Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

Гармаев Ю.П.
Незаконная деятельность адвокатов в уголовном судопроизводстве:
Иркутск: ИПКПР ГП РФ, 2005. 390 с.

Оглавление • Приложения • Справка об авторе

ГЛАВА 5. НАРУШЕНИЯ АДВОКАТАМИ ТРЕБОВАНИЙ УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО КОДЕКСА РФ

Как уже было отмечено в гл. 3.1, основополагающей классификацией видов незаконной деятельности адвокатов в уголовном процессе является их деление в зависимости от отношения к уголовному закону на:

a. преступления адвокатов;

b. иные правонарушения адвокатов (См. Приложение 3. п. 1.1-1.5).

Последний класс с достаточно высокой степенью условности, лишь для удобства изучения в настоящей работе, можно разделить на:

- нарушения федеральных законов (гл. 5-7);

- нарушения кодекса профессиональной этики (гл. 9).

Под нарушением федеральных законов в настоящем исследовании понимаются:

- нарушения УПК РФ (гл. 5);

- нарушения Закона об адвокатуре (гл. 6);

- нарушения других федеральных законов (гл. 7).

Мы уже отмечали, насколько условна данная классификация (3.1). Тем не менее, далее, при рассмотрении типичных способов правонарушений адвокатов, мы будем исходить именно из этого деления, как наиболее наглядного, простого и удобного в использовании. Когда тот или иной запрет будет дублироваться в положениях перечисленных нормативных актов, это будет специально отмечаться. Те или иные правонарушения часто будут противоречить сразу двум или нескольким нормативным актам и правилам этики1. Это так же будет отмечаться ссылками на соответствующие нормы права.

Многие из приводимых ниже видов нарушений будут подпадать под отдельные признаки преступлений, предусмотренных Особенной частью УК РФ2. Многие правонарушения могут быть "похожи" на уголовно-наказуемые деяния, смежными с ними. В этом случае мы даем ссылку на смежный состав преступления и, как правило, отмечаем следующее: при отсутствии (либо наличии) каких признаков данное правонарушение не может быть квалифицировано как преступление.

Такими "недостающими" либо "лишними" признаками чаще всего являются: отсутствие той степени, характеристики общественной опасности, которые присущи преступлению3, наличие признака малозначительности, отсутствие корыстной или иной личной заинтересованности, существенного вреда правоохраняемым интересам, отсутствие признаков специального субъекта преступления и т.п.

При изучении данной главы настоятельно рекомендуем изучить сами перечисленные нормы, использовать комментарии к УПК РФ и иные источники доктринального толкования, а также не забывать положения главы 1 настоящего пособия "Пределы полномочий адвоката". Характеризуя каждое правонарушение, мы даем ему краткое наименование и приводим диспозицию (либо фрагменты диспозиции) соответствующих статей УПК.

5.1. Нарушение ст. 9 УПК РФ (унижение чести и достоинства участников процесса)

Статья 9. Уважение чести и достоинства личности

1. В ходе уголовного судопроизводства запрещаются осуществление действий и принятие решений, унижающих честь участника уголовного судопроизводства, а также обращение, унижающее его человеческое достоинство либо создающее опасность для его жизни и здоровья.

2. Никто из участников уголовного судопроизводства не может подвергаться насилию, пыткам, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению.

Из текста диспозиции статьи видно, что данный принцип уголовного судопроизводства в равной степени относится к любым его участникам, т.е. и к защитникам, и к адвокатам-представителям.

В нарушении данного требования недобросовестные адвокаты часто допускают оскорбления, клевету и иные действия, унижающие честь и достоинство участников судопроизводства. Больше всего, естественно, "достается" представителям стороны обвинения: прокурорам, следователям, начальникам следственных подразделений, дознавателям, потерпевшим, частным обвинителям, гражданским истцам и представителям потерпевших, гражданских истцов, частных обвинителей.

Очень часто объектами издевательств, оскорблений и клеветы становятся свидетели, а так же эксперты, специалисты, если они дают показания (заключения) не в интересах не столько защиты, сколько конкретного адвоката.

К сожалению, не редки случаи, когда и сам подзащитный становится жертвой такого рода действий, а так же жестокого обращения (запугивания, издевательств, психического насилия и т.п.) со стороны собственного адвоката, иногда при участии или попустительстве недобросовестных следователей. Речь идет о незаконных действиях, часто направленных против интересов собственного подзащитного, либо совершаемых ввиду ложно понятых его интересов (См. классификацию в гл. 3.1). Совершаются они чаще всего "скандальными", "коррумпированными", "неквалифицированными" адвокатами. Допускают такое и "неоплаченные" защитники.

Данные правонарушения, зачастую, одновременно можно квалифицировать, как преступления, предусмотренные ст. 129, 130, 297, 298, 306, 319, 330 УК РФ и др.). Критериями разграничения преступления и иного правонарушения здесь могут быть: процессуальный статус потерпевшего (ст.ст. 297, 298, 319 УК РФ), наличие от него заявления о возбуждении уголовного дела (ст. 129, 130 УК РФ - дела частного обвинения) и, как и во всех случаях, критерий степени общественной опасности, малозначительности.

Те же самые действия могут быть оценены и как нарушения кодекса профессиональной этики адвоката, неисполнение или ненадлежащее исполнение им своих профессиональных обязанностей перед доверителем (п. 1 и 2 ч. 2 ст. 17 Закона об адвокатуре - См. 9.7) 4.

Необходимо, однако, иметь ввиду, что в случае, если анализируемое нарушение было оценено следствием (прокурором, судом) не как преступление, а только как нарушение УПК РФ, закона об адвокатуре, если уголовное дело не было возбуждено, то недобросовестный адвокат может воспользоваться пресловутым правилом ч. 2 ст. 18 Закона об адвокатуре, т.е. назвать собственные действия, в том числе оскорбления, клевету и др., "мнением, выраженным при осуществлении адвокатской деятельности" и по этому формальному основанию попытаться избежать дисциплинарной ответственности (См. гл. 2).

5.2. Нарушение ст. 12 и 13 УПК РФ (нарушение неприкосновенности жилища, тайны переписки, телефонных и иных переговоров и сообщений)

Статья 12. Неприкосновенность жилища

1. Осмотр жилища производится только с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения, за исключением случаев, предусмотренных частью пятой статьи 165 настоящего Кодекса.

2. Обыск и выемка в жилище могут производиться на основании судебного решения, за исключением случаев, предусмотренных частью пятой статьи 165 настоящего Кодекса.

Статья 13. Тайна переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений

1. Ограничение права гражданина на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения.

2. Наложение ареста на почтовые и телеграфные отправления и их выемка в учреждениях связи, контроль и запись телефонных и иных переговоров могут производиться только на основании судебного решения, за исключением случаев, предусмотренных частью пятой статьи 165 настоящего Кодекса. (в ред. Федерального закона от 29.05.2002 N 58-ФЗ)

Как и в предыдущем случае, речь идет о запретах, касающихся любого участника уголовного судопроизводства, в том числе и адвоката. Хотя ясно, что прежде всего данной нормой ставится заслон от злоупотреблений со стороны обвинения: оперуполномоченных, следователей и дознавателей.

Но, как показало изучение практики, недобросовестные адвокаты также могут посягать на неприкосновенность жилища, тайну телефонных и иных переговоров и т.д. Особенно такая вероятность высока в связи со вступлением в силу УПК РФ, который наделяет защитников правами по сбору доказательств: право на получение предметов, документов и иных сведений, опрос лиц и т.д. (ст. 86 ч. 3 УПК РФ. См. 1.7).

Недобросовестные адвокаты, в целях неправомерного сбора доказательств, могут предпринимать попытки незаконно, самоуправно проникнуть в жилище. То есть, при определенных условиях некоторые из допускаемых адвокатами нарушений неприкосновенности жилища могут быть квалифицированы как преступление. Критериями разграничения преступления (по ч. 1 ст. 138, по ч. 1 ст. 139, 330 УК РФ) и иного правонарушения здесь являются только критерий степени общественной опасности, малозначительности. То есть достаточно доказать только сам факт нарушения соответствующей тайны, незаконного проникновения в жилище без согласия проживающих лиц.

Несмотря на то, что преступления, предусмотренные ст. 138, 139 и 330 УК РФ к категории дел частного и частно-публичного обвинения не относятся (ч. 2 и 3 ст. 20 УПК РФ), факт подачи потерпевшим заявления, его отношение к посягательству будет иметь важное значение и для квалификации и для доказывания по возбужденному делу.

В случае нарушения тайны переписки, переговоров, неприкосновенности жилища недобросовестный адвокат для самооправдания вряд ли сможет воспользоваться правилом ч. 2 ст. 18 Закона об адвокатуре (См. гл.2). Нарушение совершается путем физических действий и не носит характер "выраженного мнения".

5.3. Нарушение ст. 15 УПК РФ (нарушение принципа состязательности сторон)

Статья 15. Состязательность сторон

(извлечение)

1. Уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон.

2. Функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо

пункт 1 части 1 статьи 7 Закона об адвокатуре:

1. Адвокат обязан:

1) честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми, не запрещенными законодательством РФ средствами.

Важным в контексте исследования принципом является положение о том, что: "Функции обвинения и защиты отделены друг от друга". Это означает, что ни при каких условиях защитник не вправе содействовать уголовному преследованию своего подзащитного. Он не только не вправе принимать меры к обнаружению преступления, устанавливать его событие, изобличать виновных лиц и т.д. (ч. 2 ст. 21 УПК РФ), но и ни в коей мере не может содействовать в этом органам, осуществляющим уголовное преследование.

Это положение ставить вне закона все деяния недобросовестных адвокатов, совершаемые против интересов собственных клиентов (См. Приложение 6). Как мы отмечали, такие действия чаще всего совершают "коррумпированные" адвокаты.

Примерами таких незаконных действий могут быть:

- оказание адвокатом помощи следователю в том, чтобы упорствующий подзащитный признал свою вину;

- сообщение следователю о психическом состоянии обвиняемого, о том, в чем он признается адвокату наедине;

- помощь в выработке тактики, стратегии расследования;

- советы о том, как полнее собрать доказательства вины по делу, возместить причиненный ущерб за счет обвиняемого и т.п.;

- содействие следствию в изобличении одного подзащитного с тем, чтобы "выгородить" другого - его сообщника (См. Приложение 6. п. 1.1 - 1.5).

