Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

Гармаев Ю.П.
Незаконная деятельность адвокатов в уголовном судопроизводстве:
Иркутск: ИПКПР ГП РФ, 2005. 390 с.

Оглавление • Приложения • Справка об авторе

4.3. "СОПУТСТВУЮЩИЕ" ПРЕСТУПЛЕНИЯ АДВОКАТОВ ИЛИ ПРЕСТУПЛЕНИЯ АДВОКАТА-СОУЧАСТНИКА

4.3.1. Общая характеристика

Как уже было отмечено, "сопутствующим" адвокатским преступлением может быть фактически любое из предусмотренных Особенной частью уголовного закона, в совершении которого адвокат принимает участие как пособник, а равно как подстрекатель, организатор, а в дополнении ко всему, иногда и как соисполнитель (виды соучастников - ст. 33 УК РФ. См. 4.3.2 - 4.3.4). Привлечение адвоката к ответственности становится возможным, исходя из правила ч. 4 ст. 34 УК РФ, в соответствии с которым лицо, не являющееся специальным субъектом какого-либо преступления, предусмотренного Особенной частью УК РФ, но участвовавшее в его совершении, несет ответственность именно в качестве организатора, подстрекателя или пособника. Чаще всего в практике адвокат в сопутствующем преступлении исполняет роль пособника.

Эти обстоятельства лишают всякого смысла попытки перечислить и описать все сопутствующие адвокатские преступления. На наш взгляд, следует остановиться только на тех из них, которые чаще всего встречаются на практике, наиболее общественно опасны и являются носителями специфических закономерностей, присущих всем "сопутствующим" адвокатским преступлениям.

Исследования показали, что если исходить из зависимости между характеристикой типичных посягательств и выделенными нами типами защитников (см. гл. 3.2), то чаще всего сопутствующие адвокатские преступления совершаются "вовлеченными" защитниками и их, условно говоря, антиподами - "коррумпированными" защитниками. Хотя в ходе настоящего исследования не раз отмечалось, насколько много общего у этих типов в средствах и методах незаконной защиты, в личностных качествах. Кроме того, не исключено, что "вовлеченный" адвокат одновременно может быть и "коррумпированным". В пораженных язвой коррупции отдельных правоохранительных подразделениях такое встречается сплошь и рядом.

В общем плане наиболее типичными сопутствующими преступлениями для "вовлеченных" защитников, членов организованных преступных формирований, например банд (ст. 209 УК РФ), преступных сообществ (ст. 210 УК РФ), будут те преступления, которые входят в базовую и вспомогательную виды криминальной деятельности соответствующей преступной группы или организации1.

Так, например, если организованная преступная группировка в качестве базовой деятельности промышляет незаконным таможенным оформлением, регистрацией и продажей ввезенных в Россию иномарок, эта деятельность является главным средством ее преступного обогащения, то вспомогательной, обеспечивающей преступной деятельностью является дача взяток работникам таможенных органов, иные коррупционные преступления (подкуп работников ГИБДД, подделка и подлог документов и т.п.). Особенно нуждается в "вовлеченных" адвокатах организованная экономическая, коррупционная преступность. Реже такого адвоката содержат преступные группы, промышляющие насильственными и корыстно-насильственными преступлениями (разбои, грабежи, бандитизм и др.).

"Вовлеченный" адвокат как активный соучастник преступлений базовой и вспомогательной группы хорошо знает механизм соответствующей преступной деятельности, правовую регламентацию соответствующих сфер экономики и управления, лично знаком с руководителями ОПГ (ОПС), является частью мозгового центра преступного формирования.

Он обычно содействует преступникам на всех стадиях преступлений, но особенно значима его роль в подготовке посягательств и сокрытии их следов. Опытные преступники, готовя свои наиболее изощренные, сложные по механизму преступления обязательно советуются с таким адвокатом. Участвуя в подготовке посягательств, "вовлеченный" защитник заранее советует наименее опасный способ его совершения, рекомендует, как сокрыть следы, добиться отсутствия свидетелей, организовать инсценировку, создать ложное алиби и т.д.

Особенно высока степень опасности участия "вовлеченного" адвоката в сложных экономических преступлениях. Широко известно, что составы преступлений в сфере экономической деятельности (гл. 22 УК РФ) характеризуются сложной конструкцией, повышенной бланкетностью, неоднозначностью в квалификации, а в практическом применении многие из них просто "мертвы"2.

Грамотный анализ уголовно-правовой и криминалистической характеристики большинства этих преступлений показывает преступникам эффективные способы ухода от уголовной ответственности, иногда просто путем использования недостатков, "узких мест", "лазеек" законодательства.

Приведем типичный пример: в конструкции состава преступления, предусмотренного ст. 193 УК РФ "Невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте", субъект сформулирован как специальный - руководитель организации. То есть если необходимые документы о преступном вывозе капитала за рубеж подписал не руководитель, а любой другой сотрудник организации (заместитель, главный бухгалтер и др.), то деяние становиться не преступным. Налицо ошибка законодателя, недостаток конструкции нормы3. Но достаточно "вовлеченному" адвокату, знающему эту особенность квалификации преступного невозвращения, дать совет руководителю, планирующему преступление, чтобы он лично не подписывал внешнеэкономический контракт, паспорт сделки и другие документы, а поручил это любому подчиненному либо специально под контракт создал "фирму-однодневку", то он уже тем самым, по существу, уберег этого руководителя от уголовной ответственности4. К слову сказать, признак "руководителя организации" резко ограничивает применение еще целого ряда составов экономических преступлений (ст. 176, 177, 195-197 УК РФ и др.).

Характерно, что для организованных преступных формирований в качестве "вовлеченного" желателен именно адвокат, а не юрист любой другой профессии. Адвокат - он и юридический консультант, и практик, в любой момент имеющий возможность вступить в дело в качестве защитника изобличенного члена группировки, и информатор, который в силу статуса и связанных с ним полномочий может быть в курсе дел правоохранительных подразделений.

"Коррумпированные" адвокаты чаще всего совершают сопутствующие преступления против интересов правосудия (гл. 31 УК РФ). Отметим, что речь идет не о тех основных адвокатских преступлениях, которые уже описаны в предыдущих главах работы, а о составах, в конструкции которых адвокат не может быть специальным субъектом, исполнителем преступления. Так, адвокат не может быть исполнителем (соисполнителем) в привлечении невиновного к уголовной ответственности (ст. 299 УК РФ). Но, исходя из правила ч. 4 ст. 34 УК РФ, соучастниками этого опасного преступления, в форме подстрекателей и пособников, недобросовестные адвокаты могут быть признаны и становятся довольно часто (см. далее - гл. 4.4.1).

Недобросовестные адвокаты всех выделенных нами групп часто совершают соучастие в должностных преступлениях (гл. 30 УК РФ). Например, адвокат для своего знакомого судьи становится постоянно действующим посредником, точнее соучастником, во взяточничестве (ст. 33 и ч. 1 ст. 290 УК РФ и др.; см. гл. 4.2.16) или содействует недобросовестному следователю в служебном подлоге документов (ст. 33 и 292 УК РФ) и т.п.

Проведем краткий уголовно-правовой анализ соучастия, применительно к сопутствующим адвокатским преступлениям. Соучастием в преступлении признается умышленное совместное участие двух или более лиц в совершении умышленного преступления (ст. 32 УК РФ). Таким образом, соучастие в неосторожном преступлении невозможно.

4.3.2. Адвокат-организатор

В соответствии с ч. 3 ст. 33 УК РФ организатор - это лицо, организовавшее совершение преступления или руководившее его исполнением, а равно лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию) либо руководившее ими. Достаточно совершения лицом хотя бы одного из действий, альтернативно перечисленных в п. 3 ст. 33 УК РФ для того, чтобы признать его организатором.

Как известно, организатор преступления является самым опасным из соучастников. Его действия могут выражаться в подборе соучастников, распределении между ними обязанностей, разработке плана преступления, выборе предмета преступного посягательства, приискании орудий и средств, обеспечение прикрытия и т.д. Равно как и подстрекатель и пособник, организатор, в отличие от исполнителя, всегда действует только с прямым умыслом.

Адвокат редко бывает организатором ниже описанных сопутствующих преступлений. Не только по данному в законе определению (ч. 1 ст. 2 Закона об адвокатуре), но и по сути, содержательной части своей деятельности, адвокат чаще является советником по правовым вопросам, правда, не всегда независимым. Однако в составе преступного формирования он может быть одним из главарей, членом команды лидеров, частью мозгового центра группировки и в этом своем качестве он может быть одним из организаторов преступления.

4.3.3. Адвокат-подстрекатель

В ч. 4 ст. 33 УК РФ подстрекателем признается лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом. С объективной стороны подстрекательство характеризуется всегда как активное действие, направленное на возбуждение у исполнителя решимости совершить конкретное преступление. Так, с учетом субъективных свойств предполагаемого исполнителя подстрекатель может прибегать к шантажу и лести, а иногда достаточно намека, вскользь брошенного слова и т.п. Чаще всего подстрекатели пользуются подкупом, убеждением, просьбами, советами, уговорами, обещаниями, обманом, физическим воздействием 5.

Как подстрекатель, адвокат может участвовать в совершении многих сопутствующих преступлений. Так, "коррумпированный" адвокат весьма заинтересован, чтобы должностные лица - следователи, дознаватели, прокуроры, судьи, к которым он "прикрепился", совершали должностные преступления, преступлениях против правосудия. Особенно полезно для него получение указанными лицами взяток. Преступная связка типа: "следователь-адвокат" (см. гл. 3.2.11, 4.2.16) образуется не на пустом месте. Кто-то когда-то проявил инициативу в том, чтобы заработать, использую должностные полномочия следователя. Очень во многих, если не в большинстве таких "связок" инициатива принадлежит адвокату. "Коррумпированный" защитник подходит впервые к такому следователю, может быть еще и "не замаранному", и предлагает ему для начала пресловутый процент только за то, чтобы тот пригласил этого адвоката на платное дело (гл. 4.2.16). Дальше - больше. Взятки передаются за арест и за освобождение из-под стражи, за возбуждение и за прекращение уголовного дела и т.д. (гл. 4.4.2-4.4.3 и др.). Но будем объективными. Следователи в такой ситуации далеко не жертвы и не ведомые. И они часто проявляют инициативу и даже вынуждают адвокатов идти на преступные сделки. В этом случае в схеме преступной операции защитник больше похож на безынициативного статиста, рукой которого пишутся ходатайства, жалобы, т.е. создается видимость активности стороны защиты, а потоками "грязных" денег управляет коррумпированный следователь (судья, прокурор, оперуполномоченный).

Но когда подстрекателем к коррупции является адвокат, ситуация для него является выгодной вдвойне. С одной стороны, именно он получает суммы взяток от доверителей и часть из них по своему усмотрению передает должностному лицу. Причем, как уже отмечалось (гл. 4.2.11, 4.2.16), чаще всего ни взяткодатель, ни взяткополучатель не знают той суммы, которая осела в кармане коррумпированного адвоката. С другой стороны, в известных кругах такой адвокат приобретает репутацию ловкого дельца, способного договориться с любыми должностными лицами, всеми законными, а чаще незаконными методами добиться освобождения преступника от ответственности, иных благ для стороны защиты.

Но, вступив или организовав преступную "связку", недобросовестный адвокат только отчасти выполняет действия, характерные для подстрекателя. Большей же частью его деяния подпадают под признаки пособничества.

4.4. Адвокат-пособник

В ч. 5 ст. 33 УК РФ пособником признается лицо, содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления либо устранением препятствий, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы.

В отличие от определения подстрекателя, закон устанавливает закрытый, исчерпывающий перечень способов пособничества. Это дает важное преимущество в квалификации деяний, в т.ч. и в контексте настоящего исследования.

Пособничество принято считать наименее опасным видом соучастия. Пособник, как правило, менее активен, не руководит преступной деятельностью, не склоняет других к совершению преступления. К тому же пособничество может быть совершенно не только в форме активного действия, но и в форме бездействия, т.е. когда пособник в силу своего положения обязан был действовать, но сознательно уклонился от этой обязанности, содействуя другим соучастникам.

