Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

Бойков А.Д.
Третья власть в России. Книга вторая. Продолжение реформ. М., 2002.

Опасность негативного правотворчества

1. Негативное правотворчество и его связь с эволюцией уголовно-процессуальной теории

В последние годы в словарь юриста настойчиво пробивается новое понятие — «негативное правотворчество» ¹. Суть его в том, что правовая система «подправляется» не путем позитивных изменений, связанных с дополнением и совершенствованием норм права, а путем изъятия из нее отдельных норм и институтов (чаще — норм) через констатацию их «неконституционности».

Связано это с деятельностью Конституционного Суда Российской Федерации. Юристы-профессионалы начинают сознавать кроющуюся в этой деятельности опасность для общества и государства, но не спешат с анализом результатов воздействия решений Конституционного Суда Российской Федерации на отраслевое законодательство, находясь до сих пор под гипнозом авансированного доверия и престижа, которым был наделен этот новый орган государственной власти при его создании.

Не вдаваясь в попытку общих оценок влияния деятельности Конституционного Суда РФ на состояние отечественной правовой системы, ограничусь анализом тех его решений, которые связаны с ревизией уголовно-процессуального права России.

Именно эту сторону деятельности Конституционного Суда подчеркнул и.о. Президента Российской Федерации, выступая на совещании руководителей республиканских, краевых и областных судов (см. Российская газета, 22 января 2000 г). Выражая озабоченность по поводу отсутствия нового УПК РФ, и.о. Президента РФ в позитивном плане отметил усилия Конституционного Суда РФ по корректировке старого УПК путем вынесения «четырнадцати постановлений» о несоответствии Конституции РФ отдельных его положений, общий смысл которых — «усиление состязательных начал в процессе».

Полагаю, что достижения Конституционного Суда РФ в этой сфере права не столь очевидны и нуждаются в более дифференцированной оценке с учетом теории правотворчества, конституционных полномочий судебной власти и методологических ориентиров Конституционного Суда при оценке «конституционности» тех или иных правовых институтов и норм права. Не менее важны и практические последствия негативного правотворчества Конституционного Суда РФ как с точки зрения защиты прав человека, так и в более широком социальном контексте повышения культуры правоприменения, утверждения правопорядка в стране, повышения эффективности работы правоохранительной системы, формирования и реализации государственной правовой политики борьбы с преступностью.

Рассмотрение этих вопросов мы хотели бы предварить оценкой некоторых изменений правовой идеологии последних лет и новой социальной роли суда, понимаемой в науке права отнюдь не однозначно.

В условиях судебно-правовой реформы происходят определенные сдвиги в правовой идеологии общества. В социально-психологическом плане это падение престижа права, правовой нигилизм. В концептуально-научном — отказ от многих прежних взглядов и оценок, касающихся роли права и правовых институтов. Так, право постепенно утрачивает значение абсолютной ценности: с его предписаниями можно не соглашаться в ходе правоприменительной практики, давать им критическую оценку, оспаривать их конституционность, признавать их вторичность по отношению к «общепризнанным принципам и нормам международного права и международным договорам» (Конституция РФ, ст. 15 ч. 4).

Нередкими стали суждения об отсутствии у права, в частности, уголовного, функции общей превенции.

Пересматривается и роль суда: нарастает критическое отношение к иным, кроме правосудия, способам воздействия на правовые конфликты — через административные органы, органы прокурорского надзора и пр. Утверждается, что таким образом умаляется роль суда, ставятся препоны формированию судебной власти. Стремление к укреплению третьей власти нельзя не приветствовать, но и чрезмерное расширение ее подведомственности, без учета ее реального бедственного положения и кадровой слабости — это путь нарастания правовой незащищенности граждан.

Радея о сильной судебной власти, многие идеологи реформ сужают ее социальные функции, отрицая возможности и обязанности суда по воздействию на общественное и индивидуальное правосознание, а значит и какое бы то ни было участие суда в формировании и реализации общегосударственной политики борьбы с преступностью.

Здесь мы видим одно из проявлений неосторожной конституционной формулы о самостоятельности ветвей власти. Каждая власть — законодательная, исполнительная и судебная — обустраивает свою нишу. Сотрудничество властей с целью решения общегосударственных задач пока не получается.

Суд постепенно изолируется от социальных бедствий, отстраняется от участия в реализации общегосударственной задачи сдерживания преступности, ее профилактирования, формирования уважения к праву и морали. Делаются попытки создания нового для России (впрочем, небывалого и для остального мира) суда — свободного от обязанности участия в доказывании и установления истины, свободного от общих проблем укрепления законности и правопорядка, чем, казалось бы, должна быть озабочена любая государственная власть.

Формирование и реализация государственной политики борьбы с преступностью, под которой мы понимаем определение задач государственной власти в этой сфере, методов и средств их решения, требует объединения усилий всех трех ветвей власти — законодательной, исполнительной и судебной. Подчеркнем — и судебной власти, ибо она располагает наиболее действенными средствами непосредственного воздействия на отношение граждан к Закону, на их «установки» в выборе вариантов правового либо противоправного поведения. Специальными исследованиями прошлых лет это убедительно подтверждалось.

Многие критические оценки действовавшего УПК РСФСР, включая и содержащиеся в решениях Конституционного Суда РФ по вопросам уголовно-процессуального права, связаны с толкованием принципа состязательности, его фетишизацией.

Бесспорно, состязательность — одно из важнейших условий демократического судопроизводства. Являясь очень емким процессуальным принципом, состязательность одновременно есть способ исследования и оценки доказательств, способ отстаивания участниками процесса своих или представляемых интересов и способ реализации трех самостоятельных процессуальных функций: обвинения, защиты, разрешения дела.

Однако некоторые авторы проектов УПК и Концепции судебной реформы в РФ склонны переоценивать значение состязательности, считая ее главным гарантом «подлинного правосудия», т.е. и истины, и справедливости. Но ведь это не так. Спор сторон может обнажить истину, а может и похоронить ее в зависимости от того, совпадает ли истина с их интересами или им противоречит. Объективность, стремление к установлению истины защитнику противопоказаны, если в этом кроется угроза подзащитному. Равным образом и государственный обвинитель, освобожденный от функции надзора за законностью, едва ли станет подрывать свои позиции в погоне за истиной.

При оценке этого принципа для правосудия упускается, что состязательность — институт защиты преимущественно частного права. Для защиты публичного интереса, как и для обеспечения реальных возможностей сторон в частном споре требуется активность суда — беспристрастная, объективная, безусловная.

Следовательно, состязательность — лишь инструмент судебного познания, обеспечивающий далеко не однозначный результат Все зависит от того, в чьих руках инструмент — т.е. от судей, их воли, инициативы, активности.

Такой вывод пугает авторов официальной «Концепции судебной реформы», ибо активность суда они отождествляют с обвинительным уклоном. Но ведь обвинительный уклон преследовал иные цели и диктовался совсем другими причинами. Подлинная активность суда должна быть связана с реализацией требования объективности и всесторонности исследования обстоятельств дела, с поиском истины. В этом случае активность спасительна.

Анемичный суд — это анемичная власть, при которой расцветает алчность и произвол сильного, но не торжество правого.

Не надо думать, что активность суда в исследовании доказательств есть изобретение советского периода — это свойство континентальных систем судопроизводства и русского пореформенного правосудия.

Традиционное для российской процессуальной системы понимание состязательности означает, что это не свободный диспут, а контролируемая судом (судьей) процессуальная деятельность. Закон определяет и направление этой деятельности — объективное и всестороннее исследование обстоятельств дела в границах обвинения и предмета доказывания. Все это — привычные нормы действующего УПК РСФСР (ст.ст. 20, 68, 243 ч. 2 и др.).

При сопоставлении имеющихся ныне проектов УПК РФ приходится с сожалением отметить, что доминирующей оказалась позиция тех авторов, которые состязательность понимают как освобождение суда от обязанности активного участия в доказывании, а истина и вовсе не упоминается как цель судебного спора. Известно, что принцип состязательности в его классической форме наиболее полно реализован в англо-американской системе правосудия. Несмотря на то, что главная обязанность по представлению доказательств возложена на заинтересованные стороны, и правовой доктриной, и прецедентами, и законами подчеркивается активная роль судей судов первой инстанции в установлении истины по делу.

Правило 614 Федеральных правил использования доказательств (США) подчеркивает, что судья не ограничивается фактами и доказательствами, представленными по выбору сторон. Закон требует от председательствующего судьи не быть пассивным рефери. Более того, судья имеет право вмешиваться в представление доказательств сторонами — право, к которому можно прибегнуть, чтобы способствовать окончательному установлению истины. Судье, рассматривает ли он дело единолично или с участием присяжных, принадлежит право вызывать и допрашивать свидетелей, в том числе и для повторного допроса свидетеля, уже допрошенного сторонами в ходе прямого или перекрестного допроса.

Для континентальной судебной процедуры активность судей как участников доказывания признается естественной и сомнений не вызывает. Порочность позиции, снимающей с судей ответственность за результаты доказывания, была отмечена еще А. Ф. Кони как потакающая лености ума.

Стремление довести идею состязательности в ее разрушительном виде до крайних пределов проявилось в предложении авторов одного из проектов УПК РФ о введении параллельного расследования со стороны защиты и частного обвинения ².

При этом упускается та «мелочь», что следственные действия (допрос, обыск, освидетельствование, предъявление для опознания, наложение ареста на имущество и др.) всегда включают в себя элементы процессуального принуждения и могут осуществляться только должностными лицами, наделенными властными полномочиями. В печати уже отмечалось, какой вал беззакония и фальсификации доказательств нас ожидает при такой «состязательности сторон» на предварительном следствии.

Отказ от установления истины как цели судопроизводства, отказ от активной роли суда в обеспечении принципа объективности и всесторонности исследования обстоятельств дела, преувеличение роли состязательности, переложение ответственности за судьбу дела всецело на обвинителя — это и есть способ разрушения гарантий правосудия.

В этой связи перед наукой уголовного процесса возникла проблема уяснения новой социальной роли судебной власти, ее отношения к формированию и проведению уголовно-правовой политики государства.

Нет сомнений в том, что рождение Судебной власти существенно меняет назначение и функции судебной системы. Суды ныне не ограничиваются осуществлением правосудия по гражданским и уголовным делам, как это было начиная с реформ 1864 года.

Органы Судебной власти осуществляют в соответствии с Конституцией РФ и конституционное, и административное судопроизводство, и правосудие по экономическим спорам, внося вклад в защиту Конституции, в формирование цивилизованных рыночных отношений; реализуют требование ст. 46 Конституции РФ о праве каждого на судебную защиту.

Это существенно расширяет возможности судов в формировании и проведении уголовно-правовой политики государства, их реального вклада в дело борьбы с преступностью.

Попытки оторвать суды от органов уголовной юстиции под предлогом обеспечения «чистоты функции правосудия» нам представляются несостоятельными. Правосудие есть не только способ разрешения конфликтов, возникающих при правоприменении, не только форма реализации требований уголовного и административного права по отношению к конкретным актам противоправного поведения. Роль правосудия в государстве и обществе существеннее: оно повышает превентивное значение правовых запретов, создает уверенность в неотвратимости ответственности за преступления, воздействует на правовое и нравственное сознание населения, повышает престиж права.