В некоторых случаях действия против собственных подзащитных допускают адвокаты, подкупленные заинтересованными лицами, например, представителями сообщника по групповому делу, у которого с подзащитным этого адвоката имеются существенные противоречия в интересах. Хотя бывает, что последствием подкупа такого адвоката является его отказ от защиты (См. 5.7).

Такие действия не только нарушают данное требование УПК РФ, но и положение п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре (См. 6.6), в соответствии с которым адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми, не запрещенными законодательством РФ средствами. Он именно обязан защищать, а не просто имеет право. И делать это он обязан всеми известными и доступными ему средствами, не запрещенными законом.

Разграничить непреступные правонарушения и преступные посягательства такого рода весьма непросто, хотя бы уже в силу многочисленности преступлений, под признаки которых подпадают незаконные обвинительные действия адвокатов, направленные против собственных клиентов.

Можно лишь сформулировать наиболее общие правила разграничения:

1. Правонарушениями против подзащитных, не являющимися преступлениями будут все те действия (бездействие) защитников, которые не подпадают под признаки преступлений.

Так, например, просьбы, уговоры адвоката в отношении своего подзащитного признать вину, помочь расследованию, изобличить соучастников и т.п. не подпадают под признаки какого-либо преступления. Если только не имеет место соучастие в привлечении заведомо невиновного к уголовной ответственности (ст. 33 и 299 УК РФ) или в понуждении к даче показаний (ст. 33 и 302 УК РФ).

2. Преступления адвокатов против интересов подзащитных характеризуются тем, что причиняют правам и законным интересам последних существенный вред, а так же вред интересам правосудия.

Например, адвокат по просьбе следователя подписал протокол очной ставки между подзащитным и свидетелем обвинения, в котором он, как защитник, на самом деле не участвовал. В действиях адвоката усматривается признаки соучастия в фальсификации доказательств (ст. 33 ч. 5 и 303 ч. 2 УК РФ). Но в ходе этой очной ставки обвиняемый все равно, как и ранее при допросе отрицал свою вину, противоречия в показаниях между ним и свидетелем устранены не были. На наш взгляд, ни интересам подзащитного, ни интересам правосудия эти действия адвоката существенного вреда не причинили. Вряд ли такое деяние можно квалифицировать как преступление.

В редких случаях действия, направленные против интересов клиента, недобросовестный адвокат сможет затем оправдать "выраженным мнением", т.е. правилом ч. 2 ст. 18 Закона об адвокатуре. Однако и такое возможно, если, например, адвокат совершил эти действия путем переговоров, дачи советов, указаний и т.п. Кроме того, достаточно сложно в каждом конкретном случае доказать, что адвокат умышленно, а не по ошибке, недомыслию, действовал против интересов клиента.

Правонарушения адвокатов, направленные против интересов собственных клиентов являются, как мы уже отмечали (гл. 3.1), общим видом нарушений. Многие нижеописанные деяния являются специальными нарушениями, по отношению к нарушению общей нормы, предусмотренной ст. 15 УПК РФ и п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре.

5.4. Нарушение ч. 4 ст. 49 УПК РФ, то есть, условий допуска защитника к участию в уголовном деле (непредставление удостоверения и ордера адвоката, ненадлежащая форма ордера)

Часть 4 ст. 49 УПК РФ (в ред. Федерального закона от 29.05.2002 № 58-ФЗ): Адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера.

Часть 2 ст. 6 закона об адвокатуре: В случаях, предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. Форма ордера утверждается федеральным органом юстиции.

Данное положение обязывает адвоката во всех случаях вступления его в уголовное дело в качестве защитника предъявлять удостоверение адвоката и ордер на участие в деле. Если адвокат по той или иной причине, вступая в дело, не предъявил удостоверение и/или ордер (забыл, потерял, не успел получить удостоверение, выписать ордер и т.п.) и в результате было сорвано следственное действие, например, допрос задержанного подозреваемого (ч. 4 ст. 92 УПК РФ, в ред. ФЗ от 24.07.02 № 98-ФЗ), то налицо признаки правонарушения, за которое адвокат может быть привлечен к ответственности адвокатской палатой.

Особенно вредны такие правонарушения со стороны защитника, если он тем самым срывает следственные действия, носящие неотложный характер (допрос подозреваемого, следственный осмотр, обыск, освидетельствование и др.). Хотя в практике, следователи, будучи уверены, что перед ними именно адвокат, а не постороннее лицо, обычно допускают его к участию в деле с условием, что удостоверение и ордер будут позже представлены.

Совсем другое дело, когда адвокат, не имея при себе указанных документов, требует допуска к участию в деле, встречи с подозреваемым, обвиняемым и т.д. Если следователь не дал согласия допустить адвоката, а он, в нарушение этого порядка, с помощью обмана или насилия, добивается участия в деле, в частности, добивается встречи с задержанным или арестованным, знакомится с документами по делу, участвует в следственных действиях, то это следует рассматривать как грубое нарушение УПК РФ.

В подобных действиях адвоката могут усматриваться, в частности, признаки самоуправства - ст. 330 УК РФ. Для разграничения преступления и нарушения норм УПК РФ важное значение будут иметь два признака:

3. оспаривается ли правомерность действий адвоката правоохранительным органом, заинтересованными гражданами;

4. причинен ли действиями адвоката существенный вред.

При наличии положительных выводов по обоим пунктам, налицо состав данного преступления.

Разумеется, при подобных нарушениях адвокат вряд ли сможет оправдаться, используя правило ч. 2 ст. 18 Закона об адвокатуре.

Широкое распространение в адвокатской среде получили нарушения, которые можно проиллюстрировать следующим примером из практики автора.

В Иркутский институт повышения квалификации прокурорских работников Генеральной прокуратуры РФ поступила просьба от одной из прокуратур субъекта Российской Федерации. Просьба заключалась в том, чтобы работники института помогли выработать тактику нейтрализации незаконного противодействия со стороны адвоката по уголовному делу об изнасиловании и убийстве несовершеннолетней. Адвокат обвиняемого - арестованного по делу, пыталась подстрекать свидетелей обвинения к изменению показаний, срывала и затягивала следственные и судебные действия и т.д., чем, по существу, заблокировала процесс расследования (с учетом того, что неопытный следователь не был готов к такому противодействию).

Для оказания помощи мною были изучены все материалы многотомного уголовного дела, составлен проект плана дальнейшего расследования и т.д. Однако, в ходе изучения материалов, в первом томе был обнаружен так называемый ордер адвоката. В этом документе:

1. были указаны реквизиты формально прекратившего свою деятельность адвокатского образования5;

2. имелся оттиск печати указанного выше, несуществующего адвокатского образования;

3. в соответствующей графе вместо подписи руководителя адвокатского образования расписалась сама адвокат (простое сравнение подписей в различных документах).

Возник вопрос: влекут ли данные обстоятельства признание ордера адвоката недействительным?

Для ответа на вопрос обратимся к Приказу Минюста РФ от 8.08.02, N 217 "Об утверждении формы ордера". В ордере адвоката (См. приложение 16), форма которого обязательна к соблюдению всеми адвокатскими образованиями на территории РФ, должны быть, в том числе, следующие реквизиты:

1. регистрационный номер адвоката в реестре адвокатов субъекта Российской Федерации;

2. номер удостоверения адвоката;

3. стадия рассмотрения дела и/или наименование органа, учреждения, организации;

4. основания выдачи ордера (реквизиты соглашения, документа о назначении);

5. кем выдан ордер, в том числе наименование адвокатского образования, должность, фамилия, инициалы и подпись лица, выдавшего ордер, т.е., как правило, руководителя адвокатского образования (председателя коллегии и др.);

6. оттиск печати адвокатского образования.

Исходя из буквального толкования изложенных правовых норм, несоблюдение хотя бы одного из перечисленных обязательных реквизитов может повлечь признание ордера недействительным. В практике наиболее распространенным нарушением формы ордера являются несоблюдение реквизитов п.п. 4-6 указанного перечня. Особенно часто встречается отсутствие подписи выдавшего ордер лица. Адвокаты часто сами расписываются в этой графе, не видя в этом ничего неправомерного.

Для сравнения сформулируем риторический вопрос: если в постановлении о возбуждении уголовного дела и/или принятии его к производству не будет хотя бы одного обязательного реквизита, например, подписи прокурора о согласии с этим решением, номера дела, даты вынесения и т.п., или (что просто трудно представить) за прокурора подпишется сам следователь (!!) - разве у кого-то возникнут сомнения о недействительности такого документа и, соответственно, незаконности возбуждения уголовного дела и всего производства по нему? Ответ, разумеется, очевиден.

В приведенном примере можно сделать вывод о том, что следователь имел полное право не допустить адвоката к участию в деле, а затем, например, внести представление в адвокатскую палату субъекта РФ. Разумеется, названные нарушения при заполнении бланка ордера легко исправляются, но в данном случае адвокат была "приписана" в адвокатской палате другого субъекта РФ, а потому ей потребовалось бы поехать туда, что отняло бы, как минимум, два дня.

Обратим внимание и на то, что формально, в течении трех месяцев предварительного расследования в качестве защитника обвиняемого в деле участвовал ненадлежащий субъект, что может повлечь вывод о нарушении права на защиту и признание недопустимым всех доказательств, полученных с участием такого адвоката.

Такое возможно Однако автору книги подобные прецеденты пока не известны.

5.5. Нарушение ч. 5 ст. 49 УПК РФ (отказ дать подписку о неразглашении государственной тайны)

Часть 5 статьи 49 УПК РФ: В случае, если защитник участвует в производстве по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, и не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям, он обязан дать подписку об их неразглашении.

Правовые основания, дающие право защитнику знакомиться с материалами дела, содержащими сведения, составляющие государственную тайну были описаны в гл. 1.10.

Исходя из требования ч. 5 ст. 49 УПК РФ, ст. 21.1. закона "О государственной тайне", адвокат обязан в соответствующих случаях дать указанную подписку о неразглашении. Отказ в даче подписки является нарушением комментируемой нормы. Кроме того, такой отказ может быть признан и нарушением ч. 7 ст. 49 УПК РФ и п. 6 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре, то есть фактическим отказом от принятой на себя защиты.

Надо признать, что такого рода правонарушения встречаются довольно редко.

5.6. Нарушение ч. 6 ст. 49 УПК РФ (защита двух лиц, если интересы одного противоречат интересам другого)

Часть 6 ст. 49 УПК РФ: Одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого.

