Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

Брянская Е.В. Аргументирующая сила доказательств при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции: монография / Е. В. Брянская. – Иркутск : Изд-во ИГУ, 2015. – 193 с.

К оглавлению

Глава 4 ЮРИДИЧЕСКАЯ СИЛА ОТДЕЛЬНЫХ ИСТОЧНИКОВ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В СУДЕ ПЕРВОЙ ИНСТАНЦИИ. ПРОБЛЕМАТИКА НЕДОПУСТИМОСТИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

4.1. Юридическое значение личных доказательств
в процессе оценки доказательств

Познание происшедшего события в уголовном судопроизводстве происходит опосредованным путем. В этой связи особую значимость приобретают личные доказательства.

Высшей формой отражения объективного мира является мыслительная деятельность человека, включающая восприятие, получение и переработку информации, на основе которых появляется знание, в том числе и о фактах прошлого [1] .

Ценность личных доказательств заключается в том, что именно такие доказательства отражают знание о фактах реальной действительности прошлого, что имело непосредственное отношение к факту преступления. В российской и зарубежной практике личные доказательства обладают порой наибольшей аргументирующей силой и с большей степенью оказывают влияние на внутреннее убеждение судьи.

Личные доказательства являются результатом психического восприятия человеком событий и передачи устно или письменно в языковой или иной специальной форме сведений, имеющих значение для уголовного дела. В этой связи стоит согласиться с авторами, которые полагают, что информация, содержащаяся в личных доказательствах, предварительно воспринимается сознанием человека и перерабатывается им, поэтому личные доказательства содержат элемент субъективности [2] . Следовательно, в качестве признака личных доказательств можно выделить субъективность, поскольку личные доказательства так или иначе исходят от конкретного субъекта.

Однако возникают нередко в судебной практике проблемы оценки личных доказательств, не всегда можно четко разграничить личное доказательство от вещественного. По нашему мнению, все исходящее от конкретного участника уголовного судопроизводства можно отнести к личным доказательствам, за исключением всего того, что УПК РФ относит к вещественным доказательствам. В уголовно-процессуальной науке сложилось мнение, что к личным доказательствам относятся показания участников уголовного судопроизводства, заключение эксперта, заключение специалиста, протоколы следственных и судебных действий, иные документы.

В первую очередь интерес представляет вопрос, какой смысл законодатель вкладывает в понятие «показания». В этом вопросе наблюдается пробел. По нашему мнению, ст. 5 УПК РФ следует дополнить понятием, что такое «показания». В этой связи для нас представилось интересным определение показаний, предложенное А. А. Федоровым, который полагает, что «показания – это сведения, сообщенные экспертом, специалистом на допросе, а обвиняемым, подозреваемым, свидетелем или потерпевшим на допросе или очной ставке, которые проведены в соответствии с требованиями настоящего кодекса» [3] . Думается, с подобного рода определением трудно согласиться, поскольку показания в уголовном судопроизводстве дает более широкий круг участников уголовного судопроизводства и не только в процессе таких следственных действий, как допрос и очная ставка. По нашему мнению, нельзя исключать и такое следственное действие, например, как проверка показаний на месте, а также и такого участника, как подсудимого. Кроме того, в тех случаях, когда участник уголовного процесса принимает участие в том или ином следственном действии и дает свои пояснения, которые заносятся в протокол, их тоже можно оценить в качестве показаний и отнести к личным доказательствам.

Мы считаем, что показания – это сведения, сообщенные участниками уголовного судопроизводства как на досудебных стадиях, так и при рассмотрении уголовного дела в суде в соответствии с требованиями УПК РФ. Хотелось бы остановиться на вопросе, а будут ли являться показаниями рассуждения, мнения, версии? В принципе, как рассуждения, мнения, так и версии носят неоднозначный характер, порою вероятностный и основаны на личном восприятии лица дающего показания. В частности, отдельные авторы верно полагают: бывает трудно отличить мнение от показания, основанного на восприятии. Мнение человека – это его вера в существование факта. И проблематика заключается в условности и неуверенности представления, впечатления, умозаключения, в непонимании на чем основан вывод. Такие трудности возникают при изложении оценочных фактов. Например, когда свидетель дает показания и отвечает на вопрос судьи, с какой скоростью двигался автомобиль, то обычно эти показания оцениваются как вероятностное мнение свидетеля, что подлежит проверке и сопоставлению с другими доказательствами. Правило о недопущении мнения в качестве доказательства содержит важное исключение в пользу мнений, высказанных в суде экспертами.