В научной литературе принято различать пособничество интеллектуальное и физическое.

К физическому пособничеству относятся именно физические действия (телодвижения и т.п.), способствующие исполнителю выполнить объективную сторону преступления. Они выражаются в предоставлении средств для совершения преступления (например, орудий взлома для кражи), в устранении материальных препятствий его совершению (например, взлом замков в квартире) и т.п. К физическому пособничеству в преступлении недобросовестные адвокаты прибегают значительно реже, чем к интеллектуальному.

Интеллектуальное пособничество выражается в психическом влиянии пособника на сознание и волю исполнителя. Это воздействие направлено на укрепление в нем решимости совершить преступление. К средствам интеллектуального пособничества относятся:

а) советы, т.е. рекомендации по эффективному и безопасному осуществлению механизма совершения преступления;

б) указания - наставления исполнителю, как действовать в конкретных случаях;

в) предоставление информации - новая, ранее не известная уголовному закону форма, выражающаяся в передаче сведений, имеющих значение для исполнителя (облегчающая совершение преступления), при видимом отсутствии личной заинтересованности информатора, что характерно для советов и указаний;

г) данное заранее обещание скрыть преступника, орудия и средства совершения преступления, следы преступления и предметы, добытые преступным путем;

д) данное заранее обещание приобрести или сбыть такие предметы6.

Перечисление способов интеллектуального пособничества наглядно показывает, насколько широки возможности применения данного понятия при квалификации сопутствующей преступной деятельности адвокатов. Необходимо только помнить, что все перечисленные деяния пособник совершает на любой стадии преступления (приготовление, покушение, оконченное преступление), но только до его фактического завершения.

Для наглядности остановимся на характеристике приведенных выше пунктов:

а) советы: адвокат-пособник может давать советы, юридические консультации о том, как совершить преступление эффективно и безопасно. Зная уголовно-правовую квалификацию конкретных преступлений, уголовно-процессуальные аспекты их выявления и расследования, криминалистическую методику, тактику проведения отдельных следственных и оперативно-розыскных действий, технику экспертных исследований и т.п., адвокат может дать такие советы, которые существенно усилят общественную опасность посягательства, сделают его неочевидным, нераспознаваемым (гл. 4.1), трудно раскрываемым и расследуемым. Он заранее, еще до совершения преступления, может посоветовать, какие заведомо ложные показания выгоднее всего давать в случае изобличения, возбуждения дела, как сокрыть, сфальсифицировать доказательства, воздействовать на свидетелей, да и на следователя и т.п. Этими советами адвокат существенно укрепляет уверенность лиц, идущих на преступление, стимулирует их дерзость, увеличивает преступные "аппетиты" и амбиции;

б) указания: адвокат-пособник заранее наставляет преступника, как действовать в той или иной криминальной ситуации, в случаях, если преступление выявлено, раскрыто, преступник задержан и т.д., предлагает алгоритмы, программу совершения и сокрытия преступления, с тем чтобы обеспечить безопасность преступников, создать ложное алиби, инсценировать те или иные события и т.п.;

в) предоставление информации: адвокат-пособник предоставляет, прежде всего, правовую информацию: консультирует по законодательству, раскрывает нормативно-правовую базу, которую можно использовать для совершения преступления, ищет и показывает преступникам "лазейки" и "узкие места" в несовершенном законодательстве, которые можно использовать для того, чтобы уйти от уголовной и иной ответственности. Не следует забывать, что квалифицированный адвокат это не только и не столько "законник", "ходячая энциклопедия" правовых норм. Он во многом тактик, стратег, психолог, часто владеет обширными знаниями и опытом выявления, раскрытия, расследования, оперативно-розыскного обеспечения дел определенных категорий (как правило, нескольких, редко многих), знает психологию представителей стороны обвинения, типичные недостатки и особенности борьбы с преступностью в стране, регионе, конкретном правоохранительном ведомстве и подразделении. Наконец, он читает криминалистическую литературу, ориентируется в криминалистической методике расследования отдельных видов преступлений и т.д. и т.п.

Все это - юридические знания, информация, которая может быть просто бесценной для преступников при подготовке и совершении конкретного преступления. Да, источники этой информации в основном открыты (учебники, комментарии, методические пособия и др.). Но ни один преступник-неюрист не сможет в ней ориентироваться, найти нужную информацию в приложении к конкретной ситуации - т.е. то, что легко и быстро сделает грамотный, опытный, но беспринципный и нечистоплотный адвокат;

г) обещание скрыть преступника, средства и орудия и т.д.: адвокат может быть признан пособником в преступлении в случаях, если он, зная о его подготовке, заранее пообещал скрыть преступника, средства и орудия, следы и предметы, как то указано ч. 5 ст. 33 УК РФ. В русском языке слово "скрыть" используют в следующих значениях: "1. Поместить куда-либо, чтобы другие не могли обнаружить, увидеть; спрятать. 2. Утаить, сохранить в тайне от других и др."7.

В частности, как обещание скрыть, можно оценить заверения адвоката в том, что он поможет преступнику спрятаться от правосудия, "лечь на дно", тайно выехать за границу и т.п. В определенных ситуациях как обещание скрыть, можно расценивать обещание подкупить должностных лиц правоохранительных органов с тем, чтобы те намеренно не искали виновного, а в случае задержания, ареста помогли "вытащить из-за решетки" и т.п.

Например, бывают случаи когда по делам об убийстве "вовлеченный" либо "коррумпированный" адвокат сначала советует преступнику, как совершить убийство, не оставляя на трупе явных следов насилия (удушение, отравление, утопление), рекомендует оставить труп на территории обслуживания РОВД, где работают его знакомые коррумпированные следователи, оперуполномоченные, а после совершения убийства подкупает последних с тем, чтобы те в ходе доследственной проверки настояли на версии о несчастном случае (самоубийстве).

Очень часто член преступной группировки смело идет на преступление, веря в обещание "вовлеченного" защитника о том, что даже в случае задержания с поличным тот сумеет добиться освобождения под подписку о невыезде, залог, что позволит преступнику в дальнейшем скрыться.

Адвокат-пособник может пообещать скрыть средства и орудия совершения преступления, предметы, добытые преступным путем. Например, пользуясь гарантиями неприкосновенности (см. гл. 2), адвокат может предложить свое жилище для хранения перечисленных предметов, полагая, что вряд ли следователи проведут обыск в его, адвоката, жилище.

Адвокат-пособник может заранее пообещать скрыть следы преступления путем противозаконного использования своих юридических познаний, опыта и навыков. Здесь необходимо отметить, что законодательство не содержит понятия "след" и никак не раскрывает значение термина. В криминалистической науке, обращение к которой в данном контексте было бы закономерным, так же нет единого мнения о сущности этого понятия. Принято говорить о "следах в широком смысле" и о "следах в узком смысле". "С гносеологической точки зрения следами преступления являются любые изменения среды, возникшие в результате совершения в этой среде преступления. Эти изменения могут быть двух видов: идеальные ("отпечатки" события в сознании людей) и материальные ("отпечатки" события на предметах, изменения обстановки события)"8. И хотя доминирует позиция о признании криминалистическими объектами только материальных следов, разве есть препятствия к толкованию понятия "следы преступления" в ч. 5 ст. 33 УК РФ в широком смысле? То есть следами можно называть и отпечатки события в сознании людей - идеальные следы.

Из сказанного следует, что если недобросовестный адвокат заранее пообещал скрыть свидетеля-очевидца, носителя идеальных следов преступления, уговорить его молчать, обещал воздействовать на потерпевшего, чтобы тот не подавал заявление о преступлении и т.п. - эти действия также можно признать обещанием сокрытия следов, т.е. способом пособничества в преступлении.

Вместе с тем недопустимо слишком широкое толкование пределов ответственности адвоката в вопросах его соучастия в преступлении. Например, если адвокат помог преступнику уйти от ответственности с использованием незаконных методов, сокрыл средства и орудия совершения преступления, уничтожил его следы и т.д., но сделал это после совершения виновным посягательства и заранее не обещал сделать это, его действия, будучи, несомненно, грубейшим нарушением этики (см. гл. 9.2-9.3), тем не менее, не могут быть квалифицированы как соучастие в преступлении. Однако при известных условиях они могут быть квалифицированы как укрывательство преступления - ст. 316 УК РФ (подробно см. 4.2.9).

Кроме того, если адвокат, зная о готовящемся преступлении, заранее обещает принять на себя защиту интересов лица, его совершившего, и при этом не обещает осуществлять защиту незаконными методами, не дает иных вышеперечисленных противоправных обещаний, то он так же не может быть признан пособником. Хотя, как уже говорилось, налицо нарушение адвокатской этики.

Суммируя изложенное, необходимо отметить, что выделение сопутствующих адвокатских преступлений имеет важное как уголовно-правовое, так и криминалистическое значение для выявления и расследования этих посягательств.

Так, если в действиях защитника, участвующего в уголовном деле, усматриваются признаки основного преступления (например, фальсификации доказательств - ч. 2 ст. 303 УК РФ), и если при этом известно, что он является близким другом подзащитного и (или) является "вовлеченным" адвокатом организованной преступной группировки, членом которой является подозреваемый, обязательному выдвижению и проверке подлежит версия о совершении этим адвокатом сопутствующего преступления. Причем весьма вероятно, что того самого, в котором обвиняется его клиент. Возможно, что он является соучастником (в описанных формах) всех преступлений этой организованной группы.

Если в действиях защитника усматриваются признаки подстрекательства доверителя к даче взятки следователю (ч. 4 ст. 33 и ст. 291 УК РФ), то подлежит выдвижению и проверке версия о его "коррумпированности" с определенным следователем или всем следственным подразделением. Если это подтвердится, то следующими версиями (версиями-следствиями) могут быть систематические факты взяточничества со стороны следователя, совместное совершение им и этим адвокатом преступлений против правосудия (гл. 4.4.2, 4.4.5, 4.4.6 и др.), других преступлений против интересов подозреваемых, обвиняемых (см., например, гл. 4.4.3 - 4.4.4 и др.) и т.д.

Соответственно могут быть собраны достаточные данные, дающие основания, в частности, для проведения ОРМ в отношении конкретного адвоката9, для получения согласия суда на контроль и запись его телефонных переговоров (ст. 8 и 9 Закона "Об ОРД") и т.д., вплоть до возбуждения против него уголовного дела10.

В дальнейшем может быть изобличен не только и не столько один недобросовестный адвокат, а вся преступная группа, в которую он входит.

4.4.1. Подстрекательство и пособничество в привлечении заведомо невиновного к уголовной ответственности (ч. 4 и 5 ст. 33 и ст. 299 УК РФ)

В объективную сторону состава рассматриваемого преступления входит деяние, выражающееся в вынесении прокурором, следователем или лицом, производящим дознание, постановления о привлечении в качестве обвиняемого (ст. 171 УПК РФ). Обвинение должно быть предъявлено лицу не позднее трех суток со дня вынесения данного постановления (ст. 172 УПК РФ).

В литературе высказываются две различных позиции о том, с какого момента признавать преступление оконченным: с момента вынесения постановления или с момента предъявления обвинения. Анализ норм УПК РФ указывает на обоснованность первой позиции.

Заведомо невиновный - это лицо, в деяниях которого по внутреннему убеждению субъекта расследования отсутствует состав либо событие вменяемого ему преступления.

Субъект преступления специальный. Это лицо, производящее дознание, следователь, прокурор.

Субъективная сторона - только прямой умысел. Виновный сознает, что выносит постановление о привлечении в качестве обвиняемого невиновного, и, несмотря на это, желает вынести это постановление и тем самым привлечь лицо к уголовной ответственности по делу. Цель и мотивы в конструкцию состава не входят. Но ими могут быть корыстная или иная личная заинтересованность, ложно понимаемые интересы службы, стремление повысить показатели в работе и т.п. (см. гл. 4.4 и 3.1)

Часть 2 ст. 299 УК РФ содержит квалифицирующий признак - обвинение лица в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления (ч. 3 и 4 ст. 15 УК РФ).