Противоречие может выражаться в признании обвинения одним лицом и непризнании другим, взаимное изобличение соучастниками и т.п. Защита таких соучастников одним адвокатом равна ее полному отсутствию 6.

Речь идет о довольно распространенных правонарушениях, носящих, как правило, ярко выраженный корыстный характер (См. 3.1). По делам о групповых преступлениях, адвокат, вступая в дело в качестве защитника одного из подозреваемых, обвиняемых, видит, что другой привлекаемый к ответственности по тому же делу вполне платежеспособен. Стремясь получить дополнительные доходы, недобросовестный адвокат делает все возможное, чтобы второй подследственный заключил с ним соглашение. При этом между интересами первого и второго подзащитного могут быть существенные противоречия. Верховный суд РФ неоднократно отмечал подобные факты как грубое нарушение требований закона, влекущее, в том числе, недопустимость полученных доказательств7.

Вообще все противоречия в интересах подзащитных можно условно разделить на явные и неявные. К явным относятся такие противоречия, которые для всех участвующих в деле лиц: следователя, защитника, самих подозреваемых (обвиняемых) очевидны. Например, один из них признает вину в совершении преступления в соучастии со вторым обвиняемым, а последний свою причастность отрицает. Нет сомнений в том, что адвокат не вправе защищать обоих этих лиц. Значительно чаще в адвокатской практике встречается скрытый, неочевидный конфликт интересов8.

Скрытыми можно назвать те противоречия, которые не являются очевидными для кого-либо из названных участников процесса: следователя, адвоката, обвиняемых. Например, оба сообщника дают непротиворечивые и признательные показания в совершении одного эпизода преступления, но один из них имеет намерение сознаться и в другом эпизоде, о котором следствию еще не известно. Против этого категорически возражает сообщник, либо он еще не знает о таком намерении своего соучастника, но если бы узнал, то, очевидно, был бы против.

На наш взгляд, нарушением требования ч. 6 ст. 49 УПК РФ будет защита адвокатом интересов двух и более обвиняемых, если между их интересами имеется любое скрытое противоречие, явное для защитника, даже если из участников судопроизводства, включая самих подзащитных, не знает об этом.

Попытки защищать интересы двух и более обвиняемых со стороны недобросовестных адвокатов носят порой весьма изощренный характер. Часто адвокат пытается обоих клиентов "привести к общему знаменателю", помирить их интересы. Например, он убеждает не признающего вину соучастника признать вину, либо убедить другого - признающего, отказаться от предыдущих показаний и занять позицию, соответствующую интересам первого.

В случаях наличия скрытых противоречий, явных для недобросовестного адвоката, он всеми средствами пытается скрыть от следователя, а порой и от своих же подзащитных наличие этих противоречий, либо теми или иными незаконными и неэтичными средствами примирить их.

Так по делу о разбойном нападении на квартиру, в результате которого были похищены семейные драгоценности на крупную сумму, оба соучастника были изобличены, задержаны и признали свою вину. Один из них, тот, что спрятал похищенные драгоценности, категорически отказался выдать их следствию. Другой соучастник хотел, чтобы тот вернул похищенное, обосновано полагая, что это могло бы повлиять на снижение размера наказания. Адвокат, защищающий обоих обвиняемых, выявил это скрытое противоречие в ходе конфиденциальных бесед с подзащитными. Желая сгладить противоречие и одновременно заработать на нем, он предложил первому подзащитному сообщить о месте хранения драгоценностей и передать их ему, адвокату, на хранение. Второго подзащитного он убедил не возмущаться, а молчать на следствии, а после отбытия наказания обещал, что похищенное будет поделено между соучастниками.

В этом примере в действиях адвоката, помимо анализируемого правонарушения, усматриваются признаки преступления, предусмотренного ст. 316 УК РФ - укрывательство преступлений.

На наш взгляд, основанием, не позволяющим участвовать в защите двух и более обвиняемых, для адвоката может быть наличие любых противоречий между их интересами. Но эти противоречия должны иметь отношение именно к линии защиты обвиняемых по конкретному уголовному делу. Так, например, не будет таким противоречием, если обвиняемые спорят между собой о разделе имущества (например, муж и жена) и это никак не связано с обстоятельствами совершенного ими преступления.

Не будет, на наш взгляд, правонарушением и такое участие адвоката в защите нескольких клиентов, когда имеющиеся между ними противоречия защитник ликвидировал законными и этичными средствами. Например, участвуя в очной ставке между обвиняемыми и защищая одного из них, адвокат правомерными тактическими приемами добился ликвидации противоречий в показаниях. После этой очной ставки, если других противоречий между интересами обвиняемых не осталось, он вправе заключить соглашение и со вторым. При этом не имеет значение, ликвидированы ли противоречия "в пользу" стороны обвинения9 или обвиняемые оба заняли позицию противодействия расследованию, сокрытия преступления и т.п. Если адвокат добился этого средствами, не противоречащими закону и этике, то его действия правомерны.

Возникает актуальный вопрос: имеет ли право адвокат продолжать участие в деле, если он выявит противоречия между интересами своих подзащитных? Представим себе, что по делу о преступлении совершенном группой лиц на первоначальном этапе расследования между обвиняемыми не было противоречий, что позволило адвокату заключить соглашение с ними обоими. Далее между ними возник конфликт интересов. Подлежит ли защитник немедленному исключению из дела в отношении защиты одного из обвиняемых или он вправе принять меры к ликвидации противоречий правомерными и этичными способами? Несмотря на спорность высказываемой позиции, полагаем, что адвокат вправе принять такие меры. Здесь мы согласны с мнением М.Ю. Барщевского, который утверждает, что наличие таких противоречий (конфликта) еще не означает, что адвокат в обязательном порядке "выходит из дела". Задача адвоката в этом случае состоит в том, чтобы клиент не просто знал о наличии конфликта интересов, но и четко понимал, в чем он заключается, и принимал решение с учетом всех обстоятельств.10 Однако если конфликт между интересами подзащитных не может быть ликвидирован правомерными средствами и в разумные сроки, если ни одна из конфликтующих сторон не хочет отказаться от услуг этого защитника, то он должен сообщить следователю о наличии соответствующих оснований (и далее по процедуре, установленной ст. 72 УПК РФ). Некоторые авторы считают, что защитник в подобном случае сам обязан отказаться от защиты11. Вряд ли можно согласиться с этим мнением. Ведь закон не делает исключений из правила ч. 7 ст. 49 УПК РФ (недопустимость отказа от принятой на себя защиты).

Готовя акты реагирования на анализируемое правонарушение адвоката (представления, определения, жалобы и т.п.), суду, прокурору, следователю, доверителю, следует обратить внимание на следующее: не выражалось ли данное нарушение только в "высказывании (выражении) мнений"12. В этом случае перспектива привлечения адвоката к ответственности будет несколько зыбкой. Если помимо "выражения мнений" нарушение выразилось в иных действиях (подписании соглашения адвокатом, знавшим о противоречиях, явно неустранимых законными способами и т.п.), то следует обязательно обратить на это внимание адвокатской палаты, ее квалификационной комиссии.

5.7. Нарушение ч. 7 ст. 49 УПК РФ (отказ от защиты)

Часть 7 статьи 49 УПК РФ: Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого.

Пункт 6 части 4 статьи 6 Закона об адвокатуре: адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты.

В соответствии с этим запретом адвокат не вправе по своей воле отказаться от принятой на себя защиты, какие бы действия не предпринимал подзащитный, иные заинтересованные лица. На наш взгляд, с объективной стороны под данное правонарушение подпадают действия адвоката с момента подписания им соглашения об оказании юридической помощи (ст. 25 Закона об адвокатуре), либо с момента назначения его защитником по бесплатному делу.

Полагаем, что отказом является не только выраженное мнение о полном неучастии в защите (полный отказ), но и отказ от участия в отдельных следственных и иных процессуальных действиях: с конкретным следователем, в определенном месте, в определенное время и т.п. (частичный, "эпизодический" отказ).

Исключение составляют только случаи, когда отказ определяется объективными, уважительными причинами, например, болезнь адвоката и т.п. Но и в этих случаях защитник, в соответствии с требованиями профессиональной этики, обязан предпринять все возможные усилия для того, чтобы не срывать процессуальные действия, проводимые с его участием (См. 9.2), тщательно планировать свое рабочее время, не брать поручений (в таком количестве, такого свойства), которые он заведомо не может выполнить или имеется риск частых срывов планируемых мероприятий и т.п.

Вариантами как полного, так и частичного отказа могут быть следующие случаи (См. Приложение 6 п. 1.8):

5.7.1 Отказ по мотиву неоплаты подзащитным услуг защитника: совершается "неоплаченным" защитником, как правило, наряду с другими нарушениями, характерными для данного типа личности (См. 3.2.12). Очень распространен, хотя часто вуалируется, прикрывается иными мотивами, которые будут описаны ниже.

5.7.2. Отказ по мотиву глубокого и непримиримого конфликта со следователем, дознавателем, прокурором, судьей, как протест имеющимся, по мнению адвоката, грубым и систематическим нарушениям закона. Чаще всего допускается "скандальными", "неконтактными" адвокатами. Между тем, названные обстоятельства так же не могут являться правомерным основанием к отказу. На нарушения со стороны субъекта расследования адвокат вправе и обязан реагировать указанными в законе средствами: жалобами, ходатайствами, отводами, замечаниями в протокол следственного действия и т.д., но не отказом от защиты.

Так, весьма распространены факты отказа защитника, подписать протокол допроса или иного следственного действия, протокол ознакомления с материалами уголовного дела в порядке ст. 217 и 218 УПК РФ и другие документы, именно по мотиву допускаемых следствием нарушений, неэтичного поведения со стороны следователя, дознавателя.

Между тем по смыслу закона, а так же исходя из положений ч. 1 ст. 167 УПК РФ защитник не вправе отказаться от подписания протокола следственного действия. Более того, в этой статье защитник назван в числе тех лиц, которые обязаны своей подписью удостоверять факт отказа другого участника следственного действия от подписания протокола или факт невозможности его подписания.

Бывают случаи, когда "скандальные" защитники, как говорится "в пылу полемики", демонстративно рвут соответствующие протоколы и иные документы, составляют "протоколы о нарушениях" и т.п.

Да, факты грубости, нарушений закона и даже преступлений со стороны следователей и дознавателей носят весьма распространенный характер. Но как бы не вел себя следователь, адвокат вправе жаловаться и ходатайствовать, приносить отводы, вносить замечания в протоколы и т.д. Но он не вправе отказаться от защиты, отказаться подписать соответствующие документы, удалится в знак протеста и т.п.