Карательная практика судов по уголовно наказуемым деяниям есть важная составная часть уголовно-правовой политики и должна рассматриваться как средство борьбы с преступностью. Через карательную практику, обобщенный судами опыт правоприменения при отправлении правосудия и исполнении приговоров должно осуществляться взаимодействие органов Судебной власти с Прокуратурой при реализации последней функции координации борьбы с преступностью.

На Всероссийской научной конференции по теме: «Российское государство и право на рубеже тысячелетий» (февраль 2000 г.) в выступлении Председателя Верховного Суда РФ В. М. Лебедева прозвучала мысль о том, что Конституционный Суд РФ вводит в процессуальное право (УПК, ГПК) новые концепции. Правильная мысль, но я бы не стал ее использовать с оттенком одобрения.

Концепция правовой системы данного государства, равно как и концепция отдельной отрасли права в этой системе, есть результат многолетнего опыта правового регулирования и правоприменения, результат развития и борьбы противостоящих школ права, длительного отфильтровывания идей и мнений.

Практика и теория уголовного судопроизводства России, как и соответствующее законодательство, вырастали на идее отделения предварительного расследования от правосудия. Это — разные процессуальные стадии, со своими несовпадающими задачами, решаемыми в различном правовом режиме различными органами государства.

Ныне появилась другая идея, активно поддерживаемая Конституционным Судом РФ, связанная со сближением функций уголовного преследования и правосудия путем вторжения суда в расследование уголовных дел. Согласно «Концепции судебной реформы в Российской Федерации» суд должен решать возникающие на предварительном следствии вопросы применения мер процессуального принуждения и даже проведения отдельных следственных действий. За образец берутся те зарубежные системы процессуального права, где есть судебный следователь, где следствие не отделено от судебного производства.

Но у нас нет такой процессуальной фигуры, как судебный следователь. Особенности судебной системы России с учетом ее просторов таковы, что до трети районных (городских) судов состоят из одного-двух судей. Вторгнувшись в предварительное следствие они уже не могут осуществлять правосудие, а за этим следует нарушение конституционного права обвиняемого на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которого оно отнесено (ст. 47 ч. 1 Конституции).

По сути же, преследуя цель расширения процессуальных гарантий обвиняемого, законодатель в отдельных случаях достигает отрицательного результата. Так, вопросы ареста и содержания под стражей должны будут решать не несколько должностных лиц, подконтрольных друг другу (следователь — прокурор — судья), а одно должностное лицо — судья с весьма ограниченными возможностями контроля за его единоличными решениями (ст. 22 Конституции РФ).

Конституционный Суд РФ многими своими постановлениями продвигает новую для нашего судопроизводства концепцию суда, свободного не только от участия в доказывании, но и от участия в утверждении правопорядка. Это будет показано ниже на примерах ограничения прав суда по направлению дел на доследование для устранения возникающих сомнений; по реагированию на новые преступные эпизоды, ставшие известными суду и сторонам в ходе судебного следствия и др. Такие концепции, по мнению судей Конституционного Суда РФ, также вытекают из принципа состязательности, хотя законодатель не решил вопрос о юридическом наполнении этого принципа, а в теории его понимание неоднозначно.

Согласимся, что формула о внесении судьями Конституционного Суда РФ новых концепций в правовую систему не может не льстить их самолюбию, но ведет она нередко не к совершенствованию правовой системы, а к фрагментарному, неудачному ее латанию с явным присвоением полномочий законодателя.

2. Решения Конституционного Суда РФ как фактор дестабилизации уголовно-процессуальной системы

Ответ на вопрос о том, почему до сих пор не принят новый УПК РФ, почему работа многих коллективов ученых и юристов-практиков, готовивших проекты УПК РФ (было подготовлено и опубликовано научной общественностью к середине 90-х годов три проекта УПК), как и работа Комиссии Государственной Думы над объединенным проектом (с 1997 г.) не увенчалась успехом, кроется в столкновении непримиримых противоречий разработчиков по затронутым выше и некоторым другим концептуальным вопросам правовой идеологии.

Внес свою лепту в обострение противоречий и Конституционный Суд РФ. Его негативное правотворчество воспринимается далеко не всеми как положительный фактор, влияющий на стабилизацию процессуальной системы, определяющий направления ее совершенствования, уточнение задач уголовного судопроизводства. Его нетерпеливые вторжения в действующий УПК РСФСР, диктуемые благими намерениями приблизить светлое будущее в виде неурезанного правового государства и беспорочного правосудия, нередко оборачиваются поощрением российскому криминалитету, ставят в тупик правоприменителей, явно опережают экономические возможности государства.

Таково постановление Конституционного Суда РФ от 28 ноября 1996 г., признавшее противоречащим Конституции РФ положение ст. 418 УПК РСФСР, определяющее полномочия судьи по возбуждению уголовного дела и формулированию обвинения.

Сама по себе идея не нова. Фактически с самого начала введения законодателем упрощенной (протокольной) формы судебной подготовки материалов дела (1971 г.) в теории уголовного процесса появилась и нарастала критика ст. 418 УПК в связи с тем, что законодатель возложил на суд обязанности, противоречащие самой идее правосудия. Критиками ст. 418 предлагались различные меры законодательного исправления данной ситуации.

Конституционный Суд РФ решил иначе, дезавуировав ст. 418, он обратился не к законодателю, а к правоприменителям, предложив им восполнить образовавшийся таким образом пробел в законе путем процессуальной аналогии.

Что имелось в виду в данном случае под «процессуальной аналогией», осталось тайной Конституционного Суда РФ и практика борьбы с преступностью оказалась в тупике. Более трети миллиона уголовных преступлений из разряда малозначительных, судебная подготовка которых осуществлялась в упрощенной (протокольной) процедуре, оказались «замороженными». Никто не знал, что с ними делать.

Можно предположить, что Председатель Конституционного Суда РФ (в то время — профессор В. А. Туманов), готовясь к юбилейному докладу «Пять лет конституционной юстиции в России: уроки, проблемы, перспективы» (ноябрь 1996 г.) мог иметь в виду и эту ситуацию, связанную с судьбой ст. 418 УПК. Им было сделано тогда смелое признание: «Имеются отдельные расхождения с Верховным Судом РФ в оценке некоторых наших решений в области уголовно-процессуального права, и я думаю, что мы не всегда можем настаивать в этой связи на нашей абсолютной правоте» (выделено мной — А.Б.). ³

Уверенности в правоте нет, но это не мешает Конституционному Суду РФ вторгаться в сложную материю уголовно-процессуальных правоотношений.

Верховный Суд РФ, преодолевая неразбериху, рожденную упомянутым постановлением Конституционного Суда, спустя три месяца, 26 февраля 1997 г., принял, как ему казалось, радикальное решение:

«В связи с признанием неконституционными отдельных положений части 1 и части 2 ст. 418 УПК РСФСР пробела в уголовно-процессуальном законодательстве не возникло (выделено мной — А.Б.), поскольку существуют и продолжают действовать общие правила УПК РСФСР о возбуждении уголовного дела (ст. 3) и проведении предварительного расследования в форме дознания либо предварительного следствия (гл. 9, 10)» (из постановления президиума Верховного Суда РФ по делу Яковлева С.В.).

Вот так «изящно» ушел Верховный Суд РФ от туманной рекомендации КС РФ насчет «процессуальной аналогии».

Все бы хорошо, но кто может следовать этому указанию Верховного Суда? Ведь протокольная форма родилась не от хорошей жизни — она была призвана разгрузить органы предварительного расследования, численность которых хронически и безнадежно отстает от роста преступности. Органы уголовного преследования оказались парализованными свалившимися на них дополнительными чисто формальными, но весьма трудоемкими обязанностями. О расширении их штатной численности вопрос не стоял. Его не позволял ставить скудный бюджет к тому времени достаточно разоренного государства.

Генеральный прокурор РФ вынужден был обратиться за разъяснениями в КС РФ. Представитель Генерального прокурора РФ в Конституционном Суде в своем письменном ходатайстве отметил следующее:

«Закон о Конституционном Суде РФ в ч. 4 ст. 79 (о юридической силе решения) устанавливает: «В случае, если признание нормативного акта неконституционным создало пробел в правовом регулировании, непосредственно применяется Конституция Российской Федерации».

Отсюда вытекает ряд нуждающихся в разъяснении положений:

а) Считает ли Конституционный Суд, что дезавуирование ст. 418 УПК РСФСР создало пробел в правовом регулировании порядка процессуального оформления и представления органам правосудия материалов, подготовленных к протокольной форме?

б) При положительном ответе на этот вопрос просим разъяснить, какие нормы Конституции РФ могут восполнить создавшийся в УПК пробел?

в) Требовалось ли незамедлительное вмешательство законодателя для устранения пробела, учитывая, что обсуждаемое решение Конституционного суда РФ объявлено «вступившим в силу немедленно и действующим непосредственно?».

Просьба разъяснить также, какие нормы и институты УПК РСФСР имелись в виду, применение которых по мнению Конституционного Суда возможно по аналогии, вместо ст. 418 УПК РСФСР.

Не вдаваясь в эти детали, Конституционный Суд РФ определением от 7 октября 1997 г. разъяснил то, что не нуждалось в разъяснении: «до внесения изменений в уголовно-процессуальное законодательство нормы главы 34 УПК РСФСР (о протокольной форме — А.Б.) применяются исходя из того, что функция осуществления публичного обвинения, независимо от различий в установленных законом процессуальных формах, возлагается на органы дознания, предварительного следствия и прокуратуры».

Правда, в описательной части определения КС РФ снизошел к нуждам правоохранительных органов, указав, что содержание протокола (ст. 415 УПК РСФСР) должно определяться «с учетом требований, которые предъявляются к содержанию решений, опосредующих возбуждение уголовного преследования и обвинение перед судом, т.е. на основе процессуальной аналогии».

Из этой хитрой формулы вытекало, что сам протокол есть одновременно и акт возбуждения дела и формула обвинения.

Иными словами, КС РФ присвоил функции законодателя!

От неизбежной критики честь Высокого Суда спас Законодатель, внеся в ст. 415 УПК РСФСР необходимые изменения и дополнения (Закон от 22 октября 1997 «О внесении изменений и дополнений в УПК РСФСР»).

Можно искать множество объяснений этому «конституционному» казусу, но одно из них явно соответствует идее дистанцирования суда от проблем борьбы с преступностью. В этом, полагаю, суть реформаторской идеологии нашего времени.

Не менее спорным, подтверждающим эту мысль, является решение Конституционного Суда об ограничении полномочий судов общей юрисдикции по обращению уголовных дел к дополнительному расследованию (Постановление КС РФ от 20 апреля 1999 г. по запросу Иркутского районного суда и суда Советского района г. Нижнего Новгорода о проверке конституционности ст. 232 и 258 УПК РСФСР).

КС РФ признал противоречащими Конституции пункты 1 и 3 первой части ст. 232 и часть первую ст. 258 УПК РСФСР как возлагающие на суд обязанность по собственной инициативе возвращать уголовное дело прокурору в случае невосполнимых в судебном заседании пробелов расследования, а также при наличии оснований для предъявления другого обвинения либо для изменения обвинения на более тяжкое. КС РФ признал также не соответствующей Конституции часть четвертую ст. 248 УПК РСФСР, как допускающую при отказе прокурора от обвинения осуществление судом несвойственной ему обязанности по обоснованию предъявленного органами расследования обвинения.

