Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

Гармаев Ю.П.
Незаконная деятельность адвокатов в уголовном судопроизводстве:
Иркутск: ИПКПР ГП РФ, 2005. 390 с.

Оглавление • Приложения • Справка об авторе

ГЛАВА 4. ПРЕСТУПЛЕНИЯ, СВЯЗАННЫЕ
С ОСУЩЕСТВЛЕНИЕМ АДВОКАТАМИ ПРОФЕССИОНАЛЬНОЙ ЗАЩИТЫ

В настоящей главе речь идет только о преступлениях, совершаемых адвокатами в связи с их профессиональной деятельностью в уголовном судопроизводстве1. Не рассматриваются преступления, совершаемые адвокатами, как и любыми другими лицами, т.е. посягательства, не связанные с их профессиональной деятельностью2, а так же преступления, связанные с иными полномочиями адвоката (в гражданском, конституционном судопроизводстве и т.п.).

Преступления адвокатов являются лишь частью незаконных средств и способов защиты в уголовном судопроизводстве (о классификации см. гл. 3.1; приложение 3). Однако значение выявления, раскрытия и расследования этих преступлений, вступление в законную силу приговоров, имеет особо важное значение для борьбы с любыми проявления незаконных средств и методов профессиональной защиты. И дело не только в том, что преступления обладают, как правило, наибольшей степенью общественной опасности по сравнению с иными правонарушениями. Учитывая некорректную, неудачную, на наш взгляд, формулировку ч. 2 ст. 18 Закона об адвокатуре3, вступивший в законную силу обвинительный приговор суда в отношении преступления, совершенного адвокатом, становится не только эффективным, но и в некоторых случаях единственным (из "конфликтных") средством нейтрализации незаконных методов профессиональной защиты4.

Но, исходя из имеющейся практики по уголовным делам о преступлениях, совершаемых адвокатами, проблем здесь более чем достаточно. Если иметь в виду, что в целом выявляемость незаконных действий со стороны защитников весьма низкая, а факты привлечения адвокатов к юридической ответственности носят единичный характер, то коэффициент латентности преступлений, совершаемых адвокатами, предположительно один из самых высоких в структуре преступности. Предположительно, поскольку мы не нашли соответствующей статистики ни в криминологических исследованиях, ни в ведомственных документах.

Причиной тому и "ведомственная" незаинтересованность руководства адвокатских образований и коллегий (ныне - органов адвокатских палат субъектов РФ) в выявлении и изобличении преступлений своих коллег, корпоративность, профессиональная квалификация адвокатов, позволяющая им скрывать совершаемые преступления и др.

Своеобразной причиной высокой латентности анализируемых преступлений является правовой нигилизм, не надлежащая профессиональная квалификация части работников правоохранительных органов, не желающих вникать в характеристику преступной деятельности адвокатов, вопросы квалификации, выявления и расследования этих преступлений. Каждый следователь, оперуполномоченный, дознаватель хоть и регулярно сталкивается с нижеописанными преступлениями недобросовестных адвокатов, видит десятки "загубленных", "разваленных" их неправомерными действиями уголовных дел и, тем не менее, не желает задумываться над тем, как поставить заслон хотя бы самым общественно опасным из незаконных средств профессиональной защиты5.

Кроме того, в правоохранительных органах существуют определенные ведомственные стандарты, своеобразные "традиции". Так, полномочиями по возбуждению уголовного дела в отношении адвоката обладает только прокурор на основании заключения судьи районного суда (п. 10 ч. 1 ст. 448 УПК РФ. Подробнее об этом см. гл. 2). Возбужденное уголовное дело вправе расследовать только следователи прокуратуры (п.п. "б" п. 1 ч. 2 ст. 151 УПК РФ). А поскольку дела в отношении адвокатов не являются для следователей прокуратуры "традиционной" категорией, такой, как убийства (ст. 105-108 УК РФ), преступления против половой свободы и половой неприкосновенности (ст. 131-135 УК РФ), должностные преступления (ст. 285-293 УК РФ) и др., заявления и сообщения о таких преступлениях бывают крайне редко, как и потерпевшие от них, в ведомственной отчетности данная категория дел отдельной строкой не выделяется, прокурорские работники не очень то и стремятся создавать себе дополнительную работу. Тем более что каждый понимает, какие трудности будут сопутствовать расследование такого дела. Каких-либо научных и методических рекомендаций по уголовно-правовой квалификации, криминалистической методике и тактике расследования уголовных дел против адвокатов также не существовало.

Изучение уголовных дел данной категории показало, что практически по всем им нарушались сроки следствия, они продлевались до 6 и более месяцев. Дела часто возвращаются на доследование, приостанавливаются. Очень часто следственные органы по делам этой категории идут на т.н., "компромисс с преступностью"6. То есть дела прекращаются за изменением обстановки (ст. 26 УПК РФ), за деятельным раскаянием (ст. 28 УПК РФ) и т.п.

Не лучше обстоит дело и со сроками судебной стадии производства по таким делам. В общем, объективно и субъективно дела этой категории представляют для практиков определенную сложность.

Кроме того, своеобразной причиной низкой выявляемости преступлений адвокатов является феномен, который в рамках настоящего исследования мы условно назовем "нераспознаваемостью" преступлений. Проблема во многом имеет свои корни в психологической сфере. По мнению психологов, неправильно было бы думать, что сличение, сравнение, узнавание всегда или в большинстве случаев осуществляется как развернутое сознательно действие. Часто такие действия происходят мгновенно. Речь идет о т.н. симультанном узнавании, для которого характерен автоматизм сравнения объекта с эталоном, хранящимся в памяти узнающего. Субъект не производит сознательного сравнения того и другого7.

Практика применения уголовного закона подтверждает, что этот тип узнавания довольно часто встречается и при квалификации преступлений. Опытный юрист уже при ознакомлении с фабулой дела делает вывод о составе совершенного преступления, не производя (во всяком случае, внешне), детального сопоставления выявленных признаков с нормой закона. Нетрудно заметить преимущества и недостатки симультанного узнавания. Преимущества состоят в быстроте этого процесса. Недостатки же - автоматизм, субъективность, образность. Симультанное узнавание состава преступления опирается в основном на обобщение субъектом личного опыта. Соответственно, чем меньше опыт у юриста, тем больше ошибок в квалификации он может допустить8.

Для работников правоохранительных органов ситуация осложняется еще и тем, что личная практика каждого - следователя, дознавателя, оперуполномоченного, прокурора, судьи9 в той или иной степени однообразна. В результате этого возникают несколько упрощенные, шаблонные представления о преступности и непреступности тех или иных посягательств. Хранящиеся в нашей памяти "эталоны", "образцы" деяний, которые, как нам подсказывает наша практика, точно подпадают под признаки того или иного состава, часто мешают нам даже задуматься над тем, может ли быть квалифицировано как преступление то или иное общественно опасное деяние, которое мы ранее не расследовали (не рассматривали). А уж если мы не можем припомнить, чтобы вообще кто-либо и где-либо квалифицировал похожее деяние как преступление, то сознательно или подсознательно многие из нас вообще отказываются обращать внимание, задумываться над этим.

Так в практике образуются и широко распространяются десятки типичных и весьма опасных "нераспознаваемых", "неузнаваемых" преступлений. Причем, бывает так, что мы каждый день можем "спотыкаться" о них, сетовать на существенный вред, которые они причиняют личности, обществу, государству и, тем не менее, все-таки не распознавать в них признаки конкретных составов преступлений.

Примерами нераспознаваемых преступлений являются различные способы преступного разглашения защитником данных предварительного расследования, заведомо ложного доноса о совершении должностного преступления следователем (дознавателем, оперуполномоченным) и многие другие (см. гл. 4.2.8, 4.2.4 и др. и др.). Отсутствие соответствующей практики выявления и расследования "нераспознаваемых" преступлений, каких-либо актов толкования (легального, судебного, доктринального) делает сформулированные рекомендации по их квалификации весьма спорными. Автор и не настаивает на истине в последней инстанции. Но любая позиция, будучи критически осмысленной, поможет практическим работникам принимать правильные правовые решения по конкретным делам и материалам.

4.1. Классификация преступлений адвокатов

Помимо тех видов правонарушений, которые мы выделили в гл. 3.1, здесь предлагаем весьма важную, криминалистически значимую классификацию профессиональных адвокатских преступлений. Основанием предлагаемой классификации является вид участия адвоката в совершаемом общественно опасном деянии.

По этому основания все названные преступления можно разделить на:

1) основные, или собственно адвокатские (преступления адвоката-исполнителя);

2) сопутствующие, или преступления адвоката-соучастника (см. приложение 18).

К первой категории относятся посягательства со стороны адвоката, носящие сугубо профессиональный характер, совершаемые, как правило, лично адвокатом в качестве исполнителя или соисполнителя преступления. Это такие преступления, как мошенничество и подстрекательство к даче взятки (ч. 1 ст. 159, ч. 4 ст. 33 и ч. 1 или 2 ст. 291 УК РФ), когда защитник помимо гонорара требует от клиента дополнительную сумму денег, на, якобы, взятки следователю, прокурору, судье для успешного разрешения дела, а сам эти деньги присваивает (гл. 4.2.11). Это и фальсификация доказательств по уголовному делу защитником (ч. 2 ст. 303 УК РФ), и неуважение к суду (ст. 297 УК РФ), и другие. Во всех этих преступлениях адвокат является:

-- либо прямо указанным специальным субъектом (например, по ч. 2 ст. 303 УК РФ);

-- либо он подпадает под обобщенные признаки специального субъекта преступления (например, ст. 310 УК РФ);

-- либо защитник совершает преступление как общий субъект, но именно в силу использования им самим прав и полномочий, предоставленных законом (например, ст. 306 УК РФ).

Перечень этих преступлений, в целом, довольно ограничен. В УК РФ менее 30 статей содержит составы преступлений, которые могут быть совершены адвокатами в связи с исполнением ими своих полномочий в уголовном процессе.

Совсем другое дело - вторая категория адвокатских преступлений, которые могут сопутствовать любому преступлению, предусмотренному Особенной частью уголовного закона. В этих преступлениях адвокат принимает участие обычно как пособник, а равно как подстрекатель, организатор, а иногда и как соисполнитель (см. виды соучастников ст. 33 УК РФ). Исследование показало, что чаще всего адвокат все-таки становиться пособником таких преступлений (см. гл. 4.3).

Примерами соучастия, т.е. совершения адвокатом сопутствующего преступления, могут быть разнообразные варианты деятельности "вовлеченных" защитников - членов организованных преступных формирований, например банд (ст. 209 УК РФ), преступных сообществ (ст. 210 УК РФ). Здесь адвокаты могут участвовать в подготовке преступлений, например, советовать, как сокрыть следы преступления, добиться отсутствия свидетелей, уничтожить вещественные доказательства и т.д.

Адвокаты часто являются соучастниками в должностных преступлениях, преступлениях против правосудия. Например, адвокат становится посредником в даче взятки знакомому судье (ст. 33 ч. 5 и ч. 1 ст. 291 УК РФ) и т.п.10

Деление адвокатских преступлений на основные и сопутствующие имеет важное криминалистическое значение для выявления и расследования этих посягательств. Так, если в действиях защитника по конкретному уголовному делу усматриваются признаки основного преступления (например, фальсификации доказательств - ч. 2 ст. 303 УК РФ), и если при этом известно, что он является близким другом подзащитного и/или является "вовлеченным" адвокатом организованной преступной группировки, членом которой является подозреваемый, обязательному выдвижению и проверке подлежат версии о совершении этим адвокатом сопутствующего преступления. Причем весьма вероятно, что того самого, в котором обвиняется его клиент. Велика вероятность, что адвокат является пособником всех преступлений этой организованной группы.

Далее собираются достаточные данные, дающие основания, в частности, для проведения ОРМ в отношении этого адвоката (ст. 6-7 Закона "Об ОРД"), и запрашивается согласие суда на контроль и запись его телефонных переговоров (ст. 8 и 9 указанного Закона) и т.д., вплоть до возбуждения против него уголовного дела.

Теперь переходим к рассмотрению проблем квалификации и к криминалистической характеристике некоторых конкретных видов преступлений, совершаемых адвокатами.

4.2. "Основные" адвокатские преступления или преступления адвоката-исполнителя

4.2.1. Воспрепятствование осуществлению правосудия и производству предварительного расследования (ст. 294 УК РФ)

Под вмешательством в деятельность суда по осуществлению правосудия понимается воздействие на судью или коллегию судей (в т.ч. и коллегию присяжных заседателей) со стороны физических лиц, не входящих в состав суда, принявшего соответствующее дело к своему рассмотрению или приступившего к его разбирательству.

Объективная сторона данного преступления может выражаться, в какой бы то ни было форме вмешательства в деятельность суда в целях воспрепятствования осуществлению правосудия, а именно: просьба или требование к судье, присяжному заседателю о решении дела определенным образом, подкрепленные теми или иными обещаниями им каких-то выгод или благ; высказывание угроз; обращение к близким судьи или присяжного заседания с целью воздействия на его мнение при решении дела в интересах обратившегося; дача совета или указания со стороны должностного лица органа государственной власти или местного самоуправления и т.д.11

Во всяком случае, независимо от способов вмешательства в осуществление правосудия и конкретной формы воздействия на судью, присяжного заседателя, лицо преследует цель - добиться вынесения по делу угодного ему судебного решения (например, об оправдании подсудимого, применении закона о менее тяжком преступлении, смягчении наказания либо, напротив, о назначении более строгого наказания, об удовлетворении иска либо об отказе в нем и т.п.)12.

Причем, полагаем, что допускаемый конечный результат воспрепятствования сам по себе может и не выходить за рамки закона. То есть могут быть ситуации, когда уполномоченное должностное лицо действительно вправе принять правовое решение, о котором просит (требует) виновное лицо. Например, адвокат просит судью применить минимальный размер самого мягкого наказания, предусмотренного санкцией статьи Особенной части УК РФ. Однако здесь квалифицирующее значение имеет не только то, о чем просят, а то, что эта просьба (требование) выражается в форме, не предусмотренной уголовно-процессуальным законом.

Поэтому письменные обращения или ходатайства в суд со стороны защитника об условном осуждении, применении наказания, не связанного с лишением свободы, в отношении подзащитного (а также подобные действия в рамках досудебного производства), в т.ч. если они и не обоснованы с точки зрения закона, не могут рассматриваться в качестве вмешательства в деятельность суда по осуществлению правосудия, поскольку такие действия предусмотрены уголовно-процессуальным законом.

Субъективная сторона преступления характеризуется только прямым умыслом. Лицо осознает, что вмешивается в деятельность суда и в предварительное расследование, неправомерным путем воздействует на судью, следователя, прокурора, дознавателя, и желает этого. Обязательным и важнейшим признаком субъективной стороны является специальная цель виновного - воспрепятствование осуществлению правосудия при рассмотрении дела (ч. 1) или воспрепятствование всестороннему, полному и объективному расследованию дела (ч. 2). То есть субъект вмешательства должен не только желать вынесения нужного ему решения, но и осознавать, что своим воздействием он препятствует нормальной деятельности суда, прокурора и органов предварительного расследования.

По одному из изученных материалов дисциплинарного производства адвокат приехал в районный центр с целью защиты подсудимого, обвиняемого в краже. Встретив судью в местном ресторане, адвокат начал уговаривать его применить к его подзащитному условную меру наказания. Заказал коньяк, пытался угостить судью, намекал на "вечную благодарность" и т.д. Судья отверг все просьбы и официально сообщил о случившемся местному прокурору и в президиум коллегии адвокатов.

Высшая квалификационная коллегия судей РФ прекратила полномочия одного из судей, который в обеденный перерыв по приглашению защитника подсудимого пошел в ресторан, а затем с этим же адвокатом оказался в квартире лиц, очень близких к подсудимому, где был уже накрыт стол, и все было готово к приему судьи13.

Формы неправомерного вмешательства в деятельность суда, прокурора, следователя или лица производящего дознание могут быть самыми разнообразными. Так, следователи часто сталкиваются с фактами прямого шантажа: защитник целенаправленно собирает информацию, компрометирующую следователя, например, сведения, составляющие его личную или семейную тайну14. Затем адвокат предъявляет полученное "досье" следователю и требует освободить из-под стражи его подзащитного, а затем и прекратить дело, под угрозой разглашения полученных материалов и т.д. В действиях недобросовестного адвоката усматриваются признаки совокупности преступлений, в т.ч. предусмотренного ст. 137 УК РФ - нарушение неприкосновенности частной жизни.

Следователю (прокурору, судье и др.) необходимо принять все возможные меры, чтобы уже на ранних этапах сбора против себя такой информации выявить эти действия и быть готовым к "главному разговору", где и будут предъявлены требования. Желательно, чтобы содержание такого разговора было зафиксировано с помощью технических средств в соответствии с действующим законодательством, иначе в дальнейшем доказать незаконное вмешательство будет очень сложно15.

Большинство способов данного преступления относятся к тайным, направлены против судьи (субъекта расследования) или против процесса расследования или судебного рассмотрения, совершаются чаще "вовлеченными" адвокатами, адвокатами, имеющими специальный опыт работы. От способности и возможности такого адвоката зависит уровень "изощренности" тактических средств, с помощью которых он воздействует на следователя (судью) и влияет на содержание собираемой им информации и т.д.

На наш взгляд, способом вмешательства в деятельность суда, а так же лиц, перечисленных в ч. 2 ст. 294 УК РФ, будет хищение документов из уголовного дела, хищение всех материалов дела.

Так, по одному из расследованных уголовных дел о должностном злоупотреблении адвокат во время ознакомления с материалами дела в порядке ст. 201 УПК РСФСР вырвал и похитил из подшитого тома основное вещественное доказательство стороны обвинения - письмо на имя руководителя предприятия с собственноручной его резолюцией о предоставлении необоснованных льгот заявителю.

В различных регионах России все чаще и чаще отдельные уголовные дела и даже десятки дел похищаются преступниками из зданий прокуратур, судов, следственных подразделений, а также из квартир соответствующих должностных лиц. Преступники умело используют ситуацию, когда ненадлежащим образом хранятся уголовные дела, проявляя беспечность, следователи и судьи уносят уголовные дела домой для работы над ними, что чаще всего является вынужденной мерой. Замысел преступников прост и ясен: зачем им затрачивать огромные средства на оплату труда адвокатов, когда следует более радикальный, безопасный и дешевый путь избежать карающего меча Фемиды - похитить уголовное дело из незащищенного помещения суда. В случае же раскрытия такого преступления мера наказания просто смехотворна"16. Действительно, уголовная ответственность за хищение уголовного дела или документов из него наступает по специальной по отношению к краже (ст. 158 УК РФ - максимальная санкция до 10 лет лишения свободы) норме (ч. 1 ст. 325 УК РФ - максимальная санкция 1 год лишения свободы) и по совокупности за вмешательство в деятельность суда в целях воспрепятствования осуществлению правосудия (ч. 1 ст. 294 УК РФ - 2 года лишения свободы).

"Так, в феврале 1998 г. из районного суда г. Ярославля было похищено 78 уголовных дел, назначенных к слушанию, по которым содержались под стражей более 50 подсудимых; через несколько месяцев были похищены дела из другого районного суда"17. Следует согласиться с С. Лобановым, что пора повысить размеры максимального наказания за эти преступления18.

Очевидно, что защитник по уголовному делу только в самых редких случаях позволит себе быть непосредственным исполнителем столь дерзкого преступления. Но соучастие недобросовестного адвоката в его совершении весьма вероятно. Так, "вовлеченный" адвокат может заранее, участвуя в следственных действиях, заметить, куда и как прячет дело следователь (судья), как организована охрана помещения и, затем, передать эти сведения своим сообщникам - членам ОПГ, т.е. становится соучастником, в форме пособника, в сопутствующем преступлении.

Воспрепятствование является оконченным с момента совершения соответствующего действия, вне зависимости от того, добился ли защитник поставленной цели.

Подобные преступления со стороны адвоката, кроме ч. 1 или 2 ст. 294 УК РФ, часто подпадают под признаки совокупности с преступлениями, предусмотренными ч. 4 ст. 33 и 299-301, а так же ч. 4 ст. 33 и 305 УК РФ, часто совершаются в совокупности с другими посягательствами: ст. 296, 297, 298, 137, 319 УК РФ и др.

4.2.2. Неуважение к суду (ст. 297 УК РФ)

С объективной стороны рассматриваемое преступление выражается либо в оскорблении участников судебного разбирательства, либо в оскорблении судьи, присяжного заседателя или иного лица, участвующего в отправлении правосудия, а равно их близких в связи с рассмотрением дел или материалов в суде. В части 1 ст. 297 УК предусматривается уголовная ответственность за неуважение к суду, выразившееся в оскорблении участников судебного разбирательства.

Под оскорблением участника судебного разбирательства понимается выраженная в неприличной форме в зале судебного заседания отрицательная оценка личности того или иного участника судебного разбирательства, имеющая обобщающий характер и унижающая его честь и достоинство. Оскорбление может быть в вербальной форме, а также в форме действия, направленного против участника судебного разбирательства (например, нанесение пощечины, плевок в лицо и т.п.).

Не имеет квалифицирующего значения, был ли виновный объективен или необъективен в отрицательной оценке личности, разглашал ли он заведомо ложную информацию или основывался на фактах, имеющих место и т.п. Квалифицирующее значение здесь имеет только "неприличная форма". То есть оценка личности дается в формах, не принятых в цивилизованном обществе, она грубо противоречит нормам нравственности. Это может выражаться и в нецензурной форме или в виде циничного замечания, путем употребления не принятого в обществе сравнения, непристойных жестов и др.19

Под участниками судебного разбирательства понимаются государственный обвинитель20, подсудимый и его защитник, законный представитель несовершеннолетнего подсудимого, потерпевший, гражданский истец и гражданский ответчик, и их представители, эксперт, переводчик, свидетели.

Местом совершения этого преступления может быть зал судебного заседания или помещение суда (например, во время объявленного перерыва). Временем совершения преступления является период разбирательства дела в зале суда или во время перерыва.

Преступление является оконченным с момента высказывания оскорбительных утверждений или совершения действия в отношении потерпевшего, которым унижены честь и достоинство последнего.

В части 2 ст. 297 УК предусматривается ответственность за неуважение, выразившееся в оскорблении судьи, присяжного заседателя или иного лица, участвующего в отправлении правосудия.

Нет сомнений, что адвокат не вправе, участвуя в процессе разбирательства дела, допускать высказывания, умаляющие честь и достоинство других участников разбирательства, даже в случае их нетактичного поведения (п. 7 ч. 1 ст. 9 Кодекса этики адвоката). Во всем поведении адвоката, в его устных высказываниях, жалобах и иных документах, не должно быть места для резких и оскорбительных выражений, к кому бы они ни относились21. Однако не всем адвокатам удается придерживаться в своей работе этого важного правила. Особенно это касается "неконтактных", "скандальных" адвокатов.

Так, по материалам проверки деятельности адвоката М., проводимой органом юстиции совместно с президиумом одной из областных коллегий адвокатов, в качестве одного из многочисленных нарушений закона был выявлен факт оскорбительного выступления М. в судебном заседании. В присутствии большого числа граждан он в резкой нетактичной форме высказался в адрес свидетелей, находящихся в зале судебного заседания, заявив, что все они "психи" и страдают различными психическими расстройствами (о целом трудовом коллективе, члены которого выступали свидетелями со стороны обвинения).

Характерно, что в отношении данного адвоката комиссией по проверке исследовались многочисленные, можно сказать, системные, нарушения закона. В их числе - срывы судебных процессов и следственных действий, сбор компрометирующих материалов в отношении следователей, клевета, диктовка подзащитному заведомо ложных показаний и многие другие.

Челябинским областным судом был признан виновным по ст. 176.3 УК РСФСР (ныне ч. 2 ст. 297 УК РФ) адвокат К., который во время судебного разбирательства по уголовному делу дважды назвал председательствующего по делу судью А. преступником. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ в определении от 5 июня 1997 г. согласилась с уголовно-правовой оценкой действий данного адвоката (Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. № 11. С. 10-11).

В литературе высказываются мнения о необходимости закрепить в УПК РФ норму о разъяснении участникам процесса обязанности воздерживаться от оскорбительных действий и высказываний, а также предупреждении об ответственности за подобные деяния. Это в значительной мере способствовало бы предупреждению преступлений, предусмотренных ст. 297 УК РФ22.

Действительно, совершение адвокатом таких преступных действий, как оскорбление участников судебного разбирательства, чаще всего указывает не только на низкую квалификацию адвоката, но и на то, что он уверовал в свою безнаказанность за многочисленные нарушения закона и этики, допускаемые им, и за которые он не понес надлежащей ответственности.

Неуважение к суду легко фиксируется в протоколе судебного заседания, подтверждается показаниями участников судебного разбирательства и, в целом, не вызывает особых затруднений в расследовании. Проблема здесь заключается в том, что многие судьи не адекватно относятся к таким вопиющим фактам, не обращаются к прокурору с требованием о возбуждении уголовного дела. Потерпевшие из числа участников судебного разбирательства, к сожалению, очень редко обращаются с заявлениями о возбуждении уголовного дела по ст. 297 УК РФ. В результате проявление неуважения к суду "входит в привычку" недобросовестного адвоката, делает нарушения закона с его стороны систематическими.

4.2.3. Оскорбление представителя власти (ст. 319 УК РФ)

Публичное оскорбление - умышленное унижение чести и достоинства личности, выраженное в неприличной форме и в присутствии хотя бы одного постороннего лица.

Объективные признаки оскорбления во многом совпадают с характеристикой аналогичного преступления против личности, предусмотренного ст. 130 УК РФ - оскорбление.23

Но есть и важные отличия, которые мы раскроем ниже.

Статья 319 УК РФ, равно как и ранее проанализированная ст. 297 УК РФ (неуважение к суду), является специальной нормой по отношению к ст. 130 УК РФ. Соответственно при конкуренции общей и специальной нормы применению подлежит специальная норма, т.е. ст. 319 УК РФ. Но в отличие от уголовных дел по ст. 130 УК РФ, возбуждаемых по заявлению потерпевшего (дела частного обвинения - ч. 2 ст. 20 УПК РФ), дела по ст. 319 УК РФ относятся к категории публичного обвинения (ч. 5 ст. 20 УПК РФ).

В отличие от "простого" оскорбления, оскорбление представителя власти уголовно наказуемо только при наличии признака публичности. Это означает, что сведения, унижающие честь и достоинство представителя власти, выраженные в неприличной форме, становятся достоянием многих лиц, например из публичного выступления, публично демонстрирующегося произведения или из средств массовой информации. Такие выступления могут быть перед аудиторией, на улице. Признаком публичности обладают всевозможные листовки, обращения, содержащие оскорбительные сведения о представителе власти и вывешиваемые в доступных для чтения местах. Если нанесенное представителю власти оскорбление не становится достоянием третьих лиц, оно не может подорвать авторитет соответствующих органов. Такое деяние квалифицируется по ст. 130 УК РФ24.

Представителем власти в Примечании к ст. 318 УК РФ (распространяемом на все статьи названного Кодекса) признается должностное лицо правоохранительного или контролирующего органа, а также иное должностное лицо, наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости25.

Преступлением является публичное оскорбление как при исполнении представителем власти своих должностных обязанностей, так и в связи с их исполнением. Примером первого случая может быть оскорбление следователя защитником во время следственного действия в присутствии обвиняемого, других лиц, из личных неприязненных к нему отношений, если это оскорбление никак не связано с исполнением следователем своим служебных полномочий (например, оскорбительные выражения о внешности следователя).

Примером второго случая при тех же обстоятельствах может быть оскорбления, нецензурная брань в отношении следователя за невыполнение ходатайства защитника. Оба случая, как видно из диспозиции ст. 319 УПК РФ, образуют состав данного преступления.

С субъективной стороны оскорбление представителя власти совершается опять-таки только при наличии вины в форме прямого умысла. Лицо осознает и публичный и неприличный характер оскорблений, осознает, что потерпевший является представителем власти и желает совершить оскорбительные действия.

Субъект преступления общий, что указывает на то, что нет каких-либо препятствий для привлечения к уголовной ответственности за оскорбление и адвоката.

Признаки и типичные способы совершаемых адвокатами оскорблений мы рассмотрели в комментарии к ст. 297 - неуважение к суду.

Однако оскорбление представителя власти (ст. 319 УК РФ) существенно отличается от состава неуважения к суду по целому ряду признаков.

1. Потерпевшие: ими, согласно ст. 297 УК РФ признаются только суд, лица, участвующие в отправлении правосудия, и участники судебного разбирательства. По статье же 319 УК потерпевшими признаются любые представители власти, в т.ч. следователи, прокуроры, дознаватели, оперуполномоченные и др.

2. Месту и время совершения преступления: неуважение к суду (ст. 297 УК РФ) проявляется, как правило, в зале судебного заседания или ином помещении суда (например, во время объявленного перерыва). Временем совершения этого преступления является весь период судебного разбирательства дела. По статье же 319 УК РФ оскорбление представителя власти может быть совершено в любом месте и в любое время при исполнении или в связи с исполнением им своих должностных обязанностей (в период предварительного расследования, проверки сообщения о совершении преступления до возбуждения уголовного дела, в рамках ОРМ и т.д.). Например, это может быть и оскорбление следователя во внерабочее время, но в связи с расследованием им уголовного дела.

3. Публичность: неуважение к суду (ст. 297 УК РФ) как оскорбление конкретного лица может быть совершено и один на один, т.е. и не публично. По статье же 319 УК РФ оскорбление представителя власти может быть совершено только публично, т.е. в присутствии третьих лиц.