5.7.3 Отказ в связи с угрозами, шантажом, насилием со стороны недобросовестных должностных лиц стороны обвинения, иных заинтересованных лиц представляет собой особый вид отказа. Здесь защитник в той или иной мере вынужден отказаться от выполнения своих профессиональных обязанностей не совсем по своей воле. Он опасается угроз, как правило, со стороны недобросовестных следователей и оперуполномоченных, руководителей правоохранительных и иных властных органов. Точнее было бы сказать - со стороны должностных преступников.

Так, во многих своих автобиографичных произведениях адвокат М.С. Крутер описывает безуспешные попытки должностных лиц различных ведомств угрожать ему, его детям, близким людям с тем, чтобы адвокат отказался от защиты конкретных обвиняемых13.

Подобные угрозы имеют место и со стороны представителей организованных преступных формирований, если деятельность адвоката им по той или иной причине не по душе. Угрозы, "предупреждения" выражаются и в форме посягательств на имущество адвокатов ("организованные" кражи, грабежи, погромы в квартирах, уничтожение или повреждение имущества, похищения документов адвокатского досье и т.п.), в попытках похищения самого адвоката или близких ему людей, в захвате заложника, в шантаже компрометирующими материалами и т.п.14

Несмотря на то, что формально и такие отказы являются неправомерными, реально же действия адвокатов подлежат оценке с позиции критериев крайней необходимости. Конечно, не в уголовно-правовом значении этой категории (ст. 39 УК РФ).

Однако, прежде всего, здесь необходимо применять самые жесткие меры в отношении тех лиц, которые позволяют себе использовать такие незаконные, преступные методы. Если такая возможность, без реальной угрозы причинения ущерба его охраняемым законом интересам и интересам клиента у адвоката имеется, ему необходимо сообщить о давлении на него в адвокатскую палату и в компетентные органы для организации соответствующих мер.

Вместе с тем, на наш взгляд, адвокат обязан адекватно оценивать характер той или иной угрозы. Не должно быть так, что от малейшего намека на неприятности защитник в испуге бросает на произвол судьбы своего клиента. При соответствующих условиях, такой отказ от защиты органами адвокатской палаты может быть признан нарушением закона и этики.

5.7.4 Отказ от защиты в связи с подкупом со стороны заинтересованных лиц. Такой отказ, на наш взгляд, есть одно из грубейших нарушений профессиональной этики и закона. Речь идет о весьма распространенных случаях, когда квалифицированному адвокату передают или обещают передать крупную денежную сумму, иные материальные и нематериальные блага (должность, привилегии, помощь в решении проблем и т.п.) за то, чтобы он прекратил защищать определенное лицо (лиц).

Как бы ни был неплатежеспособен доверитель (пусть хоть защита по назначению), сколь бы ни были заманчивыми условия подкупа, адвокат ни в коем случае не вправе идти на сделку против интересов подзащитного. Это в высшей степени неэтично и безнравственно, хотя и не подпадает под признаки какого-либо преступления. Само собой - ведь адвокат не субъект получения взятки (ст. 290 УК РФ, Примечание 1 к ст. 285 УК РФ) или коммерческого подкупа (ч. 3 ст. 204 УК РФ, Примечание 1 к ст. 201 УК РФ).

5.7.5. Отказ по мотиву личной неприязни к подзащитному, отказ как вид нарушения принципа равноправия в зависимости от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, религии и т.д.

Данные мотивы носят так же весьма распространенный характер, особенно первый мотив - личная неприязнь. Часто адвокаты заявляют, что им крайне неприятен сам подзащитный, его характер и внешность, привычки и т.п. У многих, особенно неопытных адвокатов, вызывает отвращение, страх то преступление, в совершении которого подозревается его клиент. Некоторые защитники брезгуют ходить в следственный изолятор, бояться заразиться от подзащитного инфекционными заболеваниями (чаще всего сифилис, туберкулез) и т.п. Чисто по-человечески понять адвоката в таких случаях можно. Но как профессионал, он обязан пренебречь своими эмоциями, и если уж он принял на себя защиту человека, то не имеет права отказываться от нее, как бы он к подзащитному не относился.

Однако подобные мотивы, а в особенности неприязнь по признаку пола, расы, национальности и др., адвокаты если и имеют, то, как правило, тщательно скрывают. А чаще всего, желая отказаться от защиты, "вуалируют" отказ нижеприведенными способами.

5.7.6. Отказ мотивированный различными "ложно-объективными" причинами. Такими причинами могут быть, в частности:

- не знание языка, которым владеет подзащитный;

- обвиняемый привлекается к ответственности в дальнем регионе, дело будет расследовано (направлено в суд) не по месту жительства защитника;

- адвокат не может реально помочь подзащитному, поскольку находится в личных неприязненных отношениях со следователем, прокурором, судьей и др. Иногда защитник "по секрету" говорит своему клиенту, что тому нужен другой, "коррумпированный", "контактный" защитник;

- он не достаточно квалифицирован по делам соответствующей категории, может неумышленно навредить клиенту и т.д.;

- у него вдруг возникла большая загруженность по другим делам;

- и другие причины.

Нельзя не отметить, что сами по себе эти мотивы весьма существенны и могут, а иногда и должны служить препятствием к возникновению правоотношений между адвокатом и подозреваемым, обвиняемым. Но, во-первых, такой отказ возможен со стороны адвоката только до официального принятия на себя защиты. Как говорится, раньше надо было думать. Во-вторых, после вступления защитника в дело отказ возможен только по инициативе самого подзащитного. Он вправе отказаться от защиты вообще или от услуг конкретного адвоката в частности, по правилам ст. 52 УПК РФ.

Еще одним правомерным видом отказа защитника могут стать обстоятельства, исключающие его участие в производстве по делу (п. 2 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре; ст. 72 УПК РФ). Вернее защитник должен сообщить следователю о наличии данных обстоятельств, как только сам узнал о них, а следователь обязан принять соответствующее решение (ст. 72 и 69 УПК РФ). Но в этом случае квалификационной комиссии адвокатской палаты при рассмотрении вопроса об ответственности адвоката предстоит выяснить, знал ли он об этих обстоятельствах до принятия поручения.

5.7.7. Способы инсценировки отказа от защиты. Каждому адвокату известно, насколько грубым нарушением закона является с его стороны отказ от защиты. Поэтому многие пытаются "вуалировать", инсценировать свой отказ самыми различными незаконными и аморальными способами. Фактически все эти способы рассчитаны на то, чтобы заставить, вынудить либо убедить подзащитного отказаться от защиты вообще либо от конкретного защитника (в порядке ч. 1 ст. 52 УПК РФ).

Вот некоторые из таких способов:

- адвокат начинает умышленно работать из рук вон плохо, демонстрировать низкую квалификацию, срывать следственные действия, не заявлять, когда это необходимо, жалоб и ходатайств и т.п., т.е. вынуждает подзащитного к отказу от него;

- адвокат сознательно идет на конфликт, инициирует ссору с клиентом и, воспользовавшись ей, требует от подзащитного добровольного отказа;

- адвокат, работающий по назначению или недовольный суммой вознаграждения, высокомерно заявляет подзащитному, что "бесплатно - только сыр в мышеловке", т.е. он будет осуществлять защиту на таком низком уровне, что лучше уж обвиняемому вообще быть без защитника;

- адвокат прямо угрожает подзащитному, что если тот "добровольно" не откажется, то он, защитник, не только не поможет, но и сознательно навредит обвиняемому. "Лучше откажись добровольно, иначе будет хуже" - угрожает он;

- адвокат придумывает историю о том, что у него скрытый конфликт со следователем (судьей, прокурором), что они ему хотят навредить, а потому могут "отыграться" на подзащитном. Так что лучше, опять-таки отказаться добровольно;

- и множество других не менее нечистоплотных способов (См. Приложение 6 п. 1.6.).

Необходимо отметить, что иногда те обстоятельства, которые инсценирует адвокат, на самом деле имеют место. Например, адвокат непрофессионал, конфликтует со следствием, судом, не умышленно срывает следственные действия и т.п. И в практике очень трудно определить, понуждал ли адвокат своего подзащитного к отказу или действовал по другим мотивам.

В любом случае, в целях избежать ответственности, недобросовестный адвокат будет отрицать такой умысел, а в случае если его изобличат - ссылаться на то, что он "выражал мнение" (правило ч. 2 ст. 18 Закона об адвокатуре).

5.8. Нарушение ч. 1 ст. 53 и ч. 3 ст. 86 УПК РФ (превышение полномочий по собиранию доказательств)

Часть 1 статьи 53 УПК РФ (извлечение): С момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе:

2) собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном частью третьей статьи 86 настоящего Кодекса;

3) привлекать специалиста в соответствии со статьей 58 настоящего Кодекса

Часть 3 статьи 86 УПК РФ: Защитник вправе собирать доказательства путем:

1) получения предметов, документов и иных сведений;

2) опроса лиц с их согласия;

3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

Примечание: Аналогичные нормы продублированы в п. 1-4 ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре.

Данный комплекс норм предоставляет защитнику широкие полномочия по собиранию доказательств, необходимых для защиты подозреваемого, обвиняемого. Подробно эти полномочия, а так же их пределы, границы, за которые адвокат выходить не вправе, рассмотрены нами в гл. 1.8.

Мы уже выражали опасения, что многие из перечисленных здесь полномочий могут быть истолкованы некоторыми представителями профессионального сообщества необоснованно широко. Недобросовестные защитники позволят себе злоупотребить предоставленными полномочиями, выйти за их пределы, допустить самоуправство.

Приведем лишь некоторые из типичных правонарушений, совершение которых связано с неправомерным использованием предоставленных защитнику полномочий по сбору доказательств.

1. Защитник вправе опрашивать лиц с их согласия, но он не вправе обязывать их явкой в адвокатский кабинет (бюро, юридическую консультацию, коллегию). Он не вправе принуждать, обязывать лиц давать объяснения помимо их воли, обеспечивать их принудительный привод.

2. Адвокат перед опросом не вправе официально предупреждать лицо об уголовной ответственности за дачу ложных показаний и за отказ от дачи показаний (ст. 307 и 308 УК РФ) в рамках данного опроса и отбирать соответствующую подписку.