Эти вопросы являлись предметом острых дискуссий при подготовке проекта УПК РФ. Не завершены эти дискуссии и ныне. Миссию поставить предел спорам взял на себя КС РФ, но такая смелость едва ли оправдана уже потому, что критерий для оценки конституционности указанных процессуальных норм оказался очень расплывчатым. По сути КС решал теоретический спор при сомнительной опоре на Конституцию. Да и само постановление КС, весьма громоздкое и расплывчатое, представляет собой не столько акт правосудия, сколько научный трактат, постулирующий «концептуальные идеи» без внешней оппонентуры.

Ссылки на ст. 49 и 123 ч. 3 Конституции, которым якобы противоречат оцениваемые нормы УПК, не являются убедительными. Статья 49 Конституции РФ содержит принцип презумпции невиновности и вытекающие из нее правила о недопустимости переложения бремени доказывания на обвиняемого и толковании сомнений в виновности в его пользу. Ст. 123 ч. 3 — о состязательности судопроизводства.

Здесь, как видим, нет прямой связи с процессуальным механизмом обращения дел к доследованию. Нужны достаточно сложные теоретические конструкции, чтобы эту связь установить. КС РФ такую связь устанавливает в своих обстоятельных рассуждениях. Но не все они бесспорны.

В науке процессуального права, как отмечено выше, есть различные позиции по поводу понимания принципа состязательности, обязанностей суда при реализации этого принципа, понимания неустранимых сомнений в виновности обвиняемого, роли суда на этапах доказывания, связанных с проверкой и оценкой доказательств. И нет никаких оснований, при всем уважении к Конституционному Суду, отдавать предпочтение его специалистам в решении этих вопросов.

КС утверждает: «Суд, сам инициируя продолжение следственной деятельности по обоснованию обвинения (при обращении дела к доследованию — А.Б.), выполняет не свойственную ему обвинительную функцию…». Такие действия суда, при отсутствии о том ходатайств сторон, «могут отражать только интересы обвинения, т.к. тем самым обеспечивается восполнение недостатков именно обвинительной деятельности…».

Во-первых, это не всегда так. Доследование возможно и в интересах обвиняемого.

Во-вторых, интересы обвинения — это не частный интерес конкретного представителя прокуратуры — это публичный интерес борьбы с преступностью. Восполнение пробелов расследования — это сложный процесс поиска истины. Устранение суда от этих забот под предлогом, что они выходят за пределы его функций «разрешения дела» сужают и эту функцию и саму социально-правовую миссию правосудия. «Разрешение дела» превращается в некий механический акт, основанный на бесстрастном подсчете очков «за» и «против».

Даже и в тех случаях, — утверждается далее в постановлении КС, — если имеется, «ходатайство со стороны обвинения о дополнении предварительного расследования в целях дальнейшего доказывания предъявленного обвинения или расширения его объема суд не обязан следовать этому ходатайству … Он вправе вынести приговор, основываясь в том числе на конституционном требовании о толковании неустранимых сомнений в пользу обвиняемого (ст. 49 ч. 3 Конституции РФ)».

Но ведь ходатайство о доследовании заявляется чаще всего для устранения сомнений. Нужны серьезные основания для вывода об их неустранимости.

Значит, вместо поиска истины путем использования процессуального арсенала для проверки доказательств, суд принимает волевое решение. Принцип состязательности вместо средства всесторонней проверки доказательств и объективной их оценки используется как инструмент для подготовки квази-законных решений в виде оправдательных приговоров. Благо для преступника и несчастье для его жертвы!

Далеко небесспорное в теоретическом отношении решение КС РФ, вместе с тем, являет пример пренебрежения реальными трудностями правоохранительных органов.

Можно бы смириться с тем, что доследование если не по инициативе суда, то хотя бы по ходатайствам сторон возможно. Но беда еще и в кадровом голоде: государственный обвинитель реально участвует в 50% судебных процессов. Значит, в рассмотрении половины уголовных дел он не участвует, заявить ходатайство о доследовании он не может и суд должен будет признать во всех этих случаях сомнения неустранимыми, т.е. оправдательным приговором перевести преступление в разряд латентных.

Конечно, любой судья может заметить, что поддержание обвинения по всем уголовным делам — долг прокуратуры и пусть голова болит у прокуроров.

Голова действительно болит. Несколько лет тому назад Генеральная прокуратура РФ попыталась провести эксперимент в ряде регионов по стопроцентному участию обвинителя в судебных процессах. Для этого, несмотря на финансовые трудности, были выделены дополнительные штатные единицы. Эксперимент провалился: штатные вакансии заполнены не были, не оказалось желающих. Такова ситуация ныне — нет не только денег, нет и специалистов, готовых за скудное вознаграждение брать на себя бремя прокурора-обвинителя.

Много десятилетий в отечественной процессуальной системе был институт доследования. Он соответствовал уровню нашей правоохранительной системы. Теперь мы его вырвали из этой системы, но система от этого идеальной не стала. Может быть, стоило не забегать вперед, а дождаться принятия нового УПК РФ, в котором изменения института доследования могли быть компенсированы другими гарантиями законности и справедливости.

Но КС ждать недочет, проблема правовых принципов борьбы с преступностью для него чужда. Видимо потому, что политика борьбы с преступностью у судей ассоциируется с недавними обвинениями КС в «политизированности». Хотя речь идет о разных вещах.

Решение КС, ограничившее процессуальный институт доследования, как и многие другие его решения, касающиеся отдельных норм УПК РСФСР, относящиеся к т. н. негативному законотворчеству, содержит в себе заряд огромной разрушительной силы. Любая кодифицированная отрасль права в основе своего построения имеет принцип системности институтов и норм, находящихся в тесной связи, взаимной зависимости и обусловленности. Исключение из кодекса любой нормы, имеющей принципиальное значение, влечет цепную реакцию, накладывая отпечаток на другие нормы и институты. Именно по этой причине наукой отвергаются случайные заимствования отечественным уголовным судопроизводством норм и институтов зарубежного права: ломается система отрасли, — институты и нормы теряют органические связи, резко снижается эффективность правового регулирования, а значит и эффективность борьбы с преступностью.

Что означает для процессуальной системы отказ от доследования по основаниям ч. 1 и 3 ст. 232 УПК РСФСР? Прежде всего это означает ограничение публично-правовой функции суда и требует коренных изменений целого комплекса процессуальных институтов и норм.

Так из ст. 3 УПК следует исключить суд, как орган, обязанный реагировать на ставшие ему известными преступления. Суд должен быть освобожден от обязанности всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела (ст. 20 УПК РСФСР), от обязанности выявлять причины и условия, способствовавшие совершению преступления и выносить частные определения (ст. 21,21–2 УПК). Следует исключить ч. 2 ст. 243 УПК, предусматривающую обязанность председательствующего «принимать все предусмотренные настоящим Кодексом меры к всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств дела и установлению истины…, обеспечивая воспитательное воздействие судебного процесса». Подлежат, несомненно, исключению ст. 255 и 256 УПК, обязывающие суд в ходе судебного разбирательства возбуждать уголовные дела по новому обвинению или в отношении нового лица (или, хотя бы ставить об этом в известность прокуратуру, как предлагалось в некоторых проектах УПК РФ). Требуется исключить или существенно изменить ч. 4 ст. 276 УПК о праве суда, независимо от того, заявлено ли ходатайство (сторонами — А.Б.) вынести определение (постановление) о вызове новых свидетелей, назначении экспертизы, истребовании документов и других доказательств, и т.д., и т.п. Перечень статей УПК, на которые легла разрушительная тень решения КС об институте доследования можно продолжать. Об этом в решении КС ничего не сказано, ибо он действует в рамках «предмета обращения».

И я представляю себе правоприменителей, а их многие тысячи (органы дознания, следователи, судьи, адвокаты, прокуроры и др.), которые, обложившись вырезками из решений КС, редактируют нормы в действующем УПК под эти решения. Редактирует каждый в силу своего разумения. А ведь они на это права не имеют. И появляются решения, определения и приговоры, законность которых заведомо сомнительна. Нарастает правовой произвол, лозунг защиты прав человека рискует превратиться в свою противоположность.

Не сгущаю ли я краски? Отнюдь. Уже Пленум Верховного Суда РФ решение КС прокомментировал, расставив все точки над i своим постановлением от 8 декабря 1999 г. № 84 «О практике применения судами законодательства, регламентирующего направление уголовных дел для дополнительного расследования» (Российская газета от 16.12.1999 г.).

Любая инициатива судей по установлению истины по делу и обеспечению принципа публичности отныне пресекается. Вот некоторые формулировки этого эпохального акта: «…суд не вправе по собственной инициативе возвращать дело для дополнительного расследования и в случае, если имеются основания для привлечения к уголовной ответственности по этому делу других лиц при невозможности выделить о них материалы дела»; «суд не вправе по собственной инициативе принимать меры к доказыванию виновности подсудимого в совершении преступления»; … «суд не вправе выходить за пределы ходатайств сторон», давая указания о том, какие обстоятельства должны быть выяснены при производстве дополнительного расследования по их просьбе, и т.д. (выделено мной — А.Б.).

Соответствующие указания даны и судам контрольных инстанций.

Вопрос о том, почему Пленум Верховного Суда РФ с таким энтузиазмом развивает решение Конституционного Суда, у меня не возникал. Пленум проявляет медлительность, когда требуется пересмотр приговоров и решений судов общей юрисдикции в связи с решениями КС, т.е. когда возникает опасность дополнительной нагрузки на суды, перестройки и повышения качества их работы.

Когда же речь идет о сокращении обязанностей, об освобождении судей от ответственности за результаты правосудия, Верховный Суд РФ проявляет завидную оперативность и солидарность с указующей инстанцией.

Совсем недавно — в начале февраля этого года — мы слушали сетования Председателя Конституционного Суда М. Баглая (с трибуны упомянутой выше Всероссийской научной конференции «Российское государство и право на рубеже тысячелетий»), о том, что Конституционный Суд «скован институтом инициативы обращений».

Да, действительно, скован. Как и любой суд, Конституционный Суд РФ рассматривает дела и споры по сигналам извне. Может быть это благо и для суда и для нас, иначе пришлось бы нам, как при строительстве коммунизма, жить навязанными благами, быть счастливыми по принуждению. Однако я далек от подозрения Председателя Конституционного суда РФ в таком образе мышления. Зная его как специалиста, я склонен думать, что его угнетает понимание нелепости правовой ситуации, складывающейся с вырыванием отдельной нормы из ее родной среды, из системы, обесценивая, либо делая противоречивой и незавершенной саму систему. Приведенный выше пример дезавуирования отдельных норм о доследовании наводит именно на такие размышления.

И Конституционный Суд РФ решил поправить ситуацию, расширив свои полномочия путем выхода за границы «обращения». Тому пример — Постановление Конституционного Суда РФ от 14 января 2000 г. по жалобе И. П. Смирновой и запросу Верховного Суда РФ, просивших проверить конституционность отдельных норм УПК РСФСР, регулирующих полномочия суда по возбуждению уголовных дел. Конституционный Суд РФ существенно расширил перечень этих норм, далеко выходя за пределы обращений, исходя из «единства их нормативного содержания, учитывая, что все они являются «неотъемлемой составной частью процессуального регулирования института возбуждения судом уголовных дел публичного обвинения».

