительной активности в тех случаях, когда публичные органы отказывают в возбуждении уголовного дела или прекращают его. Это логично в контексте инквизиционного предварительного расследования, развивающегося согласно безличной воли закона ( ч.1 ст.7 Проекта). Однако начало законности, характерное в качестве организующего принципа для процесса стран континентальной Европы не исключает проявления целесообразности. По нашему мнению, целесообразность нельзя исключить при принятии решения о возбуждении уголовного дела; при принятии решения о прекращении дела по ст.ст. 6-9 УПК РСФСР; при собирании доказательств и прочее.23

Но особенно ярко проявляется действие начала целесообразности при регламентации третьего условия предьявления субсидиарного иска.

в) отказ от поддержания обвинения в суде. Отказ прокурора от своего обвинения является условием, причем ограничительным условием, для возникновения права на субсидиарный уголовный иск у потерпевшего. Кроме того, субсидиарный обвинитель появляется и в тех случаях, когда от обвинения отказывается представитель органа дознания в мировом суде по делам, по которым предварительное расследование осуществлялось в форме дознания. Причем в отличии от прокурор представитель органа дознания имеет не обязанность, а право отказаться от обвинения. В связи с этим необходимо отметить, что, на наш взгляд, участие представителя органа дознания в качестве государственного обвинителя в мировом суде должно осуществляться по мандату прокуратуры. Последняя должна полностью контролировать обвинительную деятельность органа дознания в суде. Поскольку согласно ч. 1 ст. 36 Проекта именно прокурор выступает в суде в качестве государственного обвинителя, он может из соображений целесообразности, т.е. по необходимости экономии сил и средств прокуратуры, поручить поддержание обвинения органу дознания, если его позиция согласуется с его внутренним убеждением и требованиями закона, но это не отменяет положения прокурора как хозяина обвинения, главы обвинительной власти. Поэтому, на наш взгляд, законодателю следует привести в соответствие с нормами ст. 36 Проекта нормы ст.ст. 259-261 Проекта, так чтобы идея права прокурора на распоряжение публичным обвинением была проведена совершенно однозначно.24 Орган дознания не должен быть субъектом права на уголовный иск.25 Он не должен быть самостоятельной стороной обвинения. Иное противоречило бы назначению прокуратуры в уголовном процессе.

В отличии от формулировки ч. 1 ст. 430 УПК РСФСР, где отказ прокурора от обвинения трактуется как право, ч. 6 ст. 287 проекта говорит о том, что прокурор обязан отказаться от обвинения (полностью или частично), если прийдет к выводу, что оно не нашло подтверждение в судебном разбирательстве. Фактически речь идет о воспроизведении нормы, содержащейся в ч. 3 ст. 248 УПК РСФСР, где отказ от обвинения регламентируется также в виде обязанности26.

На наш взгляд, законодатель проявляет непоследовательность, с одной стороны, провозглашая состязательность в качестве принципа, вводя институт субсидиарного обвинения, а, с другой стороны, трактуя отказ от государственного обвинения как обязанность.

Н.Н. Полянский справедливо полагал, что “оценка права частных лиц на субсидиарное обвинение предполагает предварительное решение, каким из двух начал должна руководствоваться в своей деятельности обвинительная власть:Opportunitats-Prinzip или Legalitats-Prinzip”.27

По указанным соображениям следует воздержаться в проекте от однозначной трактовки отказа прокурора от обвинения как обязанности. Мы разделяем позицию Н.В. Муравьева и Н.Н. Полянского о необходимости предоставления прокуратуре права свободного распоряжения преследованием. Только в этом случае существование субсидиарного обвинения не только возможно, но и единственно оправданно. Opportunitats-Prinzip в смысле принципа экономии энергии и сил обвинительной власти требует субсидиарный уголовный иск.

Субсидиарное обвинение следует расценивать, с одной стороны, как необходимую коррективу к официальному обвинению28, ограничение его монополии, а с другой стороны, субсидиарное обвинение можно рассматривать как помощь обвинительной власти в тех случаях, когда уголовное преследование само по себе желательно, но для официальной обвинительной власти представляется затруднительным взять преследование на себя29.

Что касается процедуры правопреемства потерпевшего по поддержанию обвинения, то необходимо в уголовно-процессуальном законе предусмотреть следующее.

-Прокурор, в случае принятия решения об отказе от поддержания обвинения, обязан уведомить об этом потерпевшего и разъяснить ему право на предъявление субсидиарного уголовного иска. Это не снимает с суда обязанности также разъяснить потерпевшему его права и обязанности субсидиарного обвинителя. Официальное решение о признании лица субсидиарным обвинителем должен принимать суд.