Уже эти отличия (прежде всего первые два) указывают на то, что сфера применения состава преступления - оскорбление представителя власти (ст. 319 УК РФ), значительно шире, чем состава неуважения к суду (ст. 297 УК РФ).

Длительность временных периодов предварительного расследования, многочисленность его участников (следователи, дознаватели, прокуроры, оперуполномоченные, иные участники следственно-оперативных групп и др.) создают, если так можно выразиться, объективные предпосылки совершения адвокатами анализируемого преступления.

Специфическая обстановка и условия предварительного расследования, разнообразные, часто весьма конфликтные следственные ситуации очень часто провоцируют участников процесса на взаимные оскорбительные действия. В отличие от судебной стадии разбирательства, на предварительном расследовании в менее формальной обстановке состязательности сторон защиты и обвинения, резкого, порой "непримиримого" противоречия их интересов, практически невозможно избежать конфликтных ситуаций.

В литературе советского периода эта проблема освящалась мало. Теперь следует, наконец, признать, что наиболее распространенными, острыми конфликтами предварительного расследования являются именно конфликты между следователем, иным субъектом уголовного преследования с одной стороны, и профессиональными защитниками - с другой. Даже взаимоотношения между следователем и подследственным, пожалуй, не характеризуются столь частыми, острыми, непримиримыми и взаимно изматывающими конфликтами, как это бывает между адвокатом и следователем.

Это и вполне закономерно. Изначально "силы для конфликта" у субъекта расследования и подозреваемого (обвиняемого) не равны. Личность обвиняемого, как правило, юридически не очень образованного человека, часто находящегося в состоянии глубоко стресса, особенно в начале расследования, страдающего от законного (а порой и незаконного) ограничения своих прав и полномочий, далеко не всегда может адекватно противостоять личности следователя - квалифицированного юриста, наделенного широкими полномочиями, властью, для которого уголовное преследование - ежедневный, пусть и изнурительный, но привычный труд.

Совсем другое дело профессиональный защитник. Часто юрист не меньшей, а то и более высокой квалификации, чем следователь, видящий многие просчеты, а порой нарушения и преступления следователя и других участников со стороны обвинения, защитник чаще всего сознательно и правомерно, спокойно и взвешенно идет на конфликт со следователем. И у него есть права и полномочия (гл. 1), есть знания и опыт, достоинство и профессиональная гордость.

Именно поэтому обоим процессуальным противникам очень трудно уйти от конфликта, а, вступив в него - удержаться от взаимного неэтичного поведения, в т.ч. и от уголовно-наказуемых оскорблений. Так, по мнению И.Л. Петрухина, заместителя директора НИИ судебной защиты при МГКА, состояние конфронтации между адвокатурой и правоохранительными органами вполне естественно26.

Вновь оговоримся, что очень часто своим неэтичным, незаконным поведением следователи, оперуполномоченные и дознаватели сами провоцируют оскорбления со стороны адвокатов, допускают взаимные оскорбления и т.п. О них, а так же о средствах противодействия этим нарушениям участников процесса со стороны обвинения мы расскажем в следующей книге.

Но все-таки очень часто адвокаты допускают оскорбления, которые ничем и никак нельзя оправдать. Приведем лишь типичные примеры.

По уголовному делу по факту получения взятки влиятельным руководителем крупного учреждения защитник явился на допрос подозреваемого со значительным опозданием, грубо прервал следователя и начал разговор с того, что тот вообще не вправе был вызывать к себе его подзащитного. Вот примеры оскорбительных выражений этого адвоката: "Ты еще не знаешь, что значит дела расследовать! Ты под стол пешком ходил, когда я опасных преступников ловил. Пацан! Мальчишка! Сосунок! Молоко на губах не обсохло, а туда же! Берут кого попало в следователи".

По другому делу: защитник, заподозривший следователя в нарушении срока следствия (кстати, обосновано), назвал его в присутствии подозреваемого и оперуполномоченного: "Негодяй! фальсификатор!" и другими, в том числе и нецензурными выражениями.

В связи с этим примером обратим внимание на одну особенность квалификации преступления. Сама по себе оценка личности, действий потерпевшего может быть и правильной. В последнем примере следователь действительно допустил нарушение, во многом его личность заслуживает отрицательной оценки. Но поскольку эта оценка была дана в неприличной форме, состав преступления налицо. Однако приведенные обстоятельства обязательно должны быть учтены при оценке степени общественной опасности деяния (например, с позиции малозначительности - ч. 2 ст. 14 УК РФ) или при назначении наказания и т.д.

Сложным и спорным вопросом квалификации данного преступления являются случаи публичного оскорбления представителей стороны обвинения, совершенные в отсутствии самих потерпевших. Так, в практике недобросовестные адвокаты допускают самые непристойные оскорбительные выражения в адрес следователей, как говориться, "за глаза", особенно в присутствии подзащитных, их родственников и близких, в кругу других адвокатов и посторонних лиц. При несомненности нарушения этики, будет ли такое поведение адвоката преступлением? На наш взгляд, будет. Этот вывод исходит, в т.ч., из характеристики непосредственного объекта преступления. Им является нормальная деятельность, авторитет органов власти. Это основной непосредственный объект. Честь и достоинство личности здесь - объект дополнительный, хотя и предусмотренный в качестве обязательного. В приведенном примере авторитету органов власти вред причиняется вне зависимости от того, слышит ли непосредственно, знает ли об оскорблении конкретный представитель этой власти.

В настоящее время, которое многие именуют "разгулом демократии", некоторые СМИ, т.н. "желтая пресса", разного рода "бульварные" газеты и иные издания, очень часто публикуют интервью с адвокатами, которые дают оценку того, как расследуется то или иное уголовное дело. Недобросовестные адвокаты, в упоении от свободы слова и собственной безнаказанности, очень часто в своих публичных выступлениях выходят за все рамки этики и закона. Допускаются и прямые оскорбления. Часто в таких выступлениях мы слышим и читаем фразы типа: "следователи - преступники", "коррумпированные чиновники", "злоупотребленцы на местах", "садисты" и т.д. Несмотря на то, что сами по себе многие из таких выражений имеют вполне литературный характер, в конкретном контексте они могут быть расценены как оскорбления представителей власти.

По приведенным нами классификациям (гл. 3.1) (см. приложение 3) преступные оскорбления представителей власти, совершаемые адвокатами, являются явными, но бывают и скрытыми. Субъективно оскорбления чаще всего направлены в защиту интересов клиента.

Но характерно, что в подавляющем большинстве случаев они, так или иначе, вредят подзащитным. И речь идет не только и не столько о мести следователей обвиняемым за действия их защитников. Любой конфликт создает напряженную атмосферу в общении. Оскорбленный следователь, как минимум, "пойдет на принцип", т.е. на строгое соблюдение буквы закона, который, как известно, во многих случаях допускает "вилку" в применении тех или иных мер, в т.ч. и процессуального принуждения и др.

Иногда недобросовестному адвокату попросту "наплевать" на интересы клиента. Некоторые представители профессии допускают оскорбления, что называется "для души", из иных, некорыстных побуждений, например, из ненависти ко всем следователям. Мы имеем в виду "адвокатов-скандалистов". Иногда оскорбление - это способ, посредством которого "неоплаченный" защитник просто пытается понудить неимущего клиента отказаться от его услуг (см. гл. 5.7).

Нельзя сказать, что оскорбления преимущественно допускает та или иная группа защитников в зависимости от характеристики предшествующего опыта работы. Хотя можно предположить, что бывший работник правоохранительных органов, уволенный по отрицательным мотивам, из мести к представителям обидевшего его ведомства, чаще будет допускать оскорбительные действия. Напротив, "заслуженный пенсионер", отдавший лучшие свои годы системе, с почетом ушедший на заслуженный отдых, как правило, слишком хорошо знает и уважает работу своих бывших коллег, чтобы опуститься до оскорблений. Поскольку этих качеств нет у группы "неопытных" адвокатов, как уже было отмечено, они чаще идут на конфликты вообще. Поскольку работники правоохранительных органов, к сожалению, в целом относятся к ним с меньшим уважением, чем к представителям предыдущей группы, случаи оскорблений, особенно взаимных, нередки.

Безусловно, до оскорблений чаще всего опускается "неквалифицированный" адвокат. У квалифицированного слишком много других средств воздействия на процессуальных противников. Он и другими способами заставит недобросовестного следователя пожалеть о неблаговидном поведении. Зачем ему оскорбления? "Вовлеченный" адвокат большей частью осторожен, оскорбления далеко не главное орудие его борьбы за интересы преступного формирования. Совсем не присущи оскорбления "контрактным" адвокатам, а "коррумпированным" они и вовсе ни к чему. Там все вопросы решаются со стороной обвинения "полюбовно", хотя порой и безнравственно и незаконно.

Подавляющая часть преступных оскорблений представителей власти со стороны адвокатов остается латентными и "нераспознанными" (см. гл. 4.1), поскольку большинство потерпевших - сотрудников правоохранительных органов не осознают себя таковыми, не оценивают причиненный чести и достоинству вред и не подают заявлений.

При уголовно-правовой квалификации оскорбление адвокатом представителя власти чаще всего совершается в совокупности с преступлениями, предусмотренными ст. 130, 294, 296, 297, 298, 306, 309, 310 УК РФ. То есть по каждому факту такого оскорбления необходимо проверить выявленное деяние на наличие признаков указанных преступлений.

4.2.4. Клевета в отношении судьи, присяжного заседателя, прокурора, следователя, лица, производящего дознание, судебного пристава, судебного исполнителя (ст. 298 УК РФ)

С объективной стороны состав преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 298 УК, выражается в клевете в отношении судьи, присяжного заседателя или иного лица, участвующего в отправлении правосудия, в связи с рассмотрение дел или материалов в суде.

Под клеветой понимается распространение в отношении этих лиц заведомо ложных измышлений, порочащих честь и достоинство или подрывающих репутацию. Честь - это "достойные уважения и гордости моральные качества человека", хорошая, незапятнанная репутация, доброе имя. Под достоинством понимается уважение высоких моральных качеств в самом себе. Репутация - это общественная оценка, общее мнение о качествах, достоинствах и недостатках кого-либо27.

Преступление считается оконченным с момента передачи виновным информации третьим лицам, в которой содержатся сведения заведомо ложного характера, порочащие честь и достоинство судьи, присяжного заседателя или народного заседателя. Преступление совершается, как правило, по мотиву мести за деятельность, связанную с осуществлением правосудия.

В части 2 ст. 298 УК предусматривается уголовная ответственность за клевету в отношении прокурора, следователя, лица, производящего дознание, судебного пристава, судебного исполнителя.

Мотивом этих преступлений чаще всего является месть за деятельность, связанную с производством предварительного расследования, исполнением приговора, решения суда или иного судебного акта. Как правило, целью виновного выступает желание опорочить личность прокурора, следователя и других указанных лиц.

Квалифицирующим признаком рассматриваемых составов, предусмотренным ч. 3 ст. 298 УК РФ, является распространение заведомо ложных сведений, соединенное с обвинением указанных лиц в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления (см. ч. 4 и 5 ст. 15 УК РФ).

Если адвокат в письменной или устной форме сообщает о тяжком или особо тяжком преступлении, совершенном судьей, присяжным заседателем или иным лицом, указанным в ч. 1 и 2 ст. 298 УК, в компетентные правоохранительные органы, заведомо сознавая ложность своего сообщения, и желая привлечь потерпевшего к уголовной ответственности, его действия могут быть квалифицированы по ч. 2 ст. 306 УК.

Преступления, предусмотренные ст. 298 УК РФ, совершаются адвокатами в двух основных формах: в явной (открытой, публичной) и скрытой (не публичной).

Явная форма клеветы. В этом случае недобросовестный адвокат публично распространяет заведомо ложные сведения в отношении перечисленных лиц (чаще всего в отношении следователей, дознавателей, оперуполномоченных) о, якобы, имевших место злоупотреблениях должностными полномочиями (ст. 285 УК РФ), превышении полномочий (ст. 286 УК РФ), вымогательстве взятки (п. "в" ч. 4 ст. 290 УК РФ), служебном подлоге (ст. 292 УК РФ) и других преступлениях, прежде всего должностных и против правосудия, допускаемых ими в ходе расследования дела. Такие обвинения обычно выражаются в форме жалоб, ходатайств в адрес прокурора и суда. У профессионально несостоятельных адвокатов очень часто такие обвинения являются, чуть ли не единственной составляющей линии защиты. Особенно, если подозреваемый (обвиняемый) "имел неосторожность" ранее признавать свою вину.

У проблемы есть своя история. Как известно, в период действия УПК РСФСР признательные показания подследственного, данные им без адвоката, могли быть признаны судом допустимым доказательством.

Вряд ли для кого-то секрет, что именно в первые дни, а то и часы после возбуждения уголовного дела и/или задержания в порядке ст. 91 УПК РФ подозреваемый, при умелом использовании следствием фактора внезапности, других допустимых тактических приемов, чаще всего дает правдивые показания. Затем, по данным отдельных исследований, до 80% и более всех обвиняемых на следствии и в суде отказываются от первоначальных признательных показаний.

Да, конечно, до сих пор не изжиты факты применения физического и психического насилия, других незаконных, а то и преступных методов со стороны оперуполномоченных и следователей в целях получения признания любой ценой. К сожалению, еще очень многие правоприменители расценивают такое признание как "царицу доказательств". Нет никакого оправдания таким незаконным методам. Очень часто они приводят к самым страшным последствиям28.

Однако, хоть кому-то может показаться и необъективным следующее утверждение автора, но все-таки представляется, что в подавляющем большинстве случаев именно первые признания задержанных чаще всего бывают наиболее близкими к истине. И добываются эти показания, как правило, вполне законным и этичным путем, с использованием эффективных и допустимых тактических средств.

Поскольку по старому УПК прямых указаний о недопустимости таких доказательств не было, самым "популярным" объяснением, "оправданием" последующего изменения показаний у обвиняемых было насилие, издевательства, шантаж со стороны субъектов расследования.

Каких только "страшных историй" о себе не наслушались автор этой книги и коллеги-следователи, оперативники, когда их вызывали в суд для дачи свидетельских показаний в связи с отказом подсудимых от своих признаний, данных на предварительном следствии. Сторона защиты на суде обвиняла (и обвиняет) нас в применении на первоначальных допросах пыток, избиений, самых извращенных методов шантажа, в применении наркотических, психотропных средств и веществ, в угрозах убийством и т.д. и т.п. Все что угодно, лишь бы суд признал первоначальные признательные показания недопустимыми доказательствами.

Нетрудно заметить, что все эти доводы подсудимых, по сути, представляют собой в официальном порядке сформулированные заявления о совершении субъектами расследования тяжких и особо тяжких преступлений, т.е. подпадают под признаки анализируемого преступления либо преступления, предусмотренного ст. 306 УК РФ - заведомо ложный донос. И здесь необходимо сказать, что часто обвиняемый формулирует такую позицию не только с подачи сообщников, сокамерников в СИЗО и др., но и с помощью недобросовестного защитника.

В практике часто бывает так, что адвокат, вступивший в дело уже после дачи клиентом признательных показаний, при первой встрече с подзащитным наедине и конфиденциально разъясняет ему, насколько невыгодны для него первоначальные показания, а затем они формулируют линию защиты, основанную на отрицании своей вины и выдвижении "новой версии защиты", заведомо для обоих не имеющей ничего общего с правдой.

Признаем, что именно поэтому в большинстве случаев в старых процессуальных условиях следователи пытались по возможности "оттянуть" момент знакомства подозреваемого (обвиняемого) со своим защитником. Часто эта задача решалась незаконными средствами.

Итак, на последующем этапе расследования, а чаще в суде, первоначальные показания обвиняемого вступали в противоречие с последующими, данными в присутствии адвоката. Сторона защиты пыталась ликвидировать это противоречие в пользу последних, "отказных" показаний двумя основными группами способов:

-- путем обвинения субъектов расследования в применении вышеупомянутых незаконных методов;

-- путем ссылок на иные объективные причины (плохое самочувствие, даже временное психическое расстройство; боязнь задержания и ареста (без ссылки на шантаж со стороны следователя); страх перед уголовной ответственностью; конформизм, т.е. нежелание конфликтовать со следователем, противоречить ему; желание взять на себя вину близкого человека и т.д. и т.п.

Чаще всего, выбирая ту или иную линию защиты, обвиняемый и его защитник шли по "первому пути". Опрос 50-ти следователей и оперуполномоченных, имеющих более двух лет стажа работы, показал, что более 80% из них (44 человека) подвергались такого рода обвинениям, из них 22 человека давали по этому поводу показания в суде, в отношении 24 проводились служебные расследования по факту подачи обвиняемыми и их защитниками заявлений о применении незаконных методов расследования. Стоит ли говорить, насколько унизительны и оскорбительны для чести, достоинства, репутации честного следователя, оперуполномоченного такие лживые обвинения, насколько отвлекают, дезорганизуют, выматывают такого рода жалобы и последующие служебные проверки, объяснения и судебные допросы. Часто именно эту, как бы факультативную цель и преследуют недобросовестные адвокаты и их клиенты, то есть сделать все, чтобы постоянно отвлекать от расследования, измотать, задергать процессуального противника, пробить его психологическую защиту, вывести из равновесия и т.п.

Характерно, что, чем больший профессионализм проявляет следователь (оперуполномоченный) по наиболее сложным делам, и, соответственно, качественней и успешней расследует дело, тем чаще на него сыплются подобные обвинения.

Напротив, если дело расследуется вяло, безынициативно, "судебная перспектива" не видна29, то и жалоб на следователя, в чьем производстве находится такое дело, либо вообще нет, либо они приносятся скорее для создания видимости активности стороны защиты.

Хотя соответствующих криминологических исследований нами не найдено, однако практическими работниками давно отмечено, что более всего подобных жалоб подается именно по делам об организованной, коррумпированной преступной деятельности, где обвиняемыми фигурируют должностные лица, профессиональные мошенники, члены организованных преступных формирований и т.д.

Каждый опытный следователь может припомнить множество поистине комичных ситуаций, когда на скамье подсудимых сидит не мелкий вор или хулиган а, например, интеллигентного вида чиновник-взяточник, солидный, имеющий обширные связи, которого не то, что бить - на которого голос-то повысить нельзя, и "со слезой в голосе" жалуется на то, что, дескать: "Следователь бил меня по голове книгой, угрожал табельным оружием с тем, чтобы я наговорил на себя".

Все присутствующие, в т.ч. подсудимый и его защитник, как правило, осознают абсурдность таких обвинений. Но здесь цель, как мы уже отметили, вовсе не убедить кого-то в чем-то. Зачастую защита делает вид, что настаивает на привлечении следователя к ответственности, а суд делает вид, что самым серьезным образом проводит проверку этих обвинений. В итоге рассмотрение в суде таких жалоб часто превращается в своеобразный фарс.

Постепенно за долгие годы безнаказанности в сознании многих преступников и их нечистоплотных защитников сформировалось убеждение о том, что следователя и оперуполномоченного можно обвинить ради целей защиты и в качестве средства защиты в чем угодно и когда угодно, но лучше всего в суде, поскольку в практике это совершенно ненаказуемо ни для обвиняемого, ни для его адвоката.

Таким заявлениям на суде и на следствии не дается надлежащая правовая оценка. Суд в приговоре, производя оценку доказательств, в лучшем случае ограничивается лишь фразой следующего типа: "Суд, исследовав материалы дела, допросив в качестве свидетеля следователя, приходит к выводу о том, что показания подсудимого о применении к нему насилия и других незаконных методов в ходе предварительного расследования не соответствуют действительности и даны подсудимым лишь с целью уйти от ответственности за содеянное". И далее - никаких правовых последствий для стороны защиты. Подобного же рода поверхностные выводы делаются и в рамках служебных проверок.

Ситуация кардинально изменилась с 1 июля 2002 г., в связи с вступлением в силу УПК РФ. Как известно, одним из самых принципиальных и важных новелл нового уголовно-процессуального закона стало признание недопустимым доказательством показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденных затем подозреваемым, обвиняемым в суде (п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ).

В результате стороне защиты теперь вообще нет нужды как-то обосновывать причину изменения показаний с "признательных" на "отказные", в случае если первые даны в отсутствие защитника. Можно довольно робко предположить, что это может привести к некоторому снижению числа описываемых клеветнических жалоб.

Однако по-прежнему в практике нередки случаи лживых заявлений другого рода. Например, в описываемом случае с изменением первоначальных признательных показаний, даже если они даны и в присутствии адвоката, в дальнейшем обвиняемый заявляет, что эти показания были результатом применения в отношении него насилия и других незаконных методов непосредственно перед допросом, до встречи с адвокатом. Другим вариантом такой клеветы может быть жалоба о том, что незаконные методы применялись в присутствии "карманного" защитника, приглашенного самим следователем и в сговоре с ним. В дальнейшем обвиняемый, отказавшись от первоначальных показаний, нанимает другого адвоката, и они вместе обвиняют следователя в преступном сговоре с "карманным" адвокатом с целью добиться от подозреваемого самооговора.

В арсенале преступных и иных незаконных методов профессиональной защиты еще много способов клеветы в отношении, как представителей стороны обвинения, так и в отношении лиц, участвующих в отправлении правосудия. Все перечислить невозможно, да и не вызвано необходимостью.

Можем лишь с недоумением отметить, что почему-то в практике, в целом, "не принято" по результатам таких жалоб реализовать совершенно очевидные правовые меры: потерпевшему - подать заявление о преступлении (ст. 140-141 УПК РФ), компетентным органам - принять такое заявление и провести необходимую проверку (ст. 144-145 УПК РФ). Как будто действующие работники, компетентные юристы, молчаливо сошлись во мнении, что за обвиняемым и, соответственно, за его защитником признается право защищаться любыми, в т.ч. и преступными средствами?!

Нигде, ни в каком законе, ни обвиняемому, ни тем более его защитнику не позволено защищать себя путем клеветнического оговора других, в т.ч. и представителей стороны обвинения. Никто не вправе освободить такую "преступную защиту" от уголовной ответственности. Не говоря уже о том, что те же действия являются еще и нарушением адвокатской этики, которое может служить основанием для привлечения адвоката в дисциплинарной ответственности.

Правда, объективности ради, необходимо отметить, что судебная практика долгие годы и достаточно последовательно придерживается противоположной точки зрения. Так, Верховный Суд РФ в своем обзоре судебной практики за второе полугодие 1997 г., в примере по делу Незнамова30 сформулировал по данному вопросу позицию, которая, на наш взгляд, не выдерживает никакой критики и прямо противоречит и уголовному, и уголовно-процессуальному закону, и нормам Конституции РФ. Цитируем акт толкования Верховного Суда: "Заведомо ложные показания подозреваемого о совершении преступления другим лицом, заведомо ложный донос не образуют, поскольку были даны с целью уклониться от уголовной ответственности, и являлись способом защиты от обвинения. Приговор по ч. 2 ст. 306 УК РФ отменен, и дело прекращено за отсутствием состава преступления".

Это разъяснение высшей судебной инстанции никак не обосновано ни с позиции закона, ни с точки зрения здравого смысла. А потому вызвало реакцию недоумения и протеста, как среди ученых, так и практиков. Так, судья Тульского суда С. Зеленин в своей публикации отметил, что: "Верховный Суд РФ не имел оснований для прекращения дела запрещенные законом действия, будучи предприняты с целью защиты от предъявленного обвинения, не могут быть признаны правомерными и влекут применение санкционированных государством мер принуждения. Ясно, что мотив нарушения требований закона и цель осуществления (или подготовки) защиты не имеют значения для наступления ответственности в данном случае"31.

Вряд ли подлежит сомнению, что подозреваемый, обвиняемый и его защитник не вправе защищаться незаконными методами (п. 11 ч. 4 ст. 46; п. 21 ч. 4 ст. 47; п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ; п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре). Эти же нормы подтверждаются положениями Конституции РФ (ст. 45 ч. 2, ст. 17 ч. 3). Данное разъяснение Верховного Суда существенно ограничивает конституционное право потерпевших от заведомо ложного доноса и клеветы на судебную защиту (ст. 46 и 52 Конституции). Полагаем, что такая рекомендация не может быть использована судами и другими правоприменителями, а применению подлежит закон.

Данную позицию подтверждает и то обстоятельство, что, по крайней мере, некоторые суды не руководствуются этим разъяснением своей высшей инстанции. Так, в одной из публикаций приводится пример, когда обвиняемому, заведомо ложно уличавшему работника милиции в применении насилия для признания вины, кроме "основной" статьи УК РФ, было предъявлено обвинение по ст. 306 УК РФ. Приговор по делу, предусматривающий наказание, в т.ч. и 2 года за заведомо ложный донос, вступил в законную силу32.

Еще раз заметим, что защитительная позиция, связанная с клеветой (заведомо ложным доносом) против субъектов расследования, как правило, не может быть выработана обвиняемым без согласования со своим недобросовестным защитником. Достойный адвокат, соблюдающий принцип законности (см. гл. 8), нормы корпоративной этики (см. гл. 9.1-9.2), обязан категорически отвергнуть желание подзащитного оклеветать кого-либо. А если клиент настаивает на таком способе защиты - отказаться от поручения (гл. 6.1)33.

На практике же часто бывает так, что защитник либо просто соглашается с неправомерной линией защиты, связанной с преступной клеветой, либо даже прямо советует клиенту изменить правдивые показания на заведомо ложные и мотивировать такое изменение "физическим и психическим насилием, иными незаконными методами" со стороны обвинения.

Надо отметить, что если бы кем-то в конкретном регионе было бы проведено соответствующее исследование о том, клиенты каких адвокатов-защитников чаще всего меняют, таким образом, свои признательные показания в суде, то результаты указали бы на конкретных, как говорится, одних и тех же лиц. Уверен, что фамилии из такого списка совпали бы с перечнем самых "популярных" адвокатов среди организованных преступных формирований региона. И, прежде всего, речь идет о "вовлеченных" адвокатах, для которых клеветнические заявления на лиц, осуществляющих правосудие, являются "обыденным", "дежурным" средством защиты.

Для таких адвокатов в целом наиболее "популярными" преступными средствами защиты являются, с одной стороны, попытки подкупить должностных лиц, расследующих или рассматривающих дело, или которые могут оказать влияние на принятие важнейших решений; с другой - попытки оклеветать следователя, прокурора, судью с целью помешать осуществлению правосудия, противодействовать всестороннему, полному и объективному расследованию дела. Не получается первое - предпринимается второе.

Вновь отметим, что бывают, и, к сожалению, нередко факты действительного применения незаконных методов органами расследования. Безусловное право и святая обязанность каждого адвоката самым бескомпромиссным образом бороться с этими нарушениями. Но уверен, что таких фактов во много раз меньше, чем жалоб на них.

Скрытые формы клеветы. Как уже было отмечено, другой формой уголовно наказуемой клеветы против лиц, перечисленных в ч. 1 и 2 ст. 298 УК РФ, является скрытая, не публичная клевета. То есть распространение заведомо ложных сведений определенному, узкому кругу лиц либо даже одному лицу, в обмане которого заинтересован недобросовестный адвокат.

Так, в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении обвиняемого по делу о незаконном обороте крупных партий героина, было установлено, что адвокат одной из обвиняемых (матери малолетнего ребенка), задержанной по подозрению в совершении преступления, требовал помимо оплаты его услуг дополнительную очень крупную сумму денег, якобы, для обеда в ресторане со следователем и дачи ему взятки. Этот адвокат много раз демонстративно, в присутствии доверителя - матери задержанной, заходил в кабинет к следователю, когда тот был один. При этом задавал ему явно несущественные вопросы, явно старался побыть в кабинете подольше. Встретив в коридоре следователя, он старался поздороваться с ним как можно более тепло, по-дружески, если рядом была доверительница и т.п. В результате адвокат убедил задержанную и ее мать в том, что находится со следователем в дружеских отношениях, решает с ним все вопросы, и договорился о передаче взятки. Иначе, как он утверждал, освободить задержанную будет невозможно.

Реально же он лишь подал ходатайство на имя следователя и прокурора с просьбой об освобождении, не выходя за рамки закона.

Подозреваемая была освобождена из-под стражи даже без учета ходатайства, а в связи тем, что она не препятствовала установлению истины по делу, не имела намерения скрыться от суда и следствия, а так же в связи с наличием у нее малолетнего ребенка. Адвокат полученные деньги присвоил.

Как мы уже отмечали в отношении подобного примера, действия этого адвоката подпадают под признаки совокупности преступлений: мошенничество - ст. 159 УК РФ; ч. 4 ст. 33 и ч. 1 ст. 291 УК РФ - подстрекательство к даче взятки; ч. 3 ст. 298 УК РФ - клевета в отношении следователя, соединенная с обвинением его в совершении особо тяжкого преступления34.

Безусловно, такие скрытые преступления наносят колоссальный вред и интересам правосудия, и авторитету адвокатуры, и чести, достоинству, репутации конкретного следователя. Коэффициент латентности таких преступлений крайне высок. Отдельные адвокаты не гнушаются никакими клеветническими измышлениями. Во многом, хотя, конечно же, далеко не во всем, широко распространенные среди населения слухи о "повальном мздоимстве" следователей, прокуроров, судей, о том, что ни одно, даже самое законное право и интерес в правоохранительных органах нельзя реализовать без взяточничества, основано, в т.ч., и на клеветнических рассказах защитников-мошенников.