Недобросовестный адвокат в данном преступлении может принимать участие и как подстрекатель, и как пособник.

Как подстрекатель адвокат (как правило, это "коррумпированный" адвокат) предлагает, уговаривает следователя "попугать" определенное лицо, находящееся в сфере уголовного судопроизводства. К ним могут быть отнесены лица, имеющее хоть какое-то отношение к расследуемым по конкретному делу событиям или те, кто вообще не имеет отношение к делу, но, по мнению адвоката, способны заплатить за "псевдозащиту".

Так, по делу о хищении в форме присвоения товаров из магазина, совершенном одним из продавцов, "коррумпированный" адвокат предложил знакомому следователю начать давление на заведующую магазином, женщину состоятельную, но при этом пугливую, переживающую хищение как личный позор. Вступивший в преступный сговор следователь начал вызывать женщину, допрашивать "с пристрастием", а затем вынес в отношении нее постановление о привлечении в качестве обвиняемой по ч. 1 ст. 293 УК РФ - халатность, и предъявил ей это обвинение. Следователь и защитник хорошо осознавали, что в действиях завмага нет состава данного преступления. В частности, она не была должностном лицом (руководитель МУП)11. Цель была проста - адвокат предлагает ей свои услуги и после предъявления обвинения требует в качестве гонорара значительную сумму денег. А взамен та получает гарантии, что дело в отношении нее будет прекращено. Гонорар злоумышленники поделили поровну. В дальнейшем уголовное преследование в отношении завмага было прекращено за деятельным раскаянием (ст. 75 УК РФ, ст. 28 УПК РФ). Разумеется, и основание прекращения уголовного преследования так же было избрано незаконно (см. гл. 4.4.2.).

В подобного рода случаях преступники иногда вообще не действуют в режиме уголовно-процессуального судопроизводства, не оформляют официально документы. То есть заведомо невиновному лицу следователь в сговоре с адвокатом предъявляет фиктивные, вернее подложные документы, которые не регистрируются, не подшиваются в дело. Иногда даже факт регистрации преступления, возбуждения уголовного дела, проведение процессуальных действий вплоть до предъявления обвинения - все фальсифицируется. То есть жертва преступления полагает, что против нее возбуждено дело, ведется расследование, а на самом деле все сфальсифицировано с целью вымогательства, мошенничества, шантажа.

В отличие от подстрекательства, о пособничестве адвоката в данном преступлении речь идет в случаях, когда инициатором незаконного привлечения к уголовной ответственности выступает недобросовестный следователь, прокурор, дознаватель. Как уже было отмечено, мотивы, которыми руководствуются эти должностные преступники, бывают разные. Иногда им, во что бы то ни стало надо фиктивно раскрыть нераскрытое преступление, закончить производством уголовное дело, создать видимость благополучия в отчетности. И тогда должностные лица ищут "козла отпущения" среди ранее судимых, беззащитных, психологически сломленных, либо умственно отсталых людей12.

Иногда заведомо для следователя невиновное лицо само, добровольно "берет на себя" ответственность за близкого человека либо за преступного авторитета. Следователи знают примеры, когда привлекаемые к ответственности, например, за изнасилование, пытаются торговаться со стороной обвинения, предлагают "повесить на них" нераскрытые убийства - лишь бы не было предъявлено обвинение в "постыдном" преступлении. Недобросовестные должностные лица часто идут на такие преступные сделки.

В подобных обстоятельствах следователь, осознавая невиновность привлекаемого лица, добивается различными способами участия в деле "контактного", желательно "неквалифицированного" защитника, а лучше всего - "коррумпированного"13 и склоняет его к соучастию в преступлении. В общем, от адвоката требуется лишь одно - чтобы он закрыл глаза на совершенно очевидный факт привлечения к ответственности невиновного, чтобы он формально, а то и фиктивно участвовал в следственных действиях. Взамен недобросовестный следователь обещает адвокату "подкинуть платные дела", иным образом содействовать его интересам.

4.4.2. Подстрекательство и пособничество в незаконном освобождении от уголовной ответственности (ч. 4 и 5 ст. 33 и ст. 300 УК РФ)

Здесь мы рассмотрим одно из самых противоречивых, спорных оснований уголовной ответственности адвоката, одно из наиболее "нераспознаваемых" преступлений. Казалось бы, не может быть сомнений в том, что в любой ситуации стремление к прекращению уголовного преследования и уголовного дела в отношении подзащитного есть естественная и правомерная цель каждого адвоката, чаще всего лучший результат его участия в уголовном деле.

Нет, и не может быть иного мнения о том, что любые, не запрещенные законом действия адвоката по защите подозреваемого, обвиняемого являются правомерными, более того - обязательными, поощряемыми, даже если защитник осознает, что на самом деле его клиент виновен в совершении преступления и заслуживает наказания. Это безусловное положение охраняется всей системой законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре. Как же в таком случае можно говорить о соучастии защитника в незаконном освобождении от уголовной ответственности?

Попробуем все-таки максимально непредвзято рассмотреть этот вопрос.

С объективной стороны данное преступление выражается в принятии решения об освобождении от уголовной ответственности подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления при отсутствии к тому предусмотренных законом оснований (гл. 4 УПК РФ).

Преступление окончено с момента подписания уполномоченным должностным лицом соответствующего постановления, с указанием об освобождении от уголовной ответственности подозреваемого или обвиняемого (по одному из оснований, предусмотренных ст. 24-28 УПК РФ).

Особое значение здесь имеет содержание субъективной стороны преступления, которое может быть совершено только при наличии прямого умысла в действия следователя, прокурора, дознавателя и др. Должностное лицо осознает, что подписывает постановление, которое освобождает лицо от уголовной ответственности, притом, что оно реально виновно в совершении преступления. Субъект понимает, что при этом грубо нарушает требования уголовного и уголовно-процессуального закона об основаниях и порядке освобождения от уголовной ответственности. Преступным будет деяние и тогда, когда подозреваемый, обвиняемый освобождается от уголовной ответственности по нереабилитирующему основанию (п. 3 ч. 1 ст. 24, ст. 25, 26, 28, п. 3 ч. 1 ст. 27 УПК РФ и др.), в то время когда для этого нет необходимых оснований (преступление не той категории, не истекли сроки давности и т.п.) и эти обстоятельства осознаются следователем без всяких сомнений.

Представляется, что преступным будет и такое освобождение от уголовной ответственности, когда внешне, процессуально, это решение принято законно и обосновано, но оно стало результатом предшествующих умышленных незаконных действий: фальсификации доказательств, уничтожения предметов и документов, принуждения к даче показаний и т.п.

В деянии должностного лица не будет состава данного преступления, если оно принимает неправомерное решение об освобождении от уголовной ответственности по ошибке, ввиду неправильной оценки совокупности доказательств, в результате добросовестного заблуждения или если оно сомневалось в правильности своего решения, и обвиняемый был освобожден от ответственности по принципу: "Все неустранимые сомнения в пользу обвиняемого" (ч. 3 ст. 49 Конституции РФ).

С учетом изложенного, подстрекательство и пособничество адвоката в незаконном освобождении от уголовной ответственности будет преступным при наличии двух обязательных условий:

1) если защитник подстрекает, содействует данному решению незаконными, непроцессуальными средствами, например, путем преступного вмешательства в деятельность субъекта расследования (ч. 2 ст. 294 УК РФ (гл. 4.2.1)), путем дачи взятки (ст. 291 УК РФ (гл. 4.2.16)), шантажа и т.п.;

2) если при этом он осознает, что своими незаконными действиями подстрекает, способствует должностному лицу в принятии заведомо, бесспорно для обоих незаконного решения.

То есть соучастия в преступлении, предусмотренном ст. 300 УК РФ, не будет, если защитник действует:

1) незаконными методами, но при этом субъективно, возможно ошибочно полагает, что добивается принятия законного решения об освобождении от уголовной ответственности;

2) добивается заведомо для него незаконного решения об освобождении, но идет к цели с применением законных, процессуально и этически допустимых средств и методов защиты (ходатайства, жалобы, собирание оправдательных доказательств и т.д.);

3) незаконными методами, осознает, что добивается принятия незаконного решения, но полагает, что он обманывает следователя, думает, что следователь прекращает дело по ошибке, ввиду слабой квалификации и т.д. (Приложение 30).

Последнее утверждение основано на анализе определения соучастия.

Напомним, им является умышленное совместное(разрядка наша - Ю.Г.) участие двух или более лиц в совершении умышленного преступления (ст. 32 УК РФ). То есть оба соучастника, и адвокат и следователь, должны совместно и умышленно стремиться к незаконному освобождению обвиняемого от ответственности.

Примеров подстрекательства к незаконному освобождению в практике предостаточно. Так, "вовлеченный" адвокат предлагает взятку следователю за то, чтобы тот заведомо незаконно прекратил дело в части, в отношении одного из обвиняемых по групповому делу. Оба юриста понимают, что это явно для них незаконное решение может быть отменено надзирающим прокурором, стать достоянием "широкой общественности" и т.д.

Поэтому в большинстве случаев оба соучастника тщательно маскируют совершаемое преступление. Вот основные способы маскировки:

1) из дела изымаются важные документы, уничтожаются либо фальсифицируются доказательства обвинения (ст. 292, 303, 325 УК РФ и др.);

2) в ходе расследования умышленно допускаются процессуальные нарушения, влекущие признание недопустимыми важных обвинительных доказательств;

3) по делу сознательно допускается неполнота, односторонность, характерно низкое качество расследования. Именно поэтому иногда коррумпированные руководители правоохранительных подразделений, желая "похоронить" определенное уголовное дело, под различными предлогами забирают его у опытного, принципиального следователя и передают его заведомо неопытному, неквалифицированному, но зато лояльному. "Неудачу" расследования легко списать на "плохих подчиненных";

4) фабрикуются, фальсифицируются доказательства защиты, организуется дача ложных показаний свидетелями, потерпевшими, ложные экспертные заключения и т.д.;

5) допускается заведомо неверная оценка доказательств с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности и достаточности;

6) используется заведомо неверное толкование уголовного закона или бланкетного законодательства, особенно по делам об экономических, служебных и иных сложных в квалификации преступлений, где много противоречий, как на уровне следственной практики, так и на уровне доктрины, но при этом мало или вообще нет актов судебного толкования и др. (см. приложение 31).

В дополнении к этому при необходимости используются разнообразные методы воздействия на вышестоящих должностных лиц, надзирающих прокуроров, в чьей компетенции находится контроль и надзор за законностью расследования, с тем, чтобы принятое заведомо незаконное решение "устояло", т.е. не было отменено.

Недобросовестные адвокаты часто подстрекают следователей, прокуроров, дознавателей к принятию преступного решения путем шантажа, угроз, иного психического насилия, особенно в отношении молодых, неопытных, неквалифицированных должностных лиц. То есть далеко не всегда используется подкуп. В ход идут общие знакомые, друзья, давление через родственников и т.п.

Если говорить о другом виде соучастия - о пособничестве в незаконном освобождении от уголовной ответственности (ч. 5 ст. 33 и 300 УК РФ), то необходимо особо отметить, что адвокат, на наш взгляд, не может быть привлечен за пособничество в форме бездействия в анализируемом преступлении. Если даже он осознано ничего не делал и подзащитный незаконно освобожден - его поведение не наказуемо. Нужно признать, что и в форме действия факты пособничества в этом преступлении встречаются реже, нежели факты подстрекательства, и их правовая оценка достаточно сложна и неоднозначна.

В случае пособничества, как и по ранее описанному преступлению, инициатива находится в руках следователя. У того может быть масса причин к совершению этого преступления. Это и личные интересы, и просьбы вышестоящего руководства, других влиятельных лиц, и подкуп со стороны заинтересованных лиц, в данном случае, совершенный помимо, в обход адвоката, т.е. дача взятки "напрямую" должностному лицу.