Круг обстоятельств, при которых допускается мнение эксперта, значительно шире, чем обстоятельств, при которых допускается мнение потерпевшего или свидетеля [4] .

Основное различие между мнениями заключается в компетентности и в наличии специальных знаний. Эксперт высказывает свое мнение не только на психологическом восприятии обстоятельств, на впечатлении, а выражает свое умозаключение, точку зрения, как на впечатлении, так и на основе специальных знаний. По нашему мнению, судебная практика складывается таким образом, что мнения, суждения, умозаключения в суде расцениваются как показания. Даже если они носят вероятностный характер их можно отнести к показаниям, но гарантией их допустимости, достоверности является их оценка судом на основе полной совокупности собранных доказательств по уголовному делу.

В этой же связи необходимо разобраться: чем отличается предположение свидетеля или потерпевшего, их мнение от показаний. Стоит ли судье в целом акцентировать свое внимание на предположении, мнении, например, свидетеля: с одной стороны, в зале судебного заседания при рассмотрении уголовного дела по существу, нет; однако применительно к предварительному расследованию мнение или предположение свидетеля, потерпевшего, да и подозреваемого, обвиняемого могут оказать немалую помощь органам предварительного расследования при построении версий при расследовании уголовного дела. В суде же по большей части оцениваются те доказательства, которые уже проверены и оценены следователем или дознавателем, которые в суде имеют силу аргумента. Другое дело с показаниями тех свидетелей, которые выступают в суде по ходатайству защитника. В таких случаях впервые высказанное мнение или предположение будет полезной информацией, если в совокупности доказательств будет установлена их правдоподобность. Думается, нельзя категорично отказываться от допустимости мнений, предположений, их можно оценивать составляющей частью показаний.

По результатам опроса, практические работники соблюдают ст. 75 УПК РФ и не закладывают в основу доказывания показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе. Однако законодатель в п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ в таком основании признания доказательств недопустимыми предусматривает в качестве источника показания потерпевшего и свидетеля. Значит, по логике получается так, что показания подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, основанные на догадке, предположении, слухе могут относиться к допустимым доказательствам? По нашему мнению, любая информация, относящаяся к уголовному делу, подлежит проверке.

Сведениям «из вторых рук», конечно, трудно доверять. В такой ситуации велика степень вероятности ошибок при запоминании и воспроизведении информации, относящейся к факту деяния. Эти аргументы не лишены известного смысла, и было бы ошибкой их полностью игнорировать при любом типе судопроизводства. Стоит согласиться с мнением практических работников, что необходимо устранять или смягчать действие отрицательных факторов. К тому же примитивное решение о безоговорочном запрещении подобного рода производных доказательств, безусловно, не выход из положения и является непродуманным, категоричным основанием признания их в качестве недопустимых доказательств.

В англо-американской системе правосудия действует правило, запрещающее использование в суде показаний с чужих слов, но с наличием исключений из него.

Свидетельские показания с чужих слов (hearsay testimony) – это то, что говорил кто-то другой. Но, вероятно, с указанием на источник такой информации. Более полное определение гласит: показания с чужих слов – это свидетельство о заявлении, сделанном во внесудебной обстановке, которая предлагается суду, дабы подтвердить истинность того, что оно утверждает. Однако в зарубежных источниках указывается, что проблема с показаниями с чужих слов заключается в их ненадежности, поскольку у стороны, против которой направлены эти показания, нет возможности провести очную ставку с лицом, сделавшим заявление против нее, и подвергнуть его перекрестному допросу.