Он, конечно, может разъяснить лицу перспективы привлечения к уголовной ответственности за дачу ложных показаний или за отказ от дачи показаний на допросе у следователя, но никак не за аналогичные действия на проводимом им самим опросе.

3. Защитник вправе получать предметы и документы. Но он не имеет права производить их выемку (изъятие), обыск. Он не имеет право использовать при получении предметов и документов властные полномочия. Если органы, учреждения, общественные организации и объединения обязаны предоставлять по запросу адвоката соответствующие документы, то на физических лиц такая обязанность законом не возложена. Соответственно адвокат не вправе даже просто требовать у них те или иные предметы и документы. Он может только попросить. А человек может, как предоставить адвокату интересующие его документы, так и отказать ему в этом.

4. Адвокат вправе привлекать по делу специалиста. Но он не вправе назначать по делу экспертизу, самостоятельно формулировать по ней вопросы, подлежащие разрешению, изымать по делу образцы для сравнительного исследования.

Во всех перечисленных действиях адвоката могут усматриваться признаки самоуправства - ст. 330 УК РФ и других преступлений, а также нарушения профессиональной этики. Для разграничения преступления и нарушения норм УПК РФ важнейшее значение будут иметь два признака:

- оспаривается ли правомерность действий адвоката правоохранительным органом, другими организациями, заинтересованными гражданами;

- причинен ли действиями адвоката существенный вред.

При наличии положительных выводов по обоим пунктам может иметь место состав данного преступления.

Разумеется, при подобных нарушениях адвокат вряд ли сможет оправдаться, используя правило ч. 2 ст. 18 Закона об адвокатуре.

5.9. Нарушение ч. 3 ст. 53 УПК РФ (разглашение данных предварительного расследования)

Часть 3 статьи 53 УПК РФ: Защитник не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса. За разглашение данных предварительного расследования защитник несет ответственность в соответствии со статьей 310 Уголовного кодекса Российской Федерации(в ред. ФЗ от 4.07.03 № 92-ФЗ).

Примечание: Подробности и порядок реализации данного ограничения изложены в ст. 161 УПК РФ. Там же, в ч. 3 этой статьи указано, что разглашение данных о частной жизни участников уголовного судопроизводства без их согласия не допускается.

Необходимо отметить, что не все факты разглашения данных предварительного расследования следует квалифицировать как преступление, предусмотренное ст. 310 УК РФ. Некоторые из них можно оценить только как нарушение УПК РФ.

Критерием разграничения преступления и нарушения УПК РФ, на наш взгляд, является следующее обстоятельство: противоречило ли допущенное адвокатом разглашение интересам предварительного расследования, нарушило или могло ли нарушить права и законные интересы участников уголовного судопроизводства. Фактически, речь идет о степени общественной опасности, которой, как известно, должны характеризоваться все без исключения преступления, а не только те, в чью конструкцию, в качестве обязательного признака, включены преступные последствия.

Не следует забывать, что если защитник не был заранее предупрежден о неразглашении в порядке ст. 161 УПК РФ, если у него не взята соответствующая подписка, то в его действиях вообще нет ни преступления, ни иного правонарушения. Это еще один довод в пользу того, чтобы брать подписку о неразглашении по всем без исключения уголовным делам (как это отмечалось в гл. 1.11).

Необходимо иметь в виду, что, в случае, если разглашение будет признано только нарушением УПК РФ, то в целях уйти от ответственности, недобросовестный адвокат будет ссылаться на то, что, разглашая данные предварительного расследования, он "выражал мнение" (правило ч. 2 ст. 18 Закона об адвокатуре).

5.10. Нарушение ст. 72 УПК РФ (нарушение требований закона об обстоятельствах, исключающих участие в деле защитника)

Статья 72 УПК РФ. Обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика

1. Защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он:

1) ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого;

2) является близким родственником или родственником судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, принимавшего либо принимающего участие в производстве по данному уголовному делу, или лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании защиты;

3) оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.

2. Решение об отводе защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика принимается в порядке, установленном частью первой статьи 69 настоящего Кодекса.

Примечание: Те же запреты, только с некоторыми уточнениями и дополнениями, устанавливает и Закон об адвокатуре (п. 2 ч. 4 ст. 6).

Кроме изложенного закон запрещает адвокату участвовать в деле, если он имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица.

Не соблюдение этих запретов является существенным нарушением, как УПК РФ, так и Закона об адвокатуре. Каждый адвокат перед заключением соглашения или вступлением в дело по назначению должен проверить, не имеются ли в данном конкретном случае перечисленные основания, исключающие его участие в производстве по делу.

В практике нередки случаи, когда защитник в момент заключения соглашения и вступления в дело по объективным причинам не знал и не мог знать о том, что имеется то или иное обстоятельство, исключающее его участие. В этом случае он, как только узнает о них, обязан, тотчас же сообщить об этом следователю, дознавателю или прокурору, а так же суду в случаях, предусмотренных ст. 165 УПК РФ (ст. 69 ч. 1 УПК РФ). Последние обязаны принять решение об "отводе" защитника.

Защитник, участвующий в деле, не может быть привлечен к какому-либо виду ответственности, если он не знал и по обстоятельствам дела не мог знать о том, что имеется то или иное обстоятельство, исключающее его участие в деле.

Однако в большинстве случаев недобросовестные адвокаты умышленно используют, а иногда и создают такого рода обстоятельства.

Так, например, если недобросовестный защитник вступает в дело, которое он ранее расследовал, будучи следователем, он хорошо знает все обстоятельства, тактические и организационные средства и приемы, использованные в ходе расследования, все его преимущества и недостатки, всех лиц, участвовавших в деле и т.д. Используя эти обширные знания, а так же свои связи в том органе, где расследуется дело, адвокат может предпринять незаконные и неэтичные средства и методы защиты. Отчасти поэтому, например, в МГКА долгие годы существовал запрет для выходцев из судов, прокуратур и следственных органов в течении пяти лет практиковать по месту прежней работы15.

Бывают случаи, когда адвокаты, являясь родственниками потерпевшего от преступления, принимают на себя защиту лица его совершившего только для того, чтобы, так или иначе, отомстить за содеянное.

Но, конечно, самым опасным проявлением нарушения данной нормы являются факты коррупции адвокатов с должностными лицами суда и правоохранительных органов. Так, недобросовестный адвокат, будучи родственником судьи того суда, в котором будет рассматриваться дело, заключает соглашение по делу с подозреваемым и заранее обещает ему "хороший результат", ссылаясь на силу родственных связей. В результате дело рассматривается в составе суда, где судят и защищают подсудимого его родственники. Правда, в большинстве случаев коррупционеры пытаются всячески скрыть свои связи. Например, в деле участвуют два или несколько адвокатов, только один из которых, не родственник судьи, подписывается в документах дела.

Адвокат так же не вправе участвовать в деле в качестве защитника, если он имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения, например, если адвокат в той или иной форме претендует на жилье, единственным собственником которого является его подзащитный и которое может остаться без хозяина в случае, если клиента осудят к лишению свободы.

В определенных случаях деяния адвоката, связанные с приведенными нарушениями, могут быть квалифицированы как преступления, например, по ст. 330 УК РФ - самоуправство, а так же, как соучастие в служебных преступлениях и преступлениях против интересов правосудия (ст. 33 и 285; 33 и 292; 33 и 299; 33 и 300; 33 и 305 УК РФ и другие).

Вновь критериями разграничения преступления и "простого" нарушения норм УПК РФ могут быть следующие обстоятельства:

- оспаривается ли правомерность действий адвоката правоохранительным органом, другими организациями, заинтересованными гражданами;

- причинен ли кому-либо действиями адвоката существенный вред;

- каковы были мотивы его действий, была ли в действиях корыстная или иная личная заинтересованность;

- и другие.

Разумеется, при подобных нарушениях адвокат вряд ли сможет оправдаться, используя правило ч. 2 ст. 18 Закона об адвокатуре.

Широкое распространение получили факты, когда "вывод из дела" защитника осуществляется на основании того, что он был ранее допрошен по данному уголовному делу в качестве свидетеля (участвовал в деле в качестве эксперта, специалиста, переводчика или понятого). Причем, согласно требованию закона, не имеет значение, например, то обстоятельство, в связи с чем, по каким вопросам был допрошен в качестве свидетеля адвокат-защитник.

Это обстоятельство пытаются использовать некоторые работники правоохранительных органов. Предпринимаются попытки допросить защитника в качестве свидетеля, при этом, зачастую лишь с одной целью - принять в дальнейшем решение об отказе ему в участии в деле16. Если адвокат будет допрошен в качестве свидетеля по настоящему делу, основания для его дальнейшего "отвода" налицо.

Однако необходимо помнить, что защитник не может быть допрошен об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по делу (п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ). Равно и адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием (п. 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, п. 2 ст. 8 Закона об адвокатуре).

Именно эти положения закона дают право адвокату отказаться от дачи показаний в рассматриваемых случаях, что подтвердил в одном из своих определений Конституционный суд РФ17.

В ходе проведения занятий по повышению квалификации в прокуратурах различных субъектов РФ практические работники часто задают такой вопрос: а обязан ли следователь удовлетворить ходатайство адвоката-защитника о допросе его в качестве свидетеля по делу его подзащитного?

Рассмотрим типичный пример: в прокуратуру обратился конвоир следственного изолятора с заявлением о возбуждении уголовного дела в отношении одного из следственноарестованных по факту причинения побоев этому конвоиру. Со слов последнего, после свидания арестованного со своим защитником первый в коридоре СИЗО нанес ему несколько ударов кулаком в голову. После возбуждения по данному заявлению уголовного дела защитник обвиняемого заявил, что он присутствовал в момент, о котором говорит конвоир, но никаких насильственных действий его подзащитный не совершал. Адвокат заявил ходатайство о допросе его в качестве свидетеля по данному факту. Обязан ли следователь удовлетворить это ходатайство?

Несмотря на разнообразные, в основном противоположные мнения практических работников, следует констатировать, что следователь в подобном случае обязан допросить защитника. К такому выводу пришел Конституционный суд РФ в своем Определении от 6.03.2003 № 108-О18.

В п. 3 Определения отмечается: "Освобождая адвоката от обязанности свидетельствовать о ставших ему известными обстоятельствах в случаях, когда это вызвано нежеланием разглашать конфиденциальные сведения, пункт 2 части третьей статьи 56 УПК Российской Федерации вместе с тем не исключает его право дать соответствующие показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений.