Своеобразным примером может служить и незаконное прекращение уголовного преследования в отношении лица, которое оказывало, либо якобы оказывало, содействие следственным органам, а чаще оперативно-розыскным подразделениям в их окруженной строгой тайной работе. То есть бывает так, что к следователю подходит оперуполномоченный, а то и руководитель оперативно-розыскного подразделения, и просит каким-либо, но подразумевается что незаконным образом, освободить от ответственности конкретное "содействующее" лицо.

В Законе "Об ОРД" в общем-то, существует норма, позволяющая освободить от уголовной ответственности лицо из числа членов преступной группы, совершившее противоправное деяние, не повлекшее тяжких последствий, и привлеченное к сотрудничеству с органом, субъектом ОРД, активно способствовавшее раскрытию преступлений, возместившее нанесенный ущерб или иным образом загладившее причиненный вред (ч. 4 ст. 18 Закона "Об ОРД"). Но возможно это только в соответствии с законодательством РФ, т.е., как правило, по нереабилитирующим основаниям при соблюдении определенных условий (ст. 26, 28 УПК РФ и др.).

Иногда, под прикрытием "интересов дела", такие условия и основания нарушаются. Часто сами следователи и оперативники создают видимость законности прекращения с использованием вышеперечисленных способов маскировки. Адвокат будет пособником такого преступления только в том случае, если он принимает активное участие в этих способах маскировки, т.е. в создании условий для незаконного освобождения от уголовной ответственности. Он может подговорить подзащитного, других лиц к даче заведомо ложных показаний, собрать фиктивные оправдывающие доказательства и т.п. При этом делать ему все это весьма легко. Он почти ничем не рискует. Ведь он применяет незаконные средства защиты "с санкции", "под крышей" должностных преступников, лишь содействуя их планам, а за это еще и получает деньги.

4.4.3. Подстрекательство и пособничество в незаконном задержании, заключении под стражу или содержании под стражей (ч. 4 и 5 ст. 33 и ст. 301 УК РФ)

Закономерности, связанные с соучастием адвокатов в данном преступлении, в целом те же, что и в отношении соучастия в незаконном привлечении к уголовной ответственности (гл. 4.4.1).

Объективная сторона преступлений14, предусмотренных ст. 301 УК РФ, состоит в заведомо незаконном задержании, заключении под стражу или содержании под стражей. Законный порядок применения этих весьма важных, "острых", конфликтных мер процессуального принуждения, основания, поводы и условия их реализации регламентированы гл. 12 и 13 УПК РФ. Нет смысла останавливаться на них подробно.

Преступления являются оконченными с момента фактического задержания, заключения под стражу либо с момента истечения сроков ареста, устранения оснований для дальнейшего содержания лица под стражей. Преступление является длящимся и заканчивается только после освобождения лица из-под стражи.

Остальные элементы состава преступления, в целом, соответствуют описанным по предыдущим преступлениям. Субъективная сторона - прямой умысел, субъект - дознаватель, следователь, прокурор и судья. Уточним, что хотя непосредственно лицом, принимающим окончательное правовое решение о заключении под стражу, является судья, однако такое решение принимается на основании постановления следователя, дознавателя и с согласия прокурора (ст. 108 УПК РФ). Поэтому все они являются специальными субъектами этого преступления.

Отдельные примеры подстрекательства адвоката к незаконному задержанию и аресту лиц уже приводились (см. гл. 3.1, 3.2.11, 4.2.16 и др.). Следует лишь дополнить, что соучастие адвоката, в форме подстрекательства к этим преступлениям - это незаконная деятельность против интересов подзащитного (см. гл. 3.1), и чаще всего совершается "коррумпированными" адвокатами. Такой защитник, к примеру, просит своего друга следователя задержать или арестовать собственного подзащитного на несколько дней. Мотив, как это чаще всего бывает, корыстный. Клиент не платит обещанный гонорар, или адвокат хочет получить дополнительное вознаграждение, но для этого ему надо продемонстрировать эффективную работу.

Возникает сговор: следователь "закрывает" человека, а адвокат имитирует повышенную активность, то, что он, якобы, обивает пороги высоких кабинетов, строчит ходатайства и т.д. Через несколько дней, как правило, через два дня, в результате "неимоверных усилий" в конец запуганный подзащитный освобождается следователем из-под стражи и с рыданиями бросается на грудь к своему адвокату-"спасителю". Разумеется, даже последние деньги обманутый подзащитный и его близкие отдадут такому защитнику-мошеннику (совокупность со ст. 159 УК РФ (гл. 4.2.11), да еще будут благодарны. Тот еще может солгать, что дал кому-то взятку, и сумма гонорара соответственно может вырасти. Полученными деньгами коррумпированные адвокат и следователь делятся. Как мы уже отмечали, на подобное преступление часто может пойти и "неоплаченный" адвокат для того, чтобы стать "оплаченным".

Соучастие со стороны адвоката в незаконном задержании и аресте (равно как и в преступлении, предусмотренном ст. 299 УК РФ) может быть результатом и более сложных преступных операций. Так, "вовлеченный" адвокат с целью выгородить своего клиента, имеющего вес в преступном мире, предлагает следователю сделку, суть которой заключается в том, чтобы "подставить" вместо виновного, другое заведомо невиновное лицо. В одном из вариантов это может быть совершенно непричастное лицо, жертва (бомж, умственно отсталый, беззащитный человек и т.п.). В другом - это может быть лицо, специально "нанятое", которое сознательно берет на себя вину другого за деньги, за поддержку своей семьи на воле, за обещание специфических благ на зоне и т.п. Часто это люди ранее судимые, много лет проведшие в колониях, привыкшие к ним и, в общем-то, не представляющие для себя иной жизни. Они не могут прижиться "на воле", найти работу, создать семью и ясно, что после освобождения они все равно очень скоро вернутся обратно. Так, почему бы не сделать это за деньги, или иные услуги?

В обоих вариантах недобросовестный адвокат, как правило, имеющий "предшествующий опыт", чаще всего бывший оперуполномоченный или следователь (см. гл. 3.2.1), сначала подбирает такое лицо, готовит его к "отсидке" за своего клиента, затем решается вопрос о поводах и основаниях задержания (ст. 91 УПК РФ), фальсифицируются доказательства вины невиновного (ч. 2 ст. 303 УК РФ), предъявляется незаконное обвинение (ст. 299 УК РФ) и т.д. Отметим, что все эти деяния должны квалифицироваться по реальной совокупности, правило поглощения одного состава другим не действует.

Особой спецификой обладают преступления, совершенные адвокатом в форме соучастия. Как правило, для них характерен такой вид как пособничество, например, в незаконном содержании под стражей. Здесь речь идет также о "нераспознаваемом" преступлении. Можно предвидеть сомнения многих читателей в обоснованности предложенной нами квалификации.

Приведем типичный пример. В отношении обвиняемого истекает срок содержания под стражей (ст. 109 УПК РФ). К этому моменту отпадают основания применения меры пресечения или, что бывает гораздо чаще, преступник по-прежнему заслуживает данной меры пресечения, ибо вина его в совершении преступления доказана, однако следователь допустил халатность, разгильдяйство, своевременно не представил необходимые материалы для продления срока содержания под стражей (был в отпуске и т.п.), либо была допущена ошибка в подсчетах совокупных сроков содержания под стражей15.

Так или иначе, сторона обвинения ни в коем случае, даже путем нарушения закона, не хочет допустить, чтобы арестованный был выпущен на свободу. В этой ситуации дознаватели, следователи, прокуроры иногда идут на подлог, т.е. на оформление необходимых документов задним числом, датой не позднее истечения срока содержания под стражей.

Следует найти в себе мужество и признать тот факт, что в период действия УПК РСФСР 1960 г., когда арест санкционировали прокуроры, некоторые из них время от времени шли на такого рода нарушения. Речь идет о коллегах автора, который по этой причине может быть необъективен, но нам лучше многих известно, насколько трудно, просто не поднимается рука выпустить на волю опасного преступника, убийцу, бандита и насильника, которого искали и изобличали долгое время и "всем миром" и который через минуту после освобождения скроется от следствия навсегда; отпустить только потому, что какой-то, мягко говоря, недобросовестный следователь вовремя не представил дело с постановлением о продлении срока содержания под стражей!

В настоящее время, когда решение об избрании и продлении данной меры пресечения принимает суд, такого рода нарушений либо не будет вообще, либо их станет значительно меньше.

Но вернемся к "сухой" и непредвзятой квалификации деяний. В приведенном примере в действиях следователя и прокурора усматриваются признаки состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 301 УК РФ - незаконное содержание под стражей, а при наличии корыстной или иной личной заинтересованности - еще и служебного подлога (ст. 292 УК РФ) или злоупотребления должностными полномочиями (ст. 285 УК РФ).

В случае если защитник этого арестованного ("коррумпированный", "контактный", "неоплаченный") знает об истечении срока ареста, понимает, что его подзащитный содержится под стражей незаконно, но по просьбе следователя, прокурора, судьи, оперуполномоченных не принимает никаких мер к освобождению подзащитного из-под стражи, скрывает от него это обстоятельство, в его действиях усматриваются признаки пассивного соучастия, в форме пособничества, в вышеназванных преступлениях против правосудия. В то же время, как и во всех приводимых примерах, следует оценить деяния и защитника и должностных лиц с точки зрения степени общественной опасности и уточнить: нет ли в данном случае малозначительности деяния (ч. 2 ст. 14 УК РФ).

4.4.4. Пособничество в принуждении к даче показаний (ч. 5 ст. 33 и ст. 302 УК РФ)

Согласно ч. 2 ст. 9 УПК РФ, никто из участников уголовного судопроизводства не может подвергаться насилию, пыткам, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению.

Право свободного добросовестного волеизъявления участников процесса обеспечивается многими другими положениями уголовно-процессуального закона, иного законодательства, а также Конституцией РФ (ст. 50 и 51).

С объективной стороны преступное принуждение выражается в психическом или физическом воздействии на подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего свидетеля, эксперта путем угроз, шантажа или иных незаконных действий со стороны лица, проводящего следственные действия.

Под принуждением понимается такое неправомерное воздействие на потерпевшего, которое, парализуя его волю, заставляет давать показания в интересах стороны обвинения. Важным условием правомерности тактических приемов является обеспечение следователем свободы выбора поведения допрашиваемого16. Для преступного принуждения характерно ограничение этой свободы.

Принуждением охватываются все незаконные методы допроса, очной ставки, опознания, иных процессуальных действий, где лицо дает показания или пояснения (замечания в протокол и т.п.). Закон называет некоторые из этих незаконных действий:

1) угроза - это вид психического принуждения, различные формы запугивания допрашиваемого путем демонстрации возможности наступления для него каких-либо неблагоприятных последствий;

2) шантаж - тоже вид психического принуждения, выражающийся в угрозе оглашения каких-либо компрометирующих потерпевшего сведений, не зависимо от их содержания и достоверности.

Под иными незаконными действиями понимаются любые противозаконные, в т.ч. и безнравственные поступки следователя и дознавателя в отношении лица, дающего показания, с целью получения от него необходимых стороне обвинения сведений. Иными незаконными действиями при прочих условиях могут быть: незаконное водворение в камеру для задержанных, ложные обещания прекратить дело, изменить меру пресечения и т.д. Незаконными методами может быть признано так же применение в определенных ситуациях алкоголя, наркотиков, психотропных и сильнодействующих веществ и т.д. Не важно, дало ли лицо в результате применения незаконных методов правдивые показания или заведомо ложные, оговорило себя, других лиц. Хотя это обстоятельство может быть учтено при назначении наказания.

Однако не является преступлением применение рекомендуемых криминалистикой средств, приемов и методов, основанных на данных психологии, медицины, других наук.