Правило о недопустимости свидетельских показаний с чужих слов имеет древние корни в английском праве. Распространенным примером «показаний с чужих слов» является случай с автомобильной аварией, где свидетель аварии описывает ее сотруднику полиции, прибывшему на место происшествия, но потом в суматохе исчезает. Как правило, сотрудник полиции не может свидетельствовать в последующем судебном процессе о том, что сказал тот человек. При этом не имеет значения то, что имя человека известно, или то, что сказал сотруднику полиции этот человек, согласуется с другими приемлемыми доказательствами по делу.

Тем не менее, если мы проанализируем американские источники, то увидим в законодательстве США наличие в качестве источника доказательств такое понятие, как «слухи». Так, в качестве доказательств допускаются 50 видов слухов. В России подобного рода явления – недопустимые доказательства, в частности, ст. 75 УПК РФ регламентирует: недопустимыми доказательствами являются показания, основанные на слухе. Интерес представляет и то, что в англо-саксонской системе права существует такое понятие, как «заменители доказательств», которые делят на три категории: положения, судебные уведомления, предположения. В частности, в научной литературе приводятся примеры, когда в суде присяжных в случае установления главного факта по уголовному делу присяжные могут делать логические выводы и оценивать их как доказательства. Следовательно, определенные выводы, умозаключения оцениваются в общей совокупности доказательств, даже если они носят характер презумпции, предположения. Причем презумпции делятся на два вида: оспоримые (слабые) и неоспоримые. В литературе оговаривается, что данное применение презумпций имеет целью ускорение судебного разбирательства и защиту социальной политики [5] .

Будут ли являться объяснения доказательствами по уголовному делу, данные до возбуждения уголовного дела. Этот вопрос до сих пор в уголовно-процессуальной литературе дискуссионный. Статья 89 УПК РФ регламентирует запрет использования результатов оперативно-разыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам. Такие авторы, как В. П. Божьев, В. М. Лебедев, К. Б. Калиновский, Н. А. Лукичев [6] , А. В. Смирнов допускают подобного рода объяснения использовать в качестве доказательств по уголовному делу. Например, А. М. Бандурка, А. В. Горбачев пишут: «…фиксация фактических данных в ходе оперативно-разыскных действий в ряде случаев ориентирована на последующее их использование в уголовном процессе… В случае передачи некоторых из таких документов в распоряжение органа расследования или в суд, они могут быть с полным основанием отнесены к одному из видов источников доказательств – иным документам» [7] .

Другая же группа авторов полностью отрицают подобного рода допустимость объяснений. К примеру, Н. Григорьева, И. В. Ов­­сянников [8] , И. Л. Петрухин полагают, что объяснения в виде процессуальных показаний могут оцениваться в качестве доказательств только после возбуждения уголовного дела. Основным аргументом авторов, отрицающих возможность использовать такие объяснения в уголовном судопроизводстве как иные документы, т. е. как доказательства, выступает то, что они получены за рамками уголовного процесса и способом, не предусмотренным УПК РФ. Так, например, М. С. Шалумов пишет: «Какие бы заявления ни делал или объяснения ни давал гражданин до возбуждения уголовного дела, они не приобретают статуса допустимого доказательства, поскольку не заменяют показаний, полученных на допросе» [9] . Н. В. Изотова полагает, что значение оперативно-разыскного документирования для использования результатов оперативно-разыскной деятельности в уголовном процессе заслуживает безусловной поддержки, но приравнивание верно документированных данных оперативно-разыскной деятельности к доказательствам весьма спорно. Автор обосновывает это положение активной деятельности следствия по собиранию доказательств. Оперативные данные проверяются и оцениваются как с позиции взаимообоснованности и взаимосвязи с уже собранными доказательствами. Лишь после данной процедуры имеются основания для придания фактическим данным, собранным в ходе оперативно-разыскной деятельности, процессуального статуса доказательств [10] . Думается, в таком обосновании нельзя согласиться в полной мере с мнением автора. Если Н. Изотова именует оперативную информацию фактическими данными, значит, они уже имеют силу факта, исследованного, проверенного, оцененного. Соответственно, если оперативные данные имеют силу факта и собраны надлежащим законным способом, значит, они приобретают силу доказательства. Более того, оперативная информация «по горячим следам» порою и бывает самой полной и достоверной. Кроме того, Н. В. Изотова в своем исследовании верно полагает, что в случае появления в результате оперативно-разыскной превенции поводов к возбуждению уголовного дела, а также в случаях использования оперативно-разыскных мероприятий для раскрытия преступлений можно говорить об оперативно-разыскной деятельности как составляющей уголовно-процес­суального познания [11] .