Так, по собственной инициативе Конституционный Суд РФ признал не соответствующей Конституции РФ ст. 3 УПК РСФСР, предусматривающую обращенное к суду и другим органам государства требование публичности, развиваемое и конкретизируемое в ст. 112 и 115 УПК, также признанных им неконституционными.

Логика в таком решении Конституционного Суда РФ есть, но здесь возникают два вопроса. Первый: почему Конституционный Суд РФ не использовал этот прием при обсуждении нормы о доследовании (см. выше). Второй — не нарушил ли сам Конституционный Суд РФ ст. 125 Конституции РФ, предусматривающую основания возбуждения конституционного судопроизводства, которые не содержат «собственного усмотрения».

Конечно, на такие «мелкие» прегрешения Конституционного Суда РФ можно бы закрыть глаза, но они есть и не добавляют авторитета ни Высокому Суду, ни уровню законности и правовой культуры в стране.

Но есть и вопросы к Конституционному Суду РФ более серьезные: дезавуировав тринадцать норм, содержащихся в восьми статьях действующего УПК РСФСР, по сути запретив судам реагировать на преступления, выявленные ими в ходе отправления правосудия, поднял ли он тем престиж суда и его социальную роль?

Фемиду наши предки лишили зрения, одев повязку на глаза. Не лишить ли ее и слуха? Но тогда не пора ли отнять у нее весы и меч разящий, ибо не будет уверенности в справедливости и адресной определенности наносимых ею ударов!

Практические работники правоохранительной системы подвергнуты очередному профессиональному стрессу, в Генеральную прокуратуру РФ пачками поступают запросы следователей и надзирающих за следствием прокуроров с просьбой ответить на вопросы, порождаемые решением Конституционного Суда РФ от 14 января 2000 года. Главное следственное управление Генеральной прокуратуры РФ переадресовывает эти вопросы ученым своего НИИ. А вопросы непростые и отвечать бы на них следовало не ученым, а самому Конституционному Суду РФ. Например: если решения судей (судов) о возбуждении уголовных дел признаны противоречащими Конституции РФ, то как быть с теми уголовными делами, которые ранее, то есть до решения Конституционного Суда РФ, были возбуждены по инициативе судей (судов) и находятся ныне в производстве следователей. Уж не прекращать ли их? Или: как быть с уголовной ответственностью за заведомо ложные показания свидетелей и потерпевших в суде (ст. 307 УК РФ)? Ведь оценку показаний, имеющую юридическое значение, дает в этом случае суд (судья) и только в результате его оценки может возникнуть основание для возбуждения уголовного дела.

Правомерен и такой вопрос: если акт возбуждения дела судом по мнению Конституционного Суда РФ противоречит принципу состязательности, то есть выходит за пределы функции «разрешения дела» и компрометирует правосудие, то не следует ли суд освободить от права применения мер процессуального принуждения, в том числе заключения под стражу до вынесения приговора, ибо в этом случае подвергается испытанию и презумпция невиновности! Я убоялся бы упрека в попытке доведения мысли до абсурда, но ведь и первоначальная идея, которой руководствовался Конституционный Суд РФ, запретив судам возбуждать уголовные дела, была небезупречной.

Судья Конституционного Суда РФ Н. В. Витрук в особом мнении не без оснований ставит под сомнение сами исходные позиции рассматриваемого Постановления. Он отмечает, что суд не превращается в орган уголовного преследования, возбуждая в пределах своей компетенции уголовное дело. Суд лишь фиксирует факт обнаружения признаков преступления, не формулируя и не обосновывая обвинения.

По сути — это нормальная и обязательная реакция суда на ту новую информацию о неизвестных раннее преступлениях, которую он получил при отправлении правосудия.

Если мы обращаемся к любому гражданину с напоминанием о его долге, гражданском долге, поставить в известность правоохранительные органы о любом известном ему совершенном или готовящемся к совершению преступлении и даже в определенных случаях угрожали ему уголовной ответственностью за недоносительство, то почему от этого долга оказывается свободным суд — орган государства, призванный способствовать укреплению правопорядка, обеспечению правовой защиты сограждан.

Сложность этой ситуации мы сознавали, работая над проектом нового УПК РФ, искали «мягкий» вариант выхода из нее. Его мы изложили в ст. 291 проекта УПК РФ (см. проект УПК РФ, подготовленный НИИ проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре РФ. Москва. 1994 г.): если при судебном разбирательстве будут установлены обстоятельства, указывающие на совершение подсудимым преступления, по которому обвинение ранее ему предъявлено не было, или если будут установлены обстоятельства, указывающие на совершение преступления лицом, не привлеченным к уголовной ответственности, либо неизвестным лицом, суд выносит определение (постановление) о направлении прокурору необходимых материалов для возбуждения уголовного дела.

Заметим, что суд не возбуждает дело, но направляет соответствующие материалы прокурору для реагирования. Аналогичное правило содержится и в последнем варианте проекта УПК РФ, находящемся в Государственной Думе РФ. Но такое решение может принять только законодатель, а не Конституционный Суд РФ. Конституционный Суд РФ скорее может освободить того или иного участника процесса от обязанности, но не возложить на него новые.

Итак, система правовых средств борьбы с преступностью в нашем государстве продолжает расшатываться и ослабляться. И заслуга в том немалая Конституционного Суда России.

Информацию для грустных размышлений на тему о роли судебной власти в обеспечении правопорядка в стране дают также недавние решения по поводу смертной казни как вида уголовного наказания, и суда присяжных, как единственного органа правосудия, уполномоченного на ее применение.

Отмена смертной казни была политически предрешена условиями вступления России в Совет Европы (Заключение № 193 Парламентской ассамблеи по заявке России на вступление в Совет Европы — Страсбург, 25 января 1996 г.).

УК РФ, вступивший в силу с 1 января 1997 г., сохранил смертную казнь для пяти составов наиболее тяжких преступлений. В последующем, несмотря на президентский мораторий, изменения в УК РФ в этой части не вносились: наметился различный подход Президента (исполнительная власть) и Федерального Собрания (законодательная власть) к решению этого вопроса ⁴.

Трудность, надо полагать, связана с различным пониманием требования социальной обусловленности столь ответственного правового решения: уместна ли либерализация уголовно-правовой политики при резком росте преступности, перешедшего границу, за которой проблематичными оказались не только безопасность граждан, но и существование государства.

Ответственность за решение этой проблемы взял на себя Конституционный Суд России. Он не просчитывал последствия своего Постановления от 2 февраля 1999 г. (тогда еще не прогремели взрывы жилых домов в Москве и других городах России, а что касается серийных убийств, то они вроде стали привычными). Суд пошел по формальному пути: сказано же в ст. 20 Конституции РФ о том, что смертная казнь может применяться не иначе как при представлении обвиняемому права на рассмотрение его дела судом с участием присяжных заседателей, а так как суд присяжных до сих пор не введен повсеместно и это ведет к нарушению равенства граждан перед Законом и Судом, значит смертная казнь не должна применяться вообще — и там где нет суда присяжных, и там где он есть.

В этом решении КС РФ содержится и необычная запись, обращенная к Федеральному Собранию, которому предписывается «незамедлительно внести в законодательство изменения, обеспечивающие на всей территории Российской Федерации (а не только в девяти регионах — А.Б.) каждому обвиняемому в преступлении, за совершение которого Федеральным законом в качестве исключительной меры наказания установлена смертная казнь, возможность реализации права на рассмотрение его дела судом с участием присяжных заседателей».

Таким образом, Конституционный Суд кажется не против применения смертной казни — он за равенство прав обвиняемых. Но ведь введение Суда присяжных не во всех субъектах Федерации, а лишь в девяти в виде эксперимента, это не прихоть законодателя.

Для России переходного периода — это прежде всего экономическая проблема ⁵. Выбор прост: выплачивать пенсии старикам, поддерживать доступное образование и медицинское обслуживание, вооружать армию или — двенадцать заседателей каждому обвиняемому.

Вопрос этот решать не суду — это проблема всех трех ветвей власти. Их разобщенность в этом, как и других подобных случаях, губительна с точки зрения утверждения законности, правопорядка, преодоления крайних проявлений преступности.

Кроме того, даже повсеместное введение Суда присяжных равенства прав обвиняемых и реализацию конституционного требования равенства всех перед законом и судом не обеспечит — потребуется расширение подсудности Суда присяжных на все уголовные дела, что для современной России вариант фантастический.

Нельзя не упомянуть и еще об одном совсем недавнем Постановлении Конституционного Суда РФ, принятом 14 февраля 2000 г. по жалобам Аулова, Дубровской и др.

Это Постановление решало вопрос о конституционности части третьей ст. 377 УПК РСФСР, предусматривающей основания и порядок участия в заседании надзорной инстанции осужденного, оправданного, их защитников, законных представителей несовершеннолетних, потерпевшего и его представителя, гражданского истца, ответчика и их представителей.

Все эти лица, как сказано в действующем законе, могут быть приглашены на заседание суда для дачи объяснений в необходимых случаях. Приглашенным на заседание лицам обеспечивается возможность ознакомиться с протестом или заключением.

Конституционным Судом РФ по поводу этой далеко небезупречной нормы принято еще более упречное решение, рождающее вопросы, ранее в практике не возникавшие.

а) Суд признал не соответствующим Конституции РФ часть третью ст. 377 УПК РСФСР «в той мере, в какой она позволяет суду надзорной инстанции рассматривать дело без ознакомления осужденного, оправданного, их защитников с протестом, в котором поставлен вопрос об отмене вступившего в законную силу судебного решения по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного или оправданного (выделено мной — А.Б.), без извещения осужденного, оправданного, их защитников о времени и месте судебного заседания и без обеспечения им права довести до сведения суда свою позицию относительно доводов протеста».

Отсюда вытекает, что в остальных случаях опротестования приговоров и рассмотрения протестов (например — по основаниям изменения квалификации деяния, либо наказания, режима содержания, мотивов осуждения и т.п.) перечисленные лица будут допускаться в суд надзорной инстанции опять же «по усмотрению и в необходимых случаях». Видимо, так же суды будут поступать и с законными представителями несовершеннолетних, которых Конституционный Суд РФ вообще не упомянул. Так искусственно создается неравенство участников процесса, хотя в описательной части Конституционный Суд РФ не забывает прокламировать, что принципы равноправия сторон и состязательности распространяются на все стадии судопроизводства.

б) Суд признал несоответствующей Конституции РФ часть третью ст. 377 в отношении потерпевшего в той мере, в какой она «позволяет суду надзорной инстанции рассматривать дело без ознакомления потерпевшего с протестом, без извещения потерпевшего о времени и месте судебного заседания и без обеспечения потерпевшему права довести до суда свою позицию по имеющим к нему отношение доводам протеста».