В подобных случаях суды не вправе отказывать в даче свидетельских показаний лицам, перечисленным в части третьей статьи 56 УПК Российской Федерации (в том числе защитникам обвиняемого и подозреваемого), при заявлении ими соответствующего ходатайства. Невозможность допроса указанных лиц - при их согласии дать показания, а также при согласии тех, чьих прав и законных интересов непосредственно касаются конфиденциально полученные адвокатом сведения, - приводила бы к нарушению конституционного права на судебную защиту и искажала бы само существо данного права".

В отношении обстоятельства, предусмотренного п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, практике известны примеры следующего характера: по делу о групповом изнасиловании потерпевшая, ранее дававшая изобличающие показания в отношении трех лиц, изнасиловавших ее, в дальнейшем, после того, как у нее появился адвокат-представитель, отказалась от первоначальных показаний и заявила, что оговорила указанных трех лиц. В ходе дальнейшего расследования было установлено, что адвокат-представитель потерпевшей был нанят и навязан ей родственниками обвиняемых. Причем три защитника обвиняемых и представитель потерпевшей были адвокатами одной юридической консультации. В результате оперативно-розыскных мероприятий было установлено, что адвокат-представитель потерпевшей, еще до заключения с ней соглашения, давал консультации по данному делу одному из лиц, привлеченных затем в качестве обвиняемых. Адвокат-представитель ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам представляемого им потерпевшего. Налицо нарушение п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, что повлекло принятие решения об отказе в участии в уголовном деле представителя потерпевшей.

5.11. Нарушение ст. 182 УПК РФ (нарушение порядка производства обыска)

Статья 182 УПК РФ: Основания и порядок производства обыска (Извлечения):

Часть 8. Следователь вправе запретить лицам, присутствующим в месте, где производится обыск, покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска.

Часть11. При производстве обыска участвуют лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. При производстве обыска вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производится обыск (часть одиннадцатая в ред. ФЗ от 29.05.02 № 58-ФЗ).

Данные положения статьи 182 УПК РФ определяют обязанность присутствующего при обыске защитника, а так же адвоката того лица, в помещении которого проводится обыск, не покидать это помещение, а так же обязанность молчать, не общаться с кем-либо, в том числе и с собственным подзащитным (свидетелем), если того потребует следователь (См. 1.13).

Мы уже говорили о том, какие незаконные советы может дать недобросовестный адвокат своему клиенту, противодействующему расследованию (1.13, 1.15). Нарушение недобросовестным адвокатом приведенных здесь требований закона может выражаться в следующем:

- советы присутствующему при обыске подзащитному или хозяину помещения как, куда и что следует спрятать от должностных лиц, производящих обыск;

- советы подзащитному или хозяину помещения о том, какие предметы, документы и ценности следует выдать добровольно, а какие нет;

- советы подзащитному или хозяину помещения о том, какие пояснения дать (или не дать) в случае если в помещении будут найдены те или иные предметы, документы, ценности;

- защитник просто отвлекает следователя и других лиц в то время, как подзащитный или хозяин помещения перепрятывают, уничтожают те или иные предметы, документы;

- защитник в нарушение требования следователя просто удаляется, в том числе и для того, чтобы каким-либо образом воспрепятствовать расследованию;

- защитник намеренно отвлекает понятых (или одного из них) от наблюдения за действиями следователя, а затем заявляет ходатайство о признании недопустимым доказательством протокола обыска, поскольку понятой не присутствовал при непосредственном обнаружении и изъятии тех или иных предметов.

- своими разговорами, замечаниями, некорректным поведением адвокат может создать нервозную обстановку, настроить и подтолкнуть присутствующих при этом и без того конфликтном следственном действии к противодействию, прямому неповиновению требованиям следователя и т.п.

Особенно склонны к подобным нарушениям "скандальные", "неконтактные", "вовлеченные" адвокаты.

Все эти нарушения могут стать поводом для рассмотрения вопроса о привлечении адвоката к дисциплинарной ответственности.

5.12. Нарушение ч. 5 ст. 189 УПК РФ (нарушение правил проведения допроса свидетеля)

Часть 5 статьи 189 УПК РФ: Если свидетель явился на допрос с адвокатом, приглашенным им для оказания юридической помощи, то адвокат присутствует при допросе и пользуется правами, предусмотренными частью второй статьи 53 настоящего Кодекса. По окончании допроса адвокат вправе делать заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля. Указанные заявления подлежат занесению в протокол допроса. (в ред. Федерального закона от 04.07.2003 N 92-ФЗ).

Примечание: Часть 2 ст. 53 УПК РФ: Защитник, участвующий в производстве следственного действия, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному вправе давать ему в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол (часть вторая введена Федеральным законом от 04.07.2003 N 92-ФЗ).

В некоторых публикациях, предшествующих вступлению в силу изменений в УПК РФ от 04.07.2003 N 92-ФЗ, мы констатировали, что адвокат в анализируемом качестве не вправе задавать вопросы свидетелю и комментировать его ответы, т.е., обязан соблюдать режим "процессуального молчания"19. Однако закон резко расширил полномочия адвоката свидетеля (См. гл. 1.12).

В то же время, нельзя забывать, что в данном случае, в отличие от правомочий защитника, адвокат присутствует на допросе только для оказания юридической помощи свидетелю.

Следователь вправе пресекать, в частности:

- попытки адвоката приостановить допрос и поговорить со свидетелем наедине и конфиденциально;

- попытки адвоката оказать клиенту помощь в разработке линии поведения ("защиты"), дать советы о том, какие показания давать, а какие нет. В то же время следователь не может запретить адвокату давать свидетелю "краткие консультации", сущность которых закон, к сожалению, не раскрывает, как и следующее важное обстоятельство: делается ли это только с разрешения следователя или помимо такового;

- попытки адвоката комментировать, интерпретировать показания свидетеля, делать намеки, замечания, демонстрировать свое мнение жестами и т.п.

Если такие нарушения все-таки адвокатом допущены, следователь вправе принять меры для привлечения его к ответственности.

В современных условиях участие адвоката, особенно "вовлеченного", может использоваться преступниками в целях сбора информации о расследуемом деле, сведений, составляющих тайну следствия, иную охраняемую законом тайну. Адвокат свидетеля может быть попросту "засланным" со стороны организованного преступного формирования для того, чтобы оказать на свидетеля психологическое давление во время допроса, не допустить утечки информации о деятельности ОПГ (ОПС) и т.п.

Следователь должен обязательно учитывать такие угрозы, по возможности ограничивать объем передаваемой на допросе информации, предвидеть возможное разглашение, при необходимости реализовывать меры по защите участников процесса и т.д. (См. 1.11 и др.). В любом случае необходимо предупредить как свидетеля, так и адвоката об уголовной ответственности по ст. 310 УК РФ и взять с обоих подписку, а так же применять по необходимости иные тактические приемы предупреждения незаконных действий20.

5.13. Нарушение п. 5 ч. 1 ст. 198 УПК РФ (нарушение правил проведения судебной экспертизы)

Пункт 5 части 1 статьи 198 УПК РФ: При и производстве судебной экспертизы подозреваемый, обвиняемый, его защитник вправе присутствовать с разрешения следователя при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту.

Данное положение закона позволяет адвокату присутствовать не только при назначении экспертизы, но и при проведении экспертных исследований, однако только с разрешения следователя. То есть адвокат вправе заявить ему соответствующее ходатайство (ст. 120 УПК РФ). Следователь должен рассмотреть ходатайство и немедленно, либо в срок не более 3 суток, вынести постановление об его удовлетворении, либо об отказе в удовлетворении (ст. 121, 122 УПК РФ). В случае если следователь разрешил присутствие защитника при производстве экспертизы, то полагаем и его, следователя, участие так же необходимо. Однако, во время составления экспертом заключения, а так же на стадии совещания экспертов и формулирования выводов комиссией экспертов, присутствие участников процесса не допускается21.

Закономерности нарушений данной нормы, совершаемых недобросовестными адвокатами, в целом, аналогичны вышеописанным (ст. 189 ч. 5 УПК РФ).

Вот типичные нарушения со стороны защитника:

- адвокат присутствует при производстве экспертизы без разрешения следователя;

- адвокат не только присутствует, но и пытается задавать эксперту (экспертам) вопросы, оказывать на него (них) влияние и т.п.;

- присутствующий адвокат пытается комментировать действия и вопросы эксперта;

- адвокат пытается принять участие в подготовке экспертного заключения, в совещании экспертов, иным образом ищет контактов с ними на непроцессуальной основе, в том числе в отсутствие следователя, в тайне от него и др.

Все эти нарушения, если они противоречат интересам расследования, следователь вправе и обязан пресечь. Он должен иметь ввиду, что перечисленные нарушения часто демонстрируют стремление адвоката неправомерно воздействовать на экспертов, с целью получения выгодного стороне защиты заключения. Хотя это могут быть и некорректные попытки добиться объективности, непредвзятости экспертов. Так или иначе - это сигнал к тому, чтобы обратить особое внимание на защиту экспертов от незаконного воздействия, вплоть до применения в отношении них мер безопасности.

5.14. Нарушение ч. 2 ст. 217 УПК РФ (нарушение порядка ознакомления с материалами уголовного дела)

Часть 2 статьи 217 УПК РФ (Извлечение): В процессе ознакомления с материалами уголовного дела обвиняемый и его защитник вправе выписывать любые сведения и в любом объеме, снимать копии с документов, в том числе с помощью технических средств. Копии документов и выписки из уголовного дела, в котором содержатся сведения, составляющие государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, хранятся при уголовном деле и предоставляются обвиняемому и его защитнику во время судебного разбирательства.

К вопросу о пределах полномочий защитника, предоставленных ему данной нормой мы обращались в гл. 1.11. Здесь лишь необходимо отметить некоторые типичные правонарушения, не являющиеся, на наш взгляд, преступлениями. Нарушение закона может выражаться в том, что недобросовестный адвокат, снимая за свой счет копии с материалов дела, в которых содержаться сведения, составляющие государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а так же делая выписки из этих материалов, может предпринять попытку укрыть эти копии и выписки. Адвокат, заранее зная, что соответствующие копии и выписки ему на руки не дадут, а оставят до суда при деле, может попытаться завладеть ими, вынести из того помещения, где проходит ознакомление. Уже отмечалось, что закон позволяет следователю при определенных условиях вообще не выдавать ни одной копии или выписки из дела, хотя делать это (не выдавать ни одного документа), на наш взгляд, не следует (Подробно См. 1.11).