Мы рассматриваем оперативно-разыскную деятельность как часть уголовно-процессуальной деятельности. Они имеют единство задач, обусловлены ст. 6 УПК РФ, для них предусмотрена единая форма судебного контроля и прокурорского надзора, в разных рамках, но с одной целью – с целью соблюдения ст. 2 Конституции РФ. С учетом строгих границ судебного контроля, прокурорского надзора, отработанного механизма признания доказательств допустимыми, целесообразно придавать оперативно-разыскным объяснениям силу доказательств в качестве иного документа. Подобного рода объяснения служат базой для дальнейшего формирования доказательств. Разумеется, оперативно-разыскная деятельность не подменяет деятельность следователя, тем не менее, объяснения, полученные оперативными сотрудниками до возбуждения уголовного дела, помогают принять решение о возбуждении уголовного дела.

Нам следует остановиться на праве следователя получать объяснение от граждан и должностных лиц, так как в науке уголовного процесса уже давно идет дискуссия о праве следователя в стадии возбуждения уголовного дела получать объяснения от граждан и должностных лиц. Многие ученые и практики обоснованно ставили перед законодателем вопрос о том, чтобы в стадии возбуждения уголовного дела следователь и дознаватель имели право получать объяснения от граждан и должностных лиц, в том числе и от потерпевшего [12] . Мы поддерживаем подобного рода мнение, поскольку следователь является субъектом собирания доказательств и именно на нем лежит бремя доказывания по уголовному делу, именно следователь является субъектом, который при наличии поводов и оснований возбуждает уголовное дело.

Однако необходимо учитывать мнение тех авторов, которые справедливо полагают, что протокол допроса, содержание которого дословно перепечатано с данного на стадии возбуждения уголовного дела объяснения допрашиваемого, будет недопустимым доказательством. Действительно, следователь (дознаватель и др.) в такой, типичной для некоторых органов дознания и предварительного следствия, ситуации лишь уточняет, правильно ли он изложил обстоятельства происшествия в перепечатанном с объяснения в протоколе допроса. Авторы полагают, что в такой форме имеет место наводящий вопрос. Следовательно, юридическое значение данного протокола допроса будет ничтожным. Нарушение общих правил проведения допроса в указанной ситуации, а значит недопустимость полученного в результате производства данного следственного действия доказательства, устанавливается путем сравнения текста объяснения и протокола допроса. Дословное их совпадение указывает на наличие нарушений в порядке получения показаний у допрашиваемого лица, а значит, и на недопустимость последних [13] . По нашему мнению, практика свидетельствует о неотложности, быстроте взятия объяснений «по горячим следам» до возбуждения уголовного дела. Допрос, взятый на основании ранее полученных объяснений, должен быть более развернутым, подробным, а не формальным переписыванием показаний из одного документа в другой.

Так, использование в качестве доказательств объяснений, полученных до возбуждения уголовного дела, всегда являлось актуальным для правоприменительной практики. Однако мы полагаем, что положение по поводу объяснений закреплено в действующем УПК РФ, но не надлежащим образом. Кодекс процессуальный, а значит, механизм реализации данных положений должен быть регламентирован. Представляется, что эти вопросы обусловлены тем, насколько оптимально законодатель регламентировал в целом процедуру доследственной проверки. В праве существует незыблемое правило – нормы должны быть максимально четкими и конкретными, их смысл должен быть предельно ясен для правоприменителя. Это обеспечит не только единообразное и правильное применение норм закона, но и предотвратит попытки истолковать положения закона в угоду частным интересам [14] .