Отсюда вытекает, что потерпевший оказывается в более выгодном положении в сравнении с осужденным, оправданным и их защитниками, ибо последние участвуют в заседании надзорной инстанции и знакомятся с протестом по своему усмотрению лишь в случаях опасности ухудшения положения осужденного либо оправданного, потерпевший же может участвовать в рассмотрении протеста по любому уголовному делу по своему усмотрению.

Провозглашая равноправие сторон, Конституционный Суд РФ и в этом случае не выдерживает этого важного процессуального принципа.

Более того, рядом с потерпевшим не указан его представитель, а это значит, допустив в судебное заседание потерпевшего, суд надзорной инстанции может оставить его представителя за порогом!

Остается неясным, изменился ли в связи с этим Постановлением статус гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей, — о них Конституционный Суд РФ умалчивает.

Таков уровень правовой культуры этого эпохального Постановления, затрагивающего интересы многих участников процесса.

Мне могут возразить, что Конституционный Суд РФ действовал соответственно ст.ст. 74, 96, 97 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде РФ», то есть проверял конституционность нормативного акта только в той части, в какой они были применены в деле заявителя, ограничив себя предметом, указанным заявителем.

Но ведь мы видели выше (Постановление Конституционного суда РФ по проблеме возбуждения уголовных дел судами), что Конституционный Суд РФ не всегда связывает себя этими рамками, не стесняется в оценке конституционности статей УПК, не обозначенных в обращениях. Здесь же ситуация была проще — речь шла лишь об одной части одной статьи УПК.

в) В заключительной части Постановления Конституционного Суда РФ, как и положено, указывается, что «настоящее постановление окончательно, не подлежит обжалованию, вступает в силу немедленно после его провозглашения и действует непосредственно».

Это означает, что все суды надзорной инстанции отныне обязаны будут при определенных условиях обеспечить явку осужденного, его защитников и потерпевшего в случае их выраженного желания.

Но ведь такое решение правового вопроса — это компетенция законодателя, а не Конституционного Суда РФ, ибо речь идет уже не просто о негативном правотворчестве, а о позитивном праве.

Выходит, Конституционный Суд РФ превысил свои полномочия. Но как в таком случае быть правоприменителю, то есть судам надзорных инстанций? Они ведь в соответствии со ст. 120 Конституции РФ подчиняются только «Конституции РФ и федеральному закону».

Таким образом, устраняя нормы права, не выдержавшие, по мнению судей Конституционного Суда РФ, проверку на конституционность, Конституционный Суд РФ создает новые правовые коллизии и «неопределенности», которые правоприменителю или не преодолеть вовсе, или продолжать работать в условиях постоянного риска неожиданных процессуальных нарушений, ставящих под угрозу отмены любое принятое решение.

Выше уже было отмечено, что реализация некоторых постановлений Конституционного Суда РФ требует огромных бюджетных ассигнований, немыслимых в современных условиях.

Таково решение Конституционного Суда РФ о незамедлительном введении суда присяжных на территории всей необъятной страны, безотносительно к вопросу об эффективности этого института.

Но и решение по поводу части третьей ст. 377 УПК РСФСР тоже должно повлечь немалые затраты. Что может означать для казны доставление осужденного в сопровождении конвоя в надзорную инстанцию президиума суда субъекта Федерации, в Верховный Суд РФ с учетом нашей географии. Кто оплатит поездку оправданного, защитников, потерпевших, их представителей для изложения позиции по протесту на приговор. А ведь желание принять участие в заседании суда может быть продиктовано необходимостью, а может и капризом.

Те должностные лица судебной системы, которые работают с так называемыми жалобами в порядке надзора по уголовным делам, знают как много их рассылается по всем инстанциям «на всякий случай».

Думаю, что только в России подача кассационных и надзорных жалоб в любом количестве ничего не стоит участникам процесса. Теперь еще и предлагается обеспечить доставку заключенных с Камчатки и Сахалина на улицу Ильинку в г. Москву за счет бюджета.

Если бы судьи Конституционного Суда РФ были озабочены экономическими расчетами при приведении нашего законодательства «в соответствие с Конституцией РФ», полагаю, они бы добровольно отказались от исполнения Указа и.о. Президента РФ от 7 февраля 2000 г., предоставившего им и членам их семей социальные гарантии и льготы на уровне Премьера и вице-премьеров вкупе с их семьями (см. «Российская газета». 11 февраля 2000 г. С. 22). Заметим, что все эти льготы, отвечающие возросшим потребностям указанных граждан, отнюдь не распространяются на судей судов общей юрисдикции, следователей, оперативников, работников ФСБ и других должностных лиц правоохранительной системы, которые действительно подвергаются криминалитетом угрозам, шантажу, подкупу и даже гибнут нередко на своем посту.

Вполне допускаю, что в портфеле Конституционного Суда РФ имеется немало обращений от заключенных СИЗО и колоний о бесчеловечных условиях их содержания. Ведь не только наша общественность, но и западные «доброжелатели» периодически напоминают миру, что эти условия вполне сравнимы с пытками, не совместимыми с положениями международных пактов о правах человека. Почему бы Конституционному Суду РФ не осудить эту практику, предписав, соответственно «европейским стандартам» выделить каждому заключенному по отдельному номеру с душем, телевизором и телефоном. Чтобы как в Швеции! Худо ли? Да только как быть миллионам тех наших соотечественников, которые прозябают в нищете, забыли об элементарном достатке и медицинской помощи.

Мой давний наставник в науке, в прошлом известный профессор, любил повторять: ученый, предлагая то или иное правовое решение должен исходить из принципиальных соображений, а будет ли оно выполнимо, его не должно интересовать. Вот такая вот «государственная» позиция, вполне отвечающая духу приведенных выше решений Высокого Суда РФ и лозунгам других народных избранников: главное — как можно громче заявить о своей приверженности демократии, пообещать райскую жизнь до выборов, а что будет после — не суть важно. Однако же есть разница между ответственностью рядового гражданина за свои слова и поступки, и ответственность государственного органа, олицетворяющего, как предполагается, наши лучшие достижения в области правовой защиты человека.

В последнем случае речь идет об ответственности перед Историей.

3. Деятельность Конституционного Суда РФ в свете теории правотворчества

Не ставя перед собой задачи ревизии теории правотворчества, я исхожу из соображений здравого смысла и тех общепринятых и более или менее очевидных положений, которые предлагает нам отечественная наука теории права (работы С. С. Алексеева, С. Н. Братуся, A. M. Горшенева, В. В. Лазарева, А. В. Мицкевича, А. С. Пиголкина и др.).

В связи с заявленной темой представляют интерес такие понятия, как правотворчество (или — законотворчество), и правоприменение, функции юридической (в частности, судебной) практики и способы ее влияния на правовую систему, источники права в романо-германской (континентальной) семье правовых систем, к которым принято относить российское право.

Формирование права это не только акт принятия законодателем новых норм, отмена или изменение старых, — это сложный и, как правило, длительный процесс осознания необходимости изменений в законодательстве, конкретизации правовых идей, облечения их в приемлемую для законодательной власти форму законопроектов. Правотворчество является тем этапом, который предшествует принятию закона, обеспечивает связь правового регулирования с обусловливающими его объективными факторами и общественными потребностями.

К принципам правотворчества можно отнести научность и системность, демократизм и учет общепринятых принципов и норм международного права, законность и учет интересов личности, общества, государства. Последнее обстоятельство я подчеркиваю особо, ибо немало у нас мертворожденных законопроектов, законов и иных юридических актов, принятых под популистским лозунгом защиты прав человека, реализация которых оказалась невозможной (напомню, к примеру, Закон о ветеранах, Закон о суде присяжных, Постановление Конституционного Суда РФ по вопросам компенсации и восстановления сбережений граждан Российской Федерации и др.).

Главное требование к правотворческой деятельности — это учет объективно обусловленной потребности в правовом регулировании и отражение этой потребности в господствующем общественном мнении, наличие реальных экономических, политических и организационных предпосылок для реализации предлагаемых правовых новелл.

Тот или иной закон может, разумеется, опережать складывающиеся для его реализации условия, ибо он и сам способен воздействовать на их формирование. В этом проявляется созидательная сила права. Однако в таких случаях правотворчеству должен предшествовать научный прогноз о практической возможности создания необходимых предпосылок, обеспечивающих действие закона на данном этапе развития общества и государства, при данном уровне общественного правосознания и правовой культуры.

Есть различные виды правотворчества. Они обусловлены целью либо отмены устаревших норм и институтов, либо задачей введения в правовую систему (отрасль правового регулирования) отдельных новых норм. Однако главный вид правотворчества, обеспечивающий непротиворечивость и беспробельность права, это системное, кодифицированное правотворчество.

Период судебно-правовых реформ дал нам хорошие образцы такого правотворчества. Это — Гражданский кодекс РФ, Арбитражный закон и Арбитражно-процессуальный кодекс РФ, Закон о судебной системе, Уголовно-исполнительный кодекс и др., которые прошли этапы концептуального осмысления, разработки и широкого обсуждения соответствующих проектов.

Уголовно-процессуальному законодательству повезло меньше, оно до сих пор развивается путем дополнений, хотя проекты УПК РФ в нескольких вариантах были готовы уже в 1994 году. Дополнения к УПК, идущие от законодателя и предварительно прошедшие научную экспертизу, как правило, органично вписываются в УПК. Например — расширение прав защитника и его участие в деле с ранних этапов расследования, обжалование в суд ареста или продления срока содержания под стражей, прекращение уголовного дела в связи с примирением обвиняемого с потерпевшим и т.п.

Этого нельзя сказать об акциях Конституционного Суда РФ в отношении действующего УПК. Как было показано, они нередко наносят существенный вред правовой системе, дестабилизируют ее. Исходя из факта разделения властей (ст. 10 Конституции РФ), деятельность Конституционного Суда РФ не может быть признана законодательной. Но она не является и правотворческой, ибо она не подчинена принципам правотворчества, не основывается на осознании и учете возникающих в сфере общественных отношений потребностей правового опосредования, не вписывается в схему видов правотворчества и не может завершаться ни готовым законопроектом, ни, тем более, законом.

Деятельность Конституционного Суда РФ носит спонтанный характер. Ее импульсом являются незапланированные обращения, а его решения для правовой системы случайны.

Назначение Конституционного Суда РФ другое — он призван оценивать действующее право (закон, норму) с позиций конституционности и только. Его решения, особенно те из них, которые вторгаются в кодифицированные отрасли, не должны бы носить правообязывающего характера. Для законодателя решения Конституционного Суда РФ могли бы, как представляется, иметь преимущественно рекомендательный характер, иначе нам не удастся провести грань между законодательной и судебной властью, и норма о разделении властей приобрела бы характер очередного лозунга, не отражающего действительность. Было бы продуктивнее использование в таких случаях Конституционным Судом права законодательной инициативы.

Проблема невмешательства либо ограниченного вмешательства судебных органов в законотворческий процесс возникла не теперь и не у нас. Еще в XIX веке теоретики права западной Европы, столкнувшись с этой проблемой, выдвинули идею «неприкосновенности закона». Философский постулат сводится к тому, что акты законодателя (парламента) соответствуют Конституции всегда и что судебному контролю подлежат лишь подзаконные акты (Королевские декреты, нормативные акты правительства и органов местного самоуправления) ⁶. Вполне естественным допущением была мысль о том, что судебный конституционный контроль может нарушить ту самую едва уловимую грань гармонического сочетания функций разных ветвей власти, за которой возможны их конфликты и противостояние. Поиск нарушений Конституции может вовлечь суды в сферу политики, а это, как известно, чревато, ибо любая конституция прежде всего акт политический.