Часто недобросовестные адвокаты специально распространяют слухи о вымогательстве взяток конкретными судьями и следователями в отместку за то, что те не пошли на поводу у этих защитников.

Другой способ, вернее, группа способов, "скрытой" уголовно-наказуемой клеветы иллюстрирует следующий пример: по одному из дел адвокат, заключив соглашение и получив гонорар, в течение нескольких недель не осуществлял защиту в связи с занятостью по другим делам, командировками и т.п. Им было сорвано несколько следственных действий. Перед следователем он объяснил это своей занятостью. Для доверителя - родственника обвиняемого он сочинил целую "легенду" о том, что он почти каждый день ходит к следователю и прокурору, "обил все пороги", пытаясь помочь своему подзащитному. Однако следователь, якобы, непрофессионал, не вникает в дело, прокурор лично настроен против его клиента и всеми средствами хочет его "посадить", судья, якобы, отказался рассматривать жалобу, кто-то намекает на взятки и т.д. В общем - кругом враги, а он - друг и "одинокий воин", бьется и не может их побороть. Таким образом, адвокат может оправдывать свою некомпетентность, необязательность, недисциплинированность и т.д., "сваливая всю вину" на процессуальных противников и распространяя тем самым клеветнические сведения.

Характерно, что в обоих примерах, в отличие от "явной", открытой клеветы, крайне сложно выявить и пресечь данное преступление. Потерпевшие не знают, какой им причиняется вред. Те, кому лжет адвокат не заинтересованы в подаче заявлений и жалоб (сам адвокат будет пресекать такие попытки), материальных следов такое преступление чаще всего не оставляет. Основы методики выявления и расследования и этих посягательств мы рассмотрим в следующей книге.

4.2.5. Заведомо ложный донос (ст. 306 УК РФ)

Заведомо ложный донос с объективной стороны заключается в сообщении в органы, обязанные принять меры к возбуждению уголовного дела, о якобы совершенном преступлении. Ложное сообщение о совершенном преступлении может быть устным либо письменным, личным или анонимным.

Такое сообщение направляется в органы, имеющие право возбудить уголовное дело и иные органы, на которые возложена обязанность передавать сведения о совершении преступлений должностным лицам, полномочным возбудить уголовное дело. К данным органам относятся суды, органы прокуратуры, дознания; а также налоговые, таможенные органы, органы государственной власти и управления и др. В ложном доносе может быть указано конкретное лицо или лица, совершившие преступление. Сообщение только о самом факте совершения преступления также образует состав данного преступления.

Посягательство считается оконченным с момента, когда заведомо ложное заявление о совершенном преступлении было доведено до сведения прокурора, органа дознания или предварительного следствия.

Квалифицирующими признаками преступления являются: обвинение лица в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления, а также искусственное создание доказательств обвинения.

Наиболее сложным и важным в контексте настоящего исследования является вопрос о разграничении заведомо ложного доноса, совершенного с участием адвоката и аналогичных действий последнего, квалифицируемых по ст. 298 УК РФ "Клевета в отношении судьи, присяжного заседателя, прокурора, следователя, лица, производящего дознание, судебного пристава, судебного исполнителя".

Исходя из санкций за эти преступления, максимальные размеры наиболее строгого вида наказания, предусмотренные в ч. 1 ст. 306 и в ч. 1 и 2 ст. 298 УК РФ, равны - до двух лет лишения свободы. Однако существенно отличаются санкции за квалифицированные составы данных преступлений. Так, по ч. 2 и 3 ст. 306 УК РФ за донос, связанный с обвинением лица в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления либо с искусственным созданием доказательств обвинения (надо полагать - в совершении преступления любой тяжести), виновному может быть назначено наказание в виде лишения свободы сроком до 6 лет. То есть преступление относится к категории тяжких (ч. 4 ст. 15). Квалифицированный состав преступления, установленный ч. 3 ст. 298 УК РФ за деяния, предусмотренные ч. 1 или 2 данной статьи, соединенные с обвинением лица в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления, предусматривает максимальное наказание в виде 4 лет лишения свободы (преступление средней тяжести - ч. 3 ст. 15 УК РФ).

Почему же законодатель считает квалифицированный донос более опасным преступлением, чем клевету с отягчающими обстоятельствами?

Заведомо ложный донос отличается от клеветы тем, что в первом случае ложное сообщение характеризуется информацией именно о преступлении и направляется в указанные выше государственные органы со специальной целью - проявить инициативу в возбуждении уголовного преследования. При клевете распространяемая информация характеризуется тем, что порочит честь и достоинство другого лица или подрывает его репутацию. Речь не обязательно идет о преступлении, хотя и такое при клевете возможно. Но при этом она распространяется среди окружающих и не имеет конкретной цели возбуждения уголовного дела.

Ранее, в главе 4.2.4 подробно рассмотрена квалификация и примеры совершения адвокатами клеветы в отношении судей и других лиц. Остается выяснить, в каких же случаях клеветническая информация, распространенная адвокатом, может быть квалифицирована как заведомо ложный донос? Для этого, на наш взгляд, необходимо следующее:

Во-первых, чтобы адвокат осознавал, что в распространяемой им информации содержатся признаки совершения тем или иным лицом деяния, которое при уголовно-правовой квалификации подпадает под признаки какого-либо преступления, предусмотренного Особенной частью УК РФ.

Например, когда в своем ходатайстве защитник указывает, что следователь превысил свои полномочия, во время допроса применял физическое насилие к допрашиваемому, он осознает, что такие действия подпадают под признаки преступления, предусмотренного п. "а" ч. 3 ст. 286 УК РФ - превышение должностных полномочий, соединенное с применением насилия или угрозы его применения. Данное преступление относится к категории тяжких. А потому, если будет установлено, что адвокат заранее знал о ложности этих данных, например, они заранее со своим подзащитным спланировали эту заведомую ложь для осуществления защиты, его действия квалифицируются по ч. 2 или 3 ст. 306 УК РФ.

Во-вторых: эта информация должна быть официально, т.е. открыто, публично представлена в компетентные органы для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Законодатель, формулируя норму, предусмотренную ст. 306 УК РФ, имел в виду, прежде всего, случаи подачи заявления о преступлении (ст. 140-141 УПК РФ), предусмотрев при этом обязательное предупреждение заявителя об уголовной ответственности за заведомо ложный донос по ст. 306 УК РФ с соответствующей отметкой в протоколе и отобранием подписки (ч. 6 ст. 141 УПК РФ).

Однако представляется, что в качестве заведомо ложного доноса может расцениваться и информация, содержащаяся в устных и письменных жалобах и ходатайствах, как защитника, так и подозреваемого, обвиняемого. Ведь, несомненно, то, что эта информация носит официальный характер. Письменное ходатайство (жалоба) приобщается к делу, устное подлежит обязательному занесению в протокол следственного действия или судебного заседания (ст. 120 УПК РФ). Суд, прокурор, следователь и орган дознания обязаны в жестко установленные законом сроки рассмотреть жалобу или ходатайство и принять по ним правовое решение (гл. 15 и 16 УПК РФ). Несомненно и то, что если в жалобе содержится информация о совершении определенным лицом (например, следователем) преступления и требование "принять меры", "пресечь", "привлечь к ответственности", "возбудить уголовное дело" и т.п., то вне зависимости от того, как адвокат (подзащитный) формулирует свое ходатайство (жалобу), на чем настаивает, какую цель фактически преследует, компетентные органы обязаны рассмотреть данную информацию, в т.ч., и как заявление о преступлении, т.е. по всем правилам гл. 19 УПК РФ.

Такая жалоба, на наш взгляд, должна быть зарегистрирована в книге учета преступлений (КУП-1), и в срок, не позднее трех, максимум десяти суток35, должно быть принято одно из трех правовых решений: о возбуждении дела; об отказе в возбуждении; о передаче сообщения по подследственности (ст. 144, 145 УПК РФ).

Подавая такую жалобу, адвокат, как высококвалифицированный юрист (см. ст. 9 Закона об адвокатуре), всегда понимает, как квалифицируется деяние, в котором он обвиняет конкретное лицо, ему всегда известно об уголовной ответственности за заведомо ложный донос по ст. 306 УК РФ, так что специальной процедуры предупреждения с отбиранием подписки (ч. 6 ст. 141 УПК РФ) в отношении адвоката, на наш взгляд, не требуется36. Уголовный кодекс, в качестве обязательного условия привлечения к уголовной ответственности по ст. 306 УК РФ, не требует предупреждения лица в установленном порядке, как это, например, прямо указано в диспозиции ст. 310 УК РФ.

Таким образом, с объективной стороны подобные деяния защитника полностью подпадают под признаки заведомо ложного доноса.

С субъективной стороны адвокат в анализируемых случаях всегда осознает фактический характер и общественную опасность этих своих действий, предвидит реальную возможность либо неизбежность наступления общественно опасных последствий (прямой умысел - ч. 2 ст. 25 УК РФ), то есть понимает, что по его жалобе (ходатайству) будет проводиться специальная проверка (служебное расследование) в отношении заведомо для него невиновного лица по подозрению в совершении им преступления, что этому лицу - потерпевшему, в данному случае следователю, будет причинен вред, что ущерб наносится и интересам правосудия и т.д. (см. гл. 4.1).

Субъект анализируемого состава преступления общий, все зависимости от процессуального положения и других признаков.

Обобщая изложенное, делаем вывод, что нет никаких препятствий к применению уголовного закона к этому опаснейшему виду преступлений, если они совершены адвокатами в связи с исполнением ими своих профессиональных обязанностей.

Почему же в реальной правоприменительной практике закон в этой части "не работает"? Что не дает прокурорам, надлежащим образом проверять такого рода жалобы и при наличии достаточных оснований возбуждать уголовные дела против доносчиков? Ведь практика такова: как мы уже говорили в гл. 4.2.4, по каждой жалобе адвоката (подзащитного) о нарушении закона со стороны следователя проводится проверка. По 9 из 10 таких жалоб служебное расследование приходит к выводу, что "доводы заявителей не подтвердились". Разве итоги такой проверки и их материалы со всеми собранными сведениями не могут служить достаточным основанием к возбуждению уголовного дела (в порядке ч. 2 ст. 140 и ст. 144 УПК РФ) по признакам преступления, предусмотренного ст. 306 УК РФ? Вместе с тем ясно, что по такому уголовному делу далеко не во всех случаях удастся установить и доказать вину конкретного доносителя, то есть прямой умысел.

Однако уже сам факт возбуждения такого дела, возможность полноценными процессуальными средствами проверить версию о заведомо ложном доносе со стороны адвоката и/или его обвиняемого, дает огромные тактические преимущества. Появляется шанс "отрезвить" отдельных недобросовестных, уверовавших в свою безнаказанность адвокатов, да и их клиентов тоже.

Причины отсутствия такой практики мы видим в следующем.

Во-первых, вновь вспомним указанное выше толкование Верховного Суда РФ по вопросу о непривлечении обвиняемого по делу за заведомо ложный донос. Высшая судебная инстанция фактически дала право обвиняемому, а заодно и его защитнику, защищаться любыми, в т.ч. и преступными средствами, то есть оговаривать кого угодно в совершении чего угодно, если это было в целях защиты. В унисон этому противозаконному, на наш взгляд, разъяснению выступили многие комментарии к УК. Причем характерно, что без необходимого обоснования позиции. Но иногда с некоторыми оговорками.

Так, в одном из самых популярных среди практиков "Комментарии к уголовному кодексу РФ" (под редакцией Ю.И. Скуратова и В.М. Лебедева) по существу вопроса изложена любопытная позиция: "Судебная практика склонна признавать субъектами ложного доноса также и обвиняемых по другому делу, если ложный донос не является способом защиты от предъявленного обвинения. Например, подлежит ответственности за ложный донос обвиняемый в убийстве, если он сообщает суду о применении к нему незаконных методов ведения предварительного расследования. Напротив, не подлежит ответственности за ложный донос, например, обвиняемый в убийстве, если он сообщит о совершении этого преступления абсолютно непричастным к убийству лицом"37.

Таким образом, автор комментария к статье 306 УК РФ Т.А. Костарева разделяет нашу позицию, имея в виду конкретный пример. Но это лишь частичное совпадение мнений. Мы считаем, что обвиняемый и его адвокат в полной мере несут ответственность за любой заведомо ложный донос в отношении любого лица, какими бы целями и мотивами не руководствовались доносчики38. Иначе, если и далее толковать закон по логике Верховного Суда РФ, так можно, например, не привлекать обвиняемого за дачу взятки следователю, если он совершил это преступление в качестве "способа защиты от обвинения". Абсурд! Но аналогия толкования, согласитесь, допустимая.

Другой причиной практики безнаказанности обвиняемых и их защитников за подобного рода доносы и клевету считаем прочно укоренившийся в сознании следователей, прокуроров, дознавателей и судей порочный стереотип отношения к стороне защиты. В эпоху инквизиционного, обвинительного процесса обвиняемый, если уж он попал в сферу уголовного судопроизводства, как правило, был "обречен" к тому, что его осудят, и осудят "по всей строгости". Усилия адвокатов, собственные защитительные действия обвиняемого воспринимались не иначе как в пословице: "Собака лает - караван идет", где "караван" - государственное обвинение и суд, часто выполнявший те же функции. В этой обстановке "государственная машина правосудия" могла позволить себе такую роскошь, как "закрывать глаза" на любые, заведомо малоэффективные способы защиты подозреваемого, обвиняемого, подсудимого.

В такой обстановке, которая, к слову сказать, медленно уходит в прошлое, многие работники правоохранительных органов рассуждали так: "Пусть уже они защищаются, как хотят, хоть путем преступного оговора".

Пора очнуться от устаревших стереотипов. Перед стороной государственного обвинения сильный, высококвалифицированный, опытный и наделенный обширными полномочиями процессуальный противник. Такому оппоненту в процессе, состязающемуся с государственным обвинением на равных, в условиях, когда суды перестали выполнять функции обвинения и смело выносят оправдательные приговоры, уже нельзя давать такую "фору". Пора каждой стороне полноценно пользоваться своими правами и возможностями, но и в полной мере нести предусмотренную законом ответственность.

Обратимся к еще одному типичному, распространенному в практике профессиональной защиты примеру. По делу о групповом убийстве из хулиганских побуждений (п. "ж", "и" ч. 2 ст. 105 УК РФ) из шести подозреваемых были задержаны только трое. Убийство было совершено в драке, когда неустановленное количество, предположительно трое из шести подростков, зверски забили потерпевшего до смерти. Остальные, примерно трое из компании, потерпевшего не били, но следствию не удавалось на первоначальном этапе расследования установить роли членов этой молодежной преступной группировки, разграничить действия каждого в драке. Трое подростков "подались в бега" и были объявлены в розыск.

В этой обстановке на первоначальных допросах задержанные частично признавали свою вину, говорили о двух-трех нанесенных ударов каждый. После допуска к подозреваемым защитников, все они изменили показания, единодушно обвиняя во всем троих своих товарищей, находящихся в розыске. А они сами, якобы, только стояли в сторонке и даже просили тех не бить потерпевшего. Не удивительно, что между показаниями задержанных не было ни малейших противоречий. У следствия были основания полагать, что защитники между собой обсудили общую линию защиты и показания каждого из подозреваемых. Итак, всю вину "свалили" на разыскиваемых, особенно на одного из них, которого все дружно назвали организатором преступления и самым активным в избиении. Позже оказалось, что он погиб в автокатастрофе и сторона защиты об этом узнала раньше следователя.

Мы привели типичные пример незаконного метода защиты - разновидность т.н. "коллизионной защиты", которая опытными адвокатами признается, как минимум, сомнительной39. Кратко такой метод можно охарактеризовать, как: "Сваливание всей вины на отсутствующего (разыскиваемого, умершего)". Причем чем меньше у следствия реальных возможностей найти и допросить такого "козла отпущения", тем большую долю вины взвалят на него соучастники и их недобросовестные защитники. Так что больше всего достается умершим.

Налицо обвинение отсутствующего лица в совершении тяжкого преступления, данное в рамках следственных действий, т.е. заведомо ложный донос (ч. 2 ст. 306 УК РФ). Факт того, что лицо, на которое доносят, не знает об этом доносе, а может даже никогда и не узнает (если человек умер), на наш взгляд, также не влияет на квалификацию действий всех лиц, обвинивших его заведомо ложно в совершении тяжкого преступления.

Известны случаи, когда недобросовестные адвокаты по групповым делам даже специально советуют одному из соучастников скрыться и ни в коем случае "не попадаться" до конца следствия. Остальные соучастники тайной сделки, где "парламентерами" и посредниками служат недобросовестные адвокаты, как правило, "валят" всю вину на отсутствующего. В дополнение к этому часто фабрикуются и представляются следствию фиктивные доказательства вины отсутствующего (ч. 2 ст. 303 УК РФ) и т.д.

В качестве одного из тактических средств нейтрализации такого противодействия расследованию следует применять тщательную проверку заведомо ложного доноса, с возбуждением, при наличии достаточных оснований, уголовного дела по ст. 306 УК РФ.

4.2.6. Фальсификация доказательств по уголовному делу защитником (ч. 2 ст. 303 УК РФ)

В переводе с латинского "фальсификация" (falsificare) означает "подделывать". В русском языке термин трактуется в т.ч., в следующем значении: подмена чего-либо подлинного, настоящего ложным, мнимым40.

Доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном уголовно-процессуальным кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела (ч. 1 ст. 74 УПК РФ).

Фальсификация доказательств опасна, прежде всего, тем, что она может привести к вынесению ошибочного и тем самым незаконного приговора (решения) по делу. Она состоит в искусственном создании доказательств, перечисленных в ч. 2 ст. 74 УПК РФ (подлог документов, уничтожение или сокрытие вещественных доказательств и др.), создании искусственных (ложных) доказательств, например, следов на месте преступления, сокрытии (или искажении) протоколов допроса и т. д. Не имеет значения, повлияли ли сфальсифицированные доказательства на содержание судебного решения или нет, состав преступления окончен с момента окончания деяния, т.е. фальсификации, а не с момента представления подложных доказательств органам расследования или суда, как это указывается в некоторых комментариях41.

С объективной стороны это преступление выражается в подделке, фабрикации соответствующих доказательств, т.е. заключения эксперта; вещественных доказательств; протоколов следственных и судебных действий; иных документов (п. 3-6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ).

Поскольку за умышленное искажение доказательственной информации, исходящей от живых лиц (свидетелей, потерпевших, экспертов), уголовная ответственность наступает по статье 309 УК РФ (о ней мы расскажем далее), то под фальсификацией доказательств по уголовному делу (общая норма) понимается подделка либо фабрикация т.н. немых доказательств: заключения эксперта, вещественных доказательств и письменных доказательств (иных документов и протоколов).

Для уяснения понятия и признаков соответствующих доказательств необходимо обратиться к ст. 80-84 УПК РФ.

Квалифицирующим признаком данного преступления (ч. 2 ст. 303 УК РФ) является фальсификация указанных выше доказательств по уголовному делу о тяжком или особо тяжком преступлении (ч. 4 и 5 ст. 15 УК РФ), либо наступление в результате фальсификации доказательств тяжких последствий. Ни в одной статье УК РФ, несмотря на частое использование термина, не раскрываются, качественные или количественные характеристики понятия "тяжкие последствия". Эта правовая категория имеет оценочный характер.

Думается, что по отношению к адвокатскому преступлению - фальсификации доказательств защитником, под наступлением тяжких последствий следует понимать незаконное осуждение другого подсудимого, особенно к лишению свободы на длительный срок и к более строгому наказанию, привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности, необоснованное прекращение или приостановление уголовного дела, самоубийство потерпевшего или другого лица и т.п.

Преступление совершается с прямым умыслом: субъект, в данном случае защитник по уголовному делу, осознает, что имеющиеся у него во временном распоряжении сведения, в виде предметов или документов, являются доказательствами по конкретному делу, что он своими действиями фальсифицирует их, т.е. придает им свойства, которые после приобщения таких доказательств к делу, их проверки и оценки, могут привести к искаженному восприятию обстоятельств, подлежащих доказыванию, и желает совершить эти действия.

К сожалению, фальсификация доказательств защитником подозреваемого, обвиняемого - явление распространенное, хотя факты выявления и пресечения этих преступлений крайне редки. Полагаем, что в значительной доле совершаемых по уголовным делам фальсификаций доказательств, кем бы эти преступления не совершались, недобросовестные адвокаты играют роль соучастников, как правило, пособников, т.е. консультируют обвиняемых, других заинтересованных лиц, дают советы о том, как создать для фальсифицируемого доказательства видимость допустимости и достоверности, рекомендуют способы сокрытия преступления и одновременно разъясняют правовые последствия введения в процесс тех или иных фальсифицированных сведений и т.д.

Поэтому нет смысла приводить даже примерный перечень всех форм и видов фальсификации, которые встречаются в практике. Известно, что это преступление является одним из видов сокрытия преступления, а потому обладает всеми его чертами42.

Вместе с тем распространены и случаи, когда адвокат лично занимается фальсификацией доказательств, лишь сверяя, координируя свои действия с подзащитным, с иными заинтересованными лицами. Безусловно, наиболее опасными "фальсификаторами" являются "вовлеченные" адвокаты.

Целями фальсификации доказательств могут быть:

-- создание ложного алиби подзащитному, обвинение в совершении преступления другого лица, которое его не совершало;

-- направление следствия по ложному пути, затягивание расследования, его приостановление и т.п.;

-- смягчение уголовной ответственности и наказания подзащитного и др.

Способами фальсификации могут служить:

-- создание заведомо ложных следов совершения преступления и иных вещественных доказательств;

-- полная или частичная подделка документов-доказательств;

-- подмена, дублирование объектов;

-- частичное уничтожение объекта, его подделка с целью изменить внешний вид, фальсифицировать назначение и т.д.43 (см. приложение 31).

А. Чучаев и И. Дворянсков к числу способов фальсификации относят подмену, деформирование, иное искажение вещественных доказательств (например, нанесение пятен крови на одежду), внесение ложных сведений в документы, их подделка, подчистка, пометка другим числом (материальный подлог) либо составление ложных по содержанию письменных доказательств (интеллектуальный подлог). Особым видом фальсификации доказательств авторы обоснованно считают подкладывание, подбрасывание предметов или документов с целью их последующего изъятия и оформления в качестве доказательств44.

Практике известны многочисленные варианты способов фальсификации, совершаемые защитниками. Так, по одному из уголовных дел, где обвиняемый привлекался к уголовной ответственности за совершение целого ряда преступлений, в т.ч. за незаконное хранение огнестрельного оружия (охотничьего ружья), обвиняемый на первоначальном допросе с участием первого адвоката признал вину в незаконном хранении оружия и показал, что не имеет соответствующего разрешения. На повторном допросе, после замены защитника и беседы с ним наедине и конфиденциально, обвиняемый сразу изменил свои показания. Он "вдруг вспомнил", что у него есть разрешение и охотничий билет. Адвокат обвиняемого заявил ходатайство о проведении повторного обыска (вернее выемки) по месту жительства его подзащитного и тот заранее указал, где в квартире лежат эти документы. Разумеется, они были изъяты, но в рамках криминалистической экспертизы было установлено, что и разрешение, и охотничий билет подделаны (фальсификация способом материального подлога документов). В дальнейшем обвиняемый вновь признал свою вину, отказался от этого защитника и показал, что "идею" о фальсификации этих оправдывающих доказательств подсказал и реализовал его защитник.

В связи с наделением защитника полномочиями по сбору доказательств, в частности, по получению предметов, документов и иных сведений (п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ)45, есть основания прогнозировать рост числа реально совершаемых преступлений, связанных с фальсификацией "немых" доказательств защитником.

По другому делу по обвинению работников милиции в разбойных нападениях на иностранцев в поездах один из обвиняемых в первоначальных показаниях и собственноручных объяснениях полностью признал вину и в т.ч. указал, что в двух эпизодах нападений применял нож, угрожая им потерпевшим.

Вступивший в дело адвокат после конфиденциальной беседы с задержанным потребовал представить ему для ознакомления, в т.ч. и все протоколы допросов и объяснения его подзащитного. Во время их изучения совместно с подзащитным следователь отвлекся и не заметил, что адвокат и подзащитный что-то исправляют в протоколах. Далее подозреваемый потребовал, чтобы его передопросили. На повторном допросе он заявил, что не использовал нож в нападениях. То есть им и его защитником для защиты была избрана цель - переквалификация разбойного нападения с применением оружия (ч. 2 ст. 162 УК РФ - тяжкое преступление), на неквалифицированный грабеж (ч. 1 ст. 161 УК РФ - преступление средней тяжести).

Только после повторного изучения протокола первоначального допроса и собственноручных объяснений подозреваемого следователь заметил, что в тексте документов, во фрагментах: "на это дело я взял с собой нож" и "я требовал у нее (потерпевшей) деньги и угрожал ей ножом", были внесены исправления, вставлена частица "не". В результате после фальсификации соответствующие фрагменты протоколов выглядели так: " на дело я НЕ взял с собой нож" и "я требовал у нее деньги и НЕ угрожал ей ножом".

Только в результате тщательно проведенной экспертизы по одному из фрагментов удалось доказать факт фальсификации - дописки текста. Из объяснений следователя: "Я полагаю, что только сам защитник мог дописать буквы "НЕ" в протоколе допроса. У него была шариковая ручка с красителем похожего цвета. Он держал в одной руке протокол, в другой ручку".

Однако факт фальсификации адвокатом протокола следственного действия по данному делу доказать не удалось.

Но здесь надо отметить две важных детали. Во-первых: подозреваемый не является специальным субъектом преступления, предусмотренного ч. 2 и 3 ст. 303 УК РФ46. Все сомнения - в пользу обвиняемого. Но незаконным средством защиты его действия, безусловно, являются.

Во-вторых: даже если не удалось доказать совершение защитником преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 303 УК РФ, он нарушил адвокатскую этику, поскольку, по меньшей мере, поощрял своим поведением совершение подзащитным незаконных действий, поставил волю доверителя выше закона и нравственности (см. гл. 9.2).

Вновь подчеркнем, что фальсификация защитниками доказательств, при фактической распространенности, выявляется и расследуется крайне редко. Преступление относится к числу "скрытых", направлено на процесс расследования, судебного рассмотрения дела или на его участников (свидетелей, экспертов и др.), чаще совершается неквалифицированными адвокатами, в наиболее изощренных формах совершается "вовлеченными" адвокатами.

Наибольшую сложность в борьбе с этими преступлениями составляет выявление, распознавание посягательств со стороны адвокатов, а также выявление соучастия защитника в фальсификации (подделке), совершенной подзащитным, иными заинтересованными лицами. Вновь отметим, что, на наш взгляд, если адвокат имеет репутацию недобросовестного и/или "вовлеченного" защитника, без его доли участия не обходится ни один факт фальсификации доказательств по уголовному делу.

4.2.7. Подкуп или понуждение к даче показаний или уклонению от дачи показаний либо к неправильному переводу (ст. 309 УК РФ)

В данной норме речь идет о нескольких, относительно самостоятельных способах незаконного воздействия на свидетеля, потерпевшего, эксперта и переводчика с целью повлиять на результаты предварительного расследования и судебного разбирательства.

Содержащиеся в анализируемой статье составы преступлений имеют в качестве основного объекта общественные отношения, обеспечивающие представление доброкачественной доказательственной информации, а также беспрепятственное представление такой информации47.

Объективная сторона преступления, предусмотренная ч. 1 ст. 309 УК РФ, выражается в подкупе свидетеля или потерпевшего, а также эксперта или переводчика48. Под подкупом понимается вручение лично или через посредников названным участникам процесса денег, ценных бумаг, иного имущества либо оказание им услуг имущественного характера за дачу ими ложных показаний на предварительном расследовании дела или при рассмотрении его в судебном заседании, а равно за дачу ложного заключения (экспертом) или осуществление неправильного перевода (переводчиком).

Преступление является оконченным с момента принятия свидетелем, потерпевшим, экспертом, переводчиком хотя бы части денег, иных ценностей или услуг имущественного характера. Если свидетель, потерпевший и другие лица отказались принять деньги или иные ценности, содеянное следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 309 УК РФ - покушение на подкуп.

С субъективной стороны подкуп - преступление, совершаемое с прямым умыслом и со специальной целью - склонить указанных процессуальных участников к нарушению обязанности содействовать правосудию.

Объективная сторона принуждения указанных в ч. 2 ст. 309 УК лиц состоит в предъявлении к ним со стороны виновного требования:

1) дать ложные показания на досудебной и/или судебной стадии уголовного судопроизводства или дать ложное заключение, или осуществить неправильный перевод;

2) уклониться от дачи показаний, заключения или осуществления перевода на предварительном следствии, дознании или в суде, если все эти требования сопровождаются шантажом, угрозой убийством, причинением вреда здоровью, уничтожением или повреждением имущества этих лиц или их близких49.

Принуждение является оконченным с момента предъявления в устной или письменной форме требования дать ложные показания или уклониться от их дачи, соединенного с перечисленными незаконными и аморальными угрозами и шантажом.

Субъективная сторона принуждения выражается в прямым умысле и содержит обязательную цель - склонить свидетеля, потерпевшего, эксперта к даче ложных показаний или заключения, переводчика - к осуществлению неправильного перевода либо уклониться от исполнения названных выше процессуальных обязанностей.