Вопрос о правомерности и этической допустимости тех или иных нетрадиционных средств, приемов и методов в криминалистической науке носит весьма неоднозначный, дискуссионных характер. Большинство ученых признают, что правомерность и этичность того или иного тактического приема является оценочной категорией, вопросом факта. Так, при соблюдении определенных условий некоторые авторы рекомендуют применять такие нетрадиционные средства, приемы и методы, как криминалистическая гипнология, криминалистическая полиграфология, криминалистический наркоанализ, одорология, психолингвистика, биоритмология др.17

Данное преступление является оконченным с момента начала использования субъектом расследования незаконных действий.

Субъект преступления - следователь, лицо, производящее дознание.

Субъективная сторона - прямой умысел, мотивы и цели преступления в конструкцию состава не входят, но чаще всего ими бывают желание любой ценой раскрыть преступление, улучшить показатели работы, проявить себя, якобы, с лучшей стороны, заслужить одобрение коллег, а так же карьеристские побуждения, месть, ненависть и т.п.

Квалифицирующим признаком по ч. 2 ст. 302 УК РФ является применение насилия, издевательств или пытки.

Адвокат, как соучастник в данном преступлении вряд ли будет играть роль подстрекателя. Разве что в случаях, когда он уговаривает следователя применить незаконные действия в отношении сообщника своего подзащитного с тем, чтобы сообщник взял вину в совершении преступления на себя.

В качестве пособника в принуждении к даче показаний недобросовестный адвокат часто действует против интересов своего подзащитного (см. Приложение 6). Такая деятельность опять-таки наиболее характерна для "коррумпированных" защитников.

Так, иногда беспринципные следователи, с целью любой ценой получить от обвиняемого признательные показания, приглашают к участию в деле своего "карманного" защитника, бывшего оперативника или следователя. Тот, пользуясь в силу своего статуса доверием подзащитного, начинает убеждать его в том, что противодействие расследованию бесполезно, не признавать вину бессмысленно, да и опасно, можно получить больший срок и т.п. Такой адвокат настоятельно рекомендует клиенту линию защиты, основанную на признании вины, сотрудничестве со следствием и т.д. Однако такие действия, будучи чаще всего несомненным нарушением профессионально этики (см. гл. 9.2, 10.2 и др.), а так же Закона об адвокатуре (гл. 6.2, 6.6), не могут быть сами по себе признаны соучастием в анализируемом преступлении. Пособничество будет в том случае, если адвокат не только неправомерно уговаривает, но и знает о применении в отношении своего подзащитного угроз, шантажа, иных незаконных действий. Иногда он даже присутствует при их применении, но не только не противодействует им, как того от него требует закон и профессиональная этика, но даже в той или иной форме поощряет беззаконие. Бывает, что недобросовестные адвокаты сами дают следователю-преступнику советы и указания, как незаконно добиться признательных показаний, предоставляют информацию о том, как ведет себя клиент, "чем дышит", говорит ли правду, не сомневается ли и т.д. Адвокат может и устранять препятствия к незаконному принуждению, например, обманным путем лишить подозреваемого психологической защиты, убедить его в том, что ему никто не поможет и т.п. Повторим, что при прочих необходимых обстоятельствах уже сам факт отказа от отстаивания прав и интересов подозреваемого, не заявление жалоб на незаконные действия, ходатайств, отводов, может быть расценен как содействие совершению данного преступления, а значит, как соучастие в нем.

Особый цинизм подобному поведению адвоката придает еще и то обстоятельство, что он тем самым сознательно представляет недобросовестным представителям стороны обвинения сразу три преимущества: во-первых, они получают возможность тайно и безнаказанно принуждать подследственного к даче показаний. Во-вторых, они пользуются активным или пассивным содействием недобросовестного адвоката в этом преступлении. Нелишним будет отметить, что в глазах подозреваемого уже только то, что его защитник не считает нужным возражать, жаловаться против явно незаконных методов может вызвать ощущение безысходности, беззащитности, иллюзию тщетности всех попыток защищаться от обвинения. В третьих, участие защитника, хотя бы формальное, в следственных действиях с применением незаконных методов позволяет оформить их результаты как допустимое доказательство. То есть, как мы уже отмечали, если недобросовестному следователю удастся на допросе путем угроз и шантажа принудить подозреваемого к признанию вины, то участие защитника сделает полученные показания допустимым доказательством обвинения. Даже в случае если в суде обвиняемый откажется от этих показаний (см., например, гл. 1.4) (см. приложение 6).

4.4.5. Подстрекательство и пособничество в фальсификации доказательств лицом, производящим дознание, следователем, прокурором (ч. 4 и 5 ст. 33 и ч. 2 и 3 ст. 303 УК РФ)

Общая уголовно-правовая характеристика преступной фальсификации доказательств была дана в гл. 4.2.6. Там же дана и характеристика этого преступления в случаях его совершения одним из специальных субъектов, предусмотренных ч. 2 ст. 303 УК РФ - защитником.

Однако ни для кого не секрет, что наиболее распространена в практике фальсификация "немых" доказательств другими специальными субъектами, упомянутыми в ч. 2 ст. 303 УК РФ. Это следователи, прокуроры и лица, производящие дознание. Именно в их распоряжении находятся материалы уголовного дела, они принимают по нему правовые решения, собирают большую часть доказательств и обладают процессуальными полномочиями по их проверке и оценке. По этим и ряду других причин именно у представителей стороны обвинения и возникает чаще всего соблазн совершить фальсификацию имеющихся в их распоряжении доказательств.

Мы не ставим в рамках этой работы задачу исследовать собственно эти преступления. Нас они интересуют лишь постольку, поскольку они могут быть совершены, и в практике действительно часто совершаются, в соучастии с адвокатами.

Чаще всего соучастие в фальсификации адвокаты совершают в форме подстрекательства. "Контактные" и "коррумпированные" адвокаты, действуя в интересах своего клиента, пользуясь доверительными отношениями со следователем, дознавателем, путем уговора, подкупа и иными способами склоняют их к следующим действиям:

- Полная или частичная подделка, фабрикация доказательств защиты, прежде всего протоколов и иных документов. Полностью подделываются протоколы допросов вымышленных свидетелей (потерпевших, специалистов) или реально существующих, но не дававших соответствующие показания. Совершается и частичная подделка, когда в имеющийся протокол вносятся исправления, искажающие смысл показаний.

Например, по уголовным делам о дорожно-транспортных происшествиях (ст. 264 УК РФ) недобросовестные адвокаты, имеющие опыт по делам этой категории, с ведома должностных лиц, до назначения автотехнической экспертизы получают доступ к протоколу осмотра места происшествия (или административного протокола и вносят в схему места ДТП исправления, которые полностью искажают картину аварии, создают препятствия в установлении виновного (см. также гл. 4.2.10, 4.4.4 и др.).

- Подмена, дублирование объектов. Так, по делу о незаконном хранении огнестрельного оружия недобросовестный адвокат до назначения криминалистической экспертизы изъятого у его подзащитного револьвера в сговоре со следователем заменил исправное, годное к применению оружие на старое, в неисправном состоянии, без спускового механизма. Одновременно был полностью переделан протокол обыска, в ходе которого был изъят револьвер. В тексте заменили описание оружия, чтобы нельзя было выявить подмену. В протоколе были подделаны и подписи понятых, после чего сам следователь расписался задним числом.

- Внесение изменений в документ, протокол, изменения в вещественных доказательствах с целью придания им свойств, которые повлекут признание их недопустимыми доказательствами (см. приложение 31). Так, по делу о вымогательстве взятки оперуполномоченным уголовного розыска взяткодатель обратился в прокуратуру с заявлением. В качестве доказательства он представил аудиокассету с записью, которая была произведена скрытым способом (на миниатюрный диктофон). На записи были фрагменты беседы заявителя с оперативником, из которых было ясно, что последний действительно вымогает взятку. После возбуждения уголовного дела, осмотра и прослушивания кассеты, вступивший в дело адвокат в сговоре со следователем взял на время вещественное доказательство - аудиокассету и с помощью знакомого инженера звукозаписи произвел монтаж и перезапись имеющихся на кассете фрагментов, не уничтожая записанный разговор. Затем вернул кассету обратно следователю. Через несколько дней адвокат заявил ходатайство о проведении фоноскопической экспертизы (диагностического типа), на разрешение которой ходатайствовал о постановке вопроса: не является ли записанная фонограмма результатом монтажа ("склейка" фрагментов различных фонограмм и перезапись). Разумеется, экспертиза на этот вопрос дала положительный ответ. Аудиокассета с записью была признана недопустимым доказательством, уголовное преследование в отношении оперуполномоченного было прекращено за недоказанностью его вины (ч. 2 ст. 208 УПК РСФСР).

Адвокаты принимают участие в фальсификации доказательств и в форме пособничества. Вновь речь идет об инициативе следователей и других должностных лиц стороны обвинения, имеющей цель, как правило, создать фиктивные доказательства обвинения. Хотя, конечно, бывают и случаи, когда следователи втягивают адвокатов и в фальсификацию доказательств защиты.

В любом случае речь идет о таких доказательствах, которые были получены или должны быть получены с участием защитника. Как известно, единственно необходимым фактом, свидетельствующим об участии адвоката в следственном действии, является его личная подпись на последней странице протокола. Собственно по поводу этой подписи и совершается большинство такого рода преступлений.

Чаще всего их совершают "коррумпированные" защитники, а также "неоплаченные". Вот типичный пример: По делу о неочевидном убийстве мужчины его жена была задержана по подозрению в этом преступлении. В тот же день поздно вечером в результате беседы с оперуполномоченным женщина, находясь в состоянии глубокой депрессии, призналась в убийстве мужа. Понимая, что, скорее всего в ближайшее же время, может уже завтра, она откажется от этих показаний, следователь принял решение допросить ее в ночное время18 и без адвоката. При этом в протоколе он не поставил время допроса.

На следующий день подозреваемая действительно отказалась от признательных показаний, сославшись на помутнение рассудка. Тогда следователь внес в протокол заведомо ложные данные о времени допроса (с 20.00 до 22.00, то есть не в ночное время) и попросил своего знакомого адвоката поставить подпись на протоколе. Как видим, в результате этой фальсификации показания подозреваемой формально приобрели статус допустимого доказательства.

Следует отметить, что в целом следователи довольно часто допускают действия, которые при определенных условиях можно квалифицировать как фальсификацию. Очень часто проставляются задним числом дата и время проведения следственных действий, данные о понятых, якобы участвовавших в них, "собираются" вовремя не учиненные подписи участников следственных действий и т.п. Соучастниками таких нарушений закона, которые далеко не всегда бывают безобидными, очень часто становятся "контактные" адвокаты. Они идут на поводу у недобросовестных, недисциплинированных следователей и своей подписью придают сфальсифицированным документам видимость допустимости.

Очень часто на подобные нарушения идут "неоплаченные" адвокаты. Недобросовестная их часть, не желая участвовать в следственных действиях с клиентами по назначению, договаривается со следователем о том, что тот будет проводить часть следственных действий без него, а потом, в ходе ознакомления с материалами дела в порядке ст. 217 УПК РФ защитник подпишет все необходимые документы задним числом. Редко, но бывают и такие случаи, когда защитник по назначению вообще впервые видит своего клиента только на суде, притом, что на всех протоколах следственных действий с участием его подзащитного стоит его, адвоката, подпись.

4.4.6. Подстрекательство и пособничество в вынесении заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта (ч. 4 и 5 ст. 33 и ст. 305 УК РФ)

Совершение адвокатом соучастия в вынесении судом заведомо незаконного приговора или иного судебного акта, в целом, с позиции криминалистической характеристики, имеет те же закономерности, что и соучастие в преступлениях, предусмотренных ст. 299-303 УК РФ. Хотя, разумеется, степень общественной опасности такого рода преступлений, как правило, на порядок выше, чем у коррупционных преступлений, совершенных адвокатами совместно с работниками правоохранительных органов.

Преступная группа, связка "коррумпированные судья и адвокат" является, пожалуй, одним из самых опасных проявлений коррупции в сфере уголовного судопроизводства.

Специальным субъектом данного преступления могут быть только судьи, рассматривающие дела единолично или коллегиально в судах всех инстанции, и присяжные заседатели.

