Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

Гармаев Ю.П.
Незаконная деятельность адвокатов в уголовном судопроизводстве:
Иркутск: ИПКПР ГП РФ, 2005. 390 с.

Оглавление • Приложения • Справка об авторе

ГЛАВА 7. НАРУШЕНИЯ ИНОГО ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

Мы уже отмечали, что кроме нормативных актов, составляющих основу правового регулирования адвокатской деятельности в уголовном судопроизводстве, т.е., Закона об адвокатуре и УПК РФ, незаконные средства и методы профессиональной защиты нарушают и иные нормы. Среди иных, часто нарушаемых федеральных законов, следует выделить:

1. Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12.08.95 № 144-ФЗ.

2. Федеральный закон "О частной детективной и охранной деятельности в РФ" от 11.03.1992 № 2487-1.

3. Федеральный закон "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" от 15.07.95 № 103-ФЗ (См. Приложение 10 п. 1.2.2-1.2.3).

С позиции вопроса о привлечении недобросовестного адвоката к ответственности все описываемые нарушения могут быть оценены, например, как "совершение действий, противоречащих законодательству РФ (п. 7 ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре) и, соответственно, как "неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей" (п. 1 ч. 2 ст. 17 Закона об адвокатуре).

7.1. Нарушения законов "Об ОРД" и "О частной детективной и охранной деятельности"

Положения закона "Об ОРД" неоднократно упоминались в предыдущих частях работы. Но тогда ссылки на него были связаны, в основном, с гарантиями независимости адвокатов, гарантиями обеспечения адвокатской тайны.

Так, законом об адвокатуре установлено, что проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении адвоката допускается только на основании судебного решения. Полученные в ходе ОРМ сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей (ст. 8 Закона об адвокатуре. Подробнее об этом см. гл. 2).

Единственным запретом, имеющемся в законе об адвокатуре, налагаемым на адвокатов, является запрет на негласное сотрудничество между ними и субъектами ОРД1. Очевидно, что данный запрет скорее рассчитан опять-таки на защиту самих адвокатов от навязчивых притязаний недобросовестных должностных лиц органов, осуществляющих ОРД. Разумеется, многие оперуполномоченные хотели бы установить конфиденциальные отношения сотрудничества с профессиональными защитниками. Какой богатый источник информации о преступности, взгляд, а вернее подглядывание за ней как бы "изнутри"! Разумеется, такое сотрудничество не допустимо. Вот от этих-то "непристойных предложений" и хранит закон членов адвокатских образований.

Но ставит ли законодательство заслон от недобросовестных действий самих адвокатов, когда они пытаются использовать эффективнейший инструментарий оперативно-розыскной деятельности в своих личных, профессиональных целях? Попробуем ответить на этот вопрос, сделав краткий анализ закона "Об ОРД".

В статье 1 закона содержится определение оперативно-розыскной деятельности как вида деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями уполномоченных этим законом государственных органов. В статье 13 закона дается закрытый перечень этих органов, который может быть изменен или дополнен только федеральным законом. Разумеется, в этом перечне нет адвокатуры. Это означает, что любое лицо, в том числе и адвокат, которое попытается осуществлять оперативно-розыскную деятельность, проводить ОРМ, закрытый перечень которых так же дан в законе (ч. 1 ст. 6), нарушает закон "Об ОРД", что влечет ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации (ч. 10 ст. 5).

Не допускается так же осуществление оперативно-розыскной деятельности для достижения целей и решения задач, не предусмотренных настоящим законом (ч. 2 ст. 5). Запрещено не только проведение оперативно-розыскных мероприятий, но и просто использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, не уполномоченными на то настоящим законом физическими и юридическими лицами (ч. 5 ст. 6).

Все эти запреты иногда нарушаются недобросовестными адвокатами при осуществлении ими своей профессиональной деятельности. Например, адвокат, ранее работавший в оперативно-розыскном подразделении, не растерявший навыков и связей, имеющий доступ к спецтехнике, не может уйти от соблазна, даже сменив профессию. Для защиты своего клиента (а иногда и против его интересов), он собирает информацию путем:

- оперативного наблюдения с применением технических средств;

- оперативного обследования помещений и зданий;

- прослушивания телефонных переговоров и т.п.

При проведении такого рода мероприятий некоторые недобросовестные адвокаты применяют запрещенные к обороту спецсредства (для прослушивания и записи телефонных и иных переговоров, оперативного наблюдения и т.п.), специально для этого незаконно приобретенные. Иногда они одалживают их у недобросовестных должностных лиц, у кого они хранятся в силу профессии (оперуполномоченные, эксперты и др.).

Подобные нарушения часто совершаются в совокупности с нарушением неприкосновенности частной жизни (ст. 137 УК РФ), разглашением данных предварительного расследования (ст. 310 УК РФ) и другими преступлениями и правонарушениями.

Важно отличать незаконные деяния, нарушающие закон "Об ОРД" от правомерных поступков. Например, адвокат, имея при себе легально приобретенных диктофон, не являющийся спецсредством, записывает свой же собственных разговор со следователем в тайне от последнего. Сами по себе эти действия какого-либо правонарушения не образуют. Хотя здесь необходимо выяснить, не является ли это приготовлением или частью объективной стороны какого-либо преступления, например, разглашения тайны следствия, воспрепятствования производства предварительного расследования и т.п. При определенных обстоятельствах, такого рода поведение можно оценить как неэтичный поступок (См. 9.2).

Однако, если с применением того же диктофона адвокат прослушал и записал телефонный разговор (разумеется, не собственный с кем-либо), то нарушение закона "Об ОРД" налицо, равно как и признаки состава преступления, предусмотренного ст. 138 УК РФ.

С разграничением некоторых других нарушений закона "Об ОРД" и правомерных действий бывает значительно сложнее. Проблема заключается и в том, что законом "Об ОРД" не даны развернутые понятия, признаки и порядок проведения четырнадцати перечисленных в нем оперативно-розыскных мероприятий (ч. 1 ст. 6 Закона). Например, трудно бывает определить, в чем отличие оперативного наблюдения как вида ОРМ (п. 6 ч. 1 ст. 6), от не запрещенного никому, "простого" наблюдения за человеком.

Кроме того, некоторые виды ОРМ даже в законе названы так же как отдельные полномочия защитника в уголовном процессе, например, опрос и наведение справок. Отчасти поэтому нами не найдены данные о привлечении адвокатов к ответственности за нарушение закона "Об ОРД".

Своеобразной формой нарушения комментируемого закона являются совместные действия адвоката и должностного лица оперативно-розыскного подразделения. Например, защитник просит своего друга - оперуполномоченного уголовного розыска отдела внутренних дел, помочь провести оперативное наблюдение с применением технических средств за потерпевшим, либо свидетелем, а так же навести о нем справки через криминалистические учеты. Цель недобросовестного адвоката - собрать компрометирующие материалы на потерпевшего, свидетеля стороны обвинения, оказать на них давление, понудить их к даче выгодных защите показаний и т.п. Оперативник соглашается, и в результате совместных с адвокатом действий они добывают искомую информацию. Действия должностного лица здесь могут быть квалифицированы, как превышение должностных полномочий (ст. 286 УК РФ). Соответственно, роль адвоката здесь так же преступна (соучастник в форме подстрекателя - ст. 33 ч. 4 и 286 УК РФ). Но независимо от того, будут ли в подобном случае признаны преступными эти действия, нарушение закона "Об ОРД" налицо. Доказать такое нарушение легче и ссылка на него в документах правового реагирования (в представлении, определении, жалобе) просто обязательна.

Своеобразным аналогом этих незаконных действий будет нарушение адвокатом закона "О частной детективной и охранной деятельности в РФ" (от 11.03.1992 № 2487-1).

В соответствие с этим законом, в целях сыска, частным детективам, имеющим соответствующую лицензию, разрешается, в частности, сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса, т.е. и с защитником. Однако в течение суток, с момента заключения контракта с адвокатом на сбор таких сведений, частный детектив обязан письменно уведомить об этом лицо, производящее дознание, следователя, прокурора или суд, в чьем производстве находится уголовное дело (п. 7 ч. 2 ст. 3 Закона). Законом ограничен и сбор сведений, связанных с личной жизнью, с политическими и религиозными убеждениями отдельных лиц (п. 3 ч. 1 ст. 7). Проведение сыскных действий, нарушающих тайну переписки, телефонных переговоров и телеграфных сообщений либо связанных с нарушением гарантий неприкосновенности личности или жилища, так же запрещено и влечет за собой установленную законом ответственность (ч. 2 ст. 7 Закона), в том числе, разумеется, и уголовную (ст. 138 УК РФ).

Своими совместными действиями недобросовестные адвокаты и частные детективы часто нарушают эти требования закона. Как отмечает М.Е. Игнатьев, частными детективами могут быть установлены факты, компрометирующие будущего свидетеля, потерпевшего или иных лиц, от которых во многом завит направление хода расследования. Эти данные могут быть использованы для оказания давления на перечисленных лиц, в целях принуждения их к деятельности, благоприятной для обвиняемого2.

В определенных случаях, кроме квалификации по признакам состава других преступлений, действия обоих, детектива и адвоката, могут быть квалифицированы по статье 203 УК РФ - превышение полномочий служащими частных охранных или детективных служб, в случае применения насилия или угрозы его применения (ч. 1). Разумеется, адвокат в этом преступлении не является специальным субъектом. Им может быть только руководитель или служащий частной охранной или детективной службы. Однако адвокат может быть соучастником (ч. 3-5 ст. 33 УК РФ), как правило, в роли подстрекателя или пособника. Если же, например, превышая полномочия, предусмотренные настоящим законом, или злоупотребляя ими, соучастники не применяют насилия, то все равно они совершают деяние, запрещенное законом "О частной детективной и охранной деятельности в РФ".

Характерно, что подобного рода нарушения совершают чаще адвокаты с "предшествующим опытом", как правило, бывшие оперативники и следователи, "коррумпированные" адвокаты. Часто эти действия совершаются не только в интересах клиента, но и против них. Эти скрытые нарушения выявить бывает довольно трудно. Однако явно "излишняя" информированность недобросовестного адвоката, тесное общение с работниками оперативно-розыскных подразделений и частных сыскных фирм, наличие у него специальной техники и т.д., может указывать на признаки описанных нарушений или подготовки к ним.

7.2. Нарушения закона "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений"3

Некоторые средства и способы профессиональной защиты, связанные с нарушением данного закона, были описаны ранее. Распространенные правила профессиональной этики так же осуждают подобные посягательства (См. 9.2-9.3). Но сам закон, на наш взгляд, настолько интересен и полезен в аспекте нашего исследования, что заслуживает отдельного изучения.