Предусмотренные ч. 3 и 4 ст. 309 УК РФ, квалифицирующие признаки всех составов преступлений, предусмотренных ч. 1 и 2 данной статьи (и подкупа, и принуждения), выражаются:

-- в применении насилия, не опасного для жизни или здоровья (см. ст. 115, 116, 117 УК);

-- в совершении преступления организованной группой (см. ст. 35 УК);

-- в применении насилия, опасного для жизни и здоровья.

Важным моментом уголовно-правовой квалификации, да и тактики является вопрос о соотношении составов преступлений, предусмотренных ст. 309 УК РФ с другими, смежными составами, в частности с подстрекательством к даче заведомо ложных показаний, заведомо ложного заключения эксперта или к заведомо неправильному переводу (ст. 307 УК РФ). Разграничение указанных составов обычно производится по объективной стороне преступления и, прежде всего - по приемам воздействия с целью добиться ложных показаний. То есть подстрекательство к даче ложных показаний может быть осуществлено без принуждения и подкупа, а преступления, предусмотренные ст. 309 УК РФ - только с применением вышеописанных средств давления на волю субъекта.

Необходимо иметь в виду, что по своей сущности проанализированные преступления являются во многом специальными составами по отношению к фальсификации доказательств (ч. 2 ст. 303 УК РФ. См. гл. 4.2.6).

Только если в ч. 2 ст. 303 УК РФ речь идет о фальсификации материальных, "немых" доказательств, то в ст. 309 УК РФ криминализируется незаконное воздействие на т.н. "идеальные доказательства". Различие так же можно отметить и по объективной стороне. Если моментом окончания фальсификации является фактическое создание (изменение) предмета преступления - доказательства, которое может повлечь неправильную его оценку, то при подкупе и понуждении момент окончания преступления, как правило, несколько сдвинут во времени на более ранний этап, этап фактического подкупа (передачи денег), но до дачи, например, заведомо ложных показаний. То же самое и при принуждении. Свидетель, потерпевший и другие участники процесса еще, как правило, не осуществили свою процессуальную функцию. Их только понуждают перечисленными способами к нарушению обязанности содействовать правосудию.

Это важная особенность квалификации преступлений имеет серьезное значение для тактики и методики противодействия этим преступлениям.

Формы и виды подкупа и понуждения участников процесса, совершаемого заинтересованными лицами, в т.ч. и защитниками, весьма и весьма разнообразны.

Так, все виды подкупа и понуждения можно разделить на скрытые и явные. Разумеется, что большинство этих преступлений совершается скрытым способом, т.е. в тайне, прежде всего, от лица, производящего предварительное расследование и от суда. Но распространены и явные виды подкупа и, что чаще, понуждения.

Так, защитник М. во время очной ставки ее подзащитного Р. со свидетелем - гр. Л. допустила следующий вид принуждения. В присутствии Л. адвокат стала требовать от своего подзащитного Р. дополнить свои показания тем, что Л., якобы, украл у него брюки. Р. не удержался от недоуменного вопроса: "Зачем это нужно?", на что адвокат демонстративно, в присутствии следователя, заявила: "Мы его заставим отказаться от изобличающих показаний, обвинив его по ч. 2 ст. 144 УК РСФСР" (ныне - п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ).

Здесь понуждение свидетеля к даче заведомо ложных показаний соединено с шантажом, в форме угрозы оглашения компрометирующих его сведений, то есть факта совершения им, свидетелем, преступления. При этом, на наш взгляд, не имеет значения, совершал ли свидетель Л. эту кражу на самом деле. Адвокат угрожает ему разглашением этих сведений с целью склонить его к изменению показаний в сторону ложных. Кроме того, в действиях защитника усматриваются так же признаки подстрекательства своего подзащитного к заведомо ложному доносу, соединенному с обвинением лица в тяжком преступлении (ч. 4 ст. 33 и ч. 2 ст. 306 УК РФ) и соответствующее нарушение этики (См. гл. 9.2.).

Но все-таки наиболее опасны скрытые виды подкупа и принуждения. Можно сказать, что ими не гнушаются, прежде всего, вовлеченные адвокаты. Причем не обязательно высококвалифицированные. Скорее наоборот. Так, в статье следователя В.И. Каратаева приведено такое горестное наблюдение: "Как-то один пожилой и уважаемый мною адвокат при встрече посетовал, дескать, нынче людям его профессии вовсе необязательно разбираться в тонкостях права. Можно даже не кончать институт. Чтобы выиграть дело, вполне достаточно узнать адрес потерпевшего или свидетеля и шепнуть его мафиозному покровителю своего подзащитного. За большие деньги, под угрозой физической расправы послушная боссу "пехота" заставит любого отказаться от собственных слов"50.

По некоторым неофициальным данным ситуация, связанная с подкупом и понуждением к даче ложных показаний и отказу от дачи показаний, принимает просто катастрофические масштабы. В условиях отсутствия реальных гарантий безопасности и защиты свидетелей, потерпевших, других участников процесса51, в обстановке правового нигилизма среди населения, разгула организованной преступности, лица - носители доказательственной информации, не только порой не желают передавать ее правосудию, но и постоянно подвергаются угрозам, насилию, попыткам подкупа со стороны заинтересованных лиц.

Не трудно догадаться, что наиболее квалифицированные и трудно выявляемые факты подкупа и понуждения не обходятся без участия адвокатов. Здесь надо учитывать, что те или иные заведомо ложные показания (заключения экспертов) нужны преступникам строго в том виде, форме, с таким содержанием и представленные в такое время, как это определено линией защиты, избранной тактикой и стратегией защитительной деятельности по конкретному делу. А эти меры обеспечивает именно адвокат по согласованию со своим подзащитным. Отсюда понятно, что адвокат часто участвует в преступном сговоре, хотя далеко не всегда лично подкупает, принуждает свидетелей. Это за него могут сделать и иные заинтересованные лица (родственники обвиняемого, друзья, члены ОПГ (ОПС), специально нанятые для этого "боевики" и т.д.). Но недобросовестный адвокат вряд ли уйдет от соблазна руководить, направлять такие действия, диктовать те или иные ложные показания.

К примеру, потерпевшего по уголовному делу о разбойных нападениях, шедшего по улице, затащил в автомашину один из участников банд, а находившийся в ней защитник "вежливо разъяснил" потерпевшему, как он должен изменить показания, после чего участник ОПГ избил потерпевшего52.

В современных условиях борьбы с преступностью весьма опасны и тенденции незаконного воздействия на экспертов. Как известно, большая часть современных судебных экспертиз проводятся сейчас только за оплату, порой весьма внушительную. Правоохранительные органы далеко не всегда способны оплатить услуги экспертов. Следователи вынуждены постоянно либо конфликтовать с ними, либо заискивать, уговаривать, всячески "ублажать" работников экспертных учреждений и частнопрактикующих экспертов за то, чтобы они провели экспертизы и выдали заключение. "Торг" идет за качество и, прежде всего, за сроки проведения исследований.

А вот у обвиняемых, их родственников и представителей, весьма вероятно, не будет никаких проблем с оплатой услуг эксперта, коль скоро есть шанс получить "нужное заключение".

Н.В. Краснова, изучив особенности проведения "независимых" экспертиз, отмечает, что часто эксперты принимают поручения о производстве судебных экспертиз непосредственно от защитников и обвиняемых. С целью поиска клиентов в печати содержатся объявления о проведении экспертизы, и тем самым эксперты вступают в личные контакты с участниками процесса. За проведение исследований берется плата, а это так же элемент зависимости эксперта от заказчиков, заинтересованных в исходе дела53.

В то же время практика изобилует примерами, когда коррумпированные следователи и дознаватели весьма своеобразно решают проблему с назначением экспертиз. Формально она проводится бесплатно. Однако в действительности, с молчаливого согласия такого следователя, работу эксперта "в черную" оплачивает обвиняемый или иные заинтересованные лица. Не трудно догадаться, в чьих интересах будет выполнена такая экспертиза, насколько достоверными будут ее результаты.

Анализируя собранные данные о преступном подкупе и понуждении, следует обратить внимание и еще на одну весьма актуальную проблему.

Как мы видим из текста диспозиции ст. 309 УК РФ, в качестве понуждаемых лиц закон называет свидетеля, потерпевшего, эксперта и переводчика. В научных работах отмечается необходимость включить в этот перечень и лицо, привлекаемое в качестве обвиняемого. "По Уголовному кодексу Российской Федерации обвиняемый защищен от принуждения к даче показаний путем применения угроз или иных незаконных действий со стороны лица, производящего дознание или предварительное следствие, но ему не гарантирована уголовно-правовая защита от понуждения к даче ложных показаний со стороны других лиц, а между тем опасность такого рода действий не является мнимой, особенно по делам о групповых преступлениях"54.

Проблема заключается в том, что в практике широко распространены случаи преступного сговора, тайные "сделки о признании вины", когда всю ответственность берет на себя один из соучастников группового преступления в целях незаконного освобождения от уголовной ответственности других соучастников, как правило, даже самых опасных. Суть сделки проста: один из сообщников группового убийства или грабежа, разбоя, хулиганских действий и т.п., часто наименее материально обеспеченный, слабый, психологически зависимый человек, под давлением своих соучастников и их адвокатов дает показания, что он совершил преступление один. Если достаточных доказательств участия в преступлении других лиц следствием не добыто, либо следователь сам вовлечен в преступный сговор, то такой "козел отпущения" как правило, обеспечивает себе:

1) отсутствие квалифицирующего признака "совершения преступления по предварительному сговору группой лиц" или "организованной группой", что существенно смягчает ответственность и влияет на наказание;

2) "вышедшие сухими из воды" соучастники клянутся в вечной благодарности, обещают финансировать осужденного товарища "на зоне", позаботиться о семье и т.д.;

3) осужденный обеспечивает себе репутацию "своего парня", хорошего товарища, "не сдавшего" своих, что, как известно, ощутимо, хоть и не официально, влияет на условия отбывания наказания.

Если "обреченный" соучастник отказывает от такой роли, то к нему могут применить самые разнообразные меры принуждения, в т.ч. насилие в СИЗО, в местах лишения свободы, шантаж, угрозы ему и его близким, находящимся "на воле" и т.п.

Весь этот арсенал способов подкупа и понуждения обвиняемого к даче ложных показаний, а порой и к полному самооговору, очень часто используют недобросовестные адвокаты, без участия которых просто трудно представить такую сделку.

Защитники обвиняемых по групповому делу, как правило, уже на начальной стадии расследования могут оценить некоторые его перспективы в отношении каждого соучастника. Недобросовестные, но опытные адвокаты хорошо знают недостатки следствия, стремление многих недобросовестных следователей и дознавателей побыстрее закончить расследование именно таким простым, но противозаконным путем, т.е. по формуле: "Один все берет на себя, остальные соучастники становятся свидетелями".

Такие адвокатские нарушения и преступления весьма сложно выявить и расследовать, поскольку, как мы видим, они скрытые и часто сопровождаются еще более циничными и опасными нарушениями и должностными преступлениями (преступлениями против правосудия) со стороны субъектов расследования. Но бороться с такими преступлениями - важная и совместная задача, как адвокатских образований, так и правоохранительных органов.

Поскольку подкуп, понуждение обвиняемого к даче ложных показаний (при отсутствии совокупности с другими адвокатскими преступлениями) действующим уголовным законом не криминализированы, такие действия защитника в любом случае подлежат, на наш взгляд, самой строгой оценке, вплоть до прекращения статуса адвоката, поскольку являются грубейшим нарушением профессиональной этики.

Но, прежде всего, наказывать надо следователей и дознавателей, если будет установлено, что они имели отношение к такой "сделке с правосудием"55.

4.2.8. Разглашение данных предварительного расследования (ст. 310 УК РФ)

Здесь мы рассмотрим, пожалуй, одно из самых латентных, нераспознаваемых, общественно опасных деяний, которые в практике выявляются крайне редко, однако на самом деле носят не просто распространенный, а широкомасштабный характер, причиняя громадный вред интересам правосудия и другим охраняемым законом объектам. Но в силу ряда причин, даже "лежа на поверхности", признаки этого преступления крайне редко заставляют правоприменителя адекватно реагировать на них. Практика возбуждения уголовных дел против адвокатов по ст. 310 УК РФ, по нашим данным, отсутствует.

Начнем, как обычно, с общей уголовно-правовой характеристики состава преступления. Правовую, бланкетную основу уголовно-правового запрета, сформулированного в ст. 310 УК, составляют нормы уголовно-процессуального закона.

В соответствии с ч. 2 ст. 53 УПК РФ защитник не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, но только если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 настоящего Кодекса. В статье прямо указано, что за разглашение данных предварительного расследования защитник несет ответственность в соответствии со статьей 310 УК РФ.

Согласно ст. 161 УПК РФ, данные предварительного расследования не подлежат разглашению (ч. 1). Исключением является только случаи, когда следователь, дознаватель, в чьем производстве находится уголовное дело, либо надзирающий прокурор разрешат такое разглашение, однако только в том объеме, в каком ими будет признано это допустимым, если разглашение не противоречит интересам предварительного расследования и не связано с нарушением прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства. Дополнительно, помимо согласия указанных должностных лиц, если данные относятся к частной жизни участников уголовного судопроизводства, их разглашение возможно только с согласия последних (ч. 3).

Прокурор, следователь или дознаватель предупреждает участников уголовного судопроизводства (которые перечислены в главах 6-8 УПК РФ), в т.ч. и защитника, о недопустимости разглашения без соответствующего разрешения ставших им известными данных предварительного расследования, о чем у них берется подписка с предупреждением об уголовной ответственности по ст. 310 УК РФ (ч. 2 ст. 161 УПК РФ).

Необходимо отметить, что в отличие от ранее действовавшей статьи 139 УПК РСФСР, когда закон предписывал предупреждать участников уголовного судопроизводства только "в необходимых случаях", и соответственно сам субъект расследования решал, когда такой случай наступал, в новом УПК требование о предупреждении сформулировано без всяких оговорок. Как уже отмечалось (гл.1.11), по нашему мнению, это означает, что следователь, прокурор и дознаватель во всех случаях, всех без исключения участников, в т.ч. и защитника, обязан предупреждать о недопустимости разглашения каких-либо данных предварительного расследования. Можно возразить, что в статьях УПК РФ о порядке проведения конкретных следственных действий (допроса, очной ставки, опознания и др.), равно как и в общих правилах производства следственных действий (ст. 164 УПК РФ) прямо такое требование не сформулировано. Однако полагаем, что требование ст. 161 УПК РФ имеет общий, а не специальный характер. Именно поэтому подписка о неразглашении данных предварительного расследования введена в "Перечень бланков процессуальных документов"56 (№ 50) как отдельный документ и должна быть взята у участника процесса отдельно, т.е. помимо содержания протокола следственного действия.

Во всяком случае, нет никаких препятствий к тому, чтобы Генеральная прокуратура, другие правоохранительные ведомства в своих приказах и указаниях по применению УПК РФ требовали от субъектов расследования именно такого применения закона. Это положение имеет весьма важное значение для нейтрализации незаконного противодействия со стороны защитника и других участников процесса.

С объективной стороны разглашение данных предварительного расследования выражается в передаче в любой: устной, письменной или иной форме информации об обстоятельствах расследуемого дела третьим лицам, хотя бы одному лицу, все зависимости от того, к каким последствием это привело (состав формальный).

Преступление является оконченным с момента передачи соответствующей информации третьему лицу. Для оценки содеянного в качестве оконченного преступления необязательно, чтобы переданная информация стала достоянием именно лиц, интересующихся такой информацией. Неважно, была ли такая информация уже известна третьему лицу или нет.

Поскольку ни ст. 310 УК РФ, ни уголовно-процессуальный закон не определяют перечень данных, которые не могут быть разглашены, к ним следует относить все без исключения сведения, имеющие отношение к расследованию конкретного дела. То есть не имеет значения для квалификации преступления такие обстоятельства, как то, что указанная информация была в той или иной мере общедоступна или полностью закрыта, составляла или нет государственную и иную охраняемую законом тайну, могла или не могла быть получена из других источников, помимо предварительного расследования (адресное бюро, история болезни из лечебного учреждения и т.п.), находится ли дело в досудебной (судебной) стадии или уже полностью закончено производством57. Необходимо лишь доказать, что разглашенная без разрешения информация была получена субъектом именно в результате его участия на предварительном расследовании. Однако при оценке преступности конкретных действий необходимо учитывать критерий малозначительности деяния (ч. 2 ст. 14 УК РФ), причинен ли вред основному объекту - интересам правосудия и предварительного расследования.

На наш взгляд, к данным, не подлежащим разглашению, т.е. к предмету данного преступления, относятся не только закрепленные в протоколах и иных документах результаты, но и сам факт производства следственных и иных процессуальных действий, их процессуальное содержание, порядок, обстоятельства проведения.

Так, преступлением следует признать разглашение без разрешения защитником данных о том, кто участвовал в проверке показаний на месте, как выглядели участники, о чем говорили, что делали, даже если эти беседы и действия не были зафиксированы в протоколе следственного действия. К не подлежащим разглашению сведениям следует отнести и данные о перспективах расследования, следственных ситуациях, версиях и результатах их как процессуальной, так и непроцессуальной проверки. Очевидно, что такие сведения, могут быть получены, например, в ходе бесед со следователем, оперуполномоченным, иными лицами, имеющими непосредственное отношение к делу, они могут быть подслушаны, что называется, "под дверью" кабинета следователя и т.п. В литературе встречаются мнения и о еще более широкой трактовке предмета данного преступления. Так, В.Н. Кудрявцев полагает, что если те или иные сведения сообщило само лицо, которое затем их разглашает (например, свидетель), то состав преступления все равно имеет место, если это лицо дало подписку о неразглашении таких данных58.

Таким образом, если защитник разглашает даже показания собственного подзащитного, которые тот дал на предварительном следствии, разумеется, не без согласования со своим адвокатом, то такие действия, помимо нарушения Закона об адвокатуре, профессиональной этики, при наличии соответствующих условий так же могут быть квалифицированы по ст. 310 УК РФ. Перечень таких данных можно продолжить. Однако в условиях отсутствия легального толкования понятия "данные предварительного расследования", отсутствия разъяснений Пленума Верховного Суда РФ и СССР правоприменители, на наш взгляд, вправе широко трактовать его значение.

Однако не будет лишним повторить, что необходимыми и важными критериями квалификации данного преступления являются степень общественной опасности конкретных деяний защитника, степень вреда, причиненного интересам правосудия, предварительного расследования, критерии малозначительности деяния59. Говоря о последствиях преступного разглашения, мы не допускаем противоречия с тем, что состав данного преступления сформулирован как формальный, т.е. не включает в свою конструкцию общественно опасные последствия. Любое преступление должно характеризоваться признаком общественной опасности (ч. 1 ст. 14 УК РФ), вне зависимости от конструкции состава.

Совершенно недопустимы попытки привлечь к уголовной ответственности защитника, например, только за то, что он в самых общих выражениях, как говорится, "без имен и фамилий", посоветовался с более опытным коллегой о том, как наиболее эффективно законными средствами защитить своего клиента. Если разглашение соответствующих данных в ходе разговора двух адвокатов не представляет общественной опасности, если к тому же следователь выявил это разглашение и изобличил адвоката исключительно с целью "вывести неудобного защитника из дела", то к ответственности надо привлекать этого следователя, а не его процессуального противника60.

Однако если в приведенном примере адвокат советуется с более опытным коллегой о том, как незаконными, аморальными средствами реализовать линию защиты, при этом делиться, например, сведениями о личности свидетелей, потерпевших, излагает их показания, подробности тактики расследования и прочее - есть все основания привлечь недобросовестного защитника к ответственности, поскольку эти его действия наносят существенный вред интересам правосудия, а так же законным интересам граждан и др.

Достаточно четкие критерии привлечения защитника к ответственности в подобного рода ситуациях предлагает Ю.Ф. Лубшев: "Разглашением являются те случаи, когда полученные адвокатом сведения становятся известными хотя бы одному постороннему лицу. Иногда адвокату требуется посоветоваться с коллегами. Их нельзя отнести к посторонним. Однако и в этом случае нужно стремиться к сдержанности, не называть дела, фамилии клиента или судьи и т.п. (выделено нами - Ю.П.). Надо избегать разглашения лишних сведений. Аналогичное положение должно быть и при обсуждении результатов проверки работы адвоката на заседании президиума или в юридической консультации и т.п.61. Той же позиции придерживается и С.Л. Ария: "Рассказывая о своих делах, консультируясь с коллегами, следует избегать упоминания фамилий"62.

В отличие от преступлений, предусмотренных ст. 306, 307, 308, 311 УК РФ, к уголовной ответственности за данное посягательство может быть привлечено только то лицо, которое предупреждено следователем, дознавателем или прокурором о недопустимости разглашения такой информации без разрешения. Это еще один довод в пользу того, что соответствующую подписку необходимо брать с защитника уже с момента его вступления в любое уголовное дело.

С субъективной стороны рассматриваемое преступление может быть совершено только с прямым умыслом. То есть виновное лицо осознает, что разглашает данные предварительного расследования, ставшие ему известными именно в результате участия в нем, после того как с него (лица) была взята подписка о неразглашении этих данных. Лицо понимает, что делает это без согласия субъекта расследования конкретного дела и желает разгласить эти данные.

Мотивами преступления могут быть как корысть, так и стремление посоветоваться или похвастаться своей осведомленностью, иные личные побуждения. Так или иначе, мотив не влияет на квалификацию преступления, но имеет важное криминалистическое значение, а так же влияет на назначение наказания.

Примеров разглашения данных предварительного расследования со стороны адвокатов в следственной практике более чем достаточно. Многие из них мы уже привели ранее, что говорит о том, что преступное разглашение очень часто совершается в совокупности с другими основными, а так же и сопутствующими адвокатскими преступлениями.

Следует лишь вкратце перечислить их основные способы:

1) передача данных о свидетелях, потерпевших членам ОПГ(ОПС), сообщение их места жительства. При этом адвокат понимает, что эти данные будут использованы преступниками для подкупа, понуждения к даче заведомо ложных показаний либо для похищения или даже убийства. То есть помимо разглашения налицо признаки соучастия в самых различных сопутствующих преступлениях (ст. 309, 311, 307, 308, 294, 105, 126 УК РФ и др., см. гл. 4.4);

2) участие адвоката в допросе свидетеля (ч. 5 ст. 189 УПК РФ) и передача сведений, полученных на допросе, подозреваемому (обвиняемому) по делу, иным заинтересованным лицам, для целей защитительной деятельности или вопреки им;

3) ознакомление посторонних лиц (родственников, друзей и близких обвиняемого, других защитников по делу и др.) с копиями процессуальных документов, официально полученных этим защитником или его подзащитным. Это могут быть копии постановления о привлечении в качестве обвиняемого, об избрании меры пресечения, копии обвинительного заключения или обвинительного акта (п. 2 ч. 4 ст. 47 УПК РФ), копии принесенных по уголовному делу жалоб и представлений (п. 19 ч. 4 ст. 47 УПК РФ).

Особенно опасным может быть ознакомление защитником посторонних лиц с материалами уголовного дела, полную копию которого вправе получить адвокат после окончания предварительного расследования (п. 7 ч. 1 ст. 53 УПК РФ). Если только следователь не ограничил выдачу этих копий и выписок (об этом см. гл. 1.11). Поскольку у опытного адвоката в личном архиве может храниться множество томов копий уголовных дел, в которых он участвовал в качестве защитника, то возникает соблазн использовать их, по меньшей мере, для распространения опыта, обучения и т.п.;

4) разглашение сведений о показаниях обвиняемых, свидетелей и других процессуальных лиц для согласования позиций с соучастниками преступника, находящимися на свободе, с другими адвокатами, защищающими обвиняемых по тому же уголовному делу;

1) передача адвокатом своему подзащитному (чаще всего арестованному) содержания показаний свидетелей и потерпевших, других обвиняемых, результатов выемок, обысков и других следственных действий, данных о вещественных доказательствах, результатах проверки и оценки доказательств и т.п., которые ему (защитнику) стали известны не только в ходе следственных действий с его участием, но и из бесед с причастными лицами, с коррумпированными работниками правоохранительных органов и т.п.;

2) передача из СИЗО и в обратном направлении записок, писем, иных посланий, содержащих информацию о расследовании дела. Не может быть квалифицировано как преступное разглашение передача записок от обвиняемого из СИЗО с просьбами, не касающимися расследования (принести продукты, теплые вещи и проч.)63;

3) передача обвиняемому, другим заинтересованным лицам сведений о следственных версиях, результатах их проверки, предупреждение о планируемых обысках, выемках, иных следственных действиях, сведений о направленных следователем запросах, о предоставлении тех или иных документов, характеристик, справок и т.п. (см. приложение 25).

Те или иные сведения могут быть получены недобросовестным адвокатом не только в результате участия в процессуальных действиях, не только от коррумпированных следователей, дознавателей или оперативников (что бывает очень часто), не только от "болтуна" в нашей среде, который, как известно, "находка для шпиона". Утечка информации может стать результатом подслушивания разговоров, телефонных и иных переговоров, в т.ч. и путем применения специальных технических средств, путем наблюдения с применением тех же средств за членами следственной группы, оперуполномоченными и дальнейшей оценки, анализа их действий.

Так, по одному из расследованных дел о многоэпизодных должностных преступлениях, совершенных группой лиц, недобросовестный адвокат (из числа "вовлеченных"), как выяснилось позднее, на все следственные действия приходил с микроскопического размера цифровым диктофоном, который он прятал в нагрудном кармане пиджака, а наружу был выведен узконаправленный микрофон с очень высокой чувствительностью. Записывались не только все процессуальные и непроцессуальные контакты со следователем и прокурором, но и делались небезуспешные попытки записывать разговоры и из-за двери кабинета следователя.

В условиях маленьких кабинетов, где теснятся два, три и более следователя, когда дверь кабинета всего одна и та из тонкой фанеры, без тамбура и второй двери (а это условия работы большинства следователей), с учетом того, что каких-либо средств защиты от несанкционированного прослушивания (наблюдения) следователи не предпринимали, а этим грешат почти все работники, сделать это было не сложно.

Этот адвокат вступил в дело уже в день его возбуждения. Не сразу следователи заметили, что он находит поводы весь день пребывать в коридоре прокуратуры. Как выяснилось позднее, он записывал разговоры в кабинете руководителя группы, наблюдал за входящими и выходящими оперативниками, направлявшимися на обыски и аресты имущества, узнавал таким образом, планируемые действия и по сотовому телефону предупреждал всех заинтересованных лиц.

В итоге в тот день ни один обыск не дал результатов, с места жительства скрылся один из соучастников преступления, многое из подлежащего аресту имущества было срочно вывезено и спрятано. Об этих незаконных действиях следствие узнало лишь позднее, да и то только в результате того, что сам "герой" прихвастнул своей ловкостью перед коллегами. Следственная группа была попросту не готова к такого рода преступному, аморальному, безнравственному противодействию.

Пример наглядно демонстрирует, насколько трудно изобличить такого рода скрытые преступления. Они бывают направлены и на субъектов расследования, и на иных участников процесса, и на доказательства, и на сам процесс расследования. Не всегда разглашение данных производится в интересах собственного подзащитного. Порой преступные группировки нанимают защитника для одного или всех обвиняемых по групповому делу, с тем, чтобы иметь полноценный источник информации о расследовании в интересах только самой группировки или определенного, наиболее значимого сообщника. Сведения от такого адвоката разглашаются и в интересах оказания давления на самого обвиняемого, с целью изменения им показаний (см., например, гл. 4.4.4)64.

По делу о незаконном обороте крупных партий героина были задержаны 6 участников организованной преступной группы. Один из них - курьер С., перевозивший партии героина, дал правдивые показания, изобличающие всех соучастников, в т.ч. и руководителя ОПГ - гражданина Таджикистана Л., который также был арестован. Для курьера специально, как позднее выяснилось, на деньги родственников этого преступного авторитета, был нанят опытный адвокат - так сказать "засланный". Линия защиты, которую он явно навязывал своему подзащитному, заключалось в том, чтобы тот "взял все на себя". Адвокат советовал С. дать показания о том, что героин в количестве 1, 3 килограмма он вез для личного потребления, соучастников преступления не было. Адвокат обещал, что предъявленное обвинение в этом случае переквалифицируют с ч. 4 ст. 228 (от 7 до 15 лет лишения свободы с конфискацией имущества, особо тяжкое преступление) на ч. 1 той же статьи (до трех лет лишения свободы, преступление средней тяжести. В редакции УК РФ до 8.12.2003).

В ходе допросов Л. было явно заметно, что обвиняемый и два его адвоката знают обо всех показаниях всех соучастников, даже помимо тех сведений, который он мог узнать на очной ставке с курьером С. В результате того, что следствие не смогло защитить, оградить от влияния (в т.ч. и внутрикамерного) как С., так и других лиц, носителей обвинительных доказательств против Л., все свидетели и обвиняемые по делу в дальнейшем дали показания, старательно выгораживающие организатора преступления - Л. В результате уголовное преследование в отношении него было прекращено в части.

В такой ситуации защитника нельзя привлечь к уголовной ответственности по ст. 309 УК РФ за понуждение обвиняемого к даче ложных показаний, поскольку этот участник процесса не назван в диспозиции этой статьи (равно как и в ст. 307, 308 УК РФ и др.). Но при наличии необходимых признаков адвокат может быть привлечен к уголовной ответственности по ст. 310 УК РФ, а так же, как и во всех приводимых здесь примерах, он может быть привлечен к дисциплинарной ответственности вплоть до прекращения статуса адвоката65.