Преступление совершается судьей всегда путем активных действий. Вынесение заведомо неправосудного приговора и иного судебного акта является оконченным преступлением с момента его подписания. Обязательный признак состава преступления - заведомая неправосудность судебного акта. Неправосудным считается судебный акт, который вынесен с существенным нарушением норм материального или процессуального закона. Признаками неправосудности приговора могут быть: недоказанность обвинения (осуждение невиновного); оправдание виновного при наличии достаточных доказательств его вины; заведомо неправильная квалификация преступления, как ухудшающая, так и улучающая положение подсудимого; назначение как необоснованно мягкого, так и необоснованно сурового наказания и т.д.

Неправосудность постановления может состоять, в частности, в незаконном избрании меры пресечения в виде заключения под стражу либо в отказе в удовлетворении соответствующего ходатайства, в отмене или изменении меры пресечения, в отмене постановления об отказе в возбуждении уголовного дела и о прекращении уголовного дела (в порядке ст. 125 УПК РФ), в отмене кассационной инстанцией законных приговоров и решений, в неосновательном отклонении протеста или жалобы и т.д.

Неправосудные судебные акты должны, на наш взгляд, характеризоваться существенными нарушениями материального и процессуального закона, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства, государственным и общественным интересам и т.п.

То есть несущественные нарушения19, не влияющие на разрешение дела по существу и не нарушающие прав и законных интересов граждан и интересов государства, не должны влечь признание судебного акта неправосудным в значении комментируемой статьи УК РФ.

Важнейшим признаком субъективной стороны рассматриваемого преступления является вина в форме прямого умысла. Приговор или иной судебный акт должен быть неправосудным заведомо. То есть виновный судья осознает, что злоупотребляет своим служебным положением и подписывает приговор, определение или постановление, которые, несомненно, для него самого являются неправосудными. Если судья сомневается в правосудности подписываемого акта, добросовестно заблуждается в законности выносимого решения или допускает ошибку, по данной статье УК РФ деяние не является преступным20.

Мотивы, не входящие в конструкцию данного состава преступления, могут быть самыми разнообразными, например, корыстные побуждения, иная личная заинтересованность, жалость, сострадание к подсудимому либо наоборот, личная неприязнь, ненависть. Мотивами может быть и страх перед угрозами, шантажом, иными нежелательными последствиями, которыми грозит вынесение правосудного судебного акта, желание угодить руководству, иным влиятельным лицам, вмешивающимся в деятельность суда (ч. 1 ст. 294 УК РФ).

Распространенными мотивами преступления является, и стремление побыстрее рассмотреть дело, улучшить показатели отчетности. В частности раньше, до вступления в силу УПК РФ (01.07.2002 г.), когда суды имели право возвращать дело прокурору для дополнительного расследования, распространенным (тщательно скрываемым, разумеется) мотивом вынесения судьей неправосудного определения о возвращении дела было нежелание рассматривать его по существу, так как это мешало своевременному уходу в отпуск и т.п. К тому же, возвращение судами дел для дополнительного расследования по надуманным, порой, явно незаконным основаниям являлось эффективным "инструментом воздействия", а фактически давлением на прокуратуру и следственные органы. Хорошо, что с введением УПК РФ эти времена ушли безвозвратно.

Целая эпоха уголовного судопроизводства, ознаменованная неестественно низким процентом оправдательных приговоров (менее одного процента), характеризовалась страхом, опасением судей выносить такие приговоры под давлением стороны обвинения (прежде всего прокуратуры), господствующей идеологии, сложившейся практики и т.д. Судьи готовы были пойти на любое заведомо неправосудное решение: вернуть дело на доследование, осудить лицо к условной мере наказания, назначить наказание в виде лишения свободы, полностью охватывающее срок содержания обвиняемого под стражей до вынесения этого приговора и т.п., все лишь бы не оправдывать подсудимого.

К слову сказать, и эта практика постепенно уходит в историю.

Позволим себе высказать довольно спорное и даже непопулярное мнение, но все-таки в настоящее время судья в уголовном судопроизводстве, при всех гарантиях его независимости, является лицом достаточно уязвимым.

Судья районного звена принимает ежедневно десятки важнейших правовых решений, являющихся предметом конфликтующих интересов сторон защиты и обвинения, различных заинтересованных лиц, в том числе субъектов противодействия, представителей СМИ и т.д. В условиях большой нагрузки и хронического дефицита времени судья должен заботиться не только о качестве, но и о сроках рассмотрения дел и материалов, не допускать затягивание "отписки" по делу (подготовки письменных вариантов уже оглашенных приговоров, постановлений и иных документов). "Обладая в целом достаточной психологической устойчивостью, судьи работают на износ, доходя до состояния нервного истощения"21.

Как человек, судья постоянно беспокоится, переживает о том, чтобы его приговоры, постановления и определения не были отменены (изменены) вышестоящей инстанцией. Каждая отмена и изменение - серьезный брак в работе судей. Характерно, что практически все судьи убеждены: в принципе, если грамотному юристу задаться такой целью, то в любом судебном акте можно найти основания для его отмены либо изменения. Стороны защиты и обвинения, недовольные вынесенным приговором, постановлением, определением, часто находят и используют в жалобах и протестах самые формальные, ничтожные основания для отмены. Ну а чем больше таких приговоров, тем выше вероятность привлечения судьи к дисциплинарной ответственности, от которой, как уже отмечалось в гл. 2, судья, в отличие от адвоката, никак не застрахован.

Меры по физической защите судей, возможности использовать табельное оружие в настоящее время больше декларация, чем реальная гарантия независимости. Полагаем, что если судья до этого работал прокурором или следователем, то он, как правило, хорошо владеет и оружием и навыками преодоления незаконного противодействия расследованию. Однако далеко не все судьи могут адекватно противостоять постоянным попыткам вмешательства, давления с целью принятия неправосудных решений.

Опытные, но недобросовестные адвокаты хорошо знают все эти детерминанты поведения судьи. Очень часто они используют их в целях понуждения судьи к вынесению заведомо неправосудных актов.

В основном соучастие адвокатов в совершении данного преступления выражается в форме подстрекательства. И подстрекают, как правило, к вынесению неправосудных актов, улучшающих положение их подзащитных. Хотя, как не странно, бывают и обратные ситуации. Например, нечистоплотный адвокат просит знакомого судью избрать в отношении собственного подзащитного в качестве меры пресечения заключение под стражу для того, чтобы добиться от доверителя большей суммы гонорара. Здесь, кроме прочего, усматривается и совокупность с преступлением, предусмотренным ч. 4 ст. 33 и 301 УК РФ.

Нужно ли вновь напоминать, что подобные преступления практически всегда совершаются в совокупности с воспрепятствованием осуществлению правосудия (ч. 1 ст. 294 УК РФ), а потому обладают практически всеми его признаками и совершаются в основном теми же способами (гл. 4.2.1). Во многих случаях действия недобросовестных адвокатов следует квалифицировать не только как подстрекательство к вынесению заведомо неправосудного судебного акта, но и как соучастие в злоупотреблении должностными полномочиями (ст. 33 и 285 УК РФ), соучастие в незаконном освобождении от уголовной ответственности (ст. 33 и 33 и 300 УК РФ).

Кроме того, часто используются следующие способы подстрекательства:

1) дача взятки судье за вынесение того или иного неправосудного акта (кроме прочего, еще и совокупность с преступлением, предусмотренным ст. 291 УК РФ);

2) обещания оказания материальных и иных услуг, в т.ч. бесплатного представительства адвокатом интересов любого лица, если об этом попросит судья;

3) просьбы через общих друзей, через родственников, путем воздействия на судью через вышестоящих руководителей, иных влиятельных лиц;

4) угроза разглашения компрометирующих судью сведений;

5) угроза умышленно затянуть судебное рассмотрение дела, обжаловать все акты, выносимые судьей, все его действия и поступки, и не только по данному делу, но и по всем рассматриваемым этим судьей делам (см. приложение 32).

Но особенно опасны способы анализируемых преступлений, основанные на деятельности преступных групп: "коррумпированный адвокат плюс судья".

Для "сближения", коррупции между судьями и адвокатами есть и некоторые объективные причины и условия. Вот некоторые из них:

- Как мы уже отмечали, по всей России в большинстве уголовных дел адвокаты участвуют по назначению (см. введение, гл. 3.2.12). Тем самым они фактически оказывают "гуманитарную помощь" и суду, и органам предварительного расследования. Особенно часто адвокатам приходится участвовать в делах без оплаты гонорара в процессе рассмотрения в суде. В известном смысле это создает основу для развития доверительных, а порой и личных дружеских отношений между судьей и адвокатом.

- Судьи, в отличие от следователей, дознавателей, оперуполномоченных, не являются процессуальными противниками стороны защиты, т.е. не имеют оснований для, если так можно выразиться, "классовой ненависти" к защитникам. Между судьей и адвокатом в уголовном судопроизводстве на порядок меньше объективных и субъективных причин и поводов (детерминант) для конфликтов, как то предопределено уже самой природой предварительного расследования. И практика показывает, что реально конфликты адвокатов с судьями бывают значительно реже, чем со следователями. Хотя, как показали социологические исследования МГКА, по мнению адвокатов, судьи часто бывают крайне агрессивно настроены в отношении последних и неоправданно грубы, отклоняют "слету" до 99% их ходатайств, часто отличаются отсутствием правовой этики и низкой квалификацией22. Но здесь надо учитывать некоторый субъективизм опрошенных, а также то, что подобные оценки в отношении следователей и прокуроров носят еще более категорический, резко отрицательный характер.

- Судья, в силу своего статуса и полномочий, имеет значительно больший вес и авторитет по сравнению со следователем и даже прокурором, особенно в условиях действия УПК РФ. Он принимает больше правовых решений и более значимых, чем сторона обвинения. Все-таки окончательные и важнейшие решения по делу принимает суд, и каждый адвокат знает, что те вопросы, которые не удалось решить со следователем, бывает, легко можно урегулировать с судьей. Таким образом, и у добросовестных и у недобросовестных адвокатов гораздо больше причин и мотивов иметь конструктивные, в том числе и личные отношения с судьями, чем с представителями стороны обвинения. Многие адвокаты вообще свысока относятся к следователям и прокурорам, а предпочитают все вопросы решать в суде. Некоторые стараются вообще избегать участия в досудебной стадии процесса. Зачем - рассуждают они - если все, так или иначе, решает суд?!

- Судьи, как правило, являются более опытными и грамотными специалистами, чем большая часть представителей стороны обвинения. Это всегда лица, имеющие предшествующий суду стаж практической работы, т.е. бывшие следователи, прокуроры, юрисконсульты, адвокаты и т.д.23 Поэтому им часто легче оценить профессиональную квалификацию адвоката, его навыки и умения. Опытный, грамотный адвокат, умеющий излагать свои мысли кратко, ясно и аргументировано, заявляющий обоснованные ходатайства по существу вопроса, а не "льющий воду", соблюдающий дисциплину и не срывающий процессов и т.д., вызывает искреннее уважение судьи. Как отмечает Ю.Ф. Лубшев, "опрос судей свидетельствует о том, что отношение к адвокатам зависит от степени их подготовленности к процессу, глубины правового анализа материалов дела"24. Судья, оценив квалифицированного адвоката, начинает прислушиваться к его мнению, чаще брать его за основу принимаемых правовых решений, советуется с ним по многим вопросам. И в известных пределах в этом нет ничего противозаконного или неэтичного. При прочих равных условиях судья предпочтет, чтобы в рассматриваемом им деле участвовал именно такой адвокат, а не какой-нибудь "скандалист", непрофессионал (гл. 3.2.4), срывающий процессы и затягивающий их никому не нужными выступлениями, демагогией. Отсюда и встречная, взаимная заинтересованность самого судьи в профессиональных, а порой и в личных контактах с конкретным адвокатом.

- Большинство судов, в отличие от правоохранительных органов, в занимаемых зданиях выделяют специальные помещения для адвокатов (подразделений юридических консультаций). Это неизбежно и разумно, поскольку необходимость участия в деле защитника возникает в районном суде чуть ли не каждую минуту. Соседство кабинетов - так же своеобразное условие для развития личных контактов.