Не менее важным представляется вопрос о законодательной регламентации, к какому источнику доказательств, закрепленных в ч. 2 ст. 74 УПК РФ, относятся указанные объяснения.

В этой связи заметим, что Определением Конституционного Суда РФ от 28 мая 2013 г. № 723-О эта проблема разрешена путем отнесения объяснений, полученных до возбуждения уголовного дела, к иным документам (ст. 84 УПК РФ) [15] . УПК РФ в п. 6 ч. 2 ст. 74 признает доказательствами иные, помимо в ней названных, документы, которые допускаются в качестве доказательств, если изложенные в них сведения имеют значение для установления обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ (ч. 1 ст. 84). Иные документы, в том числе объяснения, которые в соответствии с ч. 1 ст. 144 УПК РФ вправе получать следователь, руководитель следственного органа, дознаватель, орган дознания при проверке сообщения о преступлении, используются для установления обстоятельств уголовного дела с соблюдением требований норм, определяющих порядок собирания, проверки и оценки доказательств в уголовном судопроизводстве, в частности ст. 75, 86, 87, 88, 234 и 235 [16] .

Такая правовая позиция Конституционного Суда РФ согласуется с высказанными мнениями и доводами ученых процессуалистов, которые имели место ранее.

В настоящее время право получать от граждан и должностных лиц объяснения предоставлено также сотрудникам полиции Федеральным законом «О полиции» [17] , сотрудникам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, прокурорам.

В силу ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-разыс­кной деятельности» [18] сотрудники, осуществляющие оперативно-разыскные действия, вправе производить опрос лиц. Результаты данного действия также могут оформляться объяснением опрошенного лица. Согласно ч. 1 ст. 22 Федерального закона «О прокуратуре РФ» [19] работники прокуратуры вправе вызывать и получать у граждан и должностных лиц объяснения по поводу выявленных в ходе надзорных проверок нарушений. В перечисленных и других случаях объяснения как источники сведений об обстоятельствах, подлежащих установлению по находящимся в производстве работников полиции или прокуратуры материалам, могут содержать информацию о готовящихся или совершенных преступлениях. Соответственно, соглашаемся с В. С. Балакшиным, который верно приходит к выводу, что после возбуждения в установленном порядке по таким материалам уголовного дела встает вопрос об использовании объяснений в качестве доказательств.

Действительно, решая данный вопрос, нужно помнить, что закон не случайно разрешил производство таких следственных действий, как осмотр места происшествия, освидетельствование, назначение экспертизы, до возбуждения уголовного дела. Аналогичный подход применим и к некоторым иным процессуальным действиям, что позволило бы без ущерба для соблюдения прав и законных интересов участников процесса снять большинство перечисленных вопросов, создать органам дознания, следователю, дознавателю, прокурору условия для исполнения возложенных на них обязанностей в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Единственное, что в описанной ситуации необходимо предпринять, вновь воспользовавшись опытом судебно-прокурорской практики, – это предусмотреть дополнительные гарантии, направленные на обеспечение достоверности полученных таким образом фактических данных и их источников. В противном случае если не все, то многие дела придется признавать возбужденными незаконно со всеми вытекающими из этого последствиями [20] .

Неоднозначное мнение высказывают сотрудники правоохранительных органов и суда Иркутской области по поводу трансформации объяснений, полученных оперативными сотрудниками до возбуждения уголовного дела. В частности, 51 % судей, 42 % адвокатов, 58 % прокуроров не считают объяснения доказательством, поскольку юридическую силу имеет допрос, проведенный в последствии данного ранее объяснений оперативным сотрудником.

Однако в научной уголовно-процессуальной литературе мы можем наблюдать различные взгляды на соотношение оперативно-разыскной и доказательственной деятельности: отрицание любого доказательственного значения оперативно-разыскной информации; использование результатов оперативно-разыскной деятельности в качестве доказательств при условии их процессуальной трансформации, преобразования; формирование на основе результатов оперативно-разыскной деятельности доказательств как результата процессуальной деятельности; прямое преобразование оперативных данных в процессуально-значимые путем «легализации» соответствующей информации на следствии и в суде [21] .