Проанализированные примеры способов преступного разглашения данных предварительного расследования позволяют, а вернее даже обязывают, в дополнение к ранее данным общим классификациям (гл. 3.1, 4.1) выделить частные виды этого конкретного преступления.

Исходя из целей и мотивов разглашения, совершаемого защитником, все способы преступлений можно разделить на:

- совершаемые с целью вмешаться, воспрепятствовать всестороннему, полному и объективному расследованию дела (далее, для краткости, "квалифицированное" разглашение);

- совершаемые с иными целями и мотивами или вообще без них ("неквалифицированное" разглашение).

К первому, наиболее опасному виду преступного разглашения относятся деяния, целями и мотивами которого являются стремление адвоката воздействовать на носителей доказательственной информации, изменить позицию субъектов расследования и т.д. Вышеприведенные примеры в основном относятся именно к "квалифицированному" виду разглашения.

Эти преступления носят, как правило, ярко выраженный корыстный характер, совершаются чаще всего в интересах подзащитного, хотя бывает, что и определенно против него. То есть в интересах преступного формирования, желающего избавиться от бывшего своего члена, который "засветился" или неугоден, в интересах других соучастников. Редко "квалифицированное" разглашение совершается исходя из ложно понятых интересов подзащитного. Такие преступления - весьма эффективное и опасное оружие в руках квалифицированных адвокатов, имеющих специфический, "обвинительный" профессиональный опыт.

Особо страшным и циничным это оружие становится в руках "вовлеченных" защитников. Поскольку такие адвокаты являются неотъемлемой частью организованных преступных формирований, частью их мозгового центра, для следователя неосторожная передача такому защитнику данных, касающихся уголовного дела, необеспечение надлежащей защиты информации и при этом не предупреждение его об уголовной ответственности по ст. 310 УК РФ - это все равно, что лично "исповедаться" перед всей бандой, группировкой, подарить им материалы дела вместе со своими мыслями, тактикой и стратегией расследования.

Вряд ли "квалифицированное" разглашение позволит себе "контактный", а уже тем более "коррумпированный" защитник. В наиболее общем плане такие действия не соответствуют их личным принципам профессиональной деятельности. Следственный опыт показывает, что адвокаты - "молодые специалисты" так же большей частью остерегаются таких грязных методов. "Квалифицированное" разглашение - это всегда преступная многоходовая комбинация, в которой каждый шаг требует глубоких знаний не только закона, но и следственной, оперативно-розыскной и судебной практики, опыта работы в Системе и знания ее особенностей, "слабостей" как бы "изнутри".

Именно преступления первой группы чаще всего квалифицируются по реальной и/или идеальной совокупности с другими преступлениями адвокатов против правосудия (ст. 309, 311, 307, 308, 294 УК РФ и др.) и другими, сопутствующими адвокатскими преступлениями (гл. 4.4).

Преступления второй группы - "неквалифицированное" разглашение, совершаются часто по мотиву хвастовства, с целью демонстрации своей исключительной информированности, с тем, чтобы произвести впечатление на доверителей и потенциальных клиентов, с целью показать широкие личные связи с должностными лицами правоохранительных органов и т.п. Преступное разглашение может быть совершено с целью обучения, дачи советов другим адвокатам, обвиняемым, лицам, готовящим преступления и т.п. Целью может быть компрометация лиц, в чьем производстве находится уголовное дело, компрометация других участников процесса, например потерпевшей по делу об изнасиловании и т.п.

Так, на наш взгляд, при уже перечисленных условиях широко распространенная практика, когда защитники по "громким", общественно значимым уголовным делам дают интервью представителям СМИ, где сообщают о ходе расследования, может быть признана преступным разглашением, в данной случае - "неквалифицированным". В таком выступлении адвокат освещает более или менее подробно обстоятельства расследования, выражает свою, чисто субъективную оценку его результатов, часто далекую от реальности. Практически все интервьюируемые адвокаты говорят о невиновности своих клиентов, о бесперспективности расследования, о грядущем оправдательном приговоре, о злоупотреблениях и иных нарушениях закона со стороны представителей обвинения и т.д. Ни для кого не секрет, что такие выступления часто дезориентируют, вводят в заблуждение общественность, бьют по авторитету судебных и правоохранительных органов. То есть наносится существенный вред интересам правосудия. Зритель и читатель, слушая интервью официального лица, грамотного юриста, не всегда понимает, что перед ним адвокат - лицо заинтересованное. С учетом того, как не любят представители стороны обвинения выступать перед СМИ, становится очевидной одна из причин недоверия, неуважения значительной части общества к судебной и правоохранительной системе. Со слов интервьюируемых адвокатов, мы все только и делаем, что привлекаем к уголовной ответственности невиновных, превышаем свои полномочия, злоупотребляем ими и т.д. (см. выше комментарий к ст. 298, 306).

Очень часто, как говорится, ударяясь в полемические крайности, такие адвокаты слишком подробно рассказывают прессе об обстоятельствах расследования, о показаниях подзащитных и других лиц, об имеющихся доказательствах, результатах их проверки и оценки и т.д. Делается это, в основном, исходя из желания, получить известность в широких кругах, привлечь потенциальную клиентуру популистскими заявлениями о действительных и мнимых успехах защиты. Во многом расчет идет и на то, чтобы привлечь на свою сторону общественное мнение и тем самым оказать противодействие расследованию. Особенно это характерно по делам об организованной преступной деятельности в сфере экономики, по делам о должностных преступлениях66.

В таких интервью, кроме преступного разглашения, может содержаться и клевета в отношении участников процесса (ст. 298 УК РФ) и других лиц (ст. 129 УК РФ), и заведомо ложный донос (ст. 306 УК), и другие основные и сопутствующие адвокатские преступления.

"Неквалифицированное" разглашение чаще допускается неквалифицированными адвокатами, пытающимися поднять свой авторитет за счет подтверждения своей мнимой или действительной осведомленности, влиятельности и т.д. Не гнушается таким разглашением и "коррумпированный" адвокат. Такой часто передает данные расследования, для того чтобы его клиент больше доверял ему, согласился увеличить сумму гонорара, находился в зависимости от него как защитника, поскольку тот владеет информацией, а значит и "контролирует ситуацию".

В этой связи актуальным представляется вопрос о том, можно ли квалифицировать как преступление действия адвоката (как правило, "коррумпированного", впрочем, как и всех других типов), который лжет своему клиенту, доверителям, другим заинтересованным лицам, искажая информацию о расследовании.

Так, широкое распространение получила практика лживого запугивания своего клиента о том, что его вот-вот задержат, арестуют, применят иные меры процессуального принуждения, что "злые следователи" хотят его сделать единственным обвиняемым по групповому делу, а остальных отпустить и сделать свидетелями и т.п. Особенно эти приемы эффективны в отношении лиц, впервые привлекаемых к уголовной ответственности. При этом недобросовестный адвокат имитирует высокую активность своей работы, якобы, ходит по инстанциям, договаривается с "нужными" людьми, угощает их, дает взятки и т.п., т.е. делает все возможное и невозможное, чтобы спасти, облегчить участь своего подзащитного. Основная цель таких ухищрений ясна - деньги!

Неопытный, доверчивый обвиняемый проникается доверием и уважением к такому адвокату, платит высокие гонорары, впадает в психологическую зависимость, просто "молится" на своего защитника.

А тем временем недобросовестный адвокат либо вообще ничего не делает, либо даже вредит клиенту, например, тайно договаривается с коррумпированным следователем о задержании подозреваемого на двое суток, с тем, чтобы затем эффектно добиться его освобождения и т.п.

Мы, следователи, часто с наивностью удивляемся, почему тот или иной арестованный обвиняемый как за соломинку цепляется за своего защитника, не соглашается на его замену, даже когда тот регулярно и без уважительных причин срывает следственные действия, явно ничего не делает для своего подзащитного. Ответ часто кроется именно в таких незаконных действиях адвоката. Но будут ли они преступными? Мы уже отмечали, что в подобных примерах защитник может совершить клевету в отношении следователя и других лиц (гл. 4.2.4).

На наш взгляд, разглашение даже ложных, надуманных данных о расследовании уголовного дела при определенных условиях может быть признано преступлением и квалифицировано, например, как покушение на разглашение (ч. 3 ст. 30 и 310 УК РФ), а в случае получения за мнимую деятельность дополнительного, необоснованного гонорара - по совокупности и как мошенничество (ст. 159 УК РФ). Однако оговоримся, что такая позиция не бесспорна, и в каждом конкретном случае правоприменитель сам должен избрать правильную квалификацию.

"Неквалифицированным" разглашением следует признать и безмотивную передачу соответствующих данных. Это т.н. "проговорки", неосторожные высказывания об известных обстоятельствах дела в самых различных кругах, любым, в т.ч. незаинтересованным лицам.

По одному из материалов дисциплинарного производства в отношении адвоката последний, находясь в ресторане в состоянии сильного алкогольного опьянения, нарушая общественный порядок, сбивчиво рассказывал в кругу посетителей заведения о том, как он поругался со следователем на допросе, как тот неумело ведет следствие, как уже вот-вот отпустят из-под стражи его клиента, обвиняемого в изнасиловании, потому что следствие не добыло достаточных доказательств, допустил оскорбительные отзывы о потерпевшей и т.д. При этом назывались фамилии, должности, подробности расследования, в т.ч. и сведения о частной жизни его клиента и потерпевшей, составляющие их личную тайну (признаки преступления, предусмотренного ст. 137 УК РФ).

К "неквалифицированным" разглашениям можно отнести и передачу информации с целью консультирования различных лиц, обучения неопытных адвокатов и т.п. Прежде всего, речь идет о материалах уголовных дел, копии которых в полном объеме теперь вправе получить любой защитник (см. гл. 1.11). Многочисленные тома скопированных уголовных дел, целый архивы, которые теперь, после вступления в законную силу УПК РФ, накапливаются у опытных и высокооплачиваемых адвокатов, являются очень соблазнительной приманкой для преступников, других заинтересованных лиц, которые захотят поближе ознакомиться с практикой расследования, получить секретные сведения, в т.ч. относящиеся к охраняемым законом тайнам. Даже добросовестным адвокатам будет трудно устоять перед соблазном поделиться такими громадными массивами информации. Природе любого человека свойственно стремление делиться сведениями. Что же говорить о стремлениях недобросовестных адвокатов?! Некоторые из них могут даже организовать торговлю данными предварительного расследования. Покупатели, уверен, найдутся. При этом адвокатские "архивы" копий уголовных дел, в отличие от архивов судов и прокуратур, не защищены надлежащим образом, материалы могут быть похищены. Кто и в каком порядке будет нести за это ответственность? В случае хищения копий материалов предварительного расследования или в случае инсценировки такого хищения привлечь адвоката к уголовной ответственности по ст. 310 УК РФ нельзя. Разглашение может быть совершено только с прямым умыслом, легкомыслие и небрежность (ч. 2 и 3 ст. 26 УК РФ) исключается.

Это означает, что по каждому факту разглашения данных предварительного расследования недобросовестный адвокат может выдвинуть версию собственной защиты о том, что утечка произошла в результате хищения или иного неправомерного доступа к данной информации, а он лишь допустил неосторожность, которая в отношении защитника (в отличие от представителя стороны обвинения) уголовно ненаказуема.

Как противодействовать этим опаснейшим тенденциям? Об этом речь пойдет в следующей книге.

4.2.9. Укрывательство преступлений (ст. 316 УК РФ)

Заранее не обещанное укрывательство особо тяжких преступлений характеризуется тем, что заинтересованными лицами сугубо неправомерными средствами создаются искусственные препятствия к своевременному выявлению, раскрытию и расследованию этих преступлений, изобличению особо опасных преступников, изоляции их от общества.

С объективной стороны преступление может выражаться только в активных действиях. Именно этим оно отличается от декриминализированного в настоящее время недонесения о преступлении (ст. 190 УК РСФСР 1960 г.).

Конкретные формы укрывательства могут выражаться в сокрытии виновным самого преступника, в предоставлении ему убежища, одежды, подложных документов, изменении внешности, уничтожении следов его преступления, орудий и средств совершения, предметов и ценностей, добытых преступным путем, а также в изменении обстановки на месте происшествия, организации инсценировки, создания ложного алиби и проч.

Данное преступление следует считать оконченным с момента совершения лицом перечисленных или иных действий, направленных на сокрытие преступления и преступника.

Субъект данного преступления является общим, если только лицо не является супругом или близким родственником виновного, что прямо предусмотрено Примечанием к ст. 316 УК РФ. Из этого следует, что адвокат, выступающий в качестве защитника подозреваемого, обвиняемого, может быть привлечен к ответственности за заранее не обещанное укрывательство, в т.ч. и своего подзащитного. Законодательство не предусматривает каких-либо ограничений в этом отношении. Именно поэтому УПК РФ (п. 11 ч. 1 ст. 53), Закон об адвокатуре (п. 7 ч. 3 ст. 6) запрещают использовать для профессиональной защиты действия, противоречащие законодательству, в т.ч. и способы уголовно-наказуемого укрывательства преступлений.

Субъективная сторона данного преступления - прямой умысел. Мотивами и целями этого преступления могут быть корысть, иные виды заинтересованности.

Заранее не обещанное укрывательство следует отличать от укрывательства, являющегося соучастием в преступлении. Если обещание скрыть преступника, добытые им в результате совершения преступления ценности и имущество, орудия и средства совершения и т.д. было дано до совершения лицом общественно-опасного деяния, то укрывательские действия могут рассматриваться как пособничество в совершении преступления (п. 5 ст. 33 УК РФ). Вновь отметим, что в типичных средствах и методах "вовлеченных" адвокатов очень часто просматривается именно соучастие в преступлении, т.е. заранее обещанное укрывательство подготавливаемого посягательства.

Весьма непростым на практике является вопрос о разграничении укрывательства преступлений от правомерной деятельности адвоката по защите своего клиента. Как уже было отмечено в гл. 1.6., каждый защитник в целях осуществления своих прав и полномочий, предоставленных ему законом, вправе использовать любые, не противоречащие законодательству средства и способы защиты подозреваемого и обвиняемого.

Нет, и не может быть определенного перечня конкретных средств, приемов и методов такой защиты. Пределами правомерной деятельности, "красными флажками", линию которых не вправе преступать ни один защитник, помимо норм профессиональной этики, является деятельность, прямо запрещенная нормативными актами действующего законодательства. К числу таких актов относятся УПК РФ, КоАП РФ, Закон об адвокатуре и др.

Важнейшим нормативно-правовым актом, определяющим "красную черту" между законной и незаконной, точнее преступной, защитительной деятельностью является УК РФ. Нормы Особенной части УК РФ с большей или меньшей степенью определенности описывают признаки преступных деяний. Признаки укрывательства особо тяжких преступлений он не описывает практически никак. Вернее, речь идет об обобщенном составе преступления, где признак объективной стороны (укрывательство) описан в наиболее абстрактной, обобщенной, неконкретизированной форме67.

Крайне сложным делом являются попытки сформулировать какие-либо правила, общие подходы к толкованию, квалификации тех или иных деяний, когда отсутствует не только легальное и судебное толкование, но и правоприменительная практика по фактам совершения адвокатами укрывательства особо тяжких преступлений.

Однако важность разграничения трех, если можно так выразиться, видов укрывательства: преступного (ст. 316 УК РФ), запрещенного профессиональной этикой и правомерного (законные средства и методы защиты) более чем очевидна. Поясним это на примерах.

По одному из уголовных дел по обвинению Р. в совершении серийных убийств его защитник в конфиденциальной беседе узнал, что его подзащитный убил не трех человек, а четырех. Данных о причастности Р. к убийству четвертого у следствия не было. Это дело было приостановлено в связи с неустановлением лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого (п. 1 ч. 1 ст. 208 УПК РФ). Защитник предпринял в связи с этим следующие действия:

a. в беседе он прямо посоветовал подзащитному не признаваться в четвертом убийстве, несмотря на сомнения виновного и угрызения совести;

b. брата подзащитного, который был очевидцем (но не соучастником) убийства, он заставил уехать на три месяца на Север, на заработки, с тем, чтобы затруднить вызов его на допрос в качестве свидетеля;

c. узнав о том, что в сарае дома брата лежит топор - оружие убийства, адвокат дал указание родственникам подзащитного уничтожить это вещественное доказательство;

d. заранее предупредил родственников о том, когда, в каких помещениях следствием могут быть проведены обыски, что преимущественно могут искать следователь и оперуполномоченные и примерно, что следует спрятать от них (письма, записки, любое оружие и боеприпасы, наркотические средства (если есть) и т.д.). То есть предложил родственникам самим сделать у себя "обыск", чтобы заранее спрятать и уничтожить то, что может быть как-либо использовано против подзащитного и них самих. В результате родственники нашли в собственном доме марихуану, о которой они не знали, но сразу же ее уничтожили (подзащитный скрывал от них, что употреблял наркотики). Были так же спрятаны два самодельных ножа;

e. запретил своему подзащитному разговаривать со следователем в отсутствие него (защитника), опасаясь, что Р. в порыве раскаяния расскажет о четвертом убийстве.

Прежде всего, необходимо подчеркнуть, что все перечисленные действия являются нарушениями адвокатской этики. Адвокат не вправе диктовать своему подзащитному, какие показания ему давать, какие выгоднее (п. 1), тем более, если это заведомо для обоих ложные показания (см. гл. 10.2), он не вправе, как и любой гражданин, совершать действия, направленные на сокрытие преступлений. Это противоречит требованию Кодекса профессиональной этики: "Закон и нравственность в профессии адвоката - выше воли доверителя" (п. 1 ст. 10) и другим положениям этого документа.

Он также не вправе совершать действия, направленные на сокрытие орудия преступления, о чем говорится выше, в п. 3. Адвокат не имеет права принимать меры к сокрытию доказательств обвинения - показаний свидетеля и показаний обвиняемого (п. 1, 2, 3, 5) или совершать действия, имеющие неопределенный, неконкретизированный умысел на сокрытие каких-либо следов преступления, если они есть в определенном месте (п. 4). По правилам квалификации преступлений, при наличии неопределенного умысла на совершение преступления ответственность наступает по фактически наступившим последствиям, хотя по этому вопросу в науке уголовного права есть различные точки зрения.

Наиболее непротиворечивым представляется вывод о наличии состава преступления в действиях адвоката, описанных в п. 3. Нельзя квалифицировать преступные деяния, упомянутые в п. 4, как укрывательство особо тяжкого преступления, поскольку приобретение и хранение наркотического средства без цели сбыта в крупном размере (ч. 1 ст. 228 УК РФ) является преступлением средней тяжести, незаконное хранение холодного оружия в настоящее время декриминализировано.

В отношении остальных действий защитника правовая оценка представляет определенную сложность и зависит от обстоятельств конкретного дела. Например, все или некоторые из перечисленных действий при необходимых условиях можно квалифицировать как охваченное единым умыслом длящееся укрывательство особо тяжкого преступления (убийства - соответствующая часть и пункты ст. 105 УК РФ).

В любом случае необходимо учитывать, что преступное укрывательство, на наш взгляд, будет иметь место только в том случае, если:

- защитник осознавал, что совершает действия, направленные на сокрытие преступления, преступника, следов совершения и т.д., которое еще не выявлено, не раскрыто правоохранительными органами, либо раскрыто не полностью, не установлены важные обстоятельства, входящие в предмет доказывания (ст. 73 УПК РФ);

- защитник осознавал, что своими действиями он укрывает преступление, которое при уголовно-правовой квалификации подпадает под признаки особо тяжкого (ч. 5 ст. 15 УК РФ), и желал совершить эти действия;

- его действия имели явно, в т.ч. и для него самого, незаконный характер, т.е. совершались вопреки требованиям УПК РФ, Закона об адвокатуре, Кодекса профессиональной этики, сами по себе являются преступлением, административным правонарушением и т.д.;

- его действия причинили или могли причинить существенный вред охраняемым законом интересам правосудия, иным объектам уголовно-правовой охраны (см. приложение 26).

Не следует также путать заранее не обещанное укрывательство преступления с соучастием в нем. "Цена вопроса" весьма высока, поскольку, во-первых, преступным признается укрывательство только особо тяжких преступлений, а соучастие возможно в преступлении любой тяжести. Во-вторых, за преступное укрывательство максимальное наказание предусмотрено до 2 лет лишения свободы (преступление небольшой тяжести), а за соучастие в преступлении применяется санкция соответствующей статьи Особенной части УК РФ, которая может предусматривать и значительно более строгое наказание.

Так, недопустимо слишком широкое толкование пределов ответственности "вовлеченного" адвоката в вопросах его соучастия в преступлении. Например, если адвокат помог преступнику уйти от ответственности с использованием незаконных методов, сокрыл средства и орудия совершения преступления, уничтожил его следы и т.д., но сделал это после совершения виновным посягательства и при этом заранее не обещал сделать это, его действия, будучи, несомненно, грубейшим нарушением этики, тем не менее, не могут быть квалифицированы как соучастие в преступлении. А преступным укрывательством действия адвоката могут быть признаны только в том случае, если сокрытое преступление было особо тяжким.

4.2.10. Преступления, посягающие на порядок обращения официальных документов и государственных наград (ст. 234, 325, 327 УК РФ)

Деяния, предусмотренные ст. 324, 325 и 327 УК РФ, представляют собой самые различные составы преступлений, содержащие разнообразные альтернативные признаки. Основные различия между ними заложены в характеристике преступных деяний и предметов преступлений, которые альтернативно перечислены в диспозициях статей.

Среди предметов этих преступлений перечисляются: официальные документы, государственные награды, штампы, печати, бланки, паспорта, важные личные документы и др.

Альтернативными деяниями в составах данных преступлений законодатель называет: незаконные приобретение, сбыт, похищение, уничтожение, повреждение, сокрытие, подделка, изготовление, использование какого либо или нескольких перечисленных предметов.

Нет нужды перечислять и анализировать все признаки составов данных преступлений, они слишком многочисленны и в рамках настоящего исследования вряд ли уместно будет останавливаться на них подробно. Как уже упоминалось, те или иные составы преступлений, предусмотренные Особенной частью УК РФ, интересуют нас лишь постольку, поскольку подпадающие под их признаки общественно опасные деяния могут в практике совершаться адвокатами - профессиональными защитниками и представителями, в связи с осуществлением ими профессиональной деятельности в уголовном судопроизводстве.

Исходя из этого ограничения, мы рассмотрим лишь некоторые признаки данных составов преступлений, которые имеют особое значение и вызывают сложности в практическом применении.

Предметом преступлений, предусмотренных всеми тремя статьями УК РФ, может быть официальный документ. Причем, в ст. 324 и 327 УК РФ речь идет об официальных документах, представляющих права и освобождающих от обязанностей, а в ст. 325 УК РФ предметом преступления является просто "официальный документ" (см. приложение 27).

Как отмечается в литературе, понятие и содержание данного термина в законе, науке, следственной и судебной практике существенно различаются. Так, в уголовном законе нет нормативного определения понятия "документ". Оно дано в бланкетном законодательстве, в частности, в Федеральном законе "Об обязательном экземпляре документов" от 29.12.1994 № 77-ФЗ. Более того, в ст. 5 названного Закона дано понятие официального документа. Это произведение печати, публикуемое от имени органов законодательной, исполнительной и судебной власти, носящее законодательный, иной нормативный, директивный или информационный характер.

Но, как отмечается в литературе, судебная, а за ней и следственная практика по уголовным делам пошла другим путем и в большинстве случаев применяет значительно более широкое толкование понятия официального документа. К ним суды причисляют документы, находящиеся в обороте государственных (муниципальных) органов, учреждений, организаций и предприятий и отвечающие определенным требованиям68.

Проблема существует и в отношении толкования довольно размытой формулировки "представляющий права и освобождающий от обязанностей".

В научной, методической и учебной литературе высказываются самые разнообразные, порой противоречивые мнения по двум этим весьма важным в практике вопросам69.

Изучение правоприменительной практики показало, что незаконные действия, прежде всего хищение, подделка, уничтожение, сокрытие и изготовление, совершаются адвокатами в отношении в основном тех документов, которые относятся к материалам уголовных дел или которые подлежат приобщению к этим материалам. Вопросы о том, какие из этих документов являются официальными, какие из них "представляют права или освобождают от обязанностей", в литературе достаточно подробно не рассматривались.

Рассмотрим типичные примеры подобных преступлений.

По делу о получении взятки таможенником Р. подозреваемый первоначально дал подробные признательные показания по трем эпизодам получения взяток в виде денег. В дальнейшем он отказался от этих показаний, и по окончанию расследования, во время ознакомления с материалами уголовного дела Р. и его защитник вырвали из первого тома и уничтожили протокол допроса на четырех листах, в котором Р. признавал и подробно описывал обстоятельства получения взяток.

Протокол допроса подозреваемого - это документ, составленный в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом (ст. 166, 190 УПК РФ), должностным лицом государственного органа (следователем), имеющий все необходимые реквизиты, а потому являющийся официальным документом уголовного судопроизводства, а, кроме того, и доказательством по делу.

Однако в описанных действия нет признака фальсификации этого доказательства, т.ч. по ч. 2 ст. 303 УК РФ защитника привлечь к уголовной ответственности нельзя. Но его действия могут быть квалифицированы по ст. 325 УК РФ - уничтожение официальных документов, совершенное из иной личной заинтересованности (если таковая будет установлена по делу). Важно отметить, что протокол допроса подозреваемого, равно как и протоколы допроса других участников процесса, вряд ли можно признать предметом преступлений по ст. 324 и 327 УК РФ, поскольку эти официальные документы, на наш взгляд, не предоставляют какие-либо права и не освобождают от каких-либо обязанностей.

Однако такие процессуальные документы, как постановление об изменении меры пресечения, содержания под стражей на более мягкую (право на освобождение лица), повестка о вызове на допрос (право на оплату расходов связанных с вызовом к следователю, право не явиться на работу в период вызова), постановление о производстве обыска (право уполномоченных лиц произвести обыск в помещении) и многие другие, являются, на наш взгляд, не просто официальными документами, но и предоставляют права (освобождают от обязанностей), т.е. являются и предметами преступлений, предусмотренных ст. 324 и 327 УК РФ. Таким образом, закон криминализировал не только их похищение, уничтожение, повреждение и сокрытие (ст. 325 УК РФ), но и их подделку, сбыт и использование, в случае если они являются подложными документами.

В литературе имеются мнения и о еще более широком толковании термина "официальный документ". Так, в "Курсе уголовного права", подготовленном коллективом авторов юридического факультета МГУ, официальным документом признается расписка, находящаяся в материалах уголовного дела70.

В практике весьма распространены случаи, когда "адвокаты-скандалисты" в конфликтной ситуации на следственном действии рвут, повреждают те или иные документы уголовного дела (протоколы, постановления, расписки и прочее). У нас нет данных, чтобы по таким фактам возбуждались уголовные дела против адвокатов по ст. 325 УК РФ. То есть эти преступления "нераспознаваемые" ("слабо распознаваемые").

Приведем другой пример. По делу об изнасиловании малолетней Л. ее отчимом - П. суд первой инстанции приговорил его к длительному сроку лишения свободы. Родственники подсудимого, с ведома адвоката, под угрозой расправы заставили потерпевшую написать заявление с просьбой "не судить строго" П. Затем от лица представителя потерпевшей защитником подсудимого была отпечатана фиктивная кассационная жалоба с просьбой о снижении П. меры наказания. Родственниками подсудимого были собраны объяснения у разных лиц, характеризующих его с положительной стороны, был добыт протокол собрания трудового коллектива с ходатайством о смягчении наказания. В фиктивной жалобе адвокат собственноручно учинил дополнительную запись: "Приложение на 7 листах" (объяснения и протокол собрания трудового коллектива). Затем эти подложные документы были запакованы в конверт, подписанный от имени представителя потерпевшей, и отправлены по почте в суд второй инстанции. Областной суд отменил приговор, дело вернул на доследование. Только после этого подлог был выявлен следователем.

В действиях адвоката не усматривается фальсификация (ч. 2 ст. 303 УК РФ), поскольку перечисленные документы не являются доказательствами. Ни жалоба, ни заявление потерпевшей, ни объяснения, ни протокол собрания не предоставляют прав и не освобождают кого-либо от обязанностей, т.е. отсутствует обязательный признак преступлений, предусмотренных ст. 324 и ч. 1 ст. 327 УК РФ. Да и будут ли эти документы официальными, если они были сфальсифицированы и отправлены до того, как вошли в оборот государственных органов 71?

Любопытно, что, исходя из буквального толкования закона, действия этого адвоката подпадают под признаки использования заведомо подложного документа - ч. 3 ст. 327 УК РФ. То есть в этой норме законодатель формально не требует от документа признаков "официальности" и "предоставления прав или освобождения от обязанностей". Но эта "лазейка" для стороны обвинения выглядит больше как ошибка законодателя, нежели как его осознанная воля. Должны ли мы применять закон исходя из буквы, вопреки его смыслу, если это выгодно, исходя из интересов обвинения? Наша позиция: все неустранимые сомнения - в пользу обвиняемого (ч. 3 ст. 49 Конституции РФ).

Есть и другая проблема, которая в настоящее время все более серьезно встает перед правоприменительной практикой. Мы отмечали в гл. 1.8, что по новому УПК РФ защитник имеет право собирать доказательства (ч. 3 ст. 86 УПК РФ), в т.ч. путем получения документов, опроса лиц, истребования характеристик, справок и иных документов от различных органов.

Полагаем, что недобросовестная часть адвокатского сословия будет предпринимать все более активные попытки незаконно приобретать, подделывать или наоборот скрывать, уничтожать соответствующие документы.