-Суд (судья) обязан предоставить разумное время субсидиарному обвинителю для подготовки к обвинению.

-Субсидиарный обвинитель может поддерживать обвинение как лично, так и через своего представителя, в том числе имеет право привлекать для этого прокурора, ранее не участвовавшего в данном процессе.

В правовом государстве, где судья стремится стать не столько органом государства, сколько непосредственно органом права, творящего право, которое связывает и само государство, уголовное преследование, естественно, требует известной гибкости и подвижности и в ней не может быть проведено безраздельно начало абсолютной обязанности государства преследовать и наказывать каждое преступление30. Начало законности, как гарант обеспечения публичного интереса, не колеблется тем, что в каждом отдельном случае надо ответить на вопрос в чем этот публичный интерес заключается: воздержаться от траты времени и энергии на преследование мелкого правонарушителя и сосредоточиться на наиболее опасных, сложных и замаскированных преступлениях или продолжать погоню за “раскрываемостью”. Судебная реформа должна решить эту проблему. Появление субсидиарного обвинения верный шаг по направлению к ее решению. Он позволяет перенести часть бремени по уголовному преследованию на частных лиц.

Этим позитивные последствия, могущие произойти от более последовательного внедрения этого института, не исчерпываются. Не полагаясь на авторитет собственных суждений, приведем в заключение несколько наиболее известных теоретических аргументов "pro" развитие субсидиарного уголовного иска потерпевшего в уголовно-процессуальном праве31.

(А)Принцип независимости должностного обвинения от суда сталкивается с правом каждого лица на свободный доступ в суд по поводу учиненного против него нарушения закона. Если право это не ограждено в достаточной степени, то получится монополия, едва ли не самая худшая из всех каких-либо существующих - монополия доступа к уголовному судопроизводству. Она должна быть ограничена.

(Б)При иерархическом построении прокуратуры трудно помешать стоящему у власти правительству воздействовать на публичное уголовное преследование. Подозрения в “партийности”, “проправительственности” прокуратуры могут быть сняты допущением контроля со стороны народа.

(В)Есть сомнения и в достаточности правительственного контроля за должностным обвинением. Это тоже побуждает к желательности контроля со стороны частных лиц.

(Г)Государство может запретить потерпевшему, права которого оно не сумело оградить от посягательства, самоуправную месть, но оно не может отказать ему в удовлетворении попранного чувства справедливости. И это удовлетворение составляет один существеннейших элементов наказания, на применение которого потерпевший имеет особое право, совсем отличное от общего всем гражданам интереса в поддержании правового порядка.Право потерпевшего на удовлетворение чувства справедливости шире меркантильных соображений по возмещению ущерба, причиненного преступлением, реализация которых может быть осуществлена с помощью гражданского иска, оно может быть реализовано посредством самостоятельного частного уголовного иска.

(Д)Субсидиарный иск окажет благотворное влияние на повышение эффективности судопроизводства. Наличие коррективы со стороны частного обвинителя будет позитивно воздействовать на прокуроров, осуществляющих публичное уголовное преследование. Вероятно, субсидиарное обвинение скажется и на деятельности суда, потому что отчасти заменит обжалование судебных решений со стороны потерпевшего в вышестоящие судебные инстанции. Ведь уже в суде первой инстанции потерпевший в качестве субсидиарного обвинителя сможет по существу разрешить все вопросы, которые могут возникнуть у него и не прибегать в дальнейшем к обжалованию приговора.

Человеческое правосудие никогда не достигнет идеaла справедливости и правды. Это не значит, что не надо стремиться к этому идеалу путем совершенствования уголовно-процессуального права. Субсидиарный уголовный иск следует рассматривать как момент бесконечного приближения к совершеству в отношениях между людьми. Наверное, недостижимому.

1 Здесь и далее авторы имеют ввиду как проект нового УПК РФ, прошедший обсуждение и принятый в первом чтении Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации (в 1997 г.), так и поступивший (в мае 1999 г.) в распоряжение авторов компьютерный вариант Проекта, доработанный Комитетом Государственной Думы по законодательству и судебно-правовой реформе. Поскольку целый ряд норм исследуемых проектов не подвергся изменению, авторы считают возможным дополнительно оговаривать и комментировать лишь те расхождения названных проектов УПК, которые имеют принципиальное значение для понимания содержания данной работы. С этой целью будут специально указываться, соответственно, Проект (97). и Проект(99).