Важен вопрос, как быть в той ситуации, когда до возбуждения уголовного дела взяты объяснения, а в последствии по данным объяснениям не был проведен допрос. Поставив себя на место судьи, думается, исследование и оценка такой информации возможна при условии допроса участника, у которого были взяты объяснения до возбуждения уголовного дела, в суде. Кроме того, судья оценивает и объяснения, данные до возбуждения уголовного дела, в качестве иного документа и показания, данные в суде, в совокупности.

Как известно, Пленум Верховного Суда РФ выступает за усиление состязательности и непосредственности судебного разбирательства. Об этом свидетельствует Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 16 апреля 2013 г. № 10 «О внесении в ГД ФС РФ проекта ФЗ «О внесении изменений в УПК РФ». В пояснительной записке к данному законопроекту указывается, что в нормах уголовно-процессуального закона нет достаточной определенности в вопросе о роли суда в процессе доказывания по уголовному делу. В этой связи предлагается внести в ст. 274 УПК РФ дополнения, которые, развивая принцип состязательности, более четко определяли бы обязанности сторон по представлению в суд доказательств. При этом нельзя не учитывать, что допрос потерпевших и свидетелей в судебном заседании является не только способом получения доказательств по уголовному делу, но и средством проверки их достоверности. В этих целях в ч. 2 ст. 274 УПК РФ предлагается обязанность обеспечения явки в судебное заседание лиц, показания которых представляются в качестве доказательств обвинения или защиты, возложить на стороны.

Интерес представляет и то, что в данном законопроекте в целях усиления непосредственности при получении личных доказательств, Пленум Верховного Суда Российской Федерации предлагает дополнить ст. 281 УПК РФ ч. 2. 1 следующего содержания: «В случаях, перечисленных в п. 2–5 ч. 2 настоящей статьи, показания потерпевшего или свидетеля могут быть оглашены лишь при условии, если обвиняемый (подсудимый) в предыдущих стадиях производства по делу имел возможность допросить показывающего против него потерпевшего или свидетеля на очной ставке, задать ему вопросы и высказать свои возражения». Иными словами, Пленум Верховного Суда РФ настаивает на необходимости получения личных доказательств посредством судебных допросов в условиях устного, непосредственного судебного следствия [22] . Мы поддерживаем данную позицию, такое положение реально позволит улучшить эффективность, полноту и справедливость правосудия.

Применительно к теме исследования заметим, что аргументационный момент заключается в судебном допросе.

Несмотря на прогресс в исследованиях по судебному следствию, к сожалению, в УПК РФ до сих пор не сформулирована структура и механизм судебного допроса, а именно правила проведения отдельных правил судебного допроса регламентированы поверхностно. Как следствие в УПК РФ отсутствует закрепление правил проведения прямого, перекрестного допросов, повторного допроса, передопроса, шахматного допроса и прочих следственных действий по получению и исследованию личных доказательств.

В связи с тем что УПК РФ не разрешил проблему создания состязательной структуры судебного допроса, отсутствует правовой механизм реализации ст. 15 УПК РФ при проведении допросов во время судебного следствия по уголовному делу, фактически оправдывается авторитарный стиль ведения судебного следствия (и судебного допроса) председательствующим. По этому поводу один из идеологов современной судебной реформы профессор И. Л. Петрухин писал: «Судебное следствие четко не расчленено на представление доказательств обвинением и защитой. Этот процесс не разделен на этапы, не предусмотрен перекрестный допрос обвиняемого, потерпевшего, свидетелей и передопрос их вызвавшей стороной, нет правила «обвинение не стоит ответа», согласно которому уголовное дело может быть прекращено судьей за недостаточностью доказательств, представленных обвинением, без предъявления доказательств защитой. Допросы желательно вести по принципу «вопрос – ответ». Необходимо ввести в УПК нормы, регулирующие в судебном заседании порядок допроса, перекрестного допроса, передопроса» [23] .