Разумеется, правовая мысль не стояла на месте, вопрос о приоритете парламентских решений перед судебными не казался таким уж бесспорным, а процесс внедрения в национальные правовые системы принципов и норм международного права отнюдь не был бесконфликтным. Идея о недопустимости применения законов, противоречащих Конституции, обретала все больше сторонников и конституционные суды, создававшиеся в европейских государствах во второй половине XIX века, отнюдь не были ориентированы на принцип неприкосновенности закона. Хотя при этом и нарастали условия конфликта властей, ибо прямые избранники народа (парламентарии) оказывались под контролем государственных чиновников — судей.

Это небольшое отступление в историю вопроса о соотношении полномочий законодателя и судов конституционного контроля показывает сложность проблемы, но не ее решение.

Для правоприменителя решения Конституционного Суда РФ по большому счету должны быть безразличны, ибо правоприменитель (в нашем случае — органы предварительного следствия, прокурорского надзора и суда) обязан в силу Конституции РФ руководствоваться только Конституцией и федеральными законами.

Именно такой подход к оценке юридической природы и правовой силы постановлений Конституционного Суда РФ может в какой-то мере примирить нас с тем фактом, что они не обжалуются и не отменяются, хотя от ошибок Конституционный Суд РФ не застрахован, а обилие особых мнений судей Конституционного Суда исключает отношение к их решениям как к конечной истине.

На каком же основании правоприменителю навязываются для руководства и исполнения постановления Конституционного Суда РФ?

Напомним еще раз формулу, которую использует Конституционный Суд РФ в заключительной части своих постановлений, и попробуем оценить кроющийся в ней юридический смысл.

«Настоящее Постановление является окончательным, не подлежит обжалованию, вступает в силу немедленно после его провозглашения, действует непосредственно и не требует подтверждения другими органами и должностными лицами».

Здесь приведены наиболее сильные элементы ст. 79 Закона «О Конституционном Суде РФ» июля 1994 года, то есть ныне действующего. На слух юриста в этих формулировках о юридической силе решений Конституционного Суда РФ чего-то не хватает. Чего же? Указания на их общеобязательность.

Обратимся к традиционным, привычным и не вызывающим сомнения правовым характеристикам решений и приговоров судов общей юрисдикции.

«Вступившие в законную силу приговор, определение и постановление суда обязательны для всех государственных и общественных предприятий, учреждений и организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории СССР» (ныне — Российской Федерации) — ст. 385 УПК РСФСР.

Решение суда по гражданским спорам по вступлению в законную силу обязательно для всех лиц, на которых распространяется его действие (из ст. 208 ГПК РСФСР). В случае неисполнения решения добровольно, оно исполняется принудительно (ст.ст. 338–340 ГПК РСФСР).

Подобных норм об общеобязательной силе решений Конституционного Суда РФ и их принудительном исполнении ст. 79 Закона «О Конституционном Суде РФ» не содержит.

Правда, есть в общих положениях Закона «О Конституционном Суде РФ» статья 6, которая декларирует обязательность решений Конституционного Суда РФ на всей территории России для всех ветвей власти, органов местного самоуправления, организаций, граждан и их объединений. Это позволило толкователям Закона о Конституционном Суде утверждать, что решению Конституционного Суда «действительно присуща материально-правовая сила Закона» ⁷.

Однако не будем спешить поздравлять наше Федеральное Собрание с появлением еще одного законодателя в стране, ибо далее тот же автор пишет «… но это решение не является нормативным актом и не рассматривается в качестве прецедента, имеющего нормативно — регулирующее значение, хотя фактически и выступает таковым».

Итак, решение Конституционного Суда РФ — это закон, но такой закон, который не имеет нормативно-регулирующего значения, хотя «фактически выступает таковым». Это противоречие автора не смущает, более того, даже не удерживает его от утверждения об общеобязательной силе не только резолютивной, но и мотивировочной части решения Конституционного Суда РФ — ну так хочется автору! И я понимаю его, ибо такой же позиции, надо думать, придерживаются и многие его коллеги по Конституционному Суду РФ, что вполне естественно. Правда, при ближайшем рассмотрении взгляды и других судей Конституционного Суда не отличаются последовательностью.

Так, В. А. Туманов в докладе к пятилетнему юбилею Конституционного Суда РФ отмечал: «Не следует думать, что конституционное правосудие может и должно решать все возникающие проблемы или даже большинство из них… Он не должен, например, подменять законодателя» (выделено мной — А.Б.). Однако далее содержится утверждение, что решения Конституционного Суда РФ являются источником права и «исполнять их должны все государственные и иные органы, а не только прямые адресаты». Автор признает, что неплохо было бы иметь на этот счет четкую норму в законе о Конституционном Суде РФ, «но и сейчас в нем есть отдельные положения, которые позволяют встать на такую позицию» ⁸.

Вот ведь ситуация: толкователь Конституции вынужден толковать закон о себе самом, самим в свое время подготовленный!

Судья Конституционного Суда РФ Морщакова Т.Г., анализируя возникающие противоречия в компетенции Конституционного Суда РФ и судов общей юрисдикции по поводу «дисквалификации» законов, признает: «Остается, однако, открытым вопрос о том, насколько оценка закона как противоречащего Конституции значима за пределами того конкретного судебного дела, где этот закон должен быть применен судом общей юрисдикции, и может ли быть она признана обязательной для других судов» ⁹.

Есть, как видим, и такой ракурс у проблемы.

Вопрос о нестыковке статей 6 и 79 Закона о конституционном Суде РФ остается. Остается и вопрос о том, как негативное нормотворчество, то есть элементарное отрицание существующей нормы может заменить позитивное право и иметь «фактически» нормативно-регулирующее значение.

Видимо это сомнение было и у творцов Закона о Конституционном Суде РФ и их рука дрогнула, когда они дошли до ст. 79 — о юридической силе решений Конституционного Суда РФ.

О том, что решения Конституционного Суда РФ в отличие от норм права не ориентированы на принудительное исполнение свидетельствует и факт отсутствия в Законе о Конституционном Суде РФ раздела об исполнительном производстве, отсутствуют и соответствующие органы исполнения решений Конституционного Суда РФ.

Более того, законодатель не предусмотрел какой-либо ответственности государственных органов власти и управления за невыполнение решений конституционного Суда РФ ¹⁰.

Указание ст. 79 о том, что «акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу» не меняет ситуации, ибо не прописан механизм правового замещения нормы (акта), признанной противоречащей Конституции. Правда последний абзац ст. 79 вроде бы для некоторых случаев такой механизм указывает: «В случае, если признание нормативного акта неконституционным создало пробел в правовом регулировании, непосредственно применяется Конституция Российской Федерации».

Однако, вопрос о прямом действии Конституции РФ — это немалая проблема и в теоретическом и в практическом аспектах, ибо далеко не все нормы Конституции РФ могут быть применены непосредственно, а замещение ими дезавуированных норм отраслевого законодательства далеко неочевидно и чаще всего спорно.

Так, Конституционный Суд РФ, признав противоречащей Конституции ст. 418 УПК РСФСР (о возбуждении судом некоторых уголовных дел и формулировании по ним обвинения), не смог указать ни компенсационного процессуального механизма для этих случаев (отослав к мифической аналогии Закона), ни тех норм Конституции РФ, которые способны путем непосредственного действия заполнить образовавшийся пробел в правовом регулировании. Да и то нужно иметь в виду, что многие нормы и институты Конституции уже в силу своей декларативности неспособны заменить отраслевое законодательство.

Например, что значат такие конституционные постулаты, как право каждого на жизнь (при том, что терракты и заказные убийства без воздаяний со стороны государства стали нормой, а наша молодежь гибнет в Чечне вовсе не по своему желанию), право на труд при растущей безработице, право на благоприятную окружающую среду и т.д.

Озаботившись благим намерением устранения «неопределенностей» в праве, Конституционный Суд РФ сам их нередко создает либо заменяет новыми неопределенностями.

И одной из таких неопределенностей является статья Закона о Конституционном Суде РФ о юридической силе его решений, если помнить, что проект Закона о конституционном судопроизводстве готовили сами судьи Конституционного Суда РФ с их аппаратом помощников и научных консультантов.

Не менее важным, нежели вопросы о правотворческой роли Конституционного Суда РФ и юридической силе его решений является связанный с ними вопрос о решениях Конституционного суда РФ как источнике права.

Положительный ответ на этот вопрос нетрудно обнаружить в апологетической литературе о Конституционном Суде РФ — в частности, в уже цитированной выше книге Б. С. Эбзеева (С. 163).

Правда, тот же автор прибегает и к более осторожным формулировкам, отмечая, что Конституционный Суд РФ формирует конституционно-правовую доктрину, предлагает свое понимание тех или иных положений Конституции, как бы связывает иные органы государственной власти и тем самым фактически выполняет правотворческую функцию ¹¹. С этим можно бы не спорить, если иметь в виду, что правотворчество еще не право.

Более четкая позиция высказана соавтором Б. С. Эбзеева по комментарию к Закону о Конституционном Суде РФ П. Е. Кондратовым, который отмечает, что Конституционный Суд РФ не создает положительных норм. Поэтому фактически и юридически не его решения выступают регулятором общественных отношений ¹².

Попытки искать подкрепление решениям Конституционного Суда РФ как нормообразующим актам предпринимаются многими авторами на страницах специальной литературы. Так, утверждается, что признание Конституционным Судом РФ законодательного акта неконституционным как бы выводит из тени и дает новую силу законодательному акту, который был отменен актом, противоречащим Конституции РФ при условии, разумеется, что такой предшествующий акт был (Г. Т. Чернобель). Однако это уже тонкости юридической мысли, которые малопрактичны и напоминают мне запутанные отношения мелкого чиновника Семенюты с его больной матерью, от которой он пытался скрыть свое бедственное положение, чтобы не увеличивать ее страдания. При этом «он знал, что она знает и она знала, что он знает, что она знает» скрываемую неприглядную правду (Куприн А. И. Святая ложь).

Любопытная оценка решений Конституционного Суда РФ содержится в публикациях А. А. Белкина. Он признает за ними роль источника права, но источника «особого рода», источника не первичного, а как бы производного. Суть такого производного источника права, поясняет автор, в том, что его исходный материал заимствуется в иных источниках права, а само «творение права в решениях Конституционного Суда РФ протекает как интерпретация конституционных и иных положений…» ¹³. Это суждение автор относит к решениям всех высших судебных органов.

Конструкция интересна для теоретиков права и возможно она найдет сторонников. Однако остается немало вопросов. К чему производный источник права, если есть первичный. Если же первичный источник опровергнут решением Конституционного Суда РФ, то производный перестает быть производным. А приведенные нами примеры негативного правотворчества в области уголовно-процессуального права не всегда укладывались в формулу «интерпретации конституционных и иных положений».