Если речь идет о доказательствах, то такого защитника можно привлечь к уголовной ответственности за их фальсификацию (ч. 2 ст. 303 УК РФ). А если недобросовестный, "вовлеченный" защитник представляет следователю подделанные документы, которые не являются доказательствами (справки, характеристики и проч.), или наоборот: уничтожает, повреждает, скрывает их?

Вряд ли такие деяния можно квалифицировать по анализируемым статьям УК РФ. Ведь эти документы, если они не изданы от имени органов государственной власти, еще не вошли в оборот уголовного судопроизводства (см. приложение 27).

Аналогичная проблема может возникнуть и с правовой оценкой незаконного приобретения и подделки объяснений опрошенных адвокатом лиц. Доказательствами эти документы, а также содержащиеся в них сведения, на момент их приобретения или подделки адвокатом не являются, поскольку таковыми признаются только показания соответствующего участника процесса, сообщенные им только на допросе и только уполномоченному должностному лицу (п. 2 ч. 2 ст. 74, п. 2, ст. 76-79 УПК РФ и др.). (Подробно мы на этих вопросах останавливались в гл. 1.7-1.8.) Опять-таки получается, что за подобные деяния и по ч. 2 ст. 303 УК РФ адвоката привлечь нельзя, и по ст. 324, 325 и 327 УК РФ, подделанные объяснения не удовлетворяют признакам предмета этих преступлений. Получается, что уголовный закон не ставит надлежащего барьера недобросовестным адвокатам, способным фальсифицировать документы.

Это еще одна причина в пользу того, что собираемые защитником доказательства должны подвергаться самой тщательной проверке и оценке судом, прокурором, следователем, дознавателем с точки зрения относимости, допустимости и достоверности (см. гл. 1.8).

Сложных, неоднозначных и спорных вопросов квалификации совершаемых адвокатами преступлений, подпадающих под признаки ст. 324, 325 и 327 УК РФ, еще очень и очень много. К сожалению, по делам этой категории Верховный Суд РФ не дал руководящих разъяснений в необходимом объеме.

По этой и другим причинам преступления адвокатов, посягающие на порядок обращения официальных документов, при всей их фактической распространенности, являются едва ли не самым латентным и "нераспознаваемым" видом.

Такие из них, как незаконное приобретение и подделка, а также похищение, повреждение и сокрытие, в основном осуществляются скрытно. Уничтожение и повреждение документов часто совершаются явным способом, например, в конфликтной ситуации в ходе процессуального действия. Большая часть подобных преступлений совершается в интересах подзащитных, хотя бывают и случае фальсификации документов вопреки интересам подзащитных (см. приложение 3).

Так, по одному из дел "коррумпированный" адвокат сам отпечатал постановление об аресте в отношении подозреваемого и предъявил документ своему клиенту, пояснив, что это копия, которую он получил от следователя. Таким образом, защитник намеревался "попугать" клиента, чтобы вынудить его заплатить крупный гонорар.

Преступления, посягающие на порядок обращения официальных документов, чаще совершаются адвокатами "с предшествующим опытом", бывшими следователями и оперативниками. "Коррумпированный" адвокат если и пойдет на такое преступление, то, скорее всего только с целью получения денег у клиента, которые затем могут быть поделены с "курирующими" должностными лицами.

Как и по многим другим преступлениям, наиболее опасны подобные посягательства в арсенале "вовлеченных" адвокатов. Незаконное приобретение, подделка, похищение документов и т.п., совершаемые "вовлеченными" адвокатами наиболее изощрены, носят тайный характер и причиняют наибольший ущерб. Особенно опасны такие преступления, если они совершаются "вовлеченным" адвокатом высокой квалификации по делам о должностных и экономических преступлениях, по которым, как известно, изымается и анализируется громадное количество официальной документации. Порой, только один, с виду "безобидный" документ, квалифицировано подделанный и вовремя представленный следствию, может "разрушить" все дело.

Так, по многоэпизодному, групповому делу о контрабанде крупных партий цветного металла и другой сырьевой продукции было установлено, что российская фирма в лице ее директора декларировала и вывозила товар в КНР от своего имени. Однако реально товар приобретался на деньги самих китайцев, скупался у частных лиц "в черную", без оформления закупочных и прочих документов, а затем сделкам придавался вид законности, как будто цветной металл заготавливался российской фирмой. То есть российские граждане, наша фирма, использовались как "подставные лица".

Следователь, не имеющий большого опыта расследования дел о торговой контрабанде, полагал, что вина основного обвиняемого - директора российской фирмы, в контрабанде, совершенной путем недостоверного декларирования (ч. 1 ст. 188 УК РФ) доказана полностью. Однако в день истечения шестимесячного срока следствия защитник представил следователю целый пакет оправдывающих его клиента документов. Среди них был договор с китайской стороной, датированный днем до начала экспортных поставок. По договору российская фирма действует в сделке как посредник, комиссионер, призванный от своего имени декларировать чужой товар. Этот договор и другие представленные документы формально подтверждали правомочия российской фирмы по экспорту товара. Причем было очевидно, что договор фиктивный и оформлен задним числом. Но для проверки этой версии необходимо было продлить срок следствия минимум на три месяца, найти китайца, подписавшего договор, выехать в КНР или послать международное следственное поручение и т.д. Обвиняемый в свою очередь дополнил свои показания, указав, что "забыл" о подписании этого договора, а теперь вспомнил. В дальнейшем уголовное дело было прекращено за недоказанностью участия обвиняемого в совершении преступления (п. 2 ч. 1 ст. 208 УПК РСФСР).

Пример, наглядно показывает, что если следователь распознал в адвокате "вовлеченного" защитника, особенно если тот вступил в дело об экономическом и/или служебном преступлении, он обязан прогнозировать типичные способы подделки документов, которые выгодны стороне защиты, а затем предпринимать все меры к предупреждению, нейтрализации соответствующих незаконных методов защиты. Особенно высока вероятность сбыться такому прогнозу, если "вовлеченный" адвокат является еще и специалистом в той отрасли экономики (законодательства), в которой совершенно преступление. В приведенном примере защитником был бывший сотрудник таможни, высококвалифицированный и опытный специалист в таможенном праве и внешнеэкономической деятельности.

4.2.11. Мошенничество (ст. 159 УК РФ)

В практике наиболее распространенным способом мошенничества, совершаемого недобросовестными адвокатами, является "хрестоматийный пример" этого преступления, описанный почти во всех учебниках и пособиях по уголовному праву. Это присвоение денежных средств или имущества виновного лица под предлогом дачи взятки должностному лицу. Типичные примеры такого рода преступлений мы приводили, анализируя состав клеветы в отношении судьи и других участников процесса (ст. 298 УК РФ и др.).

К сожалению, примеров такого рода мошенничества очень и очень много. Вот еще один типичный. По делу о разбойном нападении и убийстве был задержан и арестован гражданин Азербайджана М. Родственники обвиняемого, состоятельные люди, но не местные жители, навели справки и заключили соглашение с наиболее "известным и грамотным", как его порекомендовали знакомые, адвокатом. Защитник оценил уровень состоятельности доверителей, а также то, что они приезжие, иностранцы, практически никого не знают в регионе. Он сумел произвести на них большое впечатление своими рассказами о выигранных делах. В приватной беседе он называл десятки фамилий руководителей правоохранительных органов области, следователей, прокуроров, судей. Многих он называл по именам, панибратски, подчеркивая неформальные, близкие с ними отношения. Здесь же он "по секрету" рассказал, что в городе, якобы, существуют "расценки за услуги" правоохранительных органов. Вздыхая и кляня коррупцию во всех эшелонах власти, адвокат поведал, что за условную меру наказания по столь сложному делу, столь тяжкой статье УК, в отношении приезжего лица понадобиться не менее 10 000 долл. только на взятки для следователей. Родственники безропотно выдали деньги защитнику. Никаких взяток тот никому не передавал.

Через 10 дней после задержания, адвокат обжаловал арест подзащитного в суд (гл. 16 УПК РФ). Суд оставил жалобу без удовлетворения. Адвокат заявил подзащитному и его родственникам, что он передал взятку судье в размере 2 000 долл., но этого оказалось мало, требовалось еще 7 000 долл. Родственники собрали и эту сумму. Итак, на протяжении досудебного и судебного производства по делу адвокат регулярно требовал от доверителей деньги, якобы, на взятки, полученное присваивал. При этом он рассказывал красочные истории-небылицы о том, как он бьется за интересы клиента, как ходит в рестораны со следователями и прокурорами, делает им подарки и т.п. Но ничего не получается из-за плохого отношения должностных лиц к иностранцам, из-за того, что, якобы, "противоборствующая диаспора" заплатила "встречные взятки", чтобы арестованного не отпускали, кругом козни врагов и т.д.

Несмотря на все обещания, обвиняемого осудили к 20 годам лишения свободы. После этого на адвоката было организовано покушение. Мошенник с семьей уехал из области.

По поводу квалификации этого хрестоматийного примера Верховный Суд РФ отмечает, что если мошенник склоняет какое-либо лицо к даче взятки должностному лицу, принимает на себя функции посредника и присваивает полученные для передачи ценности, то он несет ответственность за мошенничество, а также за подстрекательство к даче взятки72.

Как уже отмечалось, эти скрытые преступления наносят колоссальный вред и интересам правосудия, и авторитету адвокатуры, и чести, достоинству, деловой репутации конкретных судей, прокуроров, следователей. Коэффициент латентности таких преступлений крайне высок. Адвокаты-преступники идут на любой обман с целью мошенническим путем получить деньги.

Во многом, хотя, конечно же, далеко не во всем, широко распространенные слухи о "повальном взяточничестве", "круговой поруке" среди следователей, прокуроров, судей - это результат работы недобросовестных адвокатов и других мошенников, предлагающих услуги как посредники во взяточничестве. Слухи о том, что в конкретных регионах существуют "расценки на взятки", "пирамида взяточников", где каждое звено делиться частью поборов с вышестоящим и т.п., очень часто формируется именно такими мошенниками.

Но не будем лукавить и преувеличивать. Очень часто коррумпированные адвокаты и коррумпированные чиновники от правосудия действительно образуют преступные группы, нагло вымогающие взятки. В связи с этим распространенным, но еще более сложным в квалификации, выявлении и расследовании, является способ мошенничества, основанный на частичной передаче предмета взятки. Речь идет о случаях, когда коррумпированный адвокат, а "по совместительству" и мошенник, требует на взятки для судьи, следователя определенную сумму, получает ее, но передает взяточнику только ее часть, как правило, менее половины, обманывая тем самым и взяткополучателя и взяткодателя.

Действия этого адвоката подпадают под признаки совокупности преступлений:

- ч. 4 ст. 33 и ч. 1 ст. 291 УК РФ - подстрекательство к даче взятки (если подстрекательские действия имели место);

- ч. 5 ст. 33 и соответствующая часть и пункт ст. 290 УК РФ - соучастие, в форме пособничества, в получении взятки;

- ч. 5 ст. 33 и соответствующая часть ст. 285 УК РФ - соучастие, в форме пособничества, в злоупотреблении должностными полномочиями;

- соответствующая часть и пункт статьи 159 УК РФ - мошенничество73.

В данном случае как мошенничество может квалифицироваться похищение той части предмета взятки, которую он не отдал должностному лицу и присвоил.

Если же дележ предмета взятки состоялся с ведома и согласия должностного лица, то действия посредника подлежат квалификации только по трем первым составам преступлений и дополнительной квалификации по ст. 159 УК РФ не требуют.

По одному из дел адвокат, заключив соглашение и получив гонорар, реально не осуществлял защиту в связи с занятостью по другим делам, командировками и т.п. Были сорваны следственные действия. Для доверителя он сочинил историю о том, что почти каждый день ходил к следователю и прокурору, "обил все пороги", пытаясь помочь своему подзащитному. Но кругом враги, а он не может их побороть.

В более простых ситуациях недобросовестный адвокат просто требует и берет деньги, ничего не обещает, ничего не делает и деньги не возвращает (уходит "в запой", уезжает из населенного пункта на длительное время и т.п.). Как отметил Верховный Суд РФ в своих разъяснениях: "Получение денег под условием выполнения обязательства, в последующем не выполненного, может квалифицироваться как мошенничество, если установлено, что обвиняемый не имел намерения выполнить взятое обязательство, и преследовал цель завладеть деньгами"74.

Специфика работы защитника в уголовном процессе такова, что очень трудно оценить, выполнил ли адвокат свои обязательства по соглашению или нет, подлежит ли возврату доверителю сумма уплаченного гонорара или адвокат полностью ее "отработал". Еще труднее доказать, что недобросовестный защитник уже при получении денег (имущества) имел намерение присвоить ее, не выполнив взятые на себя обязанности по защите, т.е. совершил мошенничество. Тем не менее, бывают случаи, когда сделать это несложно.

Так, по одному из дел недобросовестный адвокат заключил три соглашения с доверителями в среду, получил гонорары, но при этом еще в понедельник приобрел авиабилеты на четверг с целью выезда в длительный отпуск. При этом ему было известно, что большую часть работы по защите подозреваемых, обвиняемых по этим уголовным делам необходимо было сделать именно в первые дни с момента заключения соглашения. Таким образом, заключая соглашения, адвокат заранее понимал, что не выполнит обязательств перед доверителями. В его действиях усматриваются признаки мошенничества.

Наиболее часто жертвами адвокатов-мошенников становятся потерпевшие следующих типов ("группа жертв"):

- "приезжие" доверители, т.е. жители не того региона (государства), где было совершено преступление и/или возбуждено уголовное дело;

- лица, не владеющие языком уголовного судопроизводства (ст. 18 УПК РФ);

- лица, склонные к защите своих законных и незаконных интересов неправомерными средствами, путем дачи взяток, сделок с "нужными людьми", путем незаконного противодействия правосудию и предварительному расследованию. Это такие люди, которые убеждены, что даже законный интерес (не говоря уже о незаконном) можно защитить только незаконными средствами. Поэтому они не видят другого выбора, как нанимать именно нечистоплотных адвокатов из числа "коррумпированных", "вовлеченных" и проч. Добросовестный адвокат, не приемлющий незаконных, аморальных методов защиты, не дающий никаких гарантий и не обладающий коррумпированными связями, как бы он ни был опытен и квалифицирован, не устроит таких доверителей;

- лица, впервые привлекаемые к уголовной ответственности, не имеющие специального юридического образования и/или опыта и навыков участия в уголовном судопроизводстве (см. приложение 4).

Часто жертвами мошеннических действий со стороны недобросовестных адвокатов становятся люди, которые в действительности вообще не совершали преступления, либо совершили малозначительное деяние (ч. 2 ст. 14 УК РФ), либо совершили преступление небольшой (средней тяжести), но в силу своей неопытности, некомпетентности ошибочно полагают, что совершили более тяжкое преступление. Такие люди, в силу своей, в целом, законопослушной социальной установки, тяжело переживают обстоятельства, ставшие предметом расследования. Они преувеличивают характер и степень своей вины и порой сильно раскаиваются в действительно или мнимо содеянном.

Так, по делу, возбужденному по факту предполагаемого хищения компьютера типа "ноутбук" из бухгалтерии государственного предприятия, было установлено, что дорогостоящий прибор к себе домой, унесла одна из бухгалтеров на период своего отпуска для того, чтобы написать с его помощью дипломную работу (студентка-заочница), а затем вернуть в бухгалтерию. Просто она забыла предупредить об этом главного бухгалтера, а случаи "заимствования" компьютеров на предприятии бывали и до нее. Разумеется, в силу объективных и субъективных обстоятельств, она не имела умысла на противоправное, корыстное и безвозмездное обращение в свою пользу государственного имущества (Примечание 1 к ст. 158 УК РФ). Однако по возбужденному уголовному делу она первоначально была допрошена в качестве подозреваемой в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 160 УК РФ - хищение чужого имущества, вверенного виновному, путем присвоения, совершенное лицом с использованием служебного положения, в крупном размере.

Страшно напуганная случившимся, терзаемая муками совести, она обратилась в юридическую консультацию, где ей попался нечистоплотный адвокат. Понимая, что дело в отношении доверителя будет рано или поздно прекращено за отсутствием состава преступления (п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ), видя, что перед ним некомпетентная, запуганная и вместе с тем совестливая женщина, выяснив, что больше проконсультироваться по такому вопросу ей не с кем, адвокат стал напротив еще более "сгущать краски".

Он сказал, что ей почти наверняка грозит наказание в 6 лет лишения свободы со штрафом (показал ей максимальную санкцию ч. 3 ст. 160 УК РФ), ее вина будет обязательно доказана, а единственный способ уйти от ответственности - это дать взятку следователю, который "по счастью", является его хорошим знакомым. И подозреваемая поверила своему адвокату, отдала ему все свои и родственников сбережения - 5 000 долларов.

Для большинства живущих в постсоветском пространстве людей не секрет, что у многих наших соотечественников поколениями выработался безотчетный страх перед правоохранительными органами, если так можно выразиться, "синдром 37-го года", когда человек, даже осознавая, что он не виновен, может легко поверить в то, что его незаконно осудят к лишению свободы, "репрессируют". Этим синдромом успешно пользуются адвокаты-мошенники. В приведенном примере защитник не делал практически ничего. Уже в тот же день он узнал от следователя, что уголовное дело будет прекращено сразу после окончания ревизии, если не будет установлено иных преступных деяний. Далее адвокат был занят лишь тем, что инсценировал хорошие отношения со следователем и прокурором и свою активную защитительную деятельность. Чем дольше следователь тянул с вынесением постановления о прекращении дела75, тем ему было выгоднее. В результате за два месяца он успел добиться от клиентки оплаты еще 10 000 рублей, питался, выпивал за ее счет, пользовался разнообразными услугами с ее стороны и со стороны ее родственников. Затем адвокат, в лучших традициях актерского мастерства, эффектно преподнес факт прекращения дела как свою личную заслугу и "остался в памяти спасенных" как благодетель и лучший адвокат города.

Особенно опасны подобного рода мошеннические действия, если они совершаются преступной группой "коррумпированный адвокат - коррумпированный следователь". В этом случае в инсценировке участвуют оба "актера", которых закон обязал быть процессуальными оппонентами. В преступной связке следователь (оперуполномоченный, прокурор, судья) "пугает" всеми мерами процессуального и непроцессуального принуждения, а адвокат подтверждает реальность угроз, прогнозирует еще более тяжелые последствия, но обещает сделать все возможное в пользу вконец запуганного подзащитного. Разумеется, за "очень дополнительные деньги". Нередки случаи, когда реально даже не возбуждается дело, не проводится проверка в порядке ст. 144 УПК РФ, заявление (сообщение) о преступлении даже не регистрируется. То есть все дело, все меры уголовного преследования полностью инсценируются, жертве мошенничества предъявляются фиктивные документы (постановление о возбуждении уголовного дела, протокол задержания и др.).

Вот типичный пример подобного преступного сговора. Иногородний студент был доставлен в кабинет оперуполномоченного за совершение хулиганских действий на железнодорожном вокзале. Тут же в кабинете оперативник, с нарушением всех норм УПК РФ, провел у него личный обыск, в ходе которого подкинул, а затем изъял из кармана доставленного наркотическое средство - гашиш в количестве 0,8 грамма. Был составлен фиктивный протокол задержания по подозрению в совершении преступлений (ст. 91-92 УПК РФ), предусмотренных ст. 228 и 213 УК РФ, а также письмо-уведомление по месту учебы студента. Испуганный, чувствующий свою вину за совершенное хулиганство (на самом деле мелкое) студент, стал уговаривать оперативника отпустить его и не сообщать в вуз о "преступлении". При этом невольно дал понять последнему о своей платежеспособности. Тут же появился срочно вызванный "коррумпированный" адвокат, который в конфиденциальной беседе объявил сумму "гонорара-взятки" - 5 000 долл. США. Студент согласился и был отпущен, а через пару дней, съездив домой, отдал требуемую сумму адвокату. Сообщение о хулиганстве и незаконном хранении наркотиков в книге учета преступлений (КУП) не регистрировалось, уголовное дело не возбуждалось.

Подобные действия адвоката, на наш взгляд, могут быть квалифицированы в т.ч. и как мошенничество. Возможны и следующие преступления: подстрекательство к даче взятки; пособничество в ее получении и в превышении должностных полномочий. Возможна и дополнительная квалификация по ст. 299, 300, 303 УК РФ и др., через соучастие (ст. 33 УК РФ), со ссылками на приготовление или покушение (ст. 30 УК РФ). Но, прежде всего, самую строгую ответственность должен понести тот самый оперуполномоченный, коррупционер, организатор и основной исполнитель преступления.

Приведенные примеры наглядно показывают, что многие "коррумпированные" адвокаты склонны к мошенничеству. Чаще всего адвокат с низкой квалификацией позволит себе опуститься до подобных действий. Практика показывает, что факты мошенничества нередки со стороны бывших сотрудников правоохранительных органов, уволенных из Системы по отрицательным основаниям (См. гл. 3.2.1).

Полагаем, что на подобные дерзкие преступления реже пойдет "вовлеченный" защитник. Члену организованного преступного формирования вряд ли понадобится такая "халтура". К тому же, кто, как не он, лучше многих знает о том, какому наказанию, вернее расправе, будет подвергнут адвокат-мошенник, в случае если его выведут на чистую воду.

Заметим, что к глубокому сожалению, адвокат-мошенник в меньшей степени боится наказания, предусмотренного законом. Раскрываемость таких преступлений ничтожно мала. Даже приведенные примеры наглядно показывают, что потерпевшие не очень-то заинтересованы в подаче заявлений, а правоохранительные органы не проявляют надлежащей инициативы в раскрытии этих опаснейших преступлений. Мошенник, прежде всего, боится физической расправы со стороны обманутых им лиц. Наиболее опасны, даже гибельны для него, попытки обмануть представителей следующих типов личностей ("группа риска"):

- представители организованных преступных формирований (ОПГ, ОПС);

- бывшие работники правоохранительных органов, их близкие родственники, и другие лица, имеющие опыт общения с адвокатами в уголовном судопроизводстве;

- местные жители, имеющие обширные связи, прежде всего среди работников суда, органов юстиции, правоохранительных органов;

- рецидивисты (прежде всего опасные и особо опасные);

- другие лица, имеющие криминальный опыт, особенно судимые, отбывавшие наказания в виде лишения свободы (см. приложение 4).

В исправительно-трудовых учреждениях широко известны, передаются из уст в уста истории о недобросовестных адвокатах, защитниках-мошенниках, "коррумпированных" адвокатах. Об этих типах отзываются крайне отрицательно. Никто и никогда, думаем, не сможет провести соответствующего репрезентативного криминологического исследования, но можно с большой долей вероятности предположить, что значительная часть посягательств на жизнь адвокатов, расправ с ними, с их семьями и близкими, фактов уничтожения их имущества и т.п. связаны с тем, что этих адвокатов заподозрили в мошенничестве или коррумпированности.

Именно поэтому среди "группы жертв" таких адвокатов мы назвали иногородних, лиц, не владеющих языком судопроизводства, впервые привлекаемых к уголовной ответственности и др. (см. выше). Эти типы лиц наименее опасны для мошенников, чаще всего у них нет реальной возможности наказать обманщика, даже если они поймут, как с ними поступили. Именно поэтому опытный адвокат-мошенник при первом же знакомстве с доверителем как бы тестирует, диагностирует его. Если клиент относится к "группе жертв" - есть шанс обмануть его безнаказанно. Если перед мошенником представитель "группы риска", осторожный адвокат вряд ли пойдет на это преступление.

Изложенное позволяет заключить, что в случае мошенничества со стороны адвоката речь всегда идет о корыстных нарушениях, тщательно скрываемых, направленных чаще всего против доверителей и подзащитных (см. приложение 6). Адвокат-мошенник - один из самых опасных и вредных проявлений незаконных методов профессиональной защиты. Наряду с "коррумпированным" и "вовлеченным" адвокатом, он наносит самый значительный вред и интересам правосудия, предварительного расследования, и законным правам и интересам граждан, авторитету адвокатуры.

4.2.12. Преступления, связанные с легализацией преступных доходов (ст. 174, 174-1 УК РФ)

Сразу необходимо отметить, что, несмотря на то, что данные преступления в практике совершаются адвокатами в связи с осуществлением ими профессиональной защиты в уголовном судопроизводстве, эти посягательства во многом выходят за пределы предмета настоящего исследования.

В настоящей работе рассмотрены, прежде всего, незаконные методы профессиональной защиты, причиняющие вред интересам правосудия и предварительного расследования.

Однако анализ противоправных посягательств адвокатов, при квалификации подпадающих под признаки составов преступлений, предусмотренных ст. 174, 174-1, 175 УК РФ, а также 198 УК РФ показал, что эти преступления, при достаточно высокой распространенности, редко посягают на перечисленные объекты. То есть они не являются незаконными методами собственно защиты. Поэтому здесь мы лишь вкратце рассмотрим эти деяния, без их подробной уголовно-правовой характеристики76.

Перечисленные преступления адвокатов связаны в основном с получением ими вознаграждения от доверителей. Это случаи, когда адвокат, принимая деньги, осознает, что эти средства получены доверителем в результате совершения конкретного преступления, осуществления определенного вида преступной деятельности.

Часто вместо денег недобросовестные защитники в качестве вознаграждения получают иное имущество: автомашины, недвижимость, ценные бумаги. Иногда за осуществление защиты по уголовному делу для адвоката выполняются различные работы, оказываются разнообразные услуги (например, строительство дома, отделка жилых и офисных помещений, ремонт автомашины, предоставление путевки для отдыха на курорте и т.п.).

Если адвокат, осознавая преступное происхождение получаемых от доверителей денежных средств и иного имущества, в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению ими, совершает финансовые операции и другие сделки, то его деяния могут быть квалифицированы по ст. 174 УК РФ. Но деньги и иное имущество не могут иметь происхождение в результате совершения преступлений, предусмотренных ст. 193, 194, 198, 199, 199.1 и 199.2 настоящего Кодекса),

По ст. 174-1 УК РФ квалифицируются такие деяния, когда деньги и иное имущество приобретено адвокатом в результате совершения им самим преступления, использовано им для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности. Такими преступлениями могут быть все описываемые в настоящей работе посягательства. Но наиболее часто этими "первичными" преступлениями будут:

- незаконные действия в отношении имущества, мошенничества и подстрекательства к даче взятки - ст. 159, ч. 4 ст. 33 и 291 УК РФ;

- вымогательство - ст. 163 УК РФ;

- соучастие в получении должностным лицом взятки - ст. 33 и 290 УК РФ и/или злоупотреблении должностными полномочиями - ст. 285 УК РФ;

- укрывательства преступлений - ст. 316 УК РФ;

- соучастия в незаконных действиях в отношении имущества, подвергнутого описи или аресту либо подлежащего конфискации - ст. 33 и 312 УК РФ.

Большинство из этих посягательств нами уже описаны. Если в результате совершения этих и других преступлений, кроме предусмотренных ст. 193, 194, 198 и 199, 199.1 и 199.2 УК РФ, адвокат получает деньги и иное имущество и затем совершает с ними любые финансовые операции и другие сделки, а также использует их для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности, налицо признаки преступления, предусмотренного ст. 174-1 УК РФ.

Отметим, что для наличия последнего состава формально не обязательно, чтобы адвокат имел цель придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными деньгами и имуществом. Вместе с тем такой признак присущ самому понятию "легализация"77.

Такая цель сформулирована как обязательная в конструкции состава преступления, предусмотренного ст. 174 УК РФ. Не обязательно также, чтобы адвокат сам был субъектом предпринимательской или иной экономической деятельности, в которую он вкладывает преступно нажитые средства или имущество.

4.2.13. Приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем (ст. 175 УК РФ)

Преступления, связанные с легализацией преступных доходов, необходимо отличать от заранее не обещанного приобретения или сбыта имущества, заведомо добытого преступным путем (ст. 175 УК РФ).

Отличия заключаются в следующем:

- для состава преступления, предусмотренного ст. 175 УК РФ виновный не обязательно должен совершать финансовые операции и иные сделки с предметом преступления. Достаточно уже факта приобретения преступно добытого имущества;

- состав преступления, предусмотренный ст. 175 УК РФ, не включает в качестве обязательного признака цель - придание правомерного вида владению, пользованию и распоряжению, преступно добытым имуществом. Цели и мотивы преступления не имеют значения для квалификации по ст. 175 УК РФ;

- в отличие от ст. 175 УК РФ, субъектами преступлений, связанных с легализацией "грязных" денег и имущества, являются в т.ч. и лица, непосредственно приобретшие преступно нажитые деньги и имущество (ст. 174-1 УК РФ).

Так, если адвокат в качестве гонорара получает от обвиняемого в краже часть похищенного им имущества, например, заведомо для защитника украденные драгоценности, то уже этот факт приобретения может быть квалифицирован по ст. 175 УК РФ. Если в дальнейшем адвокат, с целью получения наличных денег, сдал заведомо краденые драгоценности в ювелирный магазин, эти действия также охватываются составом преступления, предусмотренного ст. 175 УК РФ.

Если же сам адвокат получил гонорар в результате совершенного им мошенничества (ст. 159 УК РФ) (см. гл. 4.2.11), то это преступление не образует совокупность с посягательством, предусмотренным ст. 175 УК РФ.

4.2.14. Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с физического лица (ст. 198 УК РФ)

Данное преступление также может быть совершено самими адвокатами, как правило, именно в связи с получением от доверителей вознаграждения за оказание юридической помощи. Ведь адвокат не вправе заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме научной, преподавательской и иной творческой (ч. 1 ст. 2 Закона об адвокатуре). Если адвокат уклоняется от уплаты налогов от доходов с иных видов деятельности, то это уже не связано с его профессиональными функциями.