Все эти и некоторые другие обстоятельства создают причины и условия не только для конструктивных взаимоотношений, но и для коррупции судей с адвокатами, порой приобретающей значительно более изощренные и опасные формы, чем подобная коррупция с представителями стороны обвинения.

Проявлениям данного вида коррупции присущи все признаки, которые были описаны по отношению к другим преступлениям "коррумпированных" адвокатов. Не следует забывать и о том, что уже само по себе непроцессуальное вмешательство адвоката в деятельность суда, даже с целью принятия правомерного решения при определенных условиях может быть уголовно-наказуемо по другим статьям УК РФ (ч. 1 ст. 294 УК РФ и др.).

Между тем, широко известно, что судьи привлекаются к уголовной ответственности весьма редко. Так, в 2001 г. Высшей квалификационной комиссией было дано согласие на возбуждение уголовных дел против судей в пяти случаях. Согласие на привлечение их к уголовной ответственности было дано по трем представлениям Генерального прокурора25. При этом мы не нашли данных о привлечении к ответственности адвокатов за соучастие в преступлениях судей, совершаемых ими в связи со своей профессиональной деятельностью26. То есть и эти преступления адвокатов имеют высочайший коэффициент латентности и (или) "нераспознаваемы" (см. гл. 4.1).

4.4.7. Подстрекательство к заведомо ложному доносу, заведомо ложному показанию, заключению эксперта или неправильному переводу, отказу свидетеля или потерпевшего от дачи показаний (ч. 4 ст. 33 и ст. 306 УК РФ; ч. 4 ст. 33 и ст. 307 УК РФ; ч. 4 ст. 33 и ст. 308 УК РФ)

Соучастие в данных преступлениях, совершаемое адвокатами имеет, в целом, те же закономерности, что и совершение ими некоторых из уже рассмотренных выше преступлений27. Там же мы отметили различия в квалификации между преступлениями, предусмотренными ст. 306, 309 УК РФ, и посягательствами, предусмотренными ст. 307 и 308 УК РФ.

Разграничение указанных составов обычно производится по объективной стороне преступления и, прежде всего, по приемам воздействия на свидетеля, потерпевшего, эксперта и переводчика с целью добиться от них ложных показаний (заключения, перевода). То есть подстрекательство к даче ложных показаний осуществляется без принуждения и подкупа, а преступления, предусмотренные ст. 309 УК РФ - только с применением этих средств давления на волю субъекта.

Показания являются ложными, если в них искажаются факты, приводятся вымышленные обстоятельства, важные для разрешения дела по существу. Умолчание об имевших место фактах и обстоятельствах также следует отнести к даче ложных показаний.

Заключение эксперта является ложным, если в нем неправильно изложены факты (искажены, вымышлены, либо утаены), либо они заведомо неверно оценены экспертом (например, использованы ненадлежащие методики исследования), либо он сделал заведомо неверные выводы. Неправильный перевод заключается в умышленном искажении содержания и смысла устной и письменной речи, умолчание о существенных сведениях при переводе с одного языка на другой.

Специфика анализируемых здесь преступлений заключается, в том числе и в том, что они являются оконченными только с момента подписания соответствующего документа: свидетелем и потерпевшим - протокола допроса, экспертом - заключения, переводчиком - любого переводимого им документа или протокола допроса.

Соответственно соучастие адвоката в данных преступлениях может быть совершенно:

1) до проведения соответствующего следственного действия;

2) во время его проведения, но до подписания документов.

Если же свидетель, потерпевший, эксперт или переводчик, несмотря на действия недобросовестного адвоката, дали в ходе следственного действия правдивые показания, то действия последнего могут быть квалифицированы как покушение на соучастие в преступлениях, предусмотренных ст. 307 и 308 УК РФ (см. ч. 5 ст. 34 УК РФ).

Как и во многих других сопутствующих преступлениях, в анализируемых адвокат принимает участие чаще всего как подстрекатель.

Типичные способы подстрекательства28, совершаемого адвокатом до соответствующего следственного действия, выражаются в следующем:

1) уговоры: просьбы, убеждение свидетеля, потерпевшего и др. в том, что давать правдивые показания в данном конкретном случае было бы несправедливо, бессмысленно, жестоко, безнравственно. Приводятся доводы, типа: "Сделанного уже не исправишь, зачем же теперь ворошить прошлое?!", "Мой клиент уже раскаялся и сам себя наказал, готов извиниться, возместить ущерб и моральный вред и т.п.", "Зачем выносить сор из избы, жаловаться, "стучать" - это неэтично, недостойно", "Вы обрекаете моего подзащитного на страшное наказание, которого он не заслуживает", "он не исправится в тюрьме, а только еще более обозлится" и т.п.;

2) обещания: чаще всего имеют место в отношении потерпевших. Последние, особенно по делам о корыстных преступлениях (кражах, грабежах и др.), преступлениях в сфере экономической деятельности (гл. 22 УК РФ) более всего заинтересованы в возмещении причиненного ущерба и ради этого часто готовы пойти на лжесвидетельство. Адвокат обещает, что в случае дачи ложных показаний в пользу клиента или если потерпевший "заберет заявление", "напишет встречное заявление", то его подзащитный в благодарность полностью возместит ущерб. "Адвокат может, например, пояснить потерпевшему, что вынесение лицу, причинившему ему вред, наказания в виде лишения свободы для пострадавшего невыгодно, т.к. оставаясь на свободе, причинитель вреда будет этот вред возмещать, а, будучи лишенным свободы, не сможет это сделать"29. В подобных случаях, думается, не всегда можно говорить о подкупе потерпевшего (ст. 309 УК РФ), ведь речь идет возвращении ему того, на что он имеет полное право. Такого рода переговоры часто превращаются в скрытый от следствия торг между потерпевшим и обвиняемым. Очень часто адвокаты и обвиняемые обманывают потерпевших, т.е. после дачи ими заведомо ложных показаний не возмещают ущерб;

3) обман: широко используется для подстрекательства к даче ложных показаний. Недобросовестный адвокат вводит в заблуждение свидетеля, потерпевшего и др. относительно личности подзащитного, последствий преступления, относительно позиции следователя, результатов и хода расследования и т.п. Например, защитник рассказывает свидетелю, потерпевшему небылицы про то, насколько хороший человек его подзащитный, преступление совершил случайно, вследствие стечения тяжелых жизненных обстоятельств и т.п. Делается это с целью вызвать в человеке острую жалость, стремление простить, помочь. Это эффективный прием для адвоката, хорошо знающего "загадочную душу" российского человека. Мы не простим даже за мелкую ошибку богатого и благополучного, но порой готовы заступится за разбойника и убийцу, потому что у него несчастная судьба

Обман в отношении последствий преступления: например, адвокат до допроса встречается с очевидцем убийства и убеждает его не давать показаний. При этом лжет, что потерпевший жив и здоров. Обман по поводу обстоятельств и хода расследования, например, адвокат по делу о злоупотреблении полномочиями должностного лица лжет свидетелю, подчиненному обвиняемого, о том, что дело не имеет судебной перспективы, вот-вот будет прекращено, обвиняемый останется на своем посту и "припомнит" всем, кто давал показания против него и т.д. и т.п.

При проведении следственного действия адвокат может совершить подстрекательство к даче ложных показаний в следующих ситуациях:

1) во время допроса свидетеля, в случае если адвокат участвует в нем в порядке ч. 5 ст. 189 УПК РФ;

2) в период допроса потерпевшего, в случае если адвокат допущен в качестве его представителя;

3) во время очной ставки;

4) во время допроса свидетеля, потерпевшего, эксперта на судебном следствии.

Как уже было отмечено (см. гл. 1.12), во время допроса свидетеля, если адвокат приглашен им для оказания юридической помощи, последний не вправе задавать вопросы и комментировать ответы допрашиваемого. Если следователь неопытный, а адвокат недобросовестный, последний позволяет себе вмешиваться в допрос, задавать вопросы, в т.ч. наводящие, запутывать свидетеля и даже делать попытки отвечать за него, подсказывать то, какие показания ему выгоднее давать, а какие лучше не давать. При наличии вышеперечисленных условий это может быть квалифицировано как подстрекательство или пособничество к даче заведомо ложных показаний. Очень часто недобросовестный свидетель для того и приглашает адвоката, чтобы тот не сколько оказал ему юридическую помощь или защитил от возможно незаконных методов допроса, сколько для того чтобы тот подсказал ему, свидетелю, какие показания давать. Не важно правдивые или заведомо ложные, лишь бы это было выгоднее свидетелю.

Во время очной ставки адвокат, как защитник или представитель одного из допрашиваемых так же может подстрекать одного из них к даче ложных показаний. Это может выразиться в формулировке наводящих, провокационных вопросов, предвзятом комментировании ответов, различных формах психологического давления на допрашиваемого и т.п.

Развивающаяся в настоящее время состязательность сторон в процессе может спровоцировать стремление многих недобросовестных адвокатов применить в ходе судебного следствия незаконные методы допроса. Особенно это касается ситуаций, когда защитник допрашивает потерпевшего или свидетеля стороны обвинения. И если председательствующий судья, государственный обвинитель вовремя не примут соответствующих мер, зарвавшийся адвокат может использовать подстрекательство и пособничество к даче ложных показаний.

В то же время отметим, что не являются соучастием в даче ложных показаний действия адвоката, направленные на введение в заблуждение, запутывание свидетеля, потерпевшего, в результате которого тот дает ложные показания, но не умышленно, а по ошибке, в результате заблуждения, оговорки и т.п. Даже если адвокат в подобной ситуации действовал умышленно, т.е. с целью добиться от свидетеля дачи показаний, не соответствующих действительности, в действиях обоих - и его и допрашиваемого, нет обязательных признаков соучастия: умышленности и совместности участия (ст. 32 УК РФ). Хотя, безусловно, такие действия будут нарушением адвокатской этики.

Пособничество как форма соучастия в заведомо ложном доносе, даче заведомо ложных показаний и отказе от дачи показаний встречается в практике несколько реже. Оно выражается, как правило, в даче советов, консультировании, предоставлении информации, укрепляющей свидетеля, потерпевшего, переводчика и эксперта в необходимости дачи ложных показаний.

Так, свидетель Р. по делу о бандитизме, вызванный на допрос, встретил в коридоре прокуратуры знакомого адвоката, который защищал одного из обвиняемых по данному делу. В ходе разговора свидетель выразил опасения в том, стоит ли давать показания, не подвергнет ли он себя опасности. Адвокат, будучи заинтересованным, умышленно, с целью запугать свидетеля, рассказал ему истории о расправе над очевидцами и потерпевшими за дачу ими правдивых показаний против членов банды, предупредил его о том, что никаких реальных мер защиты свидетелей правоохранительные органы не предпринимают и т.п. В результате он убедил Р. не давать правдивых показаний и тот на допросе заявил, что ничего не видел.

Очень часто "вовлеченные" адвокаты в ходе разработки преступных операций своего криминального формирования заранее предусматривают участие в деле лжесвидетелей, например, для создания ложного алиби, инсценировок и т.п. Недобросовестные адвокаты готовят лжесвидетелей, "репетируют" их показания, инструктируют их, как вести себя на допросах.

Изложенное свидетельствует, насколько опасны адвокатские преступления, связанные с соучастием в лжесвидетельстве, заведомо ложном доносе, отказе от дачи показаний. Разумеется, такие преступления совершаются и другими лицами. Но именно в руках адвокатов, компетентных и опытных юристов, часто имеющих "предшествующий" опыт, эти посягательства становятся опаснейшим оружием против интересов правосудия.