2 Пашин С.А., Москаленко К.А., Максудов Р.Р. Отзыв на проект УПК РФ //Проект УПК РФ - отзывы юристов, эспертов, правозащитников. Сборник материалов. Выпуск 2, М., 1997, с. 7; Ларин А. О принципах уголовного процесса и гарантиях прав личности в проекте УПК -1997 //Российская юстиция, 1997, № 9, с. 10.

3 Проект УПК РФ, подготовленный государственно-правовым управлением Президента РФ. Пояснительная записка. М. 1994, с. 7.

4 Бюллетень ВС РФ.1995, №3,с.4.

5 Следует заметить, что намерения законодателя угадывалось уже в предварительных проектах УПК. Так, нормы, регламентирующие субсидиарный уголовный иск, содержались в ст.267 п.5 проекта УПК, подготовленного МЮ, а также в ст.ст.74 п.7, 75 проекта УПК, разработанного ГПУ при президенте РФ.

6 п. 12 ст. 5 Проекта (97) давал иное определение“частному обвинителю” - это, во-первых, лицо, подавшее жалобу в суд в порядке частного обвинения и поддерживающее обвинение в суде, а, во-вторых, потерпевший. поддерживающий обвинение в суде при отказе государственного обвинителя от обвинения.

7 В п. 18 ст. 5 Проекта (97) под участниками процесса, осуществляющими уголовное прследование и поддержание обвинения в суде, понимаются в числе прочих потерпевший, частный обвинитель. А в п. 24 ч. 2 ст. 5 Проекта в качестве стороны обвинения указывались: “потерпевший (частный обвинитель)”.

8 Волосова Н. Об институте сообвинения //Российская юстиция, 1998, № 4, с. 11.

9 Ларин А. О принципах уголовного процесса и гарантиях прав личности в проекте УПК -1997. С. 10.

10 Естественно, и при сообвинении и при субсидиарном обвинении наличествует момент конкуренции с прокурорским обвинением. Однако при этом доминирующее положение последнего не ставится под вопрос. В случае же полной самостоятельности частного обвинителя от государственного речь долна идти уже о совершенно новом виде публичного обвинения. Это так называемое actio populary - народное обвинение, общегражданский (популярный) уголовный иск, который был известен в античном Риме и Афинах, а в наше время существует в англосаксонской правовой системе.

11 Чего стоит формулировка ч. 6 ст. 287 проекта. Идея о допустимости корректировки государственного обвинения исключительно в форме замены отказавшегося от поддержания обвинения прокурора проведена очень последовательно в ст. ст. 12, 27, 49,50, 287 и др.

12 Случевский В. Учебник русского уголовного процесса. Спб., 1892, с. 44.

13 В Австрии согласно абз.2 43 Закона о судах по делам несовершеннолетних по делам о преступлениях несовершеннолетних субсидиарное обвинение не допускается.

14 Нельзя в связи с этим не отметить противоречия между ч.3 ст. 36, ч. 5 ст. 366 Проекта, где говорится о праве обвинителя, в том числе прокурора, отказаться об поддержания, и ч. 6 ст. 287 Проекта, где говорится о его обязанности в этом плане. Естественно, если речь идет о прокуроре как стороне в деле, то он имеет право на отказ от обвинения. Если же в определении характера прокурорских полномочий акцент делается на его надзорной роли, то, очевидно, более уместно употребление формулировки “обязан отказать от поддержания обвинения”. Вопрос о том, какая из ипостасей прокурора более отвечает его роли в современном судопроизводстве, в высшей степени сложный и носит не столько научный, сколько практический смысл.

15 Хотя из ч. 3 ст. 19 в редакции Проекта (99) исчезла ранее содержавшаяся в ней норма о том, что суд в необходимых случаях вправе по собственной инициативе истребовать дополнительные доказательства, тем не менее, общее требование полноты, всесторонности и объективности судебного разбирательства подразумевает активность суда в собирании доказательств.

16 Случевский В.К. Указ. Соч. С. 50.

17 В Проекте (99) изменена редакция ч. 3 ст. 416. В отличии от прежней, очевидно, предусматривающей обязательное участие и прокурора, и частного обвинителя, подавшего жалобу, одновременно, теперь обязательно участие или того, или другого.

18 Законного представителя не может быть, так как дела о преступлениях несовершеннолетних неподсудны мировому суду.

19 Хотя в ч. 4 ст. 290 Проекта (99) говорится о суде первой инстанции, однако, очевидно, что указаное в ней правило распространяется и на апелляционный пересмотр. На это указывает то, что в ч. 1 указ. статьи говорится разбирательстве дел в заседании суда как первой, так и апелляционной инстанции. Потерпевший не обязан осуществлять или участвовать в обвинении при апелляционном пересмотре дела согласно ст.ст. 25, 27, 416 Проекта, поэтому умышленный отказ от явки в судебное заседание апелляционного суда следует расценивать как отказ от поддержания обвинения со всеми вытекающими из этого правовыми последствиями.