Практикам известно, что ознакомление с материалами сложных групповых, многоэпизодных дел, составляющих десятки томов, часто длится месяцами, а порой даже годами. Все это время следователь физически не может полностью контролировать действия защитника и обвиняемого. Факты уничтожения отдельных листов, фальсификации доказательств, подделки документов и т.д. весьма распространены именно на этой стадии судопроизводства. Следователь не должен исключать совершение недобросовестным адвокатом такого рода посягательств, из которых вынос скопированных материалов и выписок далеко не самое опасное.

Кроме того, с учетом изменений в ч. 3 ст. 217 в ред. ФЗ от 4.07.2003 № 92-ФЗ (См. гл. 1.11), в определенных случаях следует оценивать как правонарушение и нарушение этики явное, без уважительных причин, затягивание защитником времени ознакомления с материалами уголовного дела.

Другие нарушения уголовно-процессуального закона

До этого мы рассмотрели некоторые частные нарушения УПК РФ, т.е. такие действия недобросовестного адвоката, которые прямо нарушают норму, предусмотренную конкретной статьей, частью или пунктом статьи уголовно-процессуального закона. Однако ими не ограничивается перечень допускаемых адвокатами процессуальных нарушений, поскольку некоторые из них носят как бы общий характер.

Попробуем дать уголовно-процессуальную характеристику этих нарушений. Следственные и иные процессуальные действия производятся уполномоченными должностными лицами в порядке, регламентированном нормами УПК РФ (ст. 164, 172, 189, 193 УПК РФ и др.). Но, как уже отмечалось22, не только следователь, дознаватель, прокурор и др. несут ответственность за соблюдение всех требований закона при проведении процессуальных действий. Адвокат, как и любой участник судопроизводства, не вправе нарушать этот порядок (ч. 1 ст. 2 УПК РФ). В его прямые обязанности входит соблюдение процессуальной дисциплины на протяжении всего производства по делу. Поэтому, если защитник нарушает процедуру следственных и судебных действий, препятствует их проведению незаконными средствами и способами, то он может быть привлечен к ответственности.

Все такого рода нарушения перечислить просто невозможно. Поэтому попробуем классифицировать их для уяснения их сущности и общих закономерностей. Итак, "общие" нарушения с высокой степенью условности можно разделить на:

- нарушения, связанные со срывом следственных и иных процессуальных действий;

- нарушения, связанные с затягиванием следственных и иных процессуальных действий;

- нарушения порядка проведения следственных и иных процессуальных действий, дисциплины их проведения;

- незаконные действия в ходе следственных действий, влекущие в дальнейшем признание недопустимыми доказательств, полученных в ходе их проведения (См. Приложение 10 п. 1.1.2).

5.15. Срыв следственных и иных процессуальных действий

Это одно из самых распространенных адвокатских правонарушений. Чаще всего оно совершается адвокатами неумышленно, в силу небрежного, недобросовестного отношения к своим обязанностям. Бывает, что срывы носят и неизбежный характер, когда адвокат принял все возможные меры, но не сумел предотвратить срыв и не мог заранее предупредить следователя и перенести мероприятие. В каждом конкретном случае мера ответственности адвоката определяется индивидуально.

Но наиболее опасными и безнравственными являются срывы, совершенные умышленно, с целью незаконно противодействовать расследованию. Например, следователь длительное время готовит следственный эксперимент с участием обвиняемого, подбирает, вызывает нужных участников, создает внешние условия, обстановку для проведения эксперимента и т.д. На это уходит много дней, государство несет значительные материальные затраты. А недобросовестный адвокат, зная об этом и желая помешать расследованию, не является для участия в эксперименте.

Приведем другой пример. В соответствии с частью 4 статьи 92 УПК РФ (в ред. ФЗ от 24.07.02 № 98-ФЗ), в случае задержания подозреваемый должен быть допрошен. До начала допроса подозреваемого, по его просьбе, обеспечивается свидание с защитником наедине и конфиденциально. В случае необходимости производства процессуальных действий с участием подозреваемого продолжительность свидания может быть ограничена дознавателем, следователем с обязательным предварительным уведомлением об этом подозреваемого и его защитника. В любом случае продолжительность свидания не может быть менее 2 часов.

Это новое положение существенно усложняет и без того непростую процедуру задержания лица по подозрению в совершении преступления. Ведь в соответствии с ч. 2 ст. 46 УПК РФ, подозреваемый должен быть допрошен не позднее 24 часов с момента:

1) вынесения постановления о возбуждении уголовного дела, за исключением случаев, когда место нахождения подозреваемого не установлено;

2) фактического его задержания.

Во втором случае с момента фактического задержания и до его допроса может пройти значительный промежуток времени. В него входит и время доставления задержанного к следователю, время составления протокола задержания (до трех часов), а так же ночное время (с 22 до 6 часов), в период которого производство следственных действий запрещено, за исключением случаев, не терпящих отлагательства (ст. 164 ч. 3 УПК РФ). Но в практике обычно больше всего времени уходит на то, чтобы пригласить защитника, дождаться его прибытия. Таким образом, на все эти мероприятия у следователя должно уйти не более 20-22 часов, поскольку, еще, как минимум 2 часа, надо выделить на конфиденциальное свидание защитника со своим обвиняемым.

И все это, как правило, в период проведения неотложных следственных действий, когда следователь за считанные дни проводит десятки следственных и иных процессуальных мероприятий. Очень трудно в этих условиях добиться и соблюдения всех норм закона, и успеха, эффективности расследования.

И вот тут-то, в этот, прямо скажем - весьма уязвимый для следствия момент, недобросовестные адвокаты специально опаздывают на допрос, срывают назначенное следственное действие, т.е. вынуждают следователя нарушить закон. А потом они же и подают жалобу в суд на незаконное задержание.

Бывают случаи, когда адвокат специально срывает допрос подозреваемого, если знает, что тот даст признательные показания, изобличающие его самого, а так же сообщников. Делается это с расчетом на то, что в последствии адвокат "убедит" подзащитного изменить показания и тогда, в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ первоначальные признательные показания будут признаны судом недопустимыми доказательствами.

Подобного рода незаконные и в высшей степени неэтичные действия находят все большее распространение в среде недобросовестных адвокатов.

Одним из самых "свежих" примеров такого рода срывов, а так же "затягиваний" широко распространился уже в первые месяцы применения УПК РФ. "Грязный метод" защиты основан на положении ст. 108 УПК РФ23 о порядке применения меры пресечения - заключения под стражу.

Частью 4 статьи установлено, что ходатайство об аресте рассматривается единолично судьей с участием подозреваемого или обвиняемого, прокурора, защитника, если последний участвует в уголовном деле, но не позднее 8 часов до истечения срока задержания (ст. 94 УПК РФ).

Отдельные недобросовестные адвокаты уже пытаются освободить своих подзащитных следующим способом. Они заявляют судье о том, что обязательно будут присутствовать на данном судебном заседании, а затем, в назначенное время, и далее, в промежуток до истечения 8 часового срока не являются в суд.

Неявка без уважительных причин сторон, своевременно извещенных о времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения ходатайства, за исключением случаев неявки обвиняемого (ч. 4 ст. 108 УПК РФ).

Если суд, используя это положение закона, рассмотрит ходатайство об аресте без защитника, но, хотя бы на несколько минут выйдет за пределы 48 часового срока - недобросовестный адвокат тут же пишет жалобу и требует освобождения "незаконно арестованного" из-под стражи.

В следственной практике Республики Бурятия и других регионов уже имеются примеры, когда недобросовестные адвокаты подговаривают задержанных в последний момент перед доставкой в суд на рассмотрение ходатайства об аресте сослаться на болезнь и невозможность выезда из ИВС. В результате судья вынужден сам ехать в изолятор временного содержания (в лечебное учреждение) с выездным заседанием. Опять же, в случае даже минимального нарушения 48-часового срока, адвокат пишет жалобу об освобождении.

Между тем, процессуальный закон мало чем помогает правоприменителям в борьбе с подобными срывами и затягиванием процессуальных действий со стороны недобросовестных защитников. Кроме упомянутого положения ст. 117 УПК РФ, закон лишь указывает на срок неучастия в деле защитника, который может быть оценен как длительный. Это 5 суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника или те же 5 суток, в течение которых он не может принять участие в производстве конкретного следственного действия (ч. 3 ст. 50 УПК РФ). Но и в этом случае, следователь, прокурор, дознаватель или суд вправе лишь предложить подозреваемому пригласить другого адвоката, а в случае отказа принять меры к его назначению, либо произвести следственное действие без участия защитника, но опять-таки за исключением случаев обязательного его участия (п. 2-7 ч. 1 ст. 51 УПК РФ). Поэтому в случае совершения адвокатом этих и других "общих" нарушений УПК РФ при решении вопроса об его ответственности чаще всего более уместным будет ссылка на положения п. 1 ч. 1 ст. 7 и п. 1 ч. 2 ст. 17 Закона об адвокатуре (См. гл. 6), а также на нарушения профессиональной этики (См. гл. 9).

Остается лишь надеяться, что квалификационные комиссии при адвокатских палатах будут непримиримы к подобным нарушениям закона.

5.16. Затягивание следственных и иных процессуальных действий

Широкое распространение среди недобросовестных адвокатов получили разнообразные способы затягивания процессуальных действий, особенно ознакомления с материалами уголовного дела в порядке ст. 217 УПК РФ, в случае если обвиняемый находится под стражей.

Конечно, значительные временные затраты связаны с объемом и сложностью изучаемого дела. Но некоторые адвокаты используют затягивание, как своеобразный рычаг шантажа, давления на следователя. Так, недобросовестный адвокат ("скандалист", "неконтактный"), зная, что срок следствия и содержания под стражей подзащитного истекает, требует освободить подзащитного, обвиняемого в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления.

В случае отказа в удовлетворении этого ходатайства защитник угрожает следователю затянуть ознакомление с материалами дела с таким расчетом, чтобы после истечения сроков добиться освобождения арестованного через суд. Каждый более или менее опытный адвокат знает, сколько усилий и нервов стоит следователю получить санкцию на продление сроков содержания под стражей, особенно свыше шести месяцев. Как бы ни был добросовестен следователь, как бы активно и грамотно не велось расследование, как бы ни был опасен преступник, рассмотрение ходатайства о продлении у прокурора, а затем у судьи будет весьма непростым, ведь речь идет о нарушении предусмотренного законом срока (ч. 1 ст. 109 УПК РФ).