4.4.8. Соучастие в должностном злоупотреблении и превышении должностных полномочий (ст. 33 и 285 УК РФ, ст. 33 и 286 УК РФ)

В данном случае речь идет о злоупотреблениях полномочиями и превышении полномочий, совершаемых должностными лицами правоохранительных и иных органов:

1) по поводу проведения некоторых следственных и иных процессуальных действий: обысков, выемок и др.;

2) по поводу избрания, изменения или отмены мер пресечения, таких как залог, заключение под стражу и др.;

3) по поводу применения иных мер процессуального принуждения, таких как наложение ареста на имущество, привод и др.;

4) по поводу рассмотрения жалоб и ходатайств;

5) в связи с возбуждением уголовных дел и проведении проверок в порядке ст. 144 УПК РФ, в связи с манипулированием "заказными" уголовными делами и т.п.

Приведем лишь некоторые типичные примеры подобного рода злоупотреблений, в которых участвуют адвокаты.

Например, по совету, просьбе "вовлеченного" или "коррумпированного" адвоката следователь за взятку или из иной личной заинтересованности не проводит по месту жительства обвиняемого обыск, выемку, наложение ареста на имущество. Несмотря на то, что проведение этих и других следственных действий в каждом конкретном случае является правом, а не обязанностью следователя (п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ), на наш взгляд, если он осознает реальную возможность того, что их проведение позволит обнаружить следы преступления, изобличить лиц, их совершивших, и при этом умышленно не делает этого, подстрекаемый адвокатом, то тем самым он действует вопреки интересам службы, нарушает, в частности, требования ч. 2 ст. 21 УПК РФ, причиняет вред интересам правосудия и тем самым совершает преступление, предусмотренное ст. 285 УК РФ (при наличии корыстной или иной личной заинтересованности). А адвокат, соответственно, является подстрекателем в этом преступлении.

Являются случаи, когда по просьбе недобросовестного адвоката следователь меняет меру пресечения с заключения под стражу на не связанную с лишением свободы (залог, подписка о невыезде и др.). Если следователь при этом осознает, что обвиняемый после освобождения обязательно скроется от следствия и суда, и делает это из корыстной или иной личной заинтересованности, в его действиях так же усматриваются признаки злоупотребления полномочиями. В коррумпированных следственных подразделениях распространены факты скрытого, незаконного и глубоко аморального торга. Например, следователь знает, что арестованный, в силу своего имущественного положения в состоянии заплатить сумму в 100 000 рублей и более в качестве залога, и только такого масштаба сумма может обеспечить явку обвиняемого на следствие и в суд. Несмотря на это он, по настоянию "вовлеченного" адвоката, за взятку или из иной личной заинтересованности уменьшает сумму залога до смехотворной суммы, например, в 5000 рублей, ну а обвиняемый после освобождения подается "в бега".

Крайне опасными должностными злоупотреблениями характеризуются действия коррумпированных чиновников и связанных с ними адвокатов по поводу возбуждения уголовных дел. Например, оперуполномоченный отдела БЭП в рамках дела оперативного учета обнаруживает на курируемом предприятии факты крупных хищений. Не регистрируя материал и не принимая мер к возбуждению уголовного дела, он вступает в тайные переговоры с преступниками. Предметом "торга" может быть размер взятки, либо "спонсорская помощь" правоохранительному подразделению, иные материальные услуги (предоставление квартиры вне очереди, постройка гаража, выделение беспроцентного кредита и т.п.). Разумеется, часто посредником в таких преступных сделках становиться "коррумпированный" или "вовлеченный" адвокат, как правило, с предшествующим опытом работы, например по совместительству занимающийся юридическим обслуживанием данного предприятия. Здесь адвокат - выгодный посредник для обеих сторон. Он хорошо знает их интересы, может объективно оценить "качество" собранного коррумпированным оперативником материала, хорошо знаком с правилами конспирации, обладает гарантиями неприкосновенности адвоката (ст. 18 Закона об адвокатуре), что весьма удобно в случае возникновения проблем и т.д.

По подобной преступной коррумпированной схеме часто возбуждается либо, наоборот, прекращается уголовное преследование. Так называемые "заказные" уголовные дела сейчас стали притчей во языцех. Они возбуждаются (прекращаются) по "заказу" политических, олигархических, просто криминальных группировок. Они используются в качестве самостоятельного, и, пожалуй, одного из самых эффективных методов в грязных предвыборных технологиях, являются средством передела собственности, раздела сфер влияния, рынков сбыта продукции и т.д. Когда могущественные и богатые "кукловоды" дергают за ниточки своих "марионеток" - следователей, оперуполномоченных и их руководителей - что это, если не злоупотребление должностными полномочиями обоих сторон?

Практически всегда в этих делах одним из посредников, а иногда и организаторов является недобросовестный адвокат. Иногда он стоит на стороне "заказчика" (т.е. является "вовлеченным"), иногда на стороне "исполнителя заказа", "подрядчика" (т.е. "коррумпированный" адвокат). Порой он небезуспешно пытается получить свои дивиденды у обеих сторон. В любом случае - это один из самых опасных участников организованной преступной деятельности, очень ловкий, порой единственно компетентный в уголовно-правовых и прочих правовых вопросах и практически всегда ускользающий от ответственности, как бы плохо не закончилась деятельность для любой из сторон.

Перечислить все или хотя бы основные формы соучастия недобросовестных адвокатов в должностных злоупотреблениях и превышении полномочий практически невозможно. Их слишком много и они "плодятся" в геометрической прогрессии, поскольку: "ОПГ не просто удачно используют благоприятно складывающиеся для их преступной деятельности условия, но и сами путем определенной дезорганизации функционирования их системы создают благоприятные для них условия"30. Можно ли сомневаться, что именно адвокаты-преступники являются одними из тех членов ОПГ (ОПС), которые отслеживают и приспосабливаются к имеющимся условиям и создают для преступного формирования новые, еще более выгодные.

Необходимо отметить одну особенность уголовно-правовой квалификации. Как мы и отмечаем в примерах, подобного рода злоупотребления и превышения полномочий часто в практике совершаются за взятки (ст. 290 УК РФ). Правоприменители при квалификации этого преступления часто упускают "сопутствующий" ему состав злоупотребления (превышения). Между тем уголовно-правовая связь между злоупотреблением и взяткой является закономерной и характерна для любых должностных преступлений. В связи с распространенностью подобных ошибок Пленум Верховного Суда РФ в п. 19 постановления от 10 февраля 2000 г. № 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" подчеркнул, что "ответственность за дачу и получение взятки или коммерческий подкуп не исключает одновременного привлечения к уголовной ответственности за действия, образующие самостоятельное преступление. В таких случаях содеянное надлежит квалифицировать по совокупности преступлений. Взяткополучатель, совершивший в интересах взяткодателя или представляемых им лиц, незаконные действия, образующие состав иного преступления, подлежит ответственности по совокупности преступлений - по ч. 2 ст. 290 и соответствующей статье УК РФ (злоупотребление должностными полномочиями, незаконное освобождение от уголовной ответственности, фальсификация доказательств и т.п.)".

Анализируя изложенную позицию Верховного Суда РФ, Б.В. Волженкин отметил, что "незаконные действия, о которых говорится в ч. 2 ст. 290 УК, могут быть как непреступными сами по себе (например, наказуемыми в дисциплинарном порядке - прим. автора), так и преступными. В последнем случае они обязательно должны получить уголовно-правовую оценку и быть квалифицированы в совокупности с получением взятки"31.

* * *

На этом мы заканчиваем ту часть работы, которая посвящена преступлениям адвокатов, т.е. тому виду совершаемых ими правонарушений, которые подпадают под признаки преступлений, предусмотренных Особенной частью УК РФ.

Несмотря на многочисленность видов и разновидностей этих преступлений, они являются далеко не единственными проявлениями незаконной деятельности адвокатов в уголовном судопроизводстве. В качестве следующей большой группы, даже, можно сказать, класса нарушений, мы выделяем правонарушения, не являющиеся преступлениями. К ним и переходим в следующей части работы.

Сноски и примечания

1 Здесь мы основываемся на классификации видов преступной деятельности в структуре криминальной деятельности любого организованного преступного формирования: базовая, вспомогательная, побочная и нетипичная. См.: Яблоков Н.П. Расследование организованной преступной деятельности. - М., 2002. - С. 50.

2 См., например: Бурковская В., Истомин А., Устинова Т., Четвертакова Е. Состояние уголовного законодательства об ответственности за преступления в сфере экономической деятельности (по материалам Ученого Совета НИИ укрепления законности и правопорядка Генеральной прокуратуры РФ) // Уголовное право. - 2001. - № 2. - С. 39-46.

3 Заметим, что далеко не всегда использование юристом "узких" мест, недостатков закона является нарушением. Часто это даже вполне "легальный" способ ухода от ответственности. Но он обычно сопряжен и с правонарушениями. Поэтому мы позволим себе привести ниже пример такой работы юриста.

4 См., например: Гармаев Ю.П. Невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте. - М., 2001. - С. 35-36.

5 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева. - М., 2000. - С. 89.

6 Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1 / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой, И.М. Тяжковой. - М., 1999. - С. 409.

7 Словарь русского языка: В 4-х т. Т. 4 / Под ред. А.П. Евгеньевой. - М., 1984. - С. 124.

8 Белкин Р.С. Курс криминалистики: Учебное пособие для вузов. Изд. 3, доп. - М., 2001. - С. 308.

9 Ст. 6 и 7 Закона "Об ОРД", с учетом положений ст. 8 и 18 Закона об адвокатуре.

10 Как уже отмечалось, соответствующие меры нейтрализации будут рассмотрены в следующей книге.

11 См. Примечание 1 к статье 285 УК РФ.

12 См., например: Расследование преступлений против правосудия, совершаемых работниками правоохранительных органов: Методическое пособие / Коллектив авторов под рук. А.А. Эйсмана. - М., 1991. - С. 29-30.

13 В основном речь идет о категории дел, где участие защитника обязательно.

14 Речь идет о нескольких самостоятельных составах преступлений.

15 Например, ч. 10 и 12 ст. 109 УПК РФ в ред. ФЗ от 4.07.2003 г. № 92-ФЗ.

16 Сильнов М.А. Вопросы обеспечения допустимости доказательств в уголовном процессе. - М., 2001. - С. 53.

17 См., например: Протасевич А.А. Образцов В.А., Шиканов В.И., Китаев Н.Н. и др. Монологи: Криминалисты о своей науке, призванной адекватно противостоять современной преступности / Отв. ред. И.В. Смолькова, В.И. Шиканов. - Иркутск, 1999.

18 Нарушение ч. 3 ст. 164 УПК РФ.

19 Обратим внимание, что оценочные термины "существенные и несущественные" нарушения закона вновь использует Верховный Суд, предусматривая противоположные по своему значению правовые последствия этих нарушений. (Постановление Пленума ВС РФ от 5.03.2004 № 1 "О применении судами норм УПК РФ ").

20 Хотя может быть квалифицировано, например, по ст. 293 УК РФ - халатность.

21 Буньков В., Лукманов М., Сумароков И. Судьи работают на износ // Российская юстиция. - 2001. - № 8. - С. 76.

22 Петрухин И.Л. Отчет о социологическом исследовании факторов, влияющих на деятельность адвокатов Московской городской коллегии адвокатов / Рассказывают адвокаты / Отв. ред. Резник Г.М. - М., 2000. - С. 114-115.

23 См., ст. 4 закона "О статусе судей" от 26.06.1992 N 3132-1 в ред. ФЗ от 15.12.01 № 169-ФЗ.

24 Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России: Учебник. - М., 2001. - С. 256.

25 Работа квалификационных коллегий судей судов общей юрисдикции // Российская юстиция. - 2002. - № 5. - С. 70.

26 Это не только преступления против правосудия, но и должностные преступления - глава 30 УК РФ и др.

27 Смотрите наш комментарий к ст. 306 и 309 УК РФ (4.2.7, 4.4.7).

28 Помимо способов подкупа и понуждения (гл. 4..2.7).

29 Игнатьев М.Е. К вопросу о нейтрализации противодействия расследованию со стороны защитника // Адвокатская практика. - 2001. - № 1. - С. 25.

30 Яблоков Н.П. Расследование организованной преступной деятельности. - М., 2002. - С. 61.

31 Волженкин Б.В. Служебные преступления. - М., 2000. - С. 220.