В соответствие с п. 4 ч. 1 ст. 17 Закона о содержании под стражей подозреваемые и обвиняемые имеют право на свидания с защитником. В целом, защитник подозреваемого, обвиняемого, содержащегося под стражей, имеет значительно более широкие права и возможности по сравнению, например, с родственниками арестованного и иными лицами. Так, свидания арестованного со своим защитником не ограничиваются по количеству и продолжительности и не требуют специального разрешения лица, в чьем производстве находится уголовное дело. Свидания проводятся в условиях, позволяющих сотруднику места содержания под стражей видеть общающихся, но не слышать их (ч. 1 и 2 ст. 18 Закона). Даже в условиях водворения в карцер, когда арестованному запрещены любые контакты, посылки, большинство иных гарантированных законом прав, адвокат имеет те же возможности на свидания со своим подзащитным (ст. 40 Закона).

Более того, в соответствии с Правилами внутреннего распорядка4, если свидания подозреваемых и обвиняемых с родственниками и иными лицами проводятся под контролем сотрудников СИЗО в специально оборудованных для этих целей помещениях, через разделительную перегородку, исключающую передачу каких-либо предметов, а их переговоры могут прослушиваться сотрудниками СИЗО (п. 147 Правил), то в отношении свиданий с защитниками действуют значительно более мягкие требования.

В частности, свидания подозреваемого или обвиняемого с защитником осуществляются без разделительной перегородки. Как уже отмечалось, свидания проводятся в условиях, позволяющих сотруднику СИЗО видеть подозреваемого или обвиняемого и защитника, но не слышать (п. 148 Правил). Даже человеку непосвященному нетрудно догадаться насколько широко, с большой пользой для клиента, могут использоваться адвокатами эти официальные привилегии профессиональной защиты.

Однако, очень многим недобросовестным адвокатам и этих, предоставленных законом прав, оказывается недостаточно. И тогда они идут на нарушения, которые чаще всего связаны:

- с несоблюдением ограничений по передаче предметов, веществ, продуктов питания, документов и технических средств, как подзащитному, так и от него;

- с незаконной организацией свиданий своего арестованного подзащитного с другими лицами (См. Приложение 10 п. 1.2.2).

Законодатель, в целях предупреждения и пресечения этих нарушений, подробно оговаривает специальные запреты. В частности, подозреваемые и обвиняемые, обязаны соблюдать порядок содержания под стражей, установленный комментируемым законом и Правилами внутреннего распорядка. Например, им запрещается иметь при себе предметы, вещества и продукты питания, запрещенные к хранению и использованию, а также хранить их и пользоваться ими (ч. 2 ст. 36 Закона).

В развитие данного положения законом установлено, что сокрытие от досмотра или передача подозреваемым и обвиняемым запрещенных к хранению и использованию предметов, веществ и продуктов питания, а равно передача их вопреки установленным правилам вышеупомянутым лицам, влекут за собой ответственность, в соответствии с административным и уголовным законодательством (ч. 5 ст. 25 Закона).

В соответствии со ст. 19.12. КоАП, передача либо попытка передачи любым способом, лицам, содержащимся в учреждениях уголовно-испол-нительной системы, следственных изоляторах или изоляторах временного содержания и иных местах содержания под стражей, предметов, веществ или продуктов питания, приобретение, хранение или использование которых запрещено законом, влечет наложение административного штрафа в размере от десяти до пятнадцати минимальных размеров оплаты труда с конфискацией запрещенных предметов, веществ или продуктов питания. Субъектом данного правонарушения может быть любое лицо, передающее в СИЗО (ИВС) перечисленные объекты. То есть, им может быть, и чаще всего бывает, именно адвокат.

В отношении "обратной связи", т.е. связи задержанных (арестованных) с внешним миром, в части 4 статьи 32 Закона указано, что переговоры, передача каких-либо предметов и переписка подозреваемых и обвиняемых с лицами, находящимися на свободе, осуществляются только в соответствии с требованиями закона.

При наличии достаточных оснований подозревать лиц, в том числе и адвокатов, в попытке проноса запрещенных предметов, веществ и продуктов питания сотрудники мест содержания под стражей вправе производить досмотр их вещей и одежды при входе и выходе с территории учреждения и изымать незаконно переносимое (ч. 6 ст. 34 Закона).

Упомянутые Правила внутреннего распорядка еще более подробно регламентируют контакты задержанных и арестованных с лицами, находящимися на свободе, а потому предписывают, что лицам, получившим разрешения на свидания, запрещается проносить в СИЗО и пользоваться во время свидания техническими средствами связи, компьютерами, кино-, фото-, аудио-, видео- и множительной аппаратурой без разрешения начальника учреждения или лица, его замещающего (п. 150 Правил).

Основаниями для досрочного прекращения свидания являются:

- попытка передачи подозреваемому или обвиняемому запрещенных предметов, веществ и продуктов питания;

- попытка передачи лицами, прибывшими на свидание, сведений, которые могут препятствовать установлению истины по уголовному делу или способствовать совершению преступления (п. 151 Правил).

В отношении адвокатов, видимо, ввиду распространенности соответствующих нарушений, Правилами введена специальная "устрашающая" норма: "в случае прекращения свидания с адвокатом, участвующим в деле в качестве защитника, начальник СИЗО назначает проверку. Материалы проверки направляются в коллегию адвокатов для решения вопроса об ответственности допустившего нарушение адвоката с последующим уведомлением администрации СИЗО" (п. 152 Правил)5.

Всем практикующим адвокатам-защитникам хорошо известны и эти права, и эти запреты. Любой адвокат старается максимально использовать свои полномочия. Но недобросовестные представители профессии не удовлетворяется только тем, что разрешено. Как уже отмечено, типичные нарушения Закона о содержании под стражей можно свести в две основные группы:

- нарушения, связанные с незаконной передачей предметов, веществ, продуктов питания, документов и технических средств, как подзащитному, так и от него;

- нарушения, связанные с незаконной организацией свиданий своего арестованного (задержанного) подзащитного с другими лицами.

Первая группа нарушений характеризуется двумя направлениями незаконного перемещения объектов: в СИЗО или ИВС для подозреваемого, обвиняемого (по линии: "свобода - тюрьма"); и в обратном направлении - из СИЗО или ИВС (по линии "тюрьма - свобода").

В первом направлении (свобода-тюрьма) чаще всего незаконно проносят продукты питания, лакомства, табачные изделия, спиртное, наркотики, лекарственные препараты, деньги, предметы развлечения, а также сотовые телефоны, сменные зарядные устройства к ним и т.п.

Так, в дежурной части СИЗО был задержан адвокат, в ходе досмотра у которого было обнаружено наркотическое средство - гашиш в количестве 30 грамм, которое он пытался пронести для своего подзащитного, страдающего от наркомании, а так же для того, чтобы ее клиент мог пользоваться наркотиком, как "универсальным средством платежа" в контактах с сокамерниками.

Для дополнительной иллюстрации подобного рода нарушений, приведем выдержки из книги адвоката И.П. Якубовской, защищавшей своего мужа - Д.О. Якубовского, осужденного за хищение раритетных рукописей: "Конечно, каждый раз приезжая в "Кресты", я старалась привести продукты Я специально купила безразмерную шубу - дубленку с силуэтом трапеции, чтобы можно было запрятать в складках одежды еду Зимой шуба выручала, а летом приходилось труднее. С объемистой сумкой в тюрьму не пускают, разрешалось брать с собой только дамскую сумочку. Много ли там спрячешь? Я укладывала на дно немного продуктов, а сверху прикрывала их бумагами. Очень помогал пиджак, который я небрежно набрасывала на руку. Под пиджаком скрывалась сумочка с гостинцами. Конечно, не всегда все проходило гладко. Пару раз меня ловили. Другому адвокату, возможно, это сошло бы с рук, но на меня сразу писали бумагу в президиум, вызывали, грозили пальцем: так делать нельзя! Хотя все адвокаты так поступают (Выделено мной - Ю.Г.). Есть вещи, которые делать запрещено. Но все знают, что адвокаты пытаются как-то накормить своих подзащитных, угостить сигаретой, передать лекарство. Обычно тюремная администрация смотрит на это сквозь пальцы Не раз из президиума Коллегии адвокатов в тюрьму поступал ответ, что с Перепелкиной (девичья фамилия автора книги - Ю.Г.) проведена воспитательная работа"6.

Мы не зря обратили внимание на фразу автора о том, что "все адвокаты так поступают". Действительно, есть основания полагать, что пронос в СИЗО и ИВС различных предметов - явление среди адвокатов массовое. Хорошо, если проносят только продукты питания. По-человечески такого адвоката-нарушителя понять можно. Условия содержания и питание в российских СИЗО часто сравнивают с изощренными пытками.

Но нередко недобросовестные адвокаты проносят арестованным не только и не столько продукты, сколько предметы, документы и сведения которые могут препятствовать установлению истины по уголовному делу или способствовать совершению преступлений. Часто предметом незаконного проноса в СИЗО и ИВС становятся записки от соучастников преступления, находящихся на свободе, записки, документы и предметы от членов организованных преступных формирований, пытающихся контролировать арестованного через "вовлеченного" адвоката.

" К примеру, одного из защитников задержали в следственном изоляторе с запиской от подельников его клиента, привязанной к детородному органу"7. Бывает, что недобросовестные адвокаты становятся посредниками в передаче записок и сообщений между несколькими арестованными сообщниками, привлекаемыми к уголовной ответственности по одному делу, содержащимися в одном или разных СИЗО (ИВС).

В обратном направлении (линия "тюрьма-свобода") недобросовестные адвокаты проносят чаще всего записки, послания от арестованного родственникам, друзьям, сообщникам. Часто из сообщений СМИ мы слышим как тот или иной преступный авторитет, будучи арестованным, не просто контактирует с внешним миром, а полноценно руководит возглавляемой им преступной организацией, а так же коммерческими и иными структурами. Каким же образом он передает сообщения, подписывает и направляет документы, дает указания лицам, находящимся на свободе, держит их под своей властью и влиянием и т.д.? Ответ очевиден - через своих защитников.

Одним из самых изощренных незаконных методов деятельности недобросовестных адвокатов является организация встреч в самом СИЗО. Способов этого распространенного нарушения довольно много. Вот типичный.

По делу о групповом разбойном нападении два недобросовестных адвоката, защищающие сообщников, решили организовать встречу между своими арестованными клиентами для того, чтобы те в их присутствии согласовали свои показания, которые бы помогли обоим уйти от ответственности за содеянное. Для этого они заранее сговорились, пришли в одно время в СИЗО и разместились каждый со своим подзащитным в смежных помещениях - кабинетах для следственных действий. Затем, подкупив конвоиров, один из адвокатов со своим клиентом перешел в соседний кабинет, где "общее собрание" проходило более получаса. Только вмешательство следователя, случайно проводившего допрос в соседнем кабинете по другому делу, позволило изобличить нарушителей режима8.

Очевидно, что наиболее опасные и изощренные из подобных нарушений закона о содержании под стражей совершаются адвокатами, ранее работавшими в системе УИН, чаще всего это бывшие оперуполномоченные оперативных подразделений СИЗО, тюрем и колоний. Часто такие нарушения допускаются бывшими следователями и оперуполномоченными.