А вот как справляются с проблемой юридического значения решений Конституционного Суда РФ авторы менее искушенные. Некий исследователь, приведя в своей статье в качестве примера решение Конституционного Суда РФ от 4 февраля 1992 года о признании неконституционной норму КЗоТ о возможности увольнения работников по основанию достижения ими пенсионного возраста и отметив, что именно это решение подвигло законодателя на внесение изменений в КЗоТ, заключает «… отменяя правовую норму, суд фактически создает новую. Значит, судебное решение об отмене нормы является источником права» ¹⁴.

Ту же позицию развивает М. В. Кучин, приводя и такой аргумент, как отсутствие в законе запрета на судебное нормотворчество ¹⁵.

Это заставляет затронуть проблемы источников права и функций юридической (в частности, судебной) практики.

Правовая наука выделяет источники права в материальном, идеальном и формальном смысле. Для действующей правовой системы представляют непосредственное значение источники права в формальном смысле, каковыми могут быть нормативный юридический акт, правовой прецедент, санкционированный обычай.

Что касается источников права в материальном смысле (система сложившихся общественных отношений, определяющих потребности в правовом регулировании) и в идеальном смысле (правовые притязания обыденного и научного правового сознания), то это скорее стимулы и детерминанты правотворческого процесса, предшествующего появлению права, как нормативного предписания.

Исследуя вопрос о роли решений Конституционного Суда РФ как источника права, необходимо уяснить значение используемого понятия. Очевидно речь идет о значении решений Конституционного Суда РФ в формальном смысле, то есть в смысле признания за ними праворегулирующей роли, свойственной действующему, а не предполагаемому праву. Выше уже была показана несостоятельность, или, скажем мягче, сомнительность такой оценки решений Конституционного Суда РФ.

Они вторгаются в правовую систему, отмечают спорный характер ее отдельных положений, могут указывать на направление развития права, но правовых норм не заменяют. Решения Конституционного Суда РФ, которые являют образцы негативного правотворчества, позитивного, то есть действующего права, не создают: они объясняют, какую норму нельзя применять, как противоречащую Конституции РФ, но не замещают дезавуированную норму другой. Это может накладывать и часто накладывает отпечаток на правоприменение. Но не совершенствует закон, а лишь указывает путь его совершенствования. В этом проявляется положительное значение деятельности Конституционного Суда РФ.

Такой вывод соответствует ст. 15 Конституции РФ, перечисляющей источники права: это сама Конституция РФ, законы Российской Федерации, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ. То же увидим мы и обратившись к отраслевому законодательству. Так, действующий УПК РСФСР, определяя порядок производства по уголовным делам, указывает на Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных Республик и издаваемыми в соответствии с ними другими законами Союза ССР и Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. Прошедший первое чтение в Государственной Думе проект УПК РФ, а равно и модельный Уголовно-процессуальный кодекс для государств-участников СНГ (1996 г.) перечень источников процессуального права определяют с учетом положений ст. 15 Конституции РФ.

Решения конституционного Суда РФ в этом перечне источников права, разумеется, не упомянуты.

Обращение к функциям юридической практики приведет нас к тому же выводу. Ответ на вопрос о том, к какому виду юридической практики относится конституционное судопроизводство, не столь очевиден и бесспорен, как кажется.

Многие авторы, учитывая, что Конституционный Суд РФ является ветвью судебной власти и осуществляет свою деятельность в рамках процессуальной формы, весьма напоминающей процесс традиционного судопроизводства (УПК, ГПК, АПК) объявили, не испытывая сомнений, конституционное судопроизводство правосудием ¹⁶. Сблизить понятие конституционного судопроизводства с понятием правосудия пытался и я в своей статье в связи с пятилетним юбилеем Конституционного Суда РФ ¹⁷. Есть, конечно, существенные различия в судопроизводстве Конституционного Суда РФ и судопроизводстве судов общей юрисдикции, связанные с объектом споров и способами их разрешения. Правосудие разрешает правовые конфликты путем применения материального права и вынесения решений, которые, как принято считать, относятся к правоположениям, детализирующим и конкретизирующим общие нормы права (С. Н. Братусь, С. С. Алексеев и др.). При этом, в соответствии с отечественной (и романо-германской) доктриной права эти судебные решения или акты правосудия, не создают правового прецедента, они лишь способствуют уяснению права, его единообразному применению.

Иное дело решения Конституционного Суда РФ. По сути они не являются актами правоприменения. Они лишь акты конституционного контроля, то есть акты оценки норм права с позиций критериев конституционности, порой расплывчатых, подменяемых правосознанием судей Конституционного Суда РФ. Поэтому судопроизводство Конституционного Суда РФ мы лишь условно относим к правосудию и для данного исследования используем понятие конституционного правосудия в роли рабочей гипотезы.

Заметим, кстати, что и у законодателей сомнения об отнесении деятельности Конституционного Суда к правосудию тоже возникают.

Так, в Конституции Грузии (1995 год) в статье 82 главы пятой записано: «Судебная власть осуществляется посредством конституционного контроля, правосудия и в иных, установленных законом формах».

Правосудие, если отвлечься от некоторых особенностей конституционного судопроизводства, выполняет свои функции путем правоприменения. Влияет ли правоприменение на состояние правовой системы? Разумеется, влияет, ибо нет никаких теоретических либо практических доводов против существования обратной связи между законодателем и субъектом правоприменения.

Судебная (или юридическая) практика, как принято считать, выполняет ряд функций помимо правовой оценки конкретного деяния или отношения. К ним относят правонаправляющую (ориентирующую) функцию, правоконкретизирующую, сигнально-информационную ¹⁸. К этому можно было бы добавить и правовоспитательную функцию, но в данном контексте она может быть опущена.

Юридическая практика, и прежде всего практика судебная, вносит в ткань правовой системы индивидуальные предписания, конкретизирующие норму с учетом реального факта, выявляет и даже может устранять отдельные неточности закона, заполняет малозначительные пробелы. Такие характеристики судебной практики обычно приложимы к описанию роли руководящих разъяснений высших судебных органов. Это позволяет теоретикам характеризовать право как самонастраивающуюся систему. Но тут же обычно следуют предостерегающие оговорки о недопустимости рассмотрения судебной практики в смысле прецедента, корректирующего закон, живущего на равных в системе правовых источников в формальном смысле. Ибо право не может зависеть от правоприменителя, быть зыбким и неопределенным.

Оно признано выступать в роли фактора, стабилизирующего общественные отношения. Именно в этом в значительной мере его социальная ценность. Прецедентная роль актов правоприменения в отечественной, как и в целом в романо-германской семье права, если и признается, то в крайне ограниченных пределах в смысле прецедента правоприменения, прецедента толкования, но отнюдь не прецедента как формального источника права.

В годы судебно-правовых реформ (конец XIX века) в отечественной литературе предпринимались попытки повысить прецедентную роль судебных актов правоприменения. Приведем по этому поводу мнение отдельных судей Конституционного Суда РФ, ибо именно оно приобрело в последние годы в силу активности конституционного правосудия концептуальное значение.

«Глубочайшим образом убежден в том, что органы конституционного контроля, — пишет Б. С. Эбзеев, — формируют и формулируют некие прецеденты, имеющие общеобязательное универсальное значение» ¹⁹. Глубочайшее убеждение автора — сильный аргумент в научном споре, но если его оппонент тоже «глубочайше» убежден в обратном, как сопоставить глубину их убеждений? Однако, если оставить иронию, то Б. С. Эбзееву может быть поставлен вопрос, распространяет ли он значение прецедента на всю судебную практику, или это привилегия только практики Конституционного Суда РФ?

Ответ на этот вопрос вроде бы просматривается в следующих суждениях судьи Т. Г. Морщаковой: «… решение не Конституционного Суда РФ, а суда общей юрисдикции по поводу неприменения данного закона не обязательно для других судов. Для правовой системы России, как и других стран континентальной Европы, не характерно существование судебного прецедента … поскольку судебный прецедент опирается на общее право и является в значительной степени альтернативой писанному закону, как источнику права. Решение по конкретному делу о неприменении какого-либо закона не может быть обязательным для других судов общей юрисдикции» ²⁰.

Итак, суды общей юрисдикции прецедентов не создают, но вот Конституционный Суд РФ … совсем другое дело. Так исподволь создается мнение о проникновении прецедентного права в отечественную правовую систему. Однако едва ли это тот путь, на котором можно обеспечить преодоление правового нигилизма и повысить авторитет права. Возведение судебного прецедента в ранг формального источника права в любом случае будет шагом назад от статутного, систематизированного, официально установленного правового режима. Да и нет необходимости сложившееся десятилетиями и даже веками правопонимание подменять новыми модными теориями, возможность которых усилить действие права и скорректировать традиционное профессиональное правосознание сомнительна.

Суд не является органом правотворчества и не может одновременно законодательствовать и применять закон.

Это мы относим и к конституционному судопроизводству, тем более, что разделение властей на законодательную, исполнительную и судебную это не только теоретическая конструкция, идущая от Джона Локка, Монтескье и их последователей, — это факт российского конституционного права.

4. Заключение

Становление конституционного правосудия в России совпало с периодом сложнейших преобразований не только в правовой сфере, но и в политической, и экономической жизни страны, которые в свою очередь предопределили хаотическое правотворчество и правовой нигилизм в общественном сознании.

Активная деятельность Конституционного Суда РФ, вынужденного балансировать между правом и политикой, брать на себя роль «миротворца» в ситуации противостояния властей, не могла принести ему однозначно высокого авторитета. Более того, был период, когда его деятельность прерывалась по воле «гаранта Конституции», а глава Администрации Президента убеждал гражт дан в том, что «Конституционный Суд РФ в его нынешнем составе — несчастье нашего общества, ибо он превращается в политический орган» (Известия, 1993 год, 5 октября). Странное обвинение, исходящее из постулата, что политика — дело избранных, окружающих престол. Остальным эта сфера недоступна и доступной не должна быть. Как при этом отделить политику от права, высокий чиновник не объяснил, может быть потому, что право не его стихия.

Представляется научно ущербной сама постановка вопроса об оценке права в отрыве от политики, а деятельности Конституционного Суда РФ лишь в свете его отдельных неудачных решений.

Болезненный процесс становления нового права продолжается. Роль Конституционного Суда РФ в этом процессе несомненна, и для того, чтобы исключить завышенные требования к нему и упредить многие критические оценки, необходимы серьезные научные разработки теории конституционного контроля, уточнение сфер деятельности Конституционного Суда РФ и правовых последствий его активности.

Накал страстей вокруг Конституционного Суда РФ может быть существенно снижен при повышении культуры законотворческой работы нашего Федерального Собрания. Меньше дефектных правовых норм — меньше и конституционных конфликтов.

К сожалению, интеллектуальный потенциал судей Конституционного Суда РФ и его аппарата квалифицированных юристов не задействованы в должной мере уже потому, что Суду неведом упреждающий (предварительный) контроль за соответствием Конституции РФ обсуждаемых в Государственной Думе законопроектов. Опыт Венгрии, Румынии, Португалии, Франции поучителен в этом отношении. Убедителен и опыт Федерального Конституционного суда ФРГ — «европейского лидера конституционного правосудия: ни один проект закона не проходит без предварительной «информационной консультации» с судьями этого суда» ²¹. Но это лишь одно из предложений по повышению конструктивной роли Конституционного Суда РФ. И оно не такое уж неожиданное для отечественной структуры конституционного контроля — Закон о Конституционном Суде РФ, предусмотрев в целом последующий контроль нормативных актов, допустил исключение для международных договоров. Их конституционность проверяется до вступления в силу, то есть до ратификации (ст. 125 ч. 2 п. 2 Конституции РФ). Было бы уместно и активизировать деятельность Конституционного Суда и как субъекта законодательной инициативы.