Состязательная модель правосудия исторически формируется издавна, еще со времен афинской демократии. Проведение допроса является показателем реализации состязательности в уголовном процессе. Аргументация сторон будет реальной только в том случае, когда будет реализовано реальное непосредственное исследование личных доказательств в суде. Порою в суде не должным образом используются, исследуются личные доказательства, часто подменяются производными доказательствами, например, обычным оглашением показаний, данных на досудебных стадиях.

Мы в полной мере разделяем позицию тех ученых, которые предлагают законодательно закрепить правила проведения прямого и перекрестного допросов в судебном заседании [24] . Современные авторы вполне объективны и правы, когда пишут: прямой и перекрестный допросы являются неотъемлемыми элементами справедливого судебного разбирательства. Разделение судебного допроса на отдельные части, которые ведутся противоборствующими сторонами, – это общепризнанный стандарт процедуры представления и исследования личных доказательств, используемый международной уголовной юстицией, закрепленный в решениях Европейского суда, и потому он должен быть предусмотрен в российском уголовно-процессуальном законодательстве [25] . Действительно, подробная регламентация правил проведения допроса позволит с наибольшей полезностью использовать личные доказательства в суде, построить процесс аргументации так, чтобы личные доказательства возымели в суде наиболее убедительную юридическую силу.

Далее, поскольку в числе источников доказательств ч. 1, 2 ст. 74 УПК РФ закрепляет показания подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля. Вместе с тем содержательная часть протокола допроса – показания, это только часть доказательства. В этой связи возникает вопрос, как правильно разграничить виды источников доказательств – протоколы допроса и показания допрашиваемых. Фактическая информация об обстоятельствах уголовного дела – это показания. Безусловно, показания относятся к личным доказательствам, протоколы – к письменным. Соответственно, одно и то же доказательство, к примеру, протокол допроса свидетеля, можно отнести к личному письменному доказательству.

Однако процессуальная форма протокола и его содержательная часть в разной степени характеризуют свойства доказательств. Например, содержание протокола (как протокола допроса, так и протокола судебного заседания) в большей степени характеризует относимость и достоверность доказательства. Допустимость протокола допроса анализируется в большей части только посредством протокола в целом, а не только описательной части показаний. Допустимость требует соответствие порядка получения доказательства требованиям УПК РФ. Показания даются во время допроса участника по правилам следственного действия (ст. 173, 189), в котором отражаются все участники следственного действия, условия его производства, закрепленные в ст. 166, 190, 275, 277, 278, 278.1 УПК РФ. Любое несоответствие порядка составления протокола нормативным правилам влечет признание всего доказательства недопустимым, даже если в показаниях содержится достоверная и относимая информация.

Следовательно, может возникнуть вопрос: не будет ли лишним закрепление в ст. 74 УПК РФ в качестве источника доказательств наряду с протоколом – показаний. Например, современные ученые полагают, что действующая регламентация источников доказательств является с точки зрения законодательной техники излишним, а с позиции теории доказательств – неправильным [26] . Однако может возникнуть сомнение: а во всех ли случаях в протоколе имеет место допрос. Например, в протоколе судебного заседания в особом порядке не во всех случаях фиксируются показания и вообще проводится допрос. В этой связи напрашивается вывод, что все же следует разграничивать протокол и показания, поскольку протоколы в судебной практике имеют место и без показаний участников уголовного судопроизводства. Кроме того, протоколы бывают разных видов: в одних фиксируются сведения, собранные при производстве следственных и судебных действий, других – констатируется осуществление определенного действия (например, протокол ознакомления с материалами уголовного дела – ст. 218 УПК РФ).

Интерес представляет мнение В. Я. Дорохова, который писал, что «человек является для всех без исключения источников доказательств носителем информации, в частности, источниками показаний и заключения будут лица, дающие показания и заключения; источниками протоколов следственных и судебных действий и документов выступают лица, составившие протокол – документ; источником вещественных доказательств является следователь, понятые, а также граждане, нашедшие и представившие органам расследования предмет» [27] . Поэтому все источники доказательств можно отнести к личным доказательствам, поскольку источником выступает лицо, личность, как участник уголовного судопроизводства.