Особо следует подчеркнуть, что такого рода нарушения, в их наиболее организованных и общественно опасных проявлениях, совершаются только благодаря коррумпированным связям недобросовестных адвокатов с сотрудниками мест содержания под стражей. Эти коррупционные связи, как и многие другие, основаны, прежде всего, на систематической даче взяток должностным лицам, подкупе государственных служащих. Часто, при СИЗО и ИВС образуется своеобразный "ближний круг" адвокатов, которые давно и прочно "прикормлены" к данному учреждению. Эти коррумпированные защитники чувствуют себя в ИВС и СИЗО как у себя дома. Они могут обеспечить передачу своему подзащитному любых предметов, встречу с любыми лицами, но только "за очень дополнительные деньги". Разумеется, из этих грязных денег адвокат-делец рассчитывается с коррумпированными работниками СИЗО (ИВС).

Во многих регионах страны в среде преступных группировок известны имена адвокатов, "прикормленных" к этим учреждениям. Они "специализируются" на оказании незаконных услуг, связанных с содержанием под стражей подозреваемых и обвиняемых. Известны их "расценки", "перечень услуг", оказываемых такими адвокатами.

Они позволяют себе гарантировать преступникам и их покровителям конкретные условия содержания, в конкретной камере, передачу посылок, записок, мобильных телефонов, организацию встреч и т.п. Часто по этой причине организованные преступные формирования нанимают для своих членов, привлекаемых к уголовной ответственности и содержащихся под стражей, нескольких адвокатов, как минимум один из которых будет заниматься вопросами СИЗО. Реальные масштабы такой незаконной, вернее, преступной деятельности в стране никем официально не изучены. Пора, наконец, обратить на нее внимание и разработать комплекс эффективных средств нейтрализации.

ГЛАВА 8. ПРИНЦИПЫ АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Прежде всего, необходимо упомянуть, что введенный в действие Федеральный закон об адвокатуре впервые называет принципы адвокатуры, на основе которых действует профессиональное сообщество адвокатов. Это принципы: законности, независимости, самоуправления, корпоративности, равноправия адвокатов (ч. 2 ст. 3 Закона).

Наиболее значимыми в контексте настоящего исследования являются принципы законности и независимости. Хотя закон об адвокатуре прямо не определяет содержание этих принципов, однако его можно уяснить путем анализа ряда норм. Так, принцип законности в деятельности адвокатов раскрывается в положениях закона о необходимости отстаивания прав и законных интересов доверителей всеми, не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами (п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона), и другими, в том числе уголовно-процессуальными нормами, проанализированными нами в гл. 1.

Принцип независимости адвокатуры раскрывается в положениях Закона об адвокатуре о гарантиях независимости адвоката (ст. 18), в нормах об адвокатской тайне (ст. 8), а так же в положениях УПК РФ об особенностях производства по уголовным делам в отношении отдельных категорий лиц (раздел XVII, глава 52 УПК РФ), в других нормативно-правовых актах РФ. Однако эти принципы и их содержание в законе носят самый общий характер, а потому подлежат углублению и детализации, в частности, путем анализа ряда научных работ.

Так, О.Я. Баев и М.О. Баев, формулируя систему стратегических принципов тактики защиты по уголовным делам, называют: принцип законности; принцип допустимости тактических средств защиты; принцип минимакса; принцип сомнительности доказательств, противоречащих версии подзащитного; и принцип использования специальных познаний9.

Отметим первые два принципа. Раскрывая принцип законности, авторы констатируют, что лучшая защита - это защита законом. Это положение обязывает адвоката каждое свое действие, каждое решение или ходатайство, касающееся вопросов права (уголовного, уголовно-процессуального, административного, гражданского и т.д.) обосновывать ссылками на соответствующий закон, акты судебного толкования10.

Критериями принципа допустимости тактических средств защиты авторы называют:

- законность ("что не запрещено, то разрешено");

- избирательность (тактическое средство должно быть как минимум нейтральным к предъявленному клиенту обвинению);

- этичность.

Последний, наиболее важный, на наш взгляд, критерий, в частности, означает, что тактический прием не должен содержать сведения, унижающие честь и достоинство какого-либо участника процесса, если таковые не обоснованы материалами дела. Такие данные нельзя использовать в любом случае, если они не влияют на вопросы доказанности виновности подзащитного или степень его ответственности. Защитник не может:

- оправдывать само совершение преступления;

- побуждать или провоцировать своего подзащитного или иных лиц на оговор ими невиновных, а так же на обвинение виновных лиц в большем объеме, нежели это соответствует фактам;

- препятствовать сознательному и свободному желанию подзащитного признать свою вину, в том числе, и в совершении преступлений, не вменяемых ему;

- основываться на использовании в защите заведомо ложных сведений, в частности, о происхождении предметов и документов, необоснованно подрывать авторитет следственных и судебных органов и т.д.11.

Думается, вряд ли у кого-то найдутся возражения по отношению к этим принципиальным положениям. Остается лишь сожалеть, что практика адвокатуры еще далека от соблюдения этих принципов всеми ее членами.

Аналогичное содержание в принципы адвокатской деятельности вкладывает В.Ю. Резник. Среди прочих он называет принцип позиционной солидарности (единство и согласованность защитительной позиции), а так же принцип отстаивания только законных интересов подзащитного12.

При этом, раскрывая значение законности интереса подзащитного, он соглашается с позицией М.О. и О.Я. Баевых: "Стремление обвиняемого защищаться от обвинения (его материальный интерес) всегда законно - незаконными могут быть те или иные средства защиты"13.

О принципах законности и этичности в аналогичном понимании говорит Р.М. Жамиева. Подчеркивается, что вопросы тактики профессиональной защиты в той части, в которой они не регламентированы законом, регулируются корпоративными нормами, носящими нравственный характер. Адвокат-защитник должен стремиться не нарушать нравственных и этических норм. Автор выражает важную позицию, заключающуюся в том, что тактические ошибки этико-психологического характера, использование аморальных способов защиты не только безнравственны, но и противозаконны14.

Аналогичные принципы и критерии тактических приемов поддерживают и практические работники адвокатуры. Так, Е.Ю. Львова - член Московской городской коллегии адвокатов (МГКА), в практическом пособии для адвокатов под своей редакцией среди принципов защиты называет: "не нарушай этику", "не конфликтуй с потерпевшим", "не признавай вины невиновного", "не создавай коллизий" (преуменьшение роли своего подзащитного за счет преувеличения роли других лиц, проходящих по "групповому" делу)15.

Говоря о нравственных принципах в адвокатской деятельности, известный адвокат С.Л. Ария отмечает: "Разве не знаем мы среди своих коллег лентяев, халтурщиков, эгоистов, хамов? Но хуже всего - дефицит чести, непорядочность. Поэтому - не совершать ничего сомнительного! Подобный поступок неизбежно станет известным и навсегда погубит репутацию, а с нею и карьеру адвоката"16.

Известный адвокат Г.П. Падва, к вопросу об этике и тактике допроса потерпевшего защитником обвиняемого, формулировал важные обобщения: " защитник нравственно обязан сочувствовать человеку, пострадавшему от преступления. Высокий профессиональный долг защитника не должен вступать в конфликт с гражданской, человеческой совестью адвоката"17.

Суммируя изложенное, можно сделать вывод, что в научной, методической литературе, в практике работы ведущих адвокатов страны достаточно определенно и непротиворечиво сложилось понимание законности, этичности, нравственности адвокатской деятельности как требований, безусловно обязательных к исполнению каждым адвокатом.

Критериями тактических приемов являются их соответствие не только закону, но и этике. Тактические приемы, используемые адвокатом, должны соответствовать нравственным нормам, не должны посягать на честь и достоинство участников процесса и т.д. Этичный тактический прием не направлен на защиту преступления и не оправдывает его, а ограничен вопросами защиты подзащитного18. Как отмечал выдающийся российский юрист А.Ф. Кони, адвокат не должен быть слугой своего клиента, его пособником уйти от заслуженной кары правосудия. Защитник в уголовном процессе оценивался им как человек, "вооруженный знанием и глубокой честностью, умеренный в приемах, бескорыстный в материальном отношении, независимый в убеждениях "19.

По выражению автора всемирно известной книги "Школы адвокатуры" Р. Гарриса: "Пусть служение своему клиенту будет его "высшим, несомненнейшим долгом", но можно все-таки надеяться, что ради этого долга он не забудет своих обязанностей, как человека и не затруднится отказаться от ведения дела, которого не может выиграть честными средствами"20.

Как рекомендовал своим коллегам выдающийся адвокат и ученый В.Д. Спасович: "Соблюдай неукоснительно чистоту нравов, не увлекайся мягкосердечием, требуй безусловной честности, не спускай тому, кто до достижения своих целей пролезет, обойдет, изменит или переделает закон"21.

Не трудно заметить, что содержание принципов этичности, нравственности тактических приемов, средств и методов защиты полностью охватить невозможно. Поэтому приведенные авторы, обосновывая свои принципы, ограничиваются либо типичными примерами неэтичного поведения, либо наиболее обобщенными его критериями - честность, порядочность, совесть, умеренность и др. Между тем, просматриваются два важных правила:

- речь идет об общепринятых этических нормах, господствующих в обществе22;

- неэтичное, аморальное поведение адвоката не только безнравственно, социально осуждаемо, осуждаемо корпорацией, но и противозаконно.

Это значит, что неэтичные, аморальные средства и методы защиты противоречат закону, а потому подлежат правовой оценке, а адвокаты, допускающие такие средства и методы защиты, могут быть лишены профессионального статуса.

Этот вывод подтверждается и анализом законодательства. Аморальные, неэтичные действия защитника могут быть оценены советом адвокатской палаты в соответствии с кодексом профессиональной этики, а так же с учетом положения п. 1 ч. 2 ст. 17 Закона об адвокатуре - неисполнение либо ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем.

Таким образом, аморальные, безнравственные средства и методы профессиональной защиты следует признать незаконными средствами и методами. Именно такой принципиально важный подход реализуется нами в данной работе.

Хотя следует подчеркнуть, что приведенные нормы закона об адвокатуре, названные принципы носят слишком общий, абстрактный характер, а потому позволяют либо неоправданно расширять, либо неоправданно сужать сферу их применения. А потому, оптимальным решением является принятие Всероссийским съездом адвокатов Кодекса профессиональной этики адвоката23, как неотъемлемой части законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ, где этические правила будут изложены подробно, конкретно и полно.

ГЛАВА 9. НАРУШЕНИЯ АДВОКАТСКОЙ ЭТИКИ

9.1. Из истории формирования норм профессиональной этики адвоката

Упомянутый в гл. 11 Кодекс профессиональной этики адвоката, как официальный документ, на период подготовки большей части настоящей книги, еще не существовал. Он был принят 31.01.2003 г. на заседании первого Всероссийского съезда адвокатов - высшего органа Федеральной палаты адвокатов (ст. 36 Закона об адвокатуре). Достаточно репрезентативная практика его применения, к сожалению, не сформирована, а имеющаяся нами пока плохо изучена.

Между тем, с принятием Кодекса адвокатское сообщество, а также все работники правоохранительной и судебной системы связывают большие надежды на упорядочение адвокатской деятельности, обеспечение адвокатуры полноценным кадровым составом24.

Как уже отмечалось, предписание, обязывающее каждого адвоката соблюдать Кодекс профессиональной этики, заложено в законе об адвокатуре, в частности, в п. 4 ч. 1 ст. 7, в п. 2 ч. 2 ст. 17 Закона, а так же в тексте присяги адвоката (ст. 13), что делает кодекс, по существу, неотъемлемой частью закона.

Так или иначе, действующий этический кодекс разработан с учетом общепризнанных российских и международных принципов и норм профессиональной адвокатской этики, сложившейся практики применения дисциплинарных взысканий, с учетом широко известных научных и методических работ по данной проблеме25.

Предметом адвокатской этики является предписываемое корпоративными правилами должное поведение члена адвокатской ассоциации в тех случаях, когда правовые нормы не устанавливают для него конкретных правил поведения26. При этом, традиции и принципы морали27, сложившиеся в адвокатуре, чаще, чем закон, выступают регуляторами поведения адвокатов28.

Кодекс профессиональной этики своей корпорации, который принял Всероссийский съезд адвокатов, был создан не на пустом месте. Нормативно закрепленные этические правила поведения адвокатов-защитников в уголовном процессе существуют во всех развитых странах мира. Так, в США, еще в 1908 г., появились Правила профессиональной этики, содержавшие 70 параграфов, дававшие довольно полный перечень правил по вопросам взаимоотношений с судом, коллегами, добросовестного отношения к обязанностям, честности и откровенности, умеренности в вопросах назначения гонорара29.

Однако в нашей стране, как справедливо и с понятной иронией отмечает М.Ю. Барщевский, до настоящего времени возможен был лишь один этический кодекс на всех - моральный кодекс строителя коммунизма, поэтому о Кодексе профессиональной адвокатской этики, хотя и говорили, но очень вскользь и весьма осторожно. Тем не менее, в 1985 году в Минской городской коллегии адвокатов были приняты Правила профессиональной этики и достоинства профессий адвоката. В 1974 году такие же правила были приняты в Литовской ССР. В последнее время в России было принято несколько достаточно успешных попыток разработать этический кодекс. Речь идет о проекте кодекса Гильдии Российских адвокатов и кодекс, предложенный одним из авторитетнейших московских адвокатов М.А. Гофштейном. В обоих случаях за основу был взят принцип, применяемый странами ЕС30.

В своей книге М.Ю. Барщевский приводит тексты нескольких кодексов и правил профессиональной этики адвокатов, разработанных как в нашей стране, так и за ее пределами. В определенной мере, они являются источниками этических норм для российских адвокатов и учтены в тексте действующего. Автор книги в приложениях приводит следующие документы:

- Общий кодекс правил для адвокатов стран Европейского сообщества;

- Основные положения о роли адвокатов (Приняты Восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г. в Нью-Йорке);

- Правила профессиональной этики Российского адвоката (Приложение к Уставу Гильдии Российских адвокатов);

- Правила профессиональной этики членов межрегиональной коллегии адвокатов помощи предпринимателям и гражданам (Утв. Президиумом Межрегиональной коллегии 4.09.97. протокол № 15. г. Москва);

- Типовые правила профессиональной этики американских адвокатов.

Кроме того, М.Ю. Барщевским разработан собственный проект Кодекса адвокатской этики31. Существуют и другие проекты данного документа.

В рамках настоящей работы невозможно, да и нет необходимости приводить хотя бы краткие извлечения из текстов этих кодексов и правил. Однако тщательное их изучение позволяет прийти к определенным выводам. Несмотря на различия документов по объему, структуре и стилю изложения, их объединяет то, что они, в целом, поддерживают одни и те же этические и нравственные требования к поведению адвокатов в различных ситуациях, по отношению к различным субъектам и т.д. Во всяком случае, мы были приятно удивлены, когда не обнаружили каких-либо противоречий между этическими правилами, например, Гильдии Российских адвокатов и их коллег из США и Евросоюза. Разница только в стиле изложения и степени детализации тех или иных положений.

Отчасти, именно поэтому этические правила настолько авторитетны и устойчивы, что Конституционный суд РФ в своих решениях по вопросам о праве обвиняемого на защиту ссылается, в частности, на Кодекс поведения для юристов в Европейском сообществе от 28 октября 1988 г. и "Основные принципы, касающиеся роли юристов" от 7 сентября 1990 г.32

9.2. Краткий комментарий отдельных положений Кодекса профессиональной этики адвоката33

Комментируемый Кодекс состоит из 2 разделов, объединяющих 27 статей34. Раздел первый "Принципы и нормы профессиональной деятельности адвоката" состоит из 18 статей. Он, собственно, и является сводом этических правил для представителей профессионального сообщества, в отличие от раздела второго: "Процедурные основы дисциплинарного производства", в котором объединено 9 статей, регулирующие только порядок привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности. Определяется перечень участников дисциплинарного производства, поводы для его начала, стадии и др. Таким образом, содержание Кодекса разделено на "материальные" и "процессуальные" нормы.

Вызывает некоторое недоумение тот факт, что документ, названный Кодексом профессиональной этики адвоката35, содержит не только этические нормы, но и процедуру их реализации. Хотя удобство в использовании такой конструкции сомнений не вызывает.

Если взять за основу деления соотношение правил профессиональной этики с нормами законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре (ст. 4 Закона об адвокатуре) и уголовно-процессуального законодательства, то все содержащиеся в Кодексе этические правила, с высокой степенью условности, можно разделить следующим образом:

- "дублирующие" нормы, т.е. совпадающие с положениями соответствующих нормативно-правовых актов;

- "развивающие" нормы, т.е. основанные на положениях соответствующих нормативно-правовых актов, но трактующие их более широко или конкретизирующие их содержание, например, предъявляющие более строгие требования к адвокатам, чем те, что закреплены в законодательстве об адвокатской деятельности и адвокатуре.

- "эксклюзивные" нормы, т.е. имеющиеся только в Кодексе этики и не имеющие аналогов в соответствующем законодательстве, например, впервые вводящие новые ограничения в деятельность представителей профессионального сообщества.

Характерно то, что в Кодексе больше всего норм второй и третьей группы: развивающих и эксклюзивных. И это естественно. Иначе, зачем принимать Кодекс, если он просто дублирует положения действующего законодательства?

Важно отметить и то, что почти все развивающие и эксклюзивные нормы направлены на ограничение допустимой деятельности адвокатов. Они вводят новые запреты, конкретизируют уже имеющиеся в законодательстве, уточняют или расширяют сферы их применения и т.д.

На наш взгляд, при анализе и использовании каждой этической нормы, важно определять ее вид с учетом предложенной классификации. Так, если правоприменитель36 имеет дело с нарушением дублирующей нормы, то, в большинстве случаях, достаточно лишь найти ее аналог в действующем законодательстве, и тогда, достаточно ссылаться только на нормативно-правовой акт. В то же время, нужно иметь в виду, что дублирующие нормы используются в Кодексе в качестве основы, исходных положений для изложенных здесь же развивающих и эксклюзивных норм.

В случае, если выявлено нарушение "развивающей" этической нормы, то, прежде всего, необходимо изучить и проанализировать "норму-источник", а затем определить, в каком направлении развивает ее соответствующая этическая норма. В этом случае для правоприменителя будет более уместна ссылка вначале на норму-источник, а затем на развивающую этическую норму.

В случае, если выявлено нарушение "эксклюзивной" этической нормы, очевидно, что поиск идентичного правоустановления в законодательстве не даст результата, хотя очень часто запрет, сформулированный эксклюзивной нормой, является частным случаем запрета, сформулированного в законе. Например: "Злоупотребление доверием несовместимо со званием адвоката" (ч. 3 ст. 5 Кодекса). На наш взгляд, данная норма этики является частным запретом по отношению к целому ряду правовых норм:

- адвокат не вправе занимать позицию вопреки воле доверителя (п. 3 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре);

- адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя (п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре) и др.

При применении эксклюзивной нормы, важно установить отношения тождества не только между ней и конкретным нарушением этики, но и закономерные связи в цепи: "конкретное нарушение - эксклюзивная норма Кодекса - правовая норма".

Теперь переходим к анализу содержания Кодекса.

В Преамбуле декларируется, что настоящий Кодекс принимается адвокатами РФ в развитие требований, предусмотренных статьей 7 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", в целях поддержания между собой профессиональной чести и сознания нравственной ответственности перед обществом, развивая традиции российской присяжной адвокатуры.

Важно подчеркнуть значение данной Преамбулы. Во-первых, адвокаты принимают Кодекс в развитие ст. 7 Закона об адвокатуре, названной "Обязанности адвоката". Это означает, что Кодекс, прежде всего, создает дополнительные (помимо указанных в законе) запреты и ограничения в деятельности адвокатов. То есть Кодекс не расширяет, а дополнительно сужает поле допустимой деятельности представителей профессионального сообщества. Этот же вывод подтверждает ч. 1 ст. 2: "Настоящий Кодекс дополняет правила, установленные законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре". Более того, Кодекс предписывает, что в тех случаях, когда вопросы профессиональной этики адвоката не урегулированы законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре или настоящим Кодексом, адвокат обязан соблюдать сложившиеся в адвокатуре обычаи и традиции, соответствующие общим принципам нравственности в обществе (ч. 4. ст. 4). Далее, мы попытаемся выделить те сложившиеся в адвокатуре обычаи и традиции, которые не нашли отражения в кодексе, но, на наш взгляд, подлежат соблюдению.

Во-вторых, адвокаты ставят перед собой высокие цели: поддержание профессиональной чести между собой и сознание нравственной ответственности перед обществом. Цель, как известно, предопределяет процесс. Деятельность каждого адвоката, а также органов адвокатских палат, должна ориентироваться на такие этические категории как профессиональная честь и нравственная ответственность перед обществом, причем, перед всем обществом, а не только той его частью, которая обращается за юридической помощью к адвокатам (доверители).

В третьих, принимая настоящий Кодекс, адвокаты развивают тем самым традиции российской присяжной адвокатуры. Изучение правил адвокатской профессии, действовавших в дореволюционной России37, позволило сделать важный вывод: традиции российской присяжной адвокатуры включают правила адвокатской этики, значительно более строгие к представителям сообщества, чем ныне действующие. Из сказанного можно предположить (только предположить, большего не дано), что нормы профессиональной этики в дальнейшем могут быть в той или иной мере трансформированы Всероссийским съездом адвокатов, причем, скорее всего, в сторону конкретизации, расширения перечня запретительных норм, усиления ответственности представителей профессионального сообщества.

В статье 1 констатируется, что Кодекс устанавливает обязательные для каждого адвоката правила его поведения при осуществлении адвокатской деятельности на основе нравственных критериев и традиций адвокатуры. Требования, изложенные в документе, имеют для адвокатов силу правовых норм, а точнее норм дисциплинарного корпоративного права.

Часть 2 ст. 2 изложена в следующей редакции: "Никакое положение настоящего Кодекса не должно толковаться, как предписывающее или допускающее совершение деяний, противоречащих требованиям законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре". Это норма имеет важное значение, поскольку, во-первых, в законодательство об адвокатуре время от времени вносятся изменения и дополнения, которые Кодекс учесть просто не в состоянии. Во-вторых, отдельные его положения, то ли в силу специфики этических правил, то ли ввиду ошибок разработчиков, можно рассматривать как противоречащие нормам Закона об адвокатуре.

Так, например, в ч. 2 ст. 18 указано: "не может повлечь применение мер дисциплинарной ответственности действие (бездействие) адвоката, формально содержащее признаки нарушения требований законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и настоящего Кодекса, предусмотренного пунктом 1 настоящей статьи (далее - нарушение), однако в силу малозначительности не порочащее честь и достоинство адвоката, не умаляющее авторитет адвокатуры и не причинившее существенного вреда доверителю или адвокатской палате"38. Однако, в п. 1 и 3 ч. 2 ст. 17 Закона об адвокатуре в качестве оснований прекращения статуса адвоката указано: "неисполнение либо ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем", а также "неисполнение или ненадлежащее исполнение решений органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компетенции".

Таким образом, ч. 2 ст. 18 Кодекса резко и вряд ли оправданно сужает сферу применения самого строгого вида дисциплинарного взыскания - прекращения статуса адвоката. В частности, "декриминализируется" неисполнение решений органов адвокатской палаты. Кроме того, предусмотренное законом "неисполнение либо ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем" по Кодексу наказуемо только в случае причинения существенного вреда доверителю или адвокатской палате. В данном случае, полагаем, что применению подлежит Федеральный закон об адвокатуре, что как раз и подтверждает положение ч. 2 ст. 2 Кодекса.

В этом контексте уместно отметить, что ч. 4 ст. 4 делает еще одну оговорку, имеющую отношение к пределам ответственности адвоката: "в случае если адвокат не уверен в том, как действовать в сложной этической ситуации, он имеет право обратиться в Совет соответствующей адвокатской палаты субъекта Российской Федерации (далее - Совет) за разъяснением, в котором ему не может быть отказано".

Скрытое значение этой нормы становится ясным после изучения ч. 3 ст. 18 Кодекса: "Адвокат, действовавший в соответствии с разъяснениями Совета относительно применения положений настоящего Кодекса, не может быть привлечен к дисциплинарной ответственности". Таким образом, все сводится к тому, что если адвокат допустил любое нарушение этики, которое, как отмечалось, может быть одновременно и нарушением закона об адвокатуре, но если при этом он сможет сослаться на то, что он перед этим "не был уверен", а соответствующее "неэтичное разъяснение" дал ему Совет (причем не ясно, обязательно ли в письменной, или можно в устной форме, по телефону и т.п.), то такой адвокат не наказуем в дисциплинарном порядке. Можно предположить, что недобросовестные адвокаты попытаются воспользоваться этой "лазейкой" в Кодексе с целью уйти от ответственности за нарушения. Трудно объяснить эти положения только желанием разработчиков обеспечить профессиональную независимость адвоката (ч. 1 ст. 5 Кодекса). На наш взгляд, с учетом положения ч. 2 ст. 2 Кодекса, в вопросе о прекращении статуса адвоката все-таки прямому применению подлежит Закон об адвокатуре (ч. 1 и 2 ст. 17), не делающий никаких ограничений в вопросе прекращении статуса адвоката в случае совершения предусмотренных этим законом деяний. Кроме того, вызывает недоумение то обстоятельство, что анализируемая формулировка ч. 2 ст. 2 Кодекса не охватывает случаи противоречий этого акта с иным Федеральным законодательством.

Статья 3 Кодекса по существу предписывает исполнять его требования не только адвокатам, но и их помощникам (ст. 27 Закона об адвокатуре), а также стажерам (ст. 28 Закона об адвокатуре) и иным сотрудникам адвокатских образований в части, соответствующей их трудовым обязанностям. В дополнение к этому в ч. 10 ст. 6 Кодекс специально указывает, что правила сохранения профессиональной тайны распространяются на помощников и стажеров адвоката, а также на иных сотрудников адвокатских образований. В целом, весь кодекс пронизан идеей о необходимости особой защиты сведений, составляющих профессиональную тайну адвоката.

Часть 2 статьи 4 определяет момент, с которым связано возникновение у адвоката обязанности соблюдать правила настоящего Кодекса. Этим моментом является юридический факт присвоения статуса адвоката. Согласно ч. 1 ст. 12 и ч. 2 ст. 13 Закона об адвокатуре решение квалификационной комиссии о присвоении претенденту статуса адвоката вступает в силу со дня принятия претендентом присяги адвоката. Статус адвоката присваивается претенденту на неопределенный срок и не ограничивается определенным возрастом адвоката (ч. 3. ст. 12 Закона об адвокатуре). Соответственно адвокат обязан соблюдать правила профессиональной этики с момента принятия присяги и пожизненно.

Статья 5 Кодекса, в развитие положений закона об адвокатуре39, гласит, что профессиональная независимость адвоката является необходимым условием доверия к нему (ч. 1). Адвокат должен избегать действий, направленных к подрыву доверия (ч. 2), а злоупотребление доверием несовместимо со званием адвоката (ч. 3). Ни Кодекс, ни какой-либо иной документ не раскрывает понятия "злоупотребление доверием". Вряд ли будет ошибкой предположить, что таковым будет любые действия адвоката против интересов собственного доверителя, особенно умышленные действия. Этот вид, вернее даже обширнейший класс правонарушений, мы ранее подробно и неоднократно анализировали (См. Приложение 6, гл. 3.1, 6.2-6.4, 6.6, а также гл. 5.3, 5.6, 5.7 и др.).

Если согласиться с этой позицией, то в случае выявления любых действий адвоката против интересов своего доверителя, адвокатской палате всегда надлежит рассматривать вопрос о прекращении статуса адвоката, причем только об этом - самом суровом виде дисциплинарного взыскания. Для этого достаточно ссылки на ч. 3 ст. 5 Кодекса и п. 1 ч. 2 ст. 17 Закона об адвокатуре.

Далее, в ч. 1 ст. 6 Кодекс формулирует важное "развивающее" положение40: "доверия к адвокату не может быть без уверенности в сохранении тайны". Логически можно сделать вывод еще более категоричный, чем в предыдущем случае: если без сохранении тайны не может быть доверия, а злоупотребление доверием несовместимо со званием адвоката, то любое нарушение адвокатом профессиональной тайны однозначно, "автоматически"41 должно повлечь прекращение его статуса.

Поскольку профессиональная тайна является безусловным приоритетом деятельности адвоката (ч. 2 ст. 6) вся статья шестая Кодекса и многие другие посвящены уяснению объема этого понятия. Этические нормы существенно, по сравнению с УПК РФ и Законом об адвокатуре, расширяют перечень запретов для адвоката, связанных с необходимостью соблюдать профессиональную тайну. Например, в статье 6 определяется, что:

- срок хранения тайны не ограничен во времени (ч. 2);

- адвокат не может быть освобожден от обязанности хранить профессиональную тайну никем, кроме доверителя (ч. 3), и др.

В ч. 6 ст. 10 указано: "при отмене поручения адвокат должен незамедлительно возвратить доверителю все полученные от последнего подлинные документы по делу и доверенность", что также связано с обеспечением дополнительных гарантий неразглашения сведений, составляющих профессиональную тайну.

В ч. 5 ст. 6 перечислен широкий круг объектов профессиональной тайны. Среди них: сам факт обращения к адвокату, содержание данных доверителю правовых советов, все адвокатское производство по делу, условия соглашения, включая денежные расчеты и др. Причем данный перечень является открытым, т.е. может включать любые другие сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи.

Исключений из правил о сохранении адвокатской тайны немного, но они есть в Кодексе. Так, без согласия доверителя адвокат вправе использовать сообщенные ему доверителем сведения только в объеме, который адвокат считает разумно необходимым для обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем или для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу (ч. 4 ст. 6).

Кроме того, своеобразным исключением из правил сохранения адвокатской тайны конкретным адвокатом является положение ч. 8 ст. 6: "Адвокаты, осуществляющие профессиональную деятельность совместно на основании партнерского договора, при оказании юридической помощи должны руководствоваться правилом о распространении тайны на всех партнеров".

Речь идет о такой форме адвокатского образования как адвокатское бюро (ст. 23 Закона об адвокатуре). Адвокаты, учредившие адвокатское бюро, заключают между собой партнерский договор. По нему адвокаты-партнеры обязуются соединить свои усилия для оказания юридической помощи от имени всех партнеров. Ведение общих дел адвокатского бюро осуществляется управляющим партнером, если иное не установлено партнерским договором. Соглашение об оказании юридической помощи с доверителем заключается управляющим партнером или иным партнером от имени всех партнеров, на основании выданных ими доверенностей. В доверенностях указываются все ограничения компетенции партнера, заключающего соглашения и сделки с доверителями и третьими лицами. Указанные ограничения доводятся до сведения доверителей и третьих лиц (ч. 3 и 4 ст. 23 Закона об адвокатуре). Представляется, что при заключении соглашения с доверителем, последнему необходимо разъяснить, что информация, составляющая профессиональную адвокатскую тайну, может быть достоянием всех адвокатов-партнеров.

Часть 1 статьи 7 Кодекса, как эксклюзивная норма, определяет общее основание принятия адвокатом поручения на ведение дела. Таким основанием является наличие в деле "юридических сомнений, не исключающих возможности разумно и добросовестно его поддерживать и отстаивать". Редакция данной статьи позволяет сделать вывод о том, что адвокату не следует принимать поручение в двух случаях:

1) если дело не содержит в себе "юридических сомнений";

2) если дело содержит "юридические сомнения", но они исключают возможность разумно и добросовестно его поддерживать и отстаивать.

Быть может любой свод этических правил не может обойтись без оценочных, расплывчатых категорий. Если этот так, то термин "юридические сомнения" в сочетании с формулировкой "возможность разумно и добросовестно поддерживать и отстаивать дело" вполне уместны. Равно как и бесполезны в практическом плане. Возможно ли, чтобы в природе появилось дело без "юридических сомнений" в заданном контексте?

Например, некомпетентный в юриспруденции доверитель обращается к адвокату с просьбой вступить в качестве защитника в уголовное дело. При этом всем окружающим, кроме доверителя, ясно как день, что он незаконно привлекается к уголовной ответственности. Случай, к сожалению, распространенный. Адвокат это понимает. Более того, предположим, ему достоверно, "из первых рук"42 известно, что прекращение уголовного дела в отношении этого лица - лишь дело времени. Следователю надо лишь выделить полчаса, чтобы вынести постановление. Адвокат заключает соглашение, не разъясняя доверителю того, что, по сути, дело "выеденного яйца не стоит".

Нарушено ли им комментируемое положение Кодекса этики, а главное, есть ли у заинтересованного лица хоть какая-то возможность доказать такое нарушение? На первый вопрос можно (не без сомнений) ответить положительно, на второй - отрицательно. Что ж, в любом случае нравственная (но не практическая) ценность данного правила, вероятно, все же есть

Часть 2 статьи 7: "Предупреждение судебных споров является составной частью оказываемой адвокатом юридической помощи, поэтому адвокат заботится об устранении всего, что препятствует мировому соглашению". Применительно к уголовному судопроизводству можно предположить, что данное правило может распространяться на дела частного обвинения (ч. 2 ст. 20 УПК РФ). Если это так, то в рамках оказания юридической помощи в качестве защитника или представителя, адвокат обязан сделать все возможное и допустимое для примирения сторон в интересах своего доверителя43.

Развивающие нормы статьи 8 обязывают адвоката при осуществлении адвокатской деятельности:

- честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально и своевременно исполнять обязанности, активно защищать права, свободы и интересы доверителей всеми не запрещенными законодательством средствами, руководствуясь Конституцией Российской Федерации, законом и настоящим Кодексом.

По сравнению с уже прокомментированной нами нормой п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре (гл. 6.6), данное этическое правило вводит некоторые дополнительные, "развивающие" требования. Это требования о квалифицированности, принципиальности и своевременности юридической помощи, оказываемой адвокатом.

Итак, уровень требований к носителю статуса адвоката существенно повышается. Ведь можно защищать интересы доверителя и честно, и разумно, и добросовестно, но при всем том недостаточно квалифицировано. При всей оценочности этого понятия, случаи проявления явной, очевидно низкой квалификации среди адвокатов весьма распространены.

Приведем пример: в ходе изучения вступившего в законную силу приговора по делу об уклонении физического лица от уплаты налога, мною было замечено, что по делу не было собрано доказательств прямого умысла подсудимого на уклонение (обязательный признак субъективной стороны данного состава преступления). Подсудимый, искренне заблуждаясь в своей виновности, полностью признавал свою вину. Изучение уголовного дела показало, что адвокат не заявлял никаких ходатайств ни на следствии, ни в суде. В результате гражданин был осужден незаконно. Мы не знаем этого адвоката и реальных обстоятельств дела. Предположим, что он (субъективно) защищал своего доверителя честно, разумно и добросовестно44. Но делал ли он это квалифицировано?

Теперь такого рода действия, вероятно, могут быть оценены как нарушение этики, влекущие наложение дисциплинарного взыскания, с учетом допущенной адвокатом "грубой неосторожности" и в случае, например, причинения существенного вреда доверителю (ч. 1 и 2 ст. 18 Кодекса). В этой связи нелишним будет отметить, что, например, Правила профессиональной этики адвоката в Белоруссии45 предписывают ему отказаться от принятия поручения и ведения дела в случаях, если поручение является настолько сложным, что адвокат не уверен в том, что обладает достаточными знаниями и опытом для его надлежащего выполнения. Подобная норма существует в этических кодексах и других государств. Быть может, не помешала бы она и в российском Кодексе.

Требование о своевременности исполнения адвокатом своих обязанностей также открывает широкие возможности для привлечения недобросовестных адвокатов к дисциплинарной ответственности. Если оценивать данную развивающую норму в сочетании с тем, что адвокат: "не вправе принимать поручения на оказание юридической помощи заведомо больше, чем адвокат в состоянии выполнить" (п. 5 ч. 1 ст. 9); "не должен принимать поручение, если его исполнение будет препятствовать исполнению другого, ранее принятого поручения" (ч. 3 ст. 10); "при невозможности по уважительным причинам прибыть в назначенное время для участия в судебном заседании или следственном действии, а также при намерении ходатайствовать о назначении другого времени, по возможности должен заблаговременно уведомить об этом суд или следователя, а также сообщить об этом другим адвокатам, участвующим в процессе и согласовать с ними взаимно приемлемое время" (ч. 1. ст. 14), то становится очевидным, что очень и очень многие, в том числе и, в целом, добросовестные адвокаты часто нарушают этическое правило своевременности оказания юридической помощи. Как уже ранее упоминалось, чем квалифицированнее адвокат, чем опытнее и известнее, тем больше у него клиентуры, чем выше загруженность и, соответственно, чаще накладки во времени проведения следственных и судебных действий по различным делам, и, соответственно, чаще случаи удовлетворение нужд одних доверителей за счет ущемления интересов других.

Проблему, отчасти, может решить высокий уровень организации труда адвоката, помощь помощников и стажеров, транспорт и мобильная связь и т.д., но "накладок" в работе полностью избежать - по заверению большинства активно практикующих адвокатов - просто невозможно.

Поэтому, вопрос об ответственности адвоката за подобного рода нарушения должен решаться с учетом критерия малозначительности, раскрытого в ч. 2 ст. 18 Кодекса.

Часть 2 статьи 8 требует от адвоката уважать права, честь и достоинство лиц, обратившихся к нему за оказанием юридической помощи, доверителей, коллег и других лиц, соблюдать деловую манеру общения и деловой стиль одежды. В целом, в Кодексе значительное внимание уделено требованиям о сохранении чести и достоинства в любой ситуации, о вежливости и корректности при исполнении своих профессиональных обязанностей. Положения данной статьи находят свое развитие, в частности:

- в п. 7 ч. 1 ст. 9: "адвокат не вправе: участвуя в процессе разбирательства дела допускать высказывания, умаляющие честь и достоинство других участников разбирательства, даже в случае их нетактичного поведения;";

- в ч. 5 ст. 10: "Адвокат не должен допускать фамильярных отношений с доверителями";

- в ст. 12: "Участвуя или присутствуя на судопроизводстве, адвокат должен проявлять уважение к суду и другим участникам процесса";

- в ч. 1 и 2 ст. 15, в которой, кроме прочего, отмечается, что адвокат строит свои отношения с другими адвокатами на основе взаимного уважения и воздерживается от употребления выражений, умаляющих честь, достоинство или деловую репутацию другого адвоката.

Таким образом, выражения невежливости, некорректности, несдержанности, агрессии, вспыльчивости со стороны адвоката в отношении кого бы то ни было, отнесено Кодексом к категории нарушений профессиональной этики. Причем, даже если такого рода проявления допущены адвокатом в ответ на хамство, оскорбления, явные и глумливые нарушения закона, что встречается, к сожалению, довольно часто со стороны представителей правоохранительных органов и суда, то с позиции общечеловеческой этики понять такого адвоката не сложно, но с позиции этики корпоративной - вряд ли. Попутно стоит отметить, что нормативное закрепление подобных нравственных критериев было бы очень полезно и для правоохранительной системы46.

Статья 9 Кодекса перечисляет то, что адвокат допускать не вправе. Перечень этих "развивающих" запретов основан, прежде всего, на положениях Закона об адвокатуре (ч. 4 ст. 6)47. Но некоторые из них Кодекс раскрывает более конкретно, детально, а отдельные запреты эксклюзивны, т.е. сформулированы только здесь. Например:

- адвокат не только не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя (п. 3 ч. 4 ст. 6 закона об адвокатуре), но и "действовать вопреки законным интересам лица, обратившегося к адвокату за юридической помощью, оказывать ему юридическую помощь, руководствуясь соображениями собственной выгоды, безнравственными интересами или под воздействием давления извне (выделено мной - Ю. Г.)";

- адвокат не вправе принимать поручения на оказание юридической помощи заведомо больше, чем адвокат в состоянии выполнить (См. выше);

- адвокат не вправе навязывать свою помощь лицам, нуждающимся в юридической помощи, и привлекать их путем использования личных связей с работниками судов и правоохранительных органов, обещанием благополучного разрешения дела и другим недостойными способами;

- адвокат не вправе любым способом приобретать в личных интересах имущество и имущественные права, являющиеся предметом спора, в котором адвокат принимает участие в качестве лица, оказывающего юридическую помощь, за исключением случаев, когда доверитель добровольно предоставляет такое право адвокату, о чем должно быть конкретно указано в соглашении доверителя с адвокатом.

Хотелось бы особо обратить внимание на требование недопустимости руководствоваться безнравственными интересами (п. 1 ч. 1 ст. 9). Не секрет, что в практике бывают случаи, когда, например, недобросовестный адвокат целенаправленно без необходимости затягивает рассмотрение дела лишь с одной целью - получить большую сумму гонорара, чем он получил бы в случае аналогичного, но быстрого разрешения дела. Поведением отдельных адвокатов руководит порой не столько желание помочь клиенту, сколько собственные амбиции, стремление отомстить процессуальному противнику, судье, либо наоборот, заручится их поддержкой по другим делам в ущерб интересам данного доверителя и т.д.

Очевидная безнравственность такого поведения теперь противоречит и корпоративным нормам этики.

Во многом, развивая и конкретизируя это положение, ч. 1 ст. 10 закрепляет еще одну очень важную заповедь адвокатской профессии: "Закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя. Никакие пожелания, просьбы или указания доверителя, направленные к несоблюдению закона или нарушению правил, предусмотренных настоящим Кодексом, не могут быть исполнены адвокатом".

Если выше говорилось о недопустимости руководствоваться безнравственными интересами при оказании юридической помощи, то здесь Кодекс делает исключение даже по вопросу о святая святых адвокатской деятельности - интересах доверителя. Как бы недобросовестный клиент не настаивал на безнравственной линии защиты, какой бы эффективной она не представлялась, сколько бы пользы она не сулила самому адвокату - если эта линия защиты безнравственна, ни один адвокат не вправе исполнять такое поручение.

Заметим, что в адвокатской практике бывают случаи, когда выбираемая линия защиты, в целом, не противоречит закону, но между тем, характеризуется безнравственностью. Таковы, например, типичные методы работы недобросовестных адвокатов по делам об изнасиловании, где сторона защиты пытается ложно дискредитировать потерпевшую, дотошно исследует интимную сторону ее жизни в поисках подтверждений ее "легкомысленности" и т.п. Столько же безнравственны, на наш взгляд, методы защиты, связанные с диктовкой обвиняемому заведомо для обоих ложных показаний (См. гл. 10.2) и многие другие, к сожалению, широко распространенные в практике средства и методы защиты. Часто бывает, что степень эффективности тех или иных действий адвоката прямо пропорциональны уровню их безнравственности. Кодекс призван поставить барьер этим нарушениям профессиональной этики. Как тут вновь не вспомнить наставления Р. Гарриса о том, что ради служения своему клиенту адвокат не должен забывать своих обязанностей как человека, а потому не должен затрудниться отказаться от ведения дела, которого не может выиграть честными средствами48.

Важный и "эксклюзивный" запрет формулирует ч. 2 ст. 10 Кодекса: "Адвокат не вправе давать лицу, обратившемуся за оказанием юридической помощи или доверителю заверения и гарантии в отношении результата выполнения поручения, которые могут прямо или косвенно вызывать у обратившегося необоснованные надежды или представления, что адвокат может повлиять на результат другими средствами, кроме добросовестного выполнения своих обязанностей".

Изучение предшествующей принятию Кодекса дисциплинарной практики показало, что и раньше адвокатское сообщество нетерпимо относилось к необоснованным гарантиям. В некоторых регионах запрет толковался еще шире, т.е. в том смысле, что адвокату не следует давать никаких гарантий успешного разрешения дела, даже при его уверенности в том, что законное решение не может не быть в пользу его доверителя.

Полагаем, что такая позиция слишком ограничивает адвоката. Положение ч. 2 ст. 10 Кодекса запрещает, например, поведение такого рода: защитник гарантирует (или намекает), заверяет своего доверителя в том, что к нему будет применена условная мера наказания, ссылаясь не столько на наличие правовых оснований, а на то, что у него приятельские отношения с судьей.

Эксклюзивная норма части 7 статьи 10 предписывает: "При исполнении поручения адвокат в своих действиях исходит из презумпции достоверности документов и информации, представленных доверителем, и не проводит их дополнительной проверки". Данное правило означает, что нарушением этики будет любое выраженное адвокатом вовне сомнение в достоверности документов и информации, исходящих от его доверителя. Как бы ни были неправдоподобны эти сведения, какие бы известные адвокату обстоятельства не доказывали бы их недостоверность - он должен строго придерживаться правила недопустимости сомнений в правдивости всего того, что сообщает ему клиент. Выражение адвокатом подобных сомнений неуместно ни в общении с доверителем один на один (наедине и конфиденциально), ни в присутствии третьих лиц. Профессиональная этика исходит из того, что всякое нарушение настоящего правила противоречит основе основ адвокатской деятельности: доверию к адвокату со стороны клиента.

Между тем, представители профессионального сообщества часто демонстрируют противоположное отношение к информации от доверителя. Некоторые адвокаты уже при первой встрече с подзащитным требуют от него рассказать всю правду об обстоятельствах преступления. На робкие возражения клиента такой адвокат в категоричной форме заявляет: "Я не могу строить защиту, не зная истины". Как видим, подобное поведение не только выглядит неуместным, но и может быть оценено как нарушение профессиональной этики.

Именно данное этическое правило49 лежит в основе запрета, сформулированного в законе: "Адвокат не вправе делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает" (п. 4 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре).

В части 8 ст. 10 Кодекса говорится о том, что обязанности адвоката, установленные законом об адвокатуре, при оказании им юридической помощи доверителям бесплатно или по назначению, не отличаются от обязанностей при оказании юридической помощи за гонорар (по соглашению)50. Это развивающее этическое правило обеспечивает гарантии, установленные Конституцией РФ (ч. 1 ст. 48), уголовно-процессуальным кодексом (ч. 5 ст. 50) и законом об адвокатуре. Напомним положение последнего: "адвокат обязан исполнять требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, а также оказывать юридическую помощь гражданам РФ бесплатно в иных случаях, предусмотренных законодательством РФ" (п. 2 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре).

Итак, норма закона говорит об обязанности работать по "бесплатным" делам51, а этическая норма помимо этого требует от адвоката не делать никаких различий между "бесплатными" и "платными" делами52. Нужно отдавать себе отчет в том, что на обобщенном уровне (на уровне конкретном приятные исключения, к счастью, встречаются часто) выполнение этого правила - цель столь же благородная, сколь и не выполнимая. Различия просто неизбежны. Даже самый квалифицированный и добросовестный адвокат, если у него много "оплаченных" дел и при этом ему поручены дела по назначению, при естественном в такой ситуации дефиците времени предпочтет больше сил и времени отдать доверителям, оплатившим его труд. И не вина, а беда адвокатов в том, что по всей России защита граждан по назначению составляет большую часть всего объема их работы в уголовном судопроизводстве. Вместе с тем, на наш взгляд, явно недобросовестные, циничные и грубые нарушения настоящего правила адвокатской этики могут и должны повлечь привлечение адвоката к ответственности.

Так, по одному из расследованных автором уголовных дел, в отношении группы лиц, защитник одного из обвиняемых участвовал в деле по назначению. При выполнении следственных действий адвокат постоянно расспрашивал подзащитного о том, нет ли у него каких-либо сбережений, обеспеченных родственников, ценного имущества. Собственно защита подозреваемого его совершенно не интересовала. Потеряв всякую надежду получить гонорар, адвокат стал срывать следственные действия, отказался ехать за город для участия в следственном эксперименте, а затем вообще предложил "вести дело без него", с тем, чтобы по окончании расследования он мог просто подписать задним числом все необходимые документы.

Налицо фактический отказ от защиты, а также грубое нарушение требований ч. 8 ст. 10 Кодекса этики, могущее повлечь привлечение адвоката к дисциплинарной ответственности, причем, вероятно, вплоть до прекращения статуса. Ведь речь идет о действиях против доверителя, исключающих доверие к адвокату (ст. 5 Кодекса), что несовместимо с этим высоким званием (ч. 3 ст. 5 Кодекса).

Комментируемый кодекс профессиональной этики адвоката изобилует нормами, регулирующими защиту лиц с противоречивыми интересами. В развитие требований ч. 6 ст. 49 УПК РФ (гл. 5.6) и п. 2 ч. 4 ст. 6 закона об адвокатуре, Кодекс гласит: "адвокат не вправе быть советником, защитником или представителем нескольких сторон, чьи интересы противоречивы, в одном деле, а может лишь способствовать примирению сторон" (ч. 1 ст. 11).

Далее Кодекс приводит ряд норм, развивающих и конкретизирующих это этическое правило: "Если в результате конкретных обстоятельств возникнет необходимость оказания юридической помощи лицам с различными интересами, а равно при потенциальной возможности конфликта интересов, адвокаты, оказывающие юридическую помощь совместно на основании партнерского договора, обязаны получить согласие всех сторон конфликтного отношения на продолжение исполнения поручения и обеспечить равные возможности правовой защиты этих интересов" (ч. 2 ст. 11).

В части 1 статьи 13 указано, что адвокат не вправе принимать поручение на осуществление защиты по уголовному делу двух и более лиц, если:

- п. 1: интересы одного из них противоречат интересам другого;

- п. 2: интересы одного, хотя и не противоречат интересам другого, но эти лица придерживаются различных позиций по одним и тем же эпизодам дела;

- п. 3: по одному делу необходимо осуществлять защиту лиц, достигших и не достигших совершеннолетия.

Перечисленные в пунктах 2 и 3 правила вновь демонстрируют нам высокую принципиальность, строгость и "эксклюзивный" характер многих запретов, сформулированных в Кодексе этики. Действительно, ни в одном анализируемом в этой книге нормативно-правовом акте адвокату не запрещается, например, защищать по одному делу одновременно совершеннолетнего и несовершеннолетнего соучастника.

Запрет нарушается повсеместно. Автору в ходе изучения следственной практики встречались и такие дела, где, например, один адвокат защищал двух обвиняемых по п. "а" ч. 2 статьи 158 УК РФ53 - кража, совершенная по предварительному сговору группой лиц, где одному из соучастников - совершеннолетнему - предъявлялось обвинение по совокупности со ст. 150 ч. 1 УК РФ - вовлечение несовершеннолетнего (другого соучастника) в совершение преступления путем обмана и угроз, совершенное лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста.

Нарушения этического правила, предусмотренного п. 2 ч. 1 ст. 13 также широко распространены. Вот типичный пример: по делу о разбойном нападении в банке и убийстве инкассатора через сутки были задержаны двое соучастников (соисполнители). При задержанных, похищенные деньги обнаружены не были. На допросах они, не успев сговориться, называли разные суммы похищенного - 1 миллион рублей и 1 миллион 200 тысяч, давали разные показания относительно того, куда были спрятаны деньги.

Следователь не обратил на это особого внимания и допустил к участию в деле в качестве защитника обоих обвиняемых одного адвоката. Хотя возникает вопрос: а мог ли он принять иное решение? Обратим внимание, что, несмотря на различия в показаниях, вряд ли можно утверждать, что в данном случае интересы одного соучастника противоречат интересам другого, что следует рассматривать как обстоятельство, исключающее участие в деле защитника (п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ). Различия в показаниях в данном случае не влияют на квалификацию преступлений, на отягчающие и смягчающие наказание обстоятельства и т.п. Адвокат, вероятно, не должен был принимать поручение от одного из соучастников, но с учетом запрета, сформированного не в УПК РФ, а в п. 2 ч. 1 ст. 13 Кодекса этики.

В статье 13 Кодекса содержится эксклюзивная норма о так называемой "коллизионной защите": "Адвокат-защитник не должен без необходимости ухудшать положение других подсудимых. Всякие действия адвоката против других подсудимых, чьи интересы противоречат интересам подзащитного, оправданы лишь тогда, когда без этого не может быть осуществлена в полной мере защита его доверителя" (ч. 3 ст. 13).

Так, соучастники в групповом преступлении, направляемые своими адвокатами-защитниками, часто не имеют даже минимального уровня порядочности, чтобы воздержаться от стремления свалить всю вину друг на друга, и тем самым уйти от ответственности или существенно ее смягчить. Целями таких, как правило, безнравственных действий является, например, исключение из формулы обвинения ч. 3 ст. 33 УК РФ - организатор преступления; переквалификация деяний с квалифицированного на основной или привилегированный состав; переквалификация посягательства с умышленного, на неосторожное и т.п. В результате расследование, а затем и судебное заседание превращается в свару, в которой обезумевшие от страха и взаимной ненависти обвиняемые поливают друг друга грязью, распространяют клеветнические сведения друг о друге и т.п.

Кодекс этики в настоящее время предписывает адвокату, во-первых, избегать подобных коллизионных ситуаций, во-вторых, если избежать их не удалось, то со своей стороны сделать все возможное для того, чтобы не усугублять положение соучастников, если только этого не потребуют интересы его подзащитного. Однако сложность в применении данного этического правила состоит в том, что каждый адвокат в подобной ситуации обязан найти единственно верную, едва уловимую точку компромисса, "золотую середину" между позициями своего подзащитного и других подсудимых по принципу: "Не навредить соучастникам, а если и навредить, то по самому минимуму для того, чтобы защитить интересы доверителя". Нетрудно представить себе насколько сложно адвокату в каждом конкретном случае определиться с таким "минимумом вреда". Ведь нужно одновременно и с учетом вышеупомянутых правил:

- сохранить свое честь и достоинство;

- проявить максимум уважения к другим участникам процесса;

- соблюсти приоритеты закона и нравственности;

- как можно меньше навредить соучастникам;

- и при всем при этом в полной мере защитить своего доверителя.

Несоблюдение хотя бы одного из этих критериев в ситуации коллизионной защиты, на наш взгляд, может быть оценено как нарушение профессиональной этики. Однако нельзя забывать о критерии малозначительности, раскрытом в ч. 2 ст. 18 Кодекса.

В ч. 2 и 4 ст. 13 изложены важные правила, развивающие и уточняющие требования УПК РФ и Закона об адвокатуре, о недопустимости отказа от защиты. Часть 2 статьи 13: "адвокат, принявший в порядке назначения или по соглашению поручение на защиту по уголовному делу, не вправе отказаться от защиты и должен выполнять обязанности защитника до стадии подготовки и подачи кассационной жалобы на приговор суда по делу его подзащитного. Адвокат, принявший поручение на защиту в стадии предварительного следствия в порядке назначения или по соглашению, не вправе отказаться без уважительных причин от защиты в суде первой инстанции".

Данное положение имеет в практике очень важное значение. Действительно, закон запретил любой отказ от защиты54. Системное толкование правовых норм позволяет определить юридический факт, с которым связано возникновение обязанности защищать - с момента подписания адвокатом соглашения об оказании юридической помощи (ст. 25 Закона об адвокатуре), либо с момента назначения его защитником. Но вот юридический факт, с которым связано прекращение обязанности защищать, закон не определяет. Комментируемое правило позволяет адвокату отказаться от защиты только после подготовки и внесения кассационной жалобы на приговор суда по делу его подзащитного. Таким образом, для оказания юридической помощи на последующих стадиях уголовного судопроизводства, адвокат вправе предложить доверителю заключение соответствующего соглашения.

Нарушения данного положения распространены широко и повсеместно. Так, недобросовестные адвокаты чаще всего отказываются от обязанности защищать:

- с момента окончания предварительного расследования (ст. 215 УПК РФ), уклоняясь или отказываясь знакомиться с материалами дела;

- с момента окончания ознакомления с материалами уголовного дела и подписания протокола в порядке ст. 217, 218 УПК РФ и/или после ознакомления с материалами дела отказывают подзащитному в заявлении необходимых ходатайств;

- после удовлетворения следователем ходатайств о дополнении материалов дела (ч. 4 ст. 217 УПК РФ) отказываются от ознакомления с этими дополнительными материалами и т.д.;

- с момента возвращение дела для производства дополнительного следствия (п. 3 ч. 1 ст. 221 УПК РФ);

- с момента оглашения приговора, не желая готовить и вносить кассационную жалобу и др.

Теперь, на основании ч. 2 ст. 13 Кодекса этики любой из подобных отказов является неправомерным, нарушающим, в частности, требования ч. 7 ст. 49 УПК РФ.

Далее, развивая вышеуказанное положение, Кодекс в части 4 ст. 13 перечисляет безусловные основания к обжалованию адвокатом приговора, вынесенного в отношении его подзащитного:

1. по его, подзащитного, просьбе во всех без исключения случаях;

2. помимо его просьбы55, в случаях, если подзащитный является несовершеннолетним или страдает психическими недостатками, и суд в приговоре не разделил позицию адвоката и назначил более тяжкое наказание или за более тяжкое преступление, чем просил адвокат, или если имеются правовые основания для смягчения приговора.

Выше перечислены два основания, влекущие безусловную обязанность адвоката обжаловать приговор. Но и помимо них Кодекс предписывает адвокату "как правило, обжаловать" приговор в отношении своего подзащитного, даже при отсутствии вышеперечисленных оснований, но если:

1) подзащитный несовершеннолетний или страдает психическими недостатками;

2) если суд в приговоре не разделил позицию адвоката-защитника и назначил более тяжкое наказание или за более тяжкое преступление, чем просил адвокат;

3) если адвокат усматривает наличие правовых оснований для смягчения приговора.

Заметим, что разработчики Кодекса не допустили ошибки, банального повтора, как это может показаться при поверхностном изучении части 4 статьи 13. Анализ последних трех этических норм приводит к парадоксальным, но только на первый взгляд, выводам. Так, если подзащитный адвоката является несовершеннолетним или страдает психическими недостатками, то даже, если суд полностью разделил позицию адвоката, назначил тот вид и размер наказания, о котором просил адвокат и даже если правовых оснований для смягчения приговора не усматривается - все равно адвокат должен, как правило, обжаловать такой приговор.

Далее, если суд в приговоре не разделил позицию адвоката-защитника и назначил более тяжкое наказание или за более тяжкое преступление, чем просил адвокат или если он усматривает наличие правовых оснований для смягчения приговора, то даже если подзащитный не является несовершеннолетним и не страдает психическими недостатками и при этом к тому же не просит обжаловать приговор, то и в этих случаях адвокат обязан, как правило, обжаловать приговор.

Конечно же, формулировка "как правило, должен обжаловать" позволяет адвокатам шире варьировать свои решения. Однако, на наш взгляд, данное предписание Кодекса этики означает, что отказ от обжалования приговора в перечисленных случаях должен носить особый, исключительный характер. Допускающий подобное адвокат должен быть готов к тому, что в каждом конкретном случае ему придется тщательно аргументировать свое бездействие. Этот вывод косвенно подтверждается последним абзацем статьи 13 Кодекса: "Если осужденный, кроме несовершеннолетних и лиц, страдающих психическими недостатками, возражает против обжалования приговора, адвокат должен по возможности получить от него письменный отказ от обжалования приговора". Этим предписанием профессиональное сообщество как бы предупреждает своих членов о том, что конфликты и жалобы со стороны доверителей на адвокатов, защищающих их интересы, подаются достаточно часто, и адвокат всегда должен быть готов доказать свою добросовестность перед судом или квалификационной коллегией адвокатской палаты представлением письменного отказа доверителя. Однако и письменный отказ не послужит адвокату оправданием, в случае, если документ получен от несовершеннолетнего или лица, страдающего психическими недостатками.

Часть 2 статьи 14 Кодекса содержит важную эксклюзивную по своему характеру норму: "адвокат вправе беседовать с процессуальным противником своего доверителя, которого представляет другой адвокат, только с согласия или в присутствии последнего".

Если о большинстве эксклюзивных норм настоящего Кодекса можно было сказать, что, ранее, несмотря на "неписанный характер" эти правила были широко известны и применялись в дисциплинарной практике адвокатских образований, то ч. 2 ст. 14 является скорее новеллой, и новеллой весьма значимой. Работники правоохранительных органов хорошо знают, насколько распространены попытки отдельных недобросовестных адвокатов в различных формах воздействовать на потерпевших по уголовных делам с целью изменения ими показаний в пользу стороны защиты.

Используются не только просьбы, уговоры, но и подкуп, угрозы, шантаж, различные формы насилия, вплоть до убийства потерпевших и т.д. Их пытаются склонить к изменению показаний, к отказу от дачи показаний, отказу от требований по возмещению причиненного вреда и т.п. К сожалению, государство пока не может в полной мере обеспечить неприкосновенность потерпевших от преступления. Теперь правосудию на помощь приходит Кодекс этики. То есть, если потерпевший имеет своего адвоката-представителя, то адвокат-защитник вправе беседовать с потерпевшим только с согласия или в присутствии представителя последнего. Думается, что сторона обвинения может и должна учитывать это этическое правило при реализации комплекса мер по защите потерпевших.

Анализ дисциплинарной практики адвокатских образований показывает, что профессиональное сообщество во все времена нетерпимо относилось к нарушениям этики, связанным с дискредитацией, компрометацией одного адвоката другим.

Статья 15 Кодекса содержит именно такие этические правила, которые регулируют взаимоотношения между адвокатами:

1. "Адвокат строит свои отношения с другими адвокатами на основе взаимного уважения и соблюдения их профессиональных прав.

2. Адвокат воздерживается от:

- употребления выражений, умаляющих честь, достоинство или деловую репутацию другого адвоката, при составлении документов и высказываниях при осуществлении адвокатской деятельности; употребления в беседах с лицами, обратившимися за оказанием юридической помощи, и с доверителями выражений, порочащих другого адвоката, а также критики правильности действий и консультаций другого адвоката, ранее оказывающего юридическую помощь этим лицам;

- обсуждения с лицами, обратившимися за оказанием юридической помощи, и с доверителями обоснованности гонорара, взимаемого другими адвокатами.

3. Адвокат не вправе склонять к заключению соглашения о предоставлении юридической помощи лицо, пришедшее в адвокатское образование к другому адвокату.

4. Поручение на ведение дела против адвоката в связи с его профессиональной деятельностью может быть принято другим адвокатом только после предварительного уведомления Совета.

Если адвокат принимает поручение на представление доверителя в конфликте с другим адвокатом, он должен сообщить об этом коллеге и при соблюдении интересов доверителя предложить окончить спор миром.

5. Отношения между адвокатами не должны влиять на защиту интересов участвующих в деле сторон. Адвокат не вправе поступаться интересами доверителя ни во имя товарищеских, ни каких-либо иных отношений".

Приведенные положения ч. 1-5 ст. 15 Кодекса вряд ли нуждаются в особых комментариях. Адвокатская деятельность давно нуждалась в упорядочении взаимоотношений между самими представителями сообщества на основе соблюдения общепризнанных этических норм.

Остается лишь отметить, что действия, запрещенные этими нормами в практике широко распространены. Некоторые адвокаты, в погоне за платежеспособной клиентурой с одной стороны, и "дружеским расположением" судей и правоохранительных подразделений, с другой, не могут уйти от соблазна воспользоваться методами недобросовестной конкуренции. Думается, что в деле выявления и пресечения подобных безнравственных и крайне опасных нарушений адвокатскому сообществу должны помочь и суды, и правоохранительные органы, и доверители.

* * * * *

На этом следует прервать краткий анализ положений российского Кодекса профессиональной этики адвоката. В одной из следующих книг автор планирует дать системный и более полный комментарий этого важного документа. В данной работе рассмотрены лишь некоторые этические нормы, среди которых внимание читателя обращено на наиболее значимые. Значимость определялась, исходя из результатов многолетнего изучения следственной и судебной практики, дисциплинарной практики адвокатских образований. Выделялись правила этики, нарушения которых являются наиболее распространенными, а рекомендации по их выявлению и оценке - наиболее полезными не только для коллег автора - участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения - но и для суда, органов юстиции, доверителей. Надеемся, что изложенные сведения будут оценены и использованы и представителями адвокатской профессии. Их мнения могут (да, пожалуй, и должны) существенно отличаться от изложенных. Автор готов к конструктивной дискуссии, в ходе