Налоговые преступления адвокатов, как правило, связаны с невнесением части суммы или всей суммы вознаграждения, а также суммы компенсации накладных расходов в кассу соответствующего адвокатского образования.

Такие действия прямо нарушают требования Закона об адвокатуре (ч. 6 ст. 25), а в случае наличия признаков налогового преступления квалифицируются по ст. 198 УК РФ.

Налоговые преступления и правонарушения адвокатов реально носят весьма распространенный характер, хотя и выявляются крайне редко. Подобные нарушения "стимулирует" и само государство. Не имея эффективных рычагов финансового контроля над деятельностью адвокатов, государство повышает ставки налогов и сборов с членов адвокатских образований. "Первый гром грянул с федеральных небес. В феврале 1997 г. выходит закон, коим страховые выплаты адвокатов в Пенсионный фонд увеличиваются почти в 6 раз - с 5 до 28%. Адвокатов приравнивают к предпринимателям, т.е., не считаясь с публично-правовой природой профессиональной юридической помощи, их признают, по существу, коммерсантами"78.

В результате не всегда продуманных мер финансовой политики, отсутствия надлежащего контроля и со стороны государства и со стороны руководства адвокатских образований, уклонение от уплаты обязательных платежей со стороны адвокатов приняли не просто распространенный - массовый характер. Очень часто суммы, реально получаемые адвокатами, превышают суммы, внесенные в кассу адвокатского образования в несколько раз, а то и в десятки раз.

Практически единственной реальной опасностью огласки факта получения вознаграждения "помимо кассы" для адвокатов являются жалобы самих доверителей, их обращения к руководству адвокатского образования, адвокатской палаты субъекта РФ. Особенно часто подобные жалобы поступают от доверителей, подвергшихся мошенничеству со стороны адвоката (см. гл. 4.2.11), либо в отношении "коррумпированных" защитников, уличенных в деятельности против собственного клиента. Но и в этом случае доказать неэтичное и противоправное поведение адвоката крайне сложно.

4.2.15. Недопустимость выхода за пределы предмета доказывания

Заканчивая анализ составов преступлений, предусмотренных ст. 174-175 и 198 УК РФ, вновь следует подчеркнуть, что в большинстве случаев деяния адвокатов, подпадающие под признаки этих составов преступлений, непосредственно не направлены на противодействие (содействие) правосудию и предварительному расследованию, т.е. хоть и являются преступлениями, но не являются незаконными методами собственно защиты.

Предметом же нашего исследования являются только те незаконные средства и способы деятельности адвокатов, которые направлены против целей уголовного судопроизводства (ст. 6 УПК РФ).

В этом выражается не только и не столько желание автора не вдаваться в излишние детали, ограничить предмет исследования и тем самым избавиться от лишней работы. Дело в том, что, по моему глубокому убеждению, процессуальные противники защитников - следователи, прокуроры, дознаватели и оперуполномоченные должны четко представлять, какие незаконные действия адвоката "заслуживают" активного преодоления в ходе расследования конкретного уголовного дела, а какие из них не только "не заслуживают", но и вообще не входят в перечень обязательных к выяснению обстоятельств.

Многие мои коллеги могут удивиться такой позиции. "Как же так? - могут воскликнуть они, - неужели следует "закрывать глаза" на какие-то из совершенных адвокатами преступлений только потому, что они не помешали расследованию конкретного дела?" Нет, здесь нет попытки выработать двойные стандарты. Такая позиция была бы не только беспринципной, аморальной, но и противозаконной.

Дело здесь несколько в другом.

Поясним нашу позицию на весьма, к сожалению, распространенном примере незаконных методов борьбы против профессиональных защитников. В рамках расследования уголовного дела о неочевидном убийстве следователю и прокурору очень не нравилась деятельность защитника обвиняемого. Опытный и высококвалифицированный адвокат, он явно пытался "развалить дело", освободить опасного преступника от ответственности, создать дополнительную работу стороне обвинения. Но с точки зрения закона к нему не за что было предъявить претензии. Его подзащитный не признавал вину, в судебной стадии адвокат добился признания недопустимыми по формальным основаниям основных доказательств обвинения, и дело было возвращено судом для дополнительного расследования (на основании положений УПК РСФСР - ст. 232). Сказалась сложность дела, неопытность следователя, его низкая квалификация. То есть защита использовала все ошибки стороны обвинения, но действовала при этом в рамках закона. Дело начинало "разваливаться" и это сулило представителям стороны обвинения серьезные проблемы. Чего, например, стоят одни только последствия признания за лицом права на реабилитацию (гл. 18 УПК РФ), по которому, в частности, прокурор от имени государства должен принести официальные извинения реабилитированному (ч. 1 ст. 136 УПК РФ), и государство обязано возместить весь имущественный вред, кстати, включая и суммы, выплаченные адвокату (ст. 131 УПК РФ).

У недобросовестного следователя в голове родился план помешать профессиональному защитнику, заставить его "не сильно усердствовать" и пойти на поводу у следствия. А коль к законности и этичности методов защиты сторона обвинения предъявить претензий не могла, на адвоката начали собирать компрометирующие материалы, как говорится, "по всем фронтам". В частности, была предпринята попытка поймать его на получении гонорара "помимо кассы". Многим следователям такой метод кажется самым легким. Достаточно "надавить" на иногда и без того запуганного, зависимого от следствия обвиняемого, и тот может проговориться о том как, при каких обстоятельствах он оплачивал гонорар защитнику. В результате применения сильного психического воздействия, обвиняемый на дополнительном допросе дал показания о том, сколько он заплатил адвокату и о том, что тот не внес полученную сумму в кассу юридической консультации. Правда, через день он от этих показаний отказался. Но следователь пытался шантажировать защитника полученными сведениями.

Действия следователя являются ярким примером беззакония. Обстоятельства получения адвокатом вознаграждения не входят в предмет доказывания по делу (ст. 73 УПК РФ), как, впрочем, и в перечень обстоятельств, подлежащих установлению, который, как известно криминалистам, принято считать более широким.

Кроме того, подобного рода способы противодействия защите являются глубоко аморальными. Даже если будет установлено, что адвокат действительно взял деньги "в черную", уклонился от уплаты налогов или даже получил в качестве вознаграждения деньги или имущество, заведомо добытое преступным путем (ст. 175 УК РФ), - это не относится к расследованию конкретного дела. Такого рода нарушения, допущенные адвокатом, не являются средствами защиты по делу. Поэтому описанные целенаправленные действия следователя совершенно недопустимы.

Законными и этически допустимыми со стороны обвинения будут только те меры, которые направлены непосредственно против незаконных средств защиты. Именно защиты - т.е. нарушений, препятствующих правосудию, объективному, всестороннему и полному расследованию конкретного дела, а не вообще или по другим делам. Усилия следствия в наиболее общем плане должны быть направлены на защиту интересов правосудия, а не на нападения против адвокатов. Представителям стороны обвинения не следует целенаправленно выявлять не связанные с конкретным расследуемым преступлением нарушения со стороны адвоката. Если же такие нарушения будут выявлены, как говорится, между делом, по ходу расследования, т.е. не целенаправленно, следователь должен самоустраниться от исследования этих обстоятельств как лицо в определенной мере заинтересованное и передать соответствующие материалы на рассмотрение по подследственности, по правилу п. 3 ч. 1 ст. 145 УПК РФ.

Именно поэтому в данной части работы приведен только самый общий, поверхностный анализ преступлений, предусмотренных ст. 174-175 и 198 УК РФ, совершаемых адвокатами в связи с осуществлением своих полномочий в уголовном судопроизводстве, но не направленных против его задач.

4.2.16. Дача взятки и коммерческий подкуп (ст. 291 и 204 УК РФ)

Широко известно, что взяточничество - наиболее опасное и распространенное проявление коррупции, оно ущемляет конституционные права и интересы граждан, подрывает демократические устои, правопорядок, дискредитирует деятельность государственного аппарата, извращает принцип законности79.

Взяточничеством поражены многие сферы государственной власти и управления. Не являются исключением и правоохранительные органы. По данным МВД России, из общего числа привлеченных к ответственности коррумпированных лиц сотрудники правоохранительных органов составляют 25,8%80. По данным специального исследования, проведенного Л.А. Зашляпиным, около 90% изученных им уголовных дел в отношении бывших следователей и дознавателей расследовались по фактам получения взяток81.

Однако ни ведомственные статистические данные, ни научные исследования не обращают должного внимания на феномен активного участия адвокатов в коррупции. Между тем каждый практический работник хорошо представляет себе, насколько широко развита система взяточничества, в которой необходимым, а часто и ключевым звеном выступают недобросовестные адвокаты. Об этом как о серьезнейшей проблеме, стоящей перед адвокатурой, говорят и сами представители корпорации.

Так, по данным социологического исследования, проведенного МГКА, одной из серьезных проблем сами адвокаты называют коррупцию в органах правосудия, а также чрезвычайно активную деятельность посредников, которыми часто становятся адвокаты, в особенности, бывшие работники правоохранительных органов. Источники злоупотреблений таятся в связке типа "следователь-адвокат"82.

О проявлениях взяточничества и коррупции с участием "коррумпированных" адвокатов мы уже рассказывали (см. гл. 3.2.11, 4.2.11 и др.). Здесь хотелось бы остановиться на механизме этих преступлений, проблемах квалификации подробнее.

Механизм дачи взяток, способы преступлений настолько разнообразны, что в рамках данной работы вряд ли возможно все их просто перечислить, не говоря уже о более детальном анализе. Поэтому далее речь идет об отдельных аспектах классификации проявлений взяточничества, участниками которого являются адвокаты.

По сфере действия взяточничество можно разделить на:

- совершаемое в среде правоохранительных и судебных органов, органов юстиции;

- совершаемое в среде иных государственных органов, органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях.

Особо распространенным и опасным проявлением взяточничества является совершение преступлений в правоохранительных органах. Речь идет о даче адвокатами взяток следователям, дознавателям, прокурорам, оперуполномоченным, судьям, работникам исправительно-трудовых учреждений, следственных изоляторов и др.

В зависимости от того, за что передается взятка, преступления можно разделить на:

- взяточничество за общее покровительство, попустительство по службе со стороны должностных лиц в отношении интересов конкретного адвоката и его клиентов;

- взяточничество за конкретные услуги, связанные с осуществлением адвокатом полномочий защитника в уголовном деле (см. приложение 28).

В первом случае речь идет о регулярных фактах дачи взяток, поборах, т.н. "спонсорской помощи", которой не брезгуют некоторые работники правоохранительных органов. Эти преступления не связаны напрямую с расследованием конкретного уголовного дела. Деньги и иные ценности передаются как бы "впрок", за общее доброжелательное отношение к конкретному адвокату со стороны следователей, судей, прокуроров и т.д. или целых коллективов, подразделений правоохранительных органов. Ясно, что субъектами дачи таких взяток являются только "коррумпированные" адвокаты, часто бывшие работники этого же ведомства, "прикормленные" к конкретному отделу, прокуратуре, суду, следственному изолятору (См. гл. 3.2.1, 5.3, 6.2, 6.3, 7.2.).

Такая форма взяточничества выражается в угощениях в ресторанах, помощи в организации индивидуального и коллективного отдыха, профессиональных праздников, в мелких подарках и услугах и т.д. Иногда адвокаты оказывают "спонсорскую помощь" в приобретении бензина для личных и служебных автомашин сотрудников, в обеспечении их офисной и иной техникой для кабинетов, которая, в таком случае, редко ставится на баланс ведомства и используется, прежде всего, для личных нужд должностного лица83. Такие факты часто носят открытый или почти не скрываемый характер (см. гл. 3.1). Часто сами участники коррупционных отношений не видят здесь "ничего зазорного", оправдывают себя тем, что получают мзду не за конкретные услуги. Не все правоприменители понимают, что взятка является таковой, если она передана и за общее покровительство или попустительство по службе.

Во втором случае взятки передаются за определенные услуги, за действия должностного лица, в чьей компетенции находится принятие правовых и организационных решений по конкретному делу, в отношении конкретного клиента адвоката. Это может быть дача взяток за то, чтобы уголовное дело в отношении доверителя не возбуждалось, а возбужденное было прекращено, за изменение меры пресечения и т.д. Здесь уже взятки передаются не только "коррумпированными" адвокатами, хотя именно благодаря ним взяточничество превращается в систему, во взаимно прибыльную "коммерческую деятельность". В коррупции этого рода самое активное участие принимают и "вовлеченные" адвокаты.

Замечено, что члены организованных преступных групп заранее планируют израсходовать значительные суммы денег на подкуп работников контролирующих и правоохранительных органов. Предложение о передаче взятки может иметь достаточно замаскированный вид. Нередко подобные действия провокационны (чтобы в последствии обвинить в вымогательстве)84.

Часто стараются "войти в долю" во взяточничестве и "контактные" защитники. Разумеется, ни один "неоплаченный" адвокат не имеет стимула идти на подобное преступление. Вряд ли кто из должностных лиц пойдет на коррупционное преступление с "неконтактным", а уж тем более со "скандальным" защитником (см. приложение 5).

Конечно, при прочих равных условиях взяточничество - удел защитников с низкой профессиональной квалификацией (3.2.4). Но и квалифицированные адвокаты (гл. 3.2.5) порой готовы, а иногда и вынуждены прибегать к взяточничеству, особенно в тех случаях, когда становится очевидным что даже законный (не говоря уж о незаконном) интерес невозможно защитить законными средствами. Можно отметить закономерность, что если даже большая часть высококвалифицированных адвокатов региона разводят руками и констатируют, что эффективная защита невозможна без дачи взяток чиновникам в правоохранительных органах и суде, то в этом регионе масштабы коррупции достигли угрожающих масштабов.

Так, по данным того же исследования МГКА, опрошенные адвокаты отмечают, что до 99% заявленных ими ходатайств судьи отклоняют "слету", безмотивно. За судьями, нарушающими закон, отсутствует действенный контроль, большинство из них крайне агрессивно настроены к адвокатам и неоправданно грубы. Отсутствие правовой этики и низкий профессионализм многих судей и работников правоохранительных органов не дает адвокатам полноценно защищать интересы граждан85. Как бы ни были субъективны эти мнения, они реально отражают те мотивы, которые толкают многих защитников добиваться своих целей посредством дачи взяток.

Взятки за конкретные услуги по уголовным делам так же условно можно поделить на те, что:

1) даются только за приглашение участвовать в деле;

2) даются за решение "мелких" правовых и организационных решений и поблажек;

3) за важные правовые решения по делу;

4) за ключевые решения по делу (см. приложение 28).

В первом случае адвокаты, в основном неквалифицированные, "коррумпированные", отдают часть суммы вознаграждения уже за сам факт приглашения к участию в деле. Вернее, здесь мы сталкиваемся с тем, что следователь навязывает подозреваемому конкретного адвоката, пользуясь тем, что это лицо во многом зависит от него. Возможен вариант, когда следователь входит в доверие к подозреваемому, и тот обращается сам к следователю с просьбой найти адвоката. Порой для воздействия на волеизъявление подозреваемого прибегают и к обману, разыгрываются целые спектакли с целью убедить подследственного выбрать конкретного адвоката. Коррумпированным должностным лицам (следователям, дознавателям, судьям, оперуполномоченным), содействовавшим в таком выборе подозреваемым конкретных адвокатов, последние предлагают от 5% и более суммы полученного по соглашению гонорара.

Под решением "мелких" правовых и организационных вопросов мы понимаем предоставление следователем или иным должностным лицом свиданий задержанному и арестованному с родственниками и близкими, разрешение передач, в т.ч. и записок "на волю", решение вопросов о размерах имущества, на которое накладывается арест, о сумме гражданского иска в уголовном деле и т.п.

Так, во многих регионах распространена коррупция между адвокатами и сотрудниками изоляторов временного содержания (ИВС), следственных изоляторов (оперуполномоченные оперативных подразделений, контролеры, дежурные и др.). За взятки недобросовестные адвокаты проносят арестованным запрещенные предметы, в т.ч. наркотики, спиртное, записки от сообщников, мобильные телефоны и т.п. За те же взятки, только, как правило, в больших размерах, между арестованными сообщниками прямо в изоляторах организуются встречи, целые собрания с участием всех заинтересованных лиц и их защитников, в ходе которых обсуждается общая линия защиты, меры незаконного противодействия расследованию и т.п. Эти действия адвокатов и коррумпированных сотрудников ИВС и СИЗО наносят колоссальный ущерб интересам правосудия и предварительного расследования (см. гл. 7.2).

В таких преступлениях чаще всего задействованы адвокаты - бывшие сотрудники правоохранительных органов, главным образом работники тех же изоляторов. Как справедливо заметил Г.М. Резник, вчерашние работники МВД и ФСБ ведут прием, чуть ли не в своих прежних кабинетах, а дела им подбрасывают недавние сослуживцы86.

Под важными правовыми решениями по делу понимаются:

* освобождение задержанного, арестованного из-под стражи, замена домашнего ареста на более мягкую меру пресечения, не связанную с лишением (ограничением) свободы (подписка о невыезде, залог и т.п.);

* предъявление обвинения подзащитному по статьям о менее тяжких преступлениях, например, переквалификация разбоя с отягчающими обстоятельствами (ч. 2-4 ст. 162 УК РФ) на основной состав грабежа (ч. 1 ст. 161 УК РФ);

* непредъявление обвинения по дополнительным эпизодам (составам) преступлений, совершенных обвиняемым в совокупности или неоднократности, например, исключение из объема обвинения нескольких эпизодов краж и т.п.;

* приостановление уголовного дела, продление срока следствия, когда это выгодно стороне защиты;

* обеспечение возвращения дела прокурором для дополнительного расследования (п. 3 ч. 1 ст. 221 УПК РФ), если это опять-таки выгодно защите и другие важные правовые решения.

Под ключевыми решениями по делу понимается прекращение уголовного дела и уголовного преследования в отношении одного или нескольких обвиняемых по основаниям ст. 24-28 УПК РФ. Особенно важным является то обстоятельство, является ли основание прекращения уголовного преследования реабилитирующим (п. 1 и 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ и др.) или нереабилитирующим (ст. 25, 26, 28, п. 3 ч. 1 ст. 27 УПК РФ и др.) (см., например, 10.1).

Разумеется, суммы взяток при прочих равных условиях сильно различаются от того, какого из перечисленных уровней услуги выполняются коррупционерами за взятку. Если за приглашение в дело следователь-взяточник получает сумму, как правило, незначительную, то в случае, например, изменения обвиняемому меры пресечения с ареста на подписку о невыезде суммы взяток достигают, как правило, значительно больших размеров.

Прекращение уголовного дела или уголовного преследования по реабилитирующему основанию, а также связанное с этим возникновение права на реабилитацию - это не только наилучший результат защитительной деятельности, но иногда и повод для взяточничества в наиболее значительных размерах, для проявления самых общественно опасных и безнравственных форм коррупции в правоохранительных органах.

Но не только от уровня услуги зависит размеры и иные характеристики взяточничества. Важны и другие обстоятельства. Например, принимается ли по делу: 1) законное и обоснованное решение; 2) напротив, незаконное и необоснованное решение; 3) правоприменитель может воспользоваться различными вариантами решений.

Бывает так, что адвокат передает взятку за то, чтобы должностное лицо приняло законное решение. Оба юриста понимают, что, скорее всего, необходимое стороне защиты правовое решение будет, так или иначе, принято. Но весь вопрос в том, сколько времени, ценой скольких усилий и средств будет достигнута эта цель.

Очень распространены факты взяточничества за принятие решений, различные варианты которых, и выгодные защите и невыгодные, могут быть признаны законными, и обосновать которые для опытного и квалифицированного юриста не составляет труда. Чаще всего это решения об избрании, изменении или отмене меры пресечения, о назначении вида и размера наказания в пределах санкции статьи УК РФ, о применении условной меры наказания (ст. 73 УК РФ), о назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление (64 УК РФ) и т.п.

Широко известно, что уголовный и уголовно-процессуальный закон позволяет правоприменителям широко варьировать и меры наказания и иные меры уголовной репрессии, процессуального принуждения, применяя разнообразные оценочные признаки, формально никак не определенные. Иначе и быть не может. Но при некоторых условиях это создает почву для самых опасных проявлений коррупции. Например, по меньшей мере, неоправданный либерализм судей демонстрируют следующие данные официально опубликованной судебной статистики. В 1997 г. из 790 лиц, осужденных за получение взятки (ст. 290 УК РФ), к реальному лишению свободы было приговорено всего 165 мздоимцев (т.е. 20%), 343 человека (43%) осуждены условно и 44 лица - к другим мерам наказания, не связанным с лишением свободы.

Характерно, что практически во всех случаях дачи адвокатами взяток защитник является, как правило, лишь посредником между должностным лицом и доверителем. То есть недобросовестный адвокат, для того чтобы дать взятку следователю, прокурору, судье и др., всегда берет необходимые средства у заинтересованного лица.

Законодатель в действующем УК РФ отказался от квалификации действий посредника по отдельной статье, как то было в УК РСФСР 1960 г. (ст. 174-1). Его действия теперь оцениваются с позиции соучастия соответственно в даче и/или получении взятки.

В результате уголовно-правовая квалификация преступлений адвокатов может быть весьма сложной. Так, когда защитник берет у взяткодателя предмет взятки для передачи должностному лицу, он совершает соучастие в даче взятки (ст. 33 и 291 УК РФ). Вручая эту же взятку коррупционеру, адвокат совершает соучастие в получении взятки (ст. 33 и 290 УК РФ). В случае передачи взятки за незаконные действия (ст. 33 и ч. 2 ст. 290 УК РФ) деяния адвоката, как правило, образуют идеальную совокупность с соучастием в должностном злоупотреблении (ст. 33 и 285 УК РФ) или превышении полномочий (ст. 33 и 286 УК РФ). Встречаются и другие совокупности преступлений.

Специфика участия во взяточничестве адвокатов заключается и в том, что последние практически всегда информируют взяткодателей (доверителей, подзащитных) о том, за что будет передана взятка, но далеко не всегда сообщают им кому конкретно она будет дана. Недобросовестный адвокат всегда заинтересован преувеличить размер необходимой к передаче суммы в глазах взяткодателя и преуменьшить его материальные возможности в глазах взяткополучателя. То есть размеров "комиссионных", которые оставляет себе такой защитник, чаще всего не знает ни взяткодатель, ни взяткополучатель. Как мы уже отмечали, распространены случаи и мошенничества со стороны недобросовестных адвокатов, ложно подстрекающих своих клиентов к даче взяток, и присваивающие их (см. 4.2.11). Для всех преступлений, связанных со взяточничеством, характерно отсутствие потерпевших, ибо последние, чаще всего, не склонны к подаче заявлений и жалоб.

Вместе с тем как ни в одной другой сфере, пораженной коррупцией, в уголовном судопроизводстве взяткодатель очень часто не получает тех выгод и преимуществ, на которые рассчитывает, давая взятку. Например, родственники обвиняемого через адвоката пытаются подкупить судью за назначение условной меры наказания, однако подсудимый приговаривается к лишению свободы (см., примеры в гл. 4.2.11). В связи с этим между адвокатами и их клиентами очень часто возникают конфликты, которые внешне могут выражаться в отказе обвиняемого от конкретного защитника, в слишком частых или наоборот - редких свиданиях между ними наедине и конфиденциально, в публичных либо маскируемых конфликтах, вплоть до покушений на жизнь адвоката и т.п. Нередко по этой причине недобросовестные адвокаты скрываются от подзащитных, уезжают из региона, срывая следственные действия и судебные заседания, не выполняя перед этими и другими клиентами взятых на себя обязательств.

Интересы профессиональной защиты направлены не только на принятие решений должностными лицами органов правосудия и предварительного расследования. Во многом судьба подзащитного зависит от тех сведений, документов, предметов и т.д., в т.ч. и доказательств, которые представят адвокатам должностные лица и управленцы иных организаций и предприятий.

Как уже отмечалось в гл. 1, адвокаты имеют полномочия на собирание сведений, необходимых для оказания юридической помощи, путем получения справок, характеристик и иных документов. При этом соответствующие органы и организации в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката (п. 1 ч. 3 ст. 6. закона).

Однако соответствующие органы и организации, хотя формально и обязаны представлять запрашиваемые документы или их заверенные копии, реально далеко не всегда спешат удовлетворить требования адвокатов. Защитник в силу своего правового статуса не имеет властных полномочий, а потому у него практически нет реальных "рычагов" воздействия на недобросовестных руководителей, по своей прихоти не желающих помогать адвокатам. Во многом ситуацию усугубляет и снижение авторитета адвокатуры в целом, что с сожалением отмечают практически все адвокаты. В такой ситуации защитники часто прибегают к взяточничеству для достижения своих целей.

Так, распространены факты подкупа руководителей организаций за дачу положительных характеристик на своих работников, привлекаемых к уголовной ответственности. Рассказы опытных адвокатов изобилуют примерами, когда документы, необходимые для защиты обвиняемых, удавалось добиваться в организациях только посредством подкупа.

Так, по делу о злоупотреблении полномочиями начальником отдела снабжения ОРСа адвокат длительное время не мог получить в отделе кадров справку о том, что обвиняемый в период совершения инкриминируемого деяния находился в отпуске, т.е. формально не мог использовать, а соответственно и злоупотреблять полномочиями по службе. Только после подкупа начальника отдела кадров ОРСа этот действительный документ адвокатом был получен.

Есть все основания прогнозировать рост реальных показателей преступности, связанной с дачей взяток адвокатами, в связи с наделением защитников полномочиями по сбору доказательств (ч. 3 ст. 86 УПК РФ). Не случайно их процессуальные противники - следователи, дознаватели, прокуроры, для сбора доказательств вооружены властными полномочиями (ч. 4 ст. 21 УПК РФ). Защитники не имеют таких полномочий, авторитета власти, а потому часто идут на различные нарушения для достижения своих задач. Причем адвокату нужны не любые доказательства, а только оправдывающие подзащитного либо иным образом облегчающие его положение. Недобросовестная часть адвокатов не обойдет искушения подкупать должностных лиц и управленцев. Ими могут быть руководители органов и организаций по месту работы подзащитного, предприятий жилищно-коммунального хозяйства (ЖЭУ и др.), участковые милиционеры, работники справочных служб, должностные лица и управленцы государственных и негосударственных экспертных учреждений и др.

Обратим внимание, что квалификация действий защитника зависит от того, кого он подкупает или пытается подкупить.

Как дача взятки могут квалифицироваться только деяния, направленные на должностных лиц, т.е. на лиц, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющих функции представителя власти либо выполняющих организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах РФ, других войсках и воинских формированиях РФ (Примечание 1 к ст. 285 УК РФ).

Как коммерческий подкуп (ст. 204 УК РФ) могут квалифицироваться только деяния, направленные на лиц, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющих организационно- распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации независимо от формы собственности, а также в некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением (Примечание 1 к ст. 201 УК РФ).

Коммерческий подкуп выражается в незаконной передаче этим лицам денег, ценных бумаг и иного имущества, а равно в незаконном оказании им услуг имущественного характера за совершение действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением (ч. 1 ст. 204 УК РФ)87.

В случаях подкупа иных лиц, в услугах которых заинтересован недобросовестный защитник, его действия могут быть признаны преступными, если эти лица являются по уголовному делу свидетелями, потерпевшими, переводчиками или экспертами (ст. 309 ч. 1 УК РФ) (см. гл. 4.2.7). Но по этой статье УК преступным признается только подкуп с целью дачи этими лицами заведомо ложной информации (показаний, заключения, перевода). То есть не является преступным, к примеру, подкуп тех же лиц с целью дачи ими правдивых показаний.

Сложным в квалификации является и вопрос о том, являются ли преступными действия адвоката, направленные на подкуп (но не на понуждение. Такие действия преступны по ч. 2 ст. 309 УК РФ) свидетеля, потерпевшего и др. с целью их отказа, уклонения от дачи показаний, либо если адвокат подкупает их ради того, чтобы они представили следствию и суду частично правдивую информацию, умолчав о ее части, невыгодной для защиты.

Например, защитник в процессе сбора доказательств раньше следователя находит лицо, являющееся очевидцем преступления. Опрос показывает, что показания этого человека не могут стать доказательством защиты, а только доказательством обвинения. Недобросовестный защитник подкупает это лицо с тем, чтобы оно не раскрывало следствию своей осведомленности либо отказалось от дачи показаний.

Здесь необходимо помнить, что во всех приведенных случаях имеет место, по крайней мере, грубейшее нарушение адвокатской этики, УПК РФ и Закона об адвокатуре, которое может повлечь прекращение статуса адвоката.

Кроме того, если деяния адвоката не подпадают под признаки специальной нормы УК РФ о взяточничестве и подкупе (ст. 204, 291, 309 УК РФ), то они могут быть квалифицированы по статьям УК РФ, содержащим более общие нормы об ответственности за преступления против правосудия или порядка управления (например, ст. 294, 330 УК РФ и др.).

Все особенности квалификации и криминалистической характеристики преступлений, связанных с участием адвокатов во взяточничестве и коммерческом подкупе, перечислить невозможно. Обратим внимание лишь на то, что подобные посягательства являются одним из самых общественно опасных и низменных проявлений коррупции.