Думается, в основе признания доказательств может быть следующее обоснование. Личность, лицо, участник уголовного судопроизводства – это наиболее распространенный носитель сведений, имеющих отношение к факту совершенного преступления, следовательно, необходимо, прежде всего выявить, кто владеет информацией. В зависимости от определенных обстоятельств участник уголовного процесса приобретает статус свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, подсудимого [28] . Органы уголовного преследования и суд осуществляют расследование по уголовному делу не с безличным носителем информации, а с лицом, занимающим определенное процессуальное положение. Законодатель в соответствии с этим предусматривает различный порядок производства следственных и судебных действий вышеуказанных участников уголовного процесса. Например, в отношении несовершеннолетних Г. Гросс отмечал, что допрос несовершеннолетних требует особой осторожности; стремясь выяснить истину, надо всегда принимать во внимание юность допрашиваемого и вести допрос соответствующим образом [29] .

Разное процессуальное положение влечет и разный порядок такого следственного действия, как допрос, действия, направленного на получение показаний. В соответствии с этим, как мы отмечали, существуют показания свидетеля, показания потерпевшего, показания подозреваемого, показания обвиняемого. Однако возникает вопрос, почему законодатель не регламентирует в ст. 74 УПК РФ показания такого участника уголовного судопроизводства, как показания подсудимого. Вероятно, законодатель исходит в данной законодательной классификации источников доказательств из того перечня участников, которые закреплены в разделе II УПК РФ. Подсудимый не является самостоятельным отдельным участником уголовного процесса, в ч. 2 ст. 47 УПК всего лишь закреплено: обвиняемый, в отношении которого назначено судебное разбирательство, именуется подсудимым. То есть фактически подсудимый обладает всеми правами обвиняемого. Однако, если мы обратимся к процессуальным правилам судебного следствия, то очевидны ст. 247, 275, 276 УПК РФ. И возникает позиция, если в зале судебного заседания судья не ограничивается оглашением показаний подсудимого, данных в ходе предварительного расследования, а допрашивает в ходе судебного следствия, не исключено, что подсудимый даст абсолютно новые показания, неизвестные и не данные в ходе предварительного расследования. Разве эти показания не будут расцениваться в качестве сведений, в последствии которым придадут юридическую силу доказательства. Значит, показания подсудимого как участника уголовного судопроизводства, должны также иметь силу источника доказательств. Более того, по делам частного обвинения, когда подсудимый не был в статусе обвиняемого, разве нельзя показания подсудимого воспринимать в качестве источника доказательств. На наш взгляд, п. 1 ч. 2 ст. 74 УПК РФ следует дополнить таким источником, как показания подсудимого.

Заметим и то, что в УПК РФ не в полной мере закреплен перечень лиц, которые не могут быть допрошены в качестве свидетеля (ст. 56 УПК РФ). Так, в свете Указа Президента РФ от 6 марта 1997 г. № 188, Основ законодательства о нотариате, нотариусу запрещено разглашать сведения, которые стали ему известны в связи с осуществлением профессиональной деятельности. Следовательно, перечень лиц, указанных в ст. 56 УПК РФ целесообразно дополнить нотариусом [30] .

Кроме того, судья исследует не только сведения об обстоятельствах совершенного преступления, но и изучает личность участников, дающих показания. Любая информация, которую получают от участников процесса, несет в себе отпечаток его личности: возраст, дееспособность, способность правильно воспринимать, запоминать и воспроизводить информацию, отношения участников процесса друг с другом, заинтересованность в исходе дела, судья учитывает и наличие свидетельского иммунитета. В этой связи мы полагаем правильным именование доказательств личными относить к критерию принадлежности к статусу участника уголовного процесса и к даче этим участником показаний, причем показания могут быть закреплены не только в ходе допроса, но и в других следственных, судебных действиях. Правильное понимание источников, видов доказательств позволит наиболее грамотно, планомерно, результативно построить процесс аргументации в суде. Состязательная концепция уголовного процесса несостоятельна без правильного и полного исследования доказательств, личные доказательства выступают неотъемлемым компонентом аргументирующей составной той или иной стороны процесса.