Думаю, что изложенное приводит к мысли и о том, что назрела необходимость в более четком правовом регламенте самого конституционного судопроизводства. Это должно быть связано с уточнением юридического значения как для законодателя, так и для правоприменителя решений Конституционного Суда РФ о признании законов неконституционными, с возможностью оспаривания и отмены его ошибочных решений.

Главный вывод, который необходимо поставить на обсуждение — это освобождение правоприменителя от навязанной ему вопреки Конституции РФ обязанности следования решениям Конституционного Суда РФ до их подтверждения законодателем путем введения в правовую ткань государства. Негативное правотворчество судебной власти — опасный путь фрагментарного совершенствования правовой системы. Особенно это очевидно применительно к кодифицированному отраслевому законодательству, в котором любые частные изменения чреваты далеко идущими последствиями, связанными с нарушением органического единства институтов права, снижением эффективности его регулятивной функции.

Практика убеждает, что сам конституционный контроль нуждается в контроле. Увлечение отдельных судей Конституционного Суда РФ новомодными правовыми концепциями и течениями в сфере правовой идеологии, соединенное с безграничностью полномочий, оправдываемых расплывчатыми «критериями конституционности законов», способно влечь отнюдь не запланированные последствия.

Возникает и вопрос о взаимодействии образовавшихся в силу ущербных реформ трех ветвей судебной власти — общих, арбитражных и конституционных судов ²². Их разобщенность, ведущая к конкурентной борьбе за влияние и льготы, отнюдь не способствует ни укреплению законности в стране, ни созданию сильной, авторитетной судебной власти.

Для утверждения судебной власти, самостоятельной и равновеликой законодательной и исполнительной властям, а также имея в виду формирование единой судебной практики и обеспечение активного участия судов в реализации общегосударственной правовой политики защиты прав человека и борьбы за законность в стране было бы целесообразно объединение трех разрозненных систем судов. Таким объединяющим органом, как это уже отмечалось в печати и было предусмотрено в одном из проектов Конституции РФ, могло бы стать Высшее судебное присутствие. Его состав мог бы утверждаться Советом Федерации по представлению Президента РФ из высших должностных лиц судебных систем.

К функциям Высшего судебного присутствия можно было бы отнести рассмотрение апелляций на решения Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ, выступающего в качестве суда первой инстанции, и Высшего Арбитражного Суда РФ, а также выработку рекомендаций по проблемам уголовно-правовой политики, совершенствования судебной практики защиты прав личности, общества и государства.

С целью приближения практики конституционного контроля к интересам перспективного развития отечественной правовой системы к нуждам судебной правоохранительной деятельности, а также с целью существенной экономии бюджетных средств было бы целесообразно решить вопрос о слиянии Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ путем создания при последнем специальной Судебной палаты по рассмотрению споров о конституционности законов.

Такое решение было бы логическим завершением вертикали судебных органов системы общих судов по рассмотрению законности применения правовых актов на местах. Кроме того, при этом можно было бы решить и вопрос о процессуальных связях Судебной палаты с ныне автономными, оторванными от общих задач правосудия конституционными (уставными) судами субъектов Федерации.

Все это крайне необходимо и для повышения престижа Верховного Суда РФ, возглавляющего систему судов общей юрисдикции. Это они являются первородными органами правосудия, непосредственно затрагивающими и защищающими интересы десятков миллионов сограждан при рассмотрении гражданских, уголовных и административных дел. Это их имел в виду Шарль Монтескье, считая правосудие «важнее для человечества всего прочего в мире» ²³, при условии, разумеется, что будет преодолена их отчужденность от общества, а юридическая неприкосновенность судей перестанет быть той «сенью закона», за которой скрываются неправда, злоупотребления, бюрократизм.

Неосмотрительное решение Конституционного Суда РФ о незамедлительном и повсеместном введении суда присяжных пока не исполняется и едва ли будет исполнено в обозримом будущем.

Для обоснованного завершения споров о целесообразности (правовой, организационной, экономической) возрождения суда присяжных в России, от которого отказывается цивилизованный мир как от суда непрофессионального, неэффективного, снижающего значение и ответственность государственных судей, необходимо создать компетентную и объективную экспертную комиссию для оценки результатов функционирования этой формы судопроизводства в девяти регионах страны.

Заключение этой комиссии могло бы послужить основой либо для отказа от суда присяжных, либо для совершенствования законодательства о нем.

Ныне общепризнанной является мысль о том, что судебная реформа оставляет впечатление незавершенности. Объясняется это не только экономическими трудностями и зигзагами законотворчества. Сама «Концепция судебной реформы в Российской Федерации» 1991 года была ущербной, ибо ее авторы не предложили даже ориентировочных решений применительно к организации Судебной власти, ее задачам и принципам сотрудничества с другими ветвями государственной власти. Программа завершения судебной реформы, — как это было подчеркнуто на научной конференции «Российское государство и право на рубеже тысячелетий» (февраль 2000 года) еще нуждается в разработке и те предложения, которые изложены выше, могли бы в какой-то мере послужить основой для соответствующих обсуждений ²⁴.

Дополнение (2002 г.)

Вопросы правового статуса Конституционного Суда РФ и значения его решений для системы национального права привлекали внимание юридической общественности и до опубликования нашего научного доклада, и после. Наибольшей критике подвергались попытки отождествления решений Конституционного Суда с законом, практика подмены законодателя и законодательных актов актами одной из ветвей судебной власти, основываемых очень часто на вольном толковании Конституции и неких абстрактных концепциях отдельных судей КС.

Возникшее напряжение в правоприменении было снято принятием Федерального конституционного закона о внесении изменений и дополнений в Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации» (ноябрь-декабрь 2001 г.). Законодатель установил: «В случае, если решением Конституционного Суда Российской Федерации нормативный акт признан не соответствующим Конституции Российской Федерации полностью или частично либо из решения Конституционного Суда Российской Федерации вытекает необходимость устранения пробела в правовом регулировании, государственный орган или должностное лицо, принявшие этот нормативный акт, рассматривают вопрос о принятии нового нормативного акта, который должен, в частности, содержать положения об отмене нормативного акта, признанного не соответствующим Конституции Российской Федерации полностью, либо о внесении необходимых изменений и (или) дополнений в нормативный акт, признанный неконституционным в отдельной его части. До принятия нового нормативного акта непосредственно применяется Конституция Российской Федерации».

Таким образом, признано, что решение Конституционного Суда не заменяет закон, а лишь сигнализирует о его ущербности. Вместе с тем, остается неясной проблема взаимоотношений законодателя (иных авторов нормативного акта) с Конституционным Судом: может ли законодатель не согласиться с его решением полностью либо частично. Т.е. вопрос корректировки решений Конституционного Суда, допустившего ошибку, остается открытым, как и некоторые другие вопросы, рассмотренные в приведенном научном докладе.

Примечания

1. Термин «Негативное законотворчество» употребляется в Комментарии к Закону «О Конституционном Суде РФ». М., 1996 г. С. 246. Н. А. Богданова в статье «Конституционный Суд РФ в системе Конституционного права» характеризует роль Конституционного Суда РФ как «негативного законодателя» — Вестник Конституционного Суда РФ. 1997 г. № 3. С. 64.
2. Эта идея из проекта УПК ГПУ перешла в проект Закона об адвокатуре, представленного Государственной Думе в 1996 г от имени Президента РФ.
3. См. Вестник Конституционного Суда РФ. № 6. 1996 г. С. 14.
4. Президент РФ издал Указ от 16 мая 1996 г. «О поэтапном сокращении применения смертной казни в связи с вступлением России в Совет Европы», а затем внес в Государственную Думу проект Федерального Закона «О моратории на исполнение смертной казни». Дума 14 марта 1997 отклонила этот проект, а в последующем не ратифицировала и Протокол № 6 от 22 ноября 1984 г. (об отмене смертной казни), дополняющий «Конвенцию о защите прав человека и основных свобод» от 4 ноября 1950 г.
5. Мы не затрагиваем здесь вопрос о низкой эффективности Суда присяжных и объективной оценке эксперимента. Об этом см.: А. Д. Бойков — Третья власть в России, гл. VI, издание второе, «Курск» ГУИПП, 1999 г.; а также В. Зыков «Суд присяжных, напрасные ожидания». Российская газета 23 сент. 1999 г.
6. См. «Голландская правовая культура». Москва. 1998 г. С. 275–276.
7. Б. С. Эбзеев. Конституция, правовое государство, Конституционный Суд.М., 1997 г. С. 164.
8. Вестник Конституционного Суда РФ. 1996 г. № 6. С. 10–12.
9. Вестник Конституционного Суда РФ. 1996 г. № 6. С. 25.
10. Предложения об устранении этого пробела вносятся отдельными авторами. См. Л. М. Карапетян «Гарантии независимости органа конституционного контроля». Вестник Конституционного Суда РФ. 1997 г. № 2. С. 65. P. M. Актуаев. Вестник Конституционного Суда РФ 1997 г. № 3. С. 44 и др.
11. ФКЗ «О Конституционном Суде РФ». Комментарий. М., 1996. С. 23.
12. Там же. С. 246.
13. А. А. Белкин. Вопросы юридической силы решений Конституционного Суда РФ. Вестник Конституционного Суда РФ . 1997 г. № 2, С. 21.
14. См.: «Актуальные проблемы правовой науки и практики». Сборник научных трудов. Кемерово. 1999 г. С. 135.
15. M. B. Кучин. Нормотворческая деятельность судебных органов Российской Федерации и судебный прецедент // Право и политика. № 5. 2000 г. С. 5.
16. См. статьи В. А. Туманова, Х. Б. Шейнина, Б. С. Эбзеева в Вестнике Конституционного Суда РФ. № 6. 1996 г. Другие авторы идут тем же путем, не вдаваясь в теоретические изыскания. Так, В. А. Кряжков свою монографию назвал: «Конституционное правосудие в субъектах Российской Федерации». М., 1999 г.; М. А. Митюков и A. M. Барнашов выступили с книгой «Очерки конституционного правосудия». Томск. 1999 г.
17. А. Д. Бойков. «Конституционное судопроизводство как вид правосудия». Вестник Конституционного Суда РФ. № 3. 1997 г. С. 52–57.
18. С. С. Алексеев. Общая теория права. Т. II. С. 340–350.
19. Вестник Конституционного Суда РФ. № 6. 1996 г. С. 20.
20. Вестник Конституционного Суда РФ. № 6. 1996 г. С. 25.
21. Л. В. Бойцова. «Конституционная юстиция, теория интерпретации и демократический процесс». Вестник Конституционного Суда РФ. 1997 г. № 2. С. 6.
22. Имеются в виду также и конституционные (уставные) суды, уже функционирующие в десяти субъектах Федерации.
23. Монтескье Ш. Избранные произведения. М., 1955 г. С. 318.
24. Уголовное право, 2000 г. № 3, 4.