Наука и практика, на наш взгляд, совершенно напрасно обходят вниманием чрезвычайно актуальные проблемы борьбы с этими преступлениями. Между тем этот вид преступности, находясь "в тени", разрастается бешеными темпами, разлагая изнутри правоохранительную и судебную системы. Нужны специальные научные исследования на эту тему и комплекс тщательно продуманных мер противодействия коррупции, звеном в цепи которой является юридически грамотный, опытный, имеющий широкие полномочия, пользующийся гарантиями независимости, а по сути, неприкосновенности88 субъект - недобросовестный адвокат.

4.2.17. Клевета и оскорбление (ст. 129 и 130 УК РФ)

Клевета и оскорбление как преступления против чести и достоинства личности (гл. 17 УК РФ) являются общими нормами по отношению к специальным, которые мы рассмотрели в предыдущих параграфах работы. То есть такие посягательства, как неуважение к суду (ст. 297 УК РФ), клевета в отношении судьи, присяжного заседателя, прокурора, следователя (ст. 298 УК РФ), оскорбление представителя власти (ст. 319 УК РФ) - как специальные нормы, подлежат применению в случае конкуренции с общими - "общей" клеветой (ст. 129) и "общим" оскорблением (ст. 130)89.

Поскольку некоторые из специальных составов клеветы и оскорбления уже рассмотрены (гл. 4.2.2 - 4.2.4), обратим внимание лишь на различия в применении этих норм с деяниями, предусмотренными ст. 129 и 130 УК РФ.

"Общая" клевета (ст. 129 УК РФ) и "специальная" клевета (ст. 298 УК РФ) отличаются, прежде всего, по основному непосредственному объекту посягательства. В первом случае им является честь, достоинство и репутация личности. Во втором - основным непосредственным объектом являются интересы правосудия и предварительного расследования, авторитет соответствующих органов. Честь, достоинство и репутация конкретных должностных лиц, участвующих в отправлении правосудия, являются дополнительными объектами.

Исходя из этого, потерпевшими в результате "специальной" клеветы, признаются соответствующие должностные лица или сотрудники, тогда как "общей" клеветой вред может быть причинен любому лицу, вне зависимости от должности и сферы деятельности.

"Специальная" клевета совершается в специфической обстановке - в связи с рассмотрением дел или материалов в суде либо в связи с производством предварительного расследования либо исполнением приговора, решения суда или иного судебного акта.

"Общая" клевета содержит один квалифицирующий признак, не известный "специальной". Это признак публичности распространения заведомо ложных сведений (ч. 2 ст. 129 УК РФ). Все составы "специальной" клеветы содержат более строгие санкции, максимальная из которых - до 4 лет лишения свободы (по ч. 3 ст. 298 УК РФ).

По остальным признакам обе нормы совпадают. К типичным видам "общей" клеветы, совершаемой адвокатами в связи с осуществлением ими своих полномочий (см. Приложение 29), относятся следующие виды.

1. Клевета в отношении судьи, прокурора, следователя и других участников уголовного судопроизводства, совершаемая формально, не в связи с осуществлением ими своих полномочий в процессе, но с целью опорочить их профессиональную честь, достоинство и репутацию, иным образом воздействовать на них.

Так, недобросовестный адвокат, собирая компромат на следователя, не гнушается и информацией, не относящейся к его профессиональной деятельности. Чтобы воспрепятствовать расследованию, вывести следователя из психологического равновесия, просто навредить, такой адвокат может распространить заведомо ложные сведения о том, что тот, якобы, ведет аморальный образ жизни, непорядочен в поступках и т.д. Характерно, что в такого рода примерах со сбором компромата распространение "общей" и "специальной" клеветы порой переплетаются и создают идеальные совокупности преступлений, а также совокупность с воспрепятствованием правосудию и предварительному расследованию (ст. 294 УК РФ) и др. (см. 4.2.1).

2. Клевета в отношении свидетелей, потерпевших, экспертов, гражданских истцов, специалистов, переводчиков и иных участников уголовного судопроизводства на всех его стадиях. Обратим внимание, что в отличие от "специального" оскорбления (ст. 297 и 319 УК РФ), законодатель не сформулировал "специальной" нормы о клевете против иных участников судопроизводства помимо судей, прокуроров, следователей и других должностных лиц.

Т.е. если, как это бывает нередко, защитник в судебном заседании распространяет клеветнические заявления в отношении присутствующего потерпевшего, эксперта, свидетелей и др., его действия подлежат квалификации по ст. 129 УК РФ. Если же он оклеветал всех присутствующих в судебном заседании лиц, например, заведомо ложно заявил, что каждый из присутствующих либо невменяем, либо злоумышленник, коль скоро считает его подзащитного виновным и т.п., его действия могут быть квалифицированы по совокупности ст. 129 и 298 УК РФ.

Особенно распространена в практике и общественно опасна клевета со стороны адвокатов в отношении лиц, дающих показания (заключение, перевод) в интересах стороны обвинения. Целью клеветы здесь чаще всего выступает желание добиться признания недопустимыми доказательств обвинения.

Так, по делам об изнасилованиях (ст. 131 УК РФ) часто недобросовестные адвокаты в ходе следствия (очных ставок с участием подзащитных и на других мероприятиях) и особенно в ходе судебного рассмотрения дела распространяют заведомо ложные заявления, что потерпевшая ведет распутный образ жизни, грубо спровоцировала его подзащитного на совершение преступления либо вообще инсценировала изнасилование с целью последующего шантажа мужчины. В подавляющем большинстве случаев подобного рода обвинения, а порой и оскорбления, со стороны защиты бывают заведомо ложными, т.е. преступными. Подобные факты клеветы часто допускаются недобросовестными адвокатами в отношении свидетелей, экспертов, специалистов и других участников процесса.

Здесь необходимо иметь в виду, что позиция адвоката во многом связана с позицией подзащитного, и если последний допускает заведомую клевету, то многие защитники считают своим долгом отстаивать ту же, заведомо ложную для себя позицию.

Вопрос об оценке действий защитника в такой ситуации весьма не прост. Во всяком случае "дублирование" заведомой клеветы как позиции подзащитного, на наш взгляд, противоречит профессиональной адвокатской этике (см. гл. 10.2). Адвокат в подобной ситуации при обсуждении с клиентом линии защиты должен разъяснить ему, что тот выбирает позицию уголовно-наказуемой клеветы, и отказаться поддерживать такую позицию, что само по себе не является отказом от защиты, поскольку закон и нравственность в деятельности адвоката должна быть выше воли доверителя. Никакие пожелания, просьбы или указания доверителя, направленные к несоблюдению закона или нарушению правил, предусмотренных настоящим Кодексом, не могут быть исполнены адвокатом (ч. 1 ст. 10 Кодекса профессиональной этики. См. гл. 6.1, 9.2).

Представляется, что в публичном выступлении в суде и на следствии защитник не должен повторять клеветнические заявления своего подзащитного, не должен прямо или косвенно поддерживать ложь. В противном случае он может быть привлечен к уголовной ответственности за клевету, равно как и его подзащитный. Вновь и вновь следует подчеркнуть, что ни обвиняемый, ни тем более его адвокат не вправе защищаться от обвинения преступными средствами. У них нет, и не может быть иммунитета от уголовной ответственности за защиту, осуществляемую путем совершения каких-либо преступлений, в частности клеветы и оскорблений. В этом отношении никак нельзя согласиться с позицией, занимаемой высшей судебной инстанцией90.

Например, даже лживое обвинение свидетеля, потерпевшего в том, что тот дает заведомо ложные показания против обвиняемого, что, как известно, совершается и на следствии и в суде сплошь и рядом, может и должно квалифицироваться как преступная клевета по ст. 129 УК РФ. Даже, несмотря на то, что это было сделано обвиняемым и его адвокатом исключительно с целью собственной защиты. К тому же такое заявление, оглашенное в судебном заседании, может быть квалифицировано как клевета в публичном выступлении (ч. 2 ст. 129 УК РФ). А если при этом, например, адвокат обвиняет свидетеля в заведомо ложном доносе о тяжком преступлении либо в искусственном создании доказательств обвинения (ч. 2 ст. 306 УК РФ), то в действиях защитника усматривается и ч. 3 ст. 129 УК РФ.

Клевета как способ защиты не может быть признана правомерной со ссылкой на необходимую оборону (ст. 37 УК РФ) или крайнюю необходимость (ст. 39 УК РФ). Необходимая оборона от правомерных действий недопустима. Норма о крайней необходимости здесь также не применима, поскольку клевета в интересах защиты не отвечает критерию предотвращения наличной опасности, другим обязательным критериям данного основания, исключающего преступность деяния91.

Ярким и весьма распространенным примером "общей" клеветы являются худшие варианты т.н. "коллизионной защиты", примеры которой уже приводились. Соучастники в "групповом" преступлении очень часто не имеют достаточного уровня порядочности, чтобы воздержаться от стремления свалить всю вину друг на друга. В результате расследование, а затем и судебное заседание превращается в свару, в которой обезумевшие от страха перед наказанием обвиняемые поливают друг друга грязью, распространяют клеветнические сведения, порой даже не имеющие прямого отношения к предмету доказывания, не влияющие на интересы лжеца. Не каждый адвокат способен выдержать этические правила и остаться действительно независимым советником по правовым вопросам (п. 1 ст. 2 Закона об адвокатуре), а не соучастником в преступной клевете сообщников друг на друга. Полагаем, что стороне обвинения и суду надлежит в соответствующих ситуациях фиксировать обстоятельства и содержание этих клеветнических перепалок. Фиксация должна быть и процессуально и этически допустимой, чтобы в дальнейшем стать доказательством преступной клеветы и/или оскорблений.

Вновь следует оговориться, что приведенные суждения носят спорный характер. В любом случае речь идет о посягательствах, носящих на практике "нераспознаваемый" характер (см. гл. 4.5.), подлежащих оценке с позиции малозначительности (ч. 2 ст. 14 УК РФ). Что ж, когда-то нужно начинать применять закон в соответствии с его буквой и смыслом!?

Сравнение "общего" оскорбления (ст. 130 УК РФ) и "специального" (ст. 297 и 319 УК РФ (гл. 4.2.2-4.2.3), в целом, выявляет те же закономерности, что и сравнение "общей" и "специальной" клеветы. Как и в предыдущем случае, основные различия усматриваются по объекту, процессуальному и должностному статусу потерпевших и по характеристике обстановки совершения оскорбления.

Как и "общая" клевета, "общее" оскорбление - удел, как правило, "неквалифицированных" адвокатов. "Скандальный" адвокат вообще не может обойтись без оскорбительных действий против свидетелей, потерпевших, экспертов, иных участников судопроизводства, если те имеют несовпадающие с ним интересы или просто не понравятся "скандалисту".

И клевета и оскорбление - преступления, как правило, относящиеся к категории "явных" нарушений, направленных против субъектов расследования либо против доказательств (см. гл. 3.1.). Несмотря на преобладание "благих намерений", т.е. в интересах подзащитного (см. гл. 3.1.), довольно часто, если не в большинстве случаев, в конечном счете, клевета и оскорбления только вредят подозреваемым и обвиняемым (см. приложение 3).

Своеобразной и опять-таки "нераспознаваемой" (гл. 4.1) формой клеветы и оскорблений являются действия недобросовестных адвокатов, чаще всего "коррумпированных", "неквалифицированных", направленные на дискредитацию своих же коллег, а иначе сказать - конкурентов в борьбе за платную защиту.

Это в высшей степени аморальное поведение всеми адвокатами единодушно признается грубейшим нарушением профессиональной этики92. Но оно же может быть квалифицировано и как преступление.

Так, чаще всего недобросовестный адвокат за глаза говорит о своих конкурентах как о неквалифицированных специалистах, приводит ложные сведения о проигранных ими делах, о том, что то или иное адвокатское образование вообще "не котируется", имеет дурную репутацию и т.п. "За глаза" и "по секрету" среди реальных и потенциальных доверителей, а также среди представителей стороны обвинения, судей распространяются заведомая клевета и оскорбления адвокатов-конкурентов в незаконных и неэтичных методах работы.

Практические работники знают, что опытные следователи и судьи, порой, заранее задумываются над тем, кого из конкретных адвокатов в будущем стоит рекомендовать подследственным (подсудимым), в случае если такая возможность представится93. Недобросовестные, профессионально слабые и "коррумпированные" адвокаты хорошо знают, как повлиять на такие раздумья. В частных беседах, как бы между делом, они рассказывают судьям и следователям различные небылицы про наиболее сильных, грамотных, опытных адвокатов, т.е. тех, кто реально может составить конкуренцию, переманить платежеспособных доверителей, понравиться следователям и судьям и захватить тем самым "прикормленное место". Подбираются чаще всего такие заведомо ложные компрматериалы, которые особенно "пугают", вызывают отвращение у следователей и судей. Например, про конкурента говорят, что он "скандалист" (гл. 3.2.9), затягивает расследование, срывает следственные действия и судебные заседания (гл. 5.15, 5.16), что он пойман при попытке проноса в СИЗО наркотиков и иных запрещенных предметов (гл. 7.2), но дело "замяли", что ему опасно доверять материалы дела - может выдрать и уничтожить листы (гл. 4.2.6, 4.2.10) и т.п.

Для потенциальных и реальных доверителей припасена уже совсем другая информация: конкурент "коррумпирован" (гл. 3.2.11), работает против подзащитных (см. классификацию в гл. 3.1), вымогает деньги и допускает мошенничество (гл. 5.4.1), берет значительно большие гонорары по сравнению со сложившимися в регионе за подобные услуги, при этом деньги "не отрабатывает" и т.п.

Каждый опытный и квалифицированный адвокат время от времени с чувством растерянности, недоумения и негодования узнает, что по населенному пункту, региону о нем распространены грязные слухи, отталкивающие от него и доверителей, и должностных лиц суда, правоохранительных органов. Самим адвокатам, даже целым адвокатским образованиям, очень трудно бороться с этой патологией в рядах корпорации.

И здесь, как не странно это звучит, лучшим помощником адвокатуры будут представители стороны обвинения. Согласованными с адвокатурой действиями они помогут вывести на чистую воду и лишить статуса адвоката одного, двух таких клеветников и сплетников. Оставшиеся не пойманными, пожалуй, учтут опыт себе подобных.

Подчеркнем: к сожалению, наиболее действенным рычагом в таком деле будет именно привлечение таких адвокатов к уголовной ответственности по ст. 129 и 130 УК РФ и сопутствующим преступлениям. К сожалению, потому что, как уже упоминалось, "правило ч. 2 ст. 18" Закона об адвокатуре приготовило лазейку для тех, кто решил нарушать адвокатскую этику и закон безнаказанно94. Ничего не поделаешь - уголовный закон хоть далеко не прост и оперативен в применении, но зато, впредь, пока действует "правило ч. 2 ст. 18 закона", он является одним из надежных рычагов нейтрализации действий недобросовестных адвокатов. Нужно лишь научиться использовать этот рычаг законно, эффективно, этично.

Сноски и примечания

1 Далее, для краткости, будем называть их "преступления адвокатов" или "адвокатские преступления". Здесь будут проанализированы только некоторые из адвокатских преступлений. Более подробно об этом см.: Гармаев Ю. П. Преступления, совершаемые недобросовестными адвокатами в сфере уголовного судопроизводства: комментарий законодательства и правоприменительная практика // СПС "Консультант Плюс: Комментарии законодательства". - 10 п.л.

2 Их, кстати, возбуждается и расследуется значительно больше, чем дел о преступлениях адвокатов, связанных с профессиональной деятельностью.

3 Подробно об этом см. гл. 2.

4 Все же самыми эффективными средствами нейтрализации являются конструктивные, бесконфликтные, тактико-психологические средства: компромисс, убеждение, уступка, предупреждение. Но только при знании правоприменителем пределов прав и полномочий адвоката и типичных правонарушений. Подробно об этом - в следующей книге.

5 Однако в последнее время положение начинает меняться. В отдельных публикациях все чаще появляются призывы бороться с преступностью в адвокатской среде. Высказано предложение о криминализации недобросовестной деятельности адвокатов путем введения в УК специальной нормы. См.: Цветков Ю. Уголовная ответственность адвокатов // Уголовное право. 2002. № 4. С. 50-52.

6 О правовых основах, сущности и значении законного компромисса с преступностью см., например: Компромисс как эффективное средство в борьбе с преступностью / Актуальные проблемы прокурорского надзора. Сборник статей. Выпуск № 4. М., 2000. 116 с., а также: Гармаев Ю.П. "Сделки с правосудием" в тактике сторон защиты и обвинения // Юридический мир. 2003. № 6. С. 30-37.

7 Шехтер М.С. Психологические проблемы узнавания. М.,1967. С. 73-78.

8 Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 1999. С. 175-176.

9 В первую очередь - у представителей первых трех профессий.

10 Подробно эти преступления описаны в гл. 4.4.

11 Здесь и далее в рассмотрении уголовно-правовой характеристики адвокатских преступлений мы в основном используем комментарии соответствующих статей Общей и Особенной части УК РФ, изложенные в следующих изданиях: Курс уголовного права. Общая и Особенная часть. Учебник для вузов. В 5-ти томах (МГУ). М.: ИКД "Зерцало", 1999-2002; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева. М., 2000; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации: Научно-практический комментарий / Отв. ред. В.М. Лебедев. М., 2001; Постатейный Комментарий к Уголовному кодексу РФ / Под ред. Наумова А.В. М., 1996 и др.

12 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации: Научно-практический комментарий / Отв. ред. В.М. Лебедев. М., 2001. С. 546.

13 Марков О. Нравственные начала судейской профессии // Российская юстиция. 2001. № 12. С. 45.

14 За исключением тех данных, которые необходимы для заявления отвода следователю. Такую деятельность не всегда можно назвать неправомерной.

15 Более подробно методика нейтрализации незаконных действий защитников будет изложена в одной из следующих книг.

16 Лобанов С. Похищено уголовное дело. Что делать? // Российская юстиция. - 1998. - № 8.

17 Там же. С. 24.

18 В связи с этим внушает оптимизм то, что в УПК РФ Федеральным законом от 4.07.2003 г. № 92-ФЗ введена новая статья 158.1. "Восстановление уголовных дел". Наконец-то законодателем предусмотренная "легальная" возможность восстановить утраченного уголовного дела.

19 Уголовное право России. Особенная часть: Учебник / Отв. ред. Б.В. Здравомыслов. - М., 1996. - С. 76.

20 Необходимо иметь в виду, что по УПК РФ в ред. ФЗ от 29.05.2002 г. № 58-ФЗ государственным обвинителем, помимо должностного лица органа прокуратуры, может быть также следователь и дознаватель, если на то дано поручение прокурора (ст. 5 п. 6 УПК РФ).

21 Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России: Учебник. - М., 2001. - С. 250.

22 Лобанова Л. Уголовная ответственность за неуважение к суду // Российская юстиция. - 1998. - № 8. - С. 10.

23 Более подробно комментарий к статье 130 УК РФ. См., например: Курс уголовного права. Особенная часть. Том. 3. Учебник для вузов / Под ред. Борзенкова Г.И. и Комиссарова В.С. - М., 2002.

24 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации: Научно-практический комментарий / Отв. ред. В.М. Лебедев. - М., 2001. - С. 387.

25 Подробно о содержании данных понятий см., например: Указ. соч. - С. 549.

26 Петрухин И.Л. Отчет о социологическом исследовании факторов, влияющих на деятельность адвокатов Московской городской коллегии адвокатов / Рассказывают адвокаты. - М., 2000. - С. 104.

27 Ожегов С.И., Шведова И.Ю. Толковый словарь русского языка. - М., 1999.

28 См., например: Китаев Н.Н. Неправосудные приговоры к смертной казни: системный анализ допущенных ошибок. - Иркутск, 2000.

29 Как тут не вспомнить многочисленные "громкие", но "бесконечные" уголовные дела о некоторых заказных убийствах, коррупционных скандалах в высших эшелонах власти и т.п.

30 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. № 4. С. 15.

31 Автор аргументировал свою позицию максимально подробно, что не входит в задачи нашего исследования. См.: Зеленин С. Пределы допустимой защиты // Российская юстиция. - 1998. - № 12. Аналогичную позицию занимает и подробно аргументирует Ф.Н. Багаутдинов. См.: Право на защиту. Проблемы обеспечения публичных и личных интересов // Прокурорская и следственная практика. - 2001. - № 3-4. - С. 72-77.

32 Николаев М. Привлечение к уголовной ответственности за заведомо ложный донос // Законность. - 2000. - № 2. - С. 25.

33 Хотя он не вправе при этом отказаться от защиты. Это прямо запрещено законом. См. комментарий в гл. 5.7.

34 Вымогательство взятки - п. "в" ч. 4 ст. 290 УК РФ.

35 А при необходимости проведения документальных проверок или ревизий прокурор вправе по ходатайству следователя или дознавателя продлить этот срок до 30 суток ч. 3 ст. 144 УПК РФ в ред. ФЗ от 4.07.2003 г. № 92-ФЗ.

36 Хотя ничто и не мешает компетентным органам отобрать у адвоката такую подписку.

37 Комментарий к Уголовному кодексу РФ / Под ред. Ю.И. Скуратова и В.М. Лебедева. - М., 1997. - С. 706.

38 Вновь за более подробным обоснованием предлагаем обратиться к следующей работе: Зеленин С. Пределы допустимой защиты // Российская юстиция. - 1998. - № 12.

39 Так, Е.Ю. Львова, в качестве основных принципов защиты приводит тезис: "Не создавай коллизий". См.: Львова Е.Ю. Позиция по делу // Защита по уголовному делу: Пособие для адвокатов. - М., 2000. - С. 39.

40 Словарь русского языка: в 4-х т. Т. 4. - М., 1984. - С. 549-550.

41 См., например: Постатейный комментарий к Уголовному кодексу РФ / Под ред. Наумова А.В. - М., 1996. - С. 548.

42 См.: Карагодин В.Н. Преодоление противодействия предварительному расследованию. - Свердловск, 1992. - С. 25.

43 Более подробно см., например: Аверьянова Т.В., Белкин Р.С., Корухов Ю.Г., Россинская Е.Р. Криминалистика: Учебник для вузов / Под ред. Р.С. Белкина. - М., 2000. - С. 695.

44 Чучаев А., Дворянсков И. Фальсификация доказательств // Уголовное право.- 2001. - № 2. - С. 46-47.

45 См. гл. 1.8.

46 Хотя прямого указания на специальный субъект в диспозиции ч. 3 комментируемой статьи нет, мы считаем, что законодатель в качестве субъектов подразумевал все-таки тех же лиц (следователя, прокурора, защитника и др.).

47 Лобанова Л. Понуждение к нарушению обязанности содействовать правосудию // Российская юстиция. 1998. № 5. С. 12.

48 Далее, для краткости - подкуп.

49 Далее, для краткости - принуждение.

50 Каратаев В.И. Запачканные мундиры // Записки криминалистов. Вып. 3 / Под ред. Образцова В.А. - М., 1994. - С. 118-119.

51 Что уж говорить про свидетелей, если государство даже судей, прокуроров и следователей защитить пока не в состоянии.

52 Бабаева Э.У. Противодействие предварительному расследованию и пути его преодоления. - М., 2001. - С. 81.

53 Краснова Н.В. Тактические особенности производства следственных действий с участием защитника: Автореф. дис канд. юрид. наук. - Владивосток, 2002. - С. 25.

54 Лобанова Л. Понуждение к нарушению обязанности содействовать правосудию // Российская юстиция. - 1998. - № 5. - С. 12.

55 Разнообразные сделки с правосудием мы проанализируем в гл. 10.1.

56 Гл. 57, ст. 476 УПК РФ.

57 Хотя обстоятельства получения соответствующих сведений защитником весьма важны для целей доказывания.

58 Постатейный Комментарий к Уголовному кодексу РФ / Под ред. А.В. Наумова. - М., 1996.

59 Когда оно хотя формально и подпадает под признаки данного состава преступления, однако в силу малозначительности не представляет общественной опасности. Часть 2 ст. 14 УК РФ.

60 В следующей книге мы более подробно рассмотрим проблемы незаконного противодействия защите со стороны недобросовестных работников суда и правоохранительных органов.

61 Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России: Учебник. - М., 2001. - С. 268.

62 Ария С.Л. О нравственных принципах в адвокатской деятельности // Адвокат. - 2002. - № 4. - С. 80.

63 Хотя это является нарушением законодательства о содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых. См. ст. 25 Федерального закона от 15.07.1995 г. № 103-ФЗ "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений", в ред. от 25.10.2001 г. Об этом подробно см. гл. 7.2.

64 См. так же: Основы борьбы с организованной преступностью / Под ред. В.С. Овчинского, В.Е. Эминова, Н.П. Яблокова. - М., 1996. - С. 288-289.

65 О мерах дисциплинарной ответственности см. ч. 5 ст. 18 Кодекса профессиональной этики адвоката.

66 На использование СМИ в качестве типичного средства противодействия расследованию по делам о должностных преступлениях обращает внимание В.Н. Карагодин. См.: Карагодин В.Н. Преодоление противодействия предварительному расследованию. - Свердловск, 1992. - С. 30.

67 См., например: Трайнин А.Н. Общее учение о составе преступления. - М., 1957. - С. 97-117.

68 См., например: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева. - М., 2000.

69 См., например: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева. - М., 2000. - С. 459; Курс уголовного права. Особенная часть: Учебник для вузов Т. 5 / Под ред. Г,И. Борзенкова и В.С. Комиссарова. - М., 2002. - С. 256-258; Клепицкий И.А. Документ как предмет подлога в уголовном праве // Государство и право. - 1998. - № 5; Гончаров Д.Ю. Официальные документы: проблемы квалификации по уголовному кодексу РФ // Право и экономика. - 2000. - № 12; Гричанин И., Щиголев Ю. Квалификация подделки и использования подложных документов // Российская юстиция. - 1997. - № 11. - С. 37 и др.

70 Курс уголовного права. Особенная часть: Учебник для вузов. Т. 5. / Под ред. Г.И. Борзенкова и В.С. Комиссарова. - М., 2002. - С. 257.

71 На этот вопрос отрицательный ответ дает, в частности, И.А. Клепицкий. См.: Документ как предмет подлога в уголовном праве // Государство и право. - 1998. - № 5. - С. 68.

72 См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1992. №11. С. 14. В гл. 4.2.11 нами было предложено квалифицировать эти деяния по совокупности с ч. 3 ст. 298 УК РФ.

73 Подробно о квалификации подобных преступлений см. также гл. 4.2.16.

74 Бюллетень Верховного Суда СССР. - 1974. - № 6. - С. 9

75 Делалось это неумышленно. Практика показывает, что часто и по делам без "судебной перспективы" принятие решения о прекращении дела следователи затягивают до предела, т.е. до истечения срока следствия (ст. 162 УПК РФ). Основная причина - непомерная нагрузка на следователей.

76 Подробно об уголовно-правовой характеристике, проблемах квалификации и расследования анализируемых преступлений см., например: Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности. - СПб., 2002. - С. 213-245, 487-506; Михайлов В.И., Трошкин Е.З., Баньковский А.Л. Противодействие легализации "грязных доходов": правовые и организационные формы. - Мн., 2001; Расследование преступлений в сфере экономики: Руководство для следователей / Под ред. И.Н. Кожевникова. - М., 2001. - С. 158-173 и др.

77 Ст. 3 Федерального закона от 7.08.2001 г. № 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем".

78 Резник Г.М. Спасите адвокатуру // Рассказывают адвокаты. - М., 2000. - С. 167.

79 Указ Президента РФ от 4.04.1992 г. № 361 "О борьбе с коррупцией в системе государственной службы"..

80 См.: Российская газета. - 1997. - 21 февраля.

81 Зашляпин Л.А. Основы методики расследования должностной преступной деятельности следователей и дознавателей: Автореф. дис. канд. юрид. наук. - Екатеринбург, 1993. - С. 3.

82 Петрухин И.Л. Отчет о социологическом исследовании факторов, влияющих на деятельность адвокатов Московской городской коллегии адвокатов / Рассказывают адвокаты / Отв. ред. Резник Г.М. - М., 2000. - С. 113-114.

83 Вновь подчеркиваем, что в приводимых примерах не всегда речь идет о наличии всех признаков состава преступления. Дача и получение взятки - сложные составы. Мы лишь указываем на отдельные признаки, присущие взяточничеству. Точная квалификация преступлений может быть произведена только по конкретным обстоятельствам.

84 Волобуев А.Ф. Противодействие расследованию экономических преступлений и его преодоление // Государство и право. - 2000. - № 4. - С. 46.

85 Петрухин И.Л. Указ. соч. - С. 114-115.

86 Резник Г.М. Спасите адвокатуру // Рассказывают адвокаты. - М., 2000. - С. 169.

87 Более подробно о квалификации взяточничества и коммерческого подкупа см.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе", а также: Волженкин Б.В. Служебные преступления. - М., 2000.

88 Ст. 18 Закона об адвокатуре, глава 52 УПК РФ и др. Подробно о гарантиях независимости см. гл. 2.

89 При конкуренции общей и специальной нормы применению подлежит специальная. См.: Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. - М., 1999. - С. 220-224.

90 Об этом см. гл. 4.2.4 и др.

91 Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1 / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой и И.М. Тяжковой. - М., 1999. - С. 450-462, 469-478.

92 См., например, ст. 15 Кодекса этики. Подробно в гл. 9.2.

93 См. например, характеристику взаимоотношений должностных лиц с "контактными" адвокатами. (Гл. 3.2.10).

94 Подробно об этом см. гл. 2.