По уголовным делам об организованной преступной деятельности часто используется такой прием противодействия (заметим, "внешне" совершенно законного). Для защиты обвиняемого специально нанимают несколько адвокатов: два, пять и более. В итоге обеспечить всех их возможностью ознакомления с материалами дела, вызвать их всех для участия в процессуальном действии, в судебном заседании, крайне сложно. То у одного, то у другого будут появляться "уважительные причины" неявки и бесконечные ходатайства об отложении следственного (судебного) действия. Разумеется, подзащитный этой "бригады" адвокатов будет категорически против проведения процессуальных действий хотя бы без одного из защитников. Он будет заявлять, что тем самым существенно нарушаются его права на защиту.

Часто имеют место случаи обмана следователей, злоупотребления их доверием со стороны недобросовестного адвоката24. Так, например, защитник за 7-8 дней до истечения 6-месячного срока содержания под стражей обещает следователю, что он успеет за оставшиеся дни изучить дело и подпишет протокол в порядке ст. 218 УПК РФ. Доверчивый следователь теряет бдительность и не возбуждает перед судом ходатайство о продлении срока содержания под стражей как того требует закон, т.е. за 5 суток до истечения срока. В результате адвокат-обманщик не подписывает протокол ознакомления и сразу же подает жалобу о незаконном содержании под стражей. Учитывая, что следователем ходатайство подано несвоевременно, суд освобождает обвиняемого из-под стражи.

В данном примере далеко не всегда следует говорить о нарушении УПК РФ. Адвоката чаще можно уличить лишь во лжи, непорядочности, нарушении этики. Но допустил ли он здесь нарушение УПК? Скорее всего - нет. Поделом следователю - не следует доверять недобросовестному адвокату! В любом случае, если протокол в порядке ст. 218 УПК РФ не подписан за 7-10 суток до истечения срока, следует заранее возбуждать ходатайство о его продлении.

К тому же не следует забывать о положении ч. 3 ст. 217 УПК РФ (в ред. ФЗ от 7.07.03 № 92-ФЗ), т.е. о возможности установления определенного срока для ознакомления с материалами дела на основании судебного решения (См. также гл. 1.11).

Но, на наш взгляд, при определенном условии разнообразные способы затягивания можно признать не только нарушением этики, но и нарушением УПК РФ и Закона об адвокатуре (См. гл. 6). Этим условием является следующее: если следствием, судом будет установлено, что недобросовестный защитник, которому была предоставлена возможность, выполнять свои процессуальные обязанности, умышленно, без уважительной причины не исполнял их. Например: постоянно срывал график ознакомления с материалами дела, не являлся к следователю, либо присутствовал, но фактически дело не изучал, проводил время впустую и т.п. Если такое поведение защитника следователем будет надлежащим образом зафиксировано25, то основания для привлечения адвоката к ответственности имеются.

Давая оценку такому нарушению, можно сослаться п. 1 ч. 1 ст. 7; п. 1 ч. 2 ст. 17 Закона об адвокатуре (гл. 1.2., 6, 6.6, 6.7).

Таким образом, несмотря на то, что многим неопытным следователям может показаться, что закон бессилен против некоторых адвокатских нарушений, правовые средства их нейтрализации можно найти и в таком, достаточно сложном случае.

5.17. Нарушение порядка и дисциплины проведения следственных и иных процессуальных действий

Данное нарушение со стороны адвокатов так же весьма распространенное явление. Многие из уже описанных посягательств подпадают под эту группу. Например, все нарушения, связанные с оскорблениями, унижениями чести и достоинства участников судопроизводства (см. гл. 5.1и др.) часто направлены на то, чтобы затянуть следственные и иные процессуальные действия, помешать следователю, добыть обвинительные доказательства, вывести из психического равновесия участников, прежде всего следователя, пробить его психологическую защиту и т.п.

Так, в ходе допроса часто бывает, что адвокат ведет себя несдержанно, перебивает следователя, не дает ему применять тактические приемы, перебивает и прерывает своего подзащитного, делает ему замечания о том, что ему рассказывать, делает многочисленные несущественные замечания и требует их внесения в протокол и т.п. В результате допрос теряет свое значение и смысл. Беда, когда следователь не может эффективно противостоять таким нарушениям. Да и что он может предпринять в соответствие с законодательством? Не так уж и много26. Следователь не может выпроводить адвоката из кабинета. Ему это и не выгодно, ведь нарушается право обвиняемого на защиту. Меры нейтрализации такого рода нарушений, равно как и других, во многом носят тактический характер и будут описаны в следующей книге.

5.18. Расчет на недопустимость

Незаконные меры, применяемые адвокатом в ходе следственных действий, которые влекут признание недопустимыми полученных доказательств, являются одними из самых изощренных в своей безнравственности адвокатских нарушений.

Подобного рода пример - срыв допроса подозреваемого, мы уже описали (См. 5.15). Но это именно срыв. А здесь речь идет о незаконных действиях, предпринимаемых недобросовестными адвокатами во время проведения процессуального мероприятия.

Простейший пример: защитник, участвующий в допросе с участием обвиняемого, отказывается подписать протокол, а в суде заявляет, что не присутствовал при данном следственном действии27.

По одному из расследуемых дел был такой случай: следователь организовал по делу опознание потерпевшим подозреваемого в грабеже. Когда опознающему представили трех лиц, среди которых был и подозреваемый, его защитник, не дав опознающему возможности высказаться самому, показал ему на своего клиента и заявил: "Вот его вы видели на месте преступления". Несмотря на то, что потерпевший действительно указал на подозреваемого, результаты опознания были признаны недопустимым доказательством.

Подобные незаконные меры предпринимаются недобросовестными адвокатами и в ходе других следственных действий: следственного эксперимента, проверки показаний на месте, обыске и др. Так, в ходе производства обыска по делу о незаконном обороте наркотических средств - героина, защитник увидел, что следователь подошел к шкафу, где было спрятан пакет с 200 граммами героина. Адвокат знал об этом со слов своего подзащитного. Воспользовавшись занятостью следователя, он отвлек понятых в тот момент, когда следователь изымал пакет. В результате понятые увидели наркотик впервые только в руках следователя. Так они и заявили на допросе в суде, куда они были вызваны именно по ходатайству адвоката. В итоге результаты обыска были признаны недопустимым доказательством.

Необходимо отметить, что многие из перечисленных нарушений закона могут быть так же квалифицированы по ст. 330 УК РФ, а так же по ст. 294 УК РФ.

Сноски и примечания

1 Вернее фактически все правонарушения и преступления автоматически можно назвать нарушениями профессиональной этики.

2 См. также: Гармаев Ю.П. Преступления, совершаемые недобросовестными адвокатами в сфере уголовного судопроизводства: комментарий законодательства и правоприменительная практика // Справочно-информационная система КонстульстанПлюс: Комментарии законодательства. - 10 п.л.

3 Данный признак является оценочным и вызывает споры как в теории так и на практике. По существу, в практике единственным критерием его оценки является внутреннее убеждение юриста, основанное на законе и совести (ч. 1 ст. 17 УПК РФ). Часто помощь в оценке данного признака может оказать опубликованная судебная практика.

4 Надо отметить, что практически все нижеприведенные правонарушения так или иначе можно оценить как поступки, порочащие честь и достоинство адвоката, нарушения Кодекса этики. Поэтому, на наш взгляд, нет смысла далее каждый раз повторять одно и тоже. Просто в дальнейшем будем подразумевать, что любое описываемое правонарушение может являться еще и нарушением п.1 и 2 п. 2 ст. 17 Закона об адвокатуре и Кодекса этики. Подробно о последнем см. гл. 9.

5 Это стало очевидным, поскольку после вступления в силу Закона об адвокатуре с 1.07.02 во многих субъектах Российской Федерации на базе центральных коллегий адвокатов формировались региональные адвокатские Палаты, а ранее существующие образования перерегистрировались и переименовывались.

6 Громов Н., Макаров Л. Процессуальное положение защитника обвиняемого на стадии предварительного расследования преступлений. // Уголовное право. - 2001. - № 1. - С. 52.

7 Бюллетень Верховного суда РСФСР, 1989, № 10, с. 6,7; № 12, С. 10, 11.

8 Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. - М., 2000. - С. 78-79.

9 Строго говоря, некорректно говорить "о пользе" стороны обвинения. Это выражение мы употребляем с оговоркой, в известном, так сказать, смысле.

10 Барщевский М.Ю. Указ. соч. - С. 86-87.

11 См., например, Францифоров Ю.В. Участие защитника в уголовном судопроизводстве. // Проблемы реализации судебной реформы России. Сб. научных статей. Вып. 1. - Саратов, 1998. - С. 51-52.

12 Правило ч. 2 ст. 18 Закона об адвокатуре. Гл. 2.

13 См., например, Крутер М.С. Я защищаю япончика // Избранное. Том. 2. - М., 2000. - С. 9-11.

14 Подробно эти незаконные методы противодействия защите будут рассмотрены в одной из последующих книг.

15 Резник Г.М. Спасите адвокатуру // Рассказывают адвокаты / Отв. ред. Резник Г.М. - М., 2000. - С. 169.

16 В следующей книге будут подробно описаны и оценены незаконные действия работников правоохранительных органов, направленные на использование этого положения закона.

17 См. Определение Конституционного суда РФ от 6.07.00 № 128-О "По жалобе гражданина Паршуткина В.В. на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 ч. 2 ст. 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения "Об адвокатуре РСФСР".

18 По жалобе гражданина Цицкишвили Гиви Важевича на нарушение его конституционных прав пунктом 2 части третьей статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

19 См., например: Гармаев Ю. П. Пределы прав и полномочий адвоката в уголовном судопроизводстве. - Иркутск: Изд-во ИЮИ ГП РФ. - 2003. - С. 26-27.

20 Которые будут рассмотрены в следующей книге.

21 Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; Науч. ред. В.П. Божьев. - М., 2002. - С. 397.

22 Подробно об этом см. параграф 1.2.

23 В ред. ФЗ от 29.05.02 № 58-ФЗ.

24 Хотя здесь речь идет об обмане и злоупотреблении доверием не в уголовно-правовом значении, а скорее в нравственном, житейском.

25 Меры нейтрализации будут рассмотрены в одной из следующих книг.

26 См. гл. 1.2 и др.

27 Такие действия можно так же оценить и как "частичный" отказ от защиты (См. 5.7).