20 О том, что речь в апелляционном суде идет именно об обвинении, которое поддерживает прокурор, видно из нормы ч.3 ст. 423, согласно которой апелляционный суд пересматривает дело пределах предъявленного обвинения.

21 Кстати, положения проекта, касающиеся регламентации прав потерпевшего на предварительном слушании, в том числе отсутствие у него права на субсидиарный уголовный иск, противоречат позиции Пленума Верховного Суда. “Полный или частичный отказ прокурора от обвинения на предварительном слушании или отказ прокурора от обвинения в стадии судебного разбирательства при отсутствии возражений со стороны потерпевшего обязателен для суда и влечет прекращение дела полностью или в соответствующей части с указанием в постановлении оснований прекращения дела... При возражении потерпевшего разбирательство дела должно быть продолжено в объеме лишь тех эпизодов предьявленного подсудимому обвинения, по которым гражданин, пострадавший от преступления, признан потерпевшим”. //п. 9 Постановления № 9 Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г.

22 Именно такое предложение содержалось в проекте УПК, подготовленном ГПУ при Президенте РФ. Во введении авторы проекта указывали, что потерпевший при желании осуществляет уголовное преследование по любому уголовному делу наряду с прокурором. //Введение в УПК. Проект УПК. Государственное правовое управление при Президенте РФ. М., 1994, с. 9. См. также ст. 12, указ. проекта.

Такой же позиции придерживался Н.В. Муравьев. См.: Муравьев Н.В. Указ. Соч. С. 33.

Очевидно, нашему законодателю такие предложение кажутся слишком радикальными.

23 См. об этом: Полянский Н.Н. К вопросу о праве частных лиц на субсидиарное обвинение. С. 162.

24 Нельзя в связи с этим не отметить противоречия между ч.3 ст. 36, ч. 5 ст. 366 Проекта, где говорится о праве обвинителя, в том числе прокурора, отказаться об поддержания, и ч. 6 ст. 287 Проекта, где говорится о его обязанности в этом плане. Естественно, если речь идет о прокуроре как стороне в деле, то он имеет право на отказ от обвинения. Если же в определении характера прокурорских полномочий акцент делается на его надзорной роли, то, очевидно, более уместно употребление формулировки “обязан отказать от поддержания обвинения”. Вопрос о том, какая из ипостасей прокурора более отвечает его роли в современном судопроизводстве, в высшей степени сложный и носит не столько научный, сколько практический смысл.

25 Косвенно подтверждает нашу мысль ст. 416, где в качестве участников судебного заседания представитель органа дознания, независимо от того подавал он апелляционную жалобу или нет, вообще не указывается, в то время как прокурор является безусловно обязательным участником судебного заседания.

26 Заметим, что и ранее законодатель проявлял непоследовательность в решении этого вопроса. Согласно ст. 306 УПК РСФСР (1922 г.) “Обвинитель вправе отказаться от обвинения, если придет к убеждению, что данные судебного следствия не подтверждают предьявленного обвинения”. В Уставе УСП (1864г.) в ст. 135 отказ прокурора от обвинения закрепляется как его право, а в ст. 740 - как обязанность.

27 Полянский Н.Н. К вопросу о праве частных лиц на субсидиарное обвинение. С. 161.

28 Угроза того, что субсидиарный обвинитель может “выиграть” дело, должна удерживать прокурора в от сомнительных сделок о признании с обвиняемым, отступлений от закона по соображениям отсутсвия судебной перспективы дела или под давлением власти и т.п.

29 Например, уголовное преследование осуществляется против лица, впервые совершившего преступление небольшой тяжести, но потерпевший не желает мириться с обвиняемым. Доведя дело до суда, собрав достаточную совокупность доказательств обвинения, представитель официального обвинения может предоставить потерпевшему самому поддерживать субсидиао рное обвинение в суде.

30 Яркий пример - внедрение явочным путем в уголовный процесс сделки о признании. См. об этом: Совет судей за сделку о признании вины //Российская юстиция. 1998, № 6.

31 Эти аргументы нашли отражение в проекте УПК Германии (1921г.), но германский законодатель не внял им. См. об этом: Люблинский П.И. Проект уголовно-судопроизводственной реформы в Германии в сопоставлении с уголовно-процессуальным кодексом РСФСР 1922//Советское право. 1923, № 1(4), с.с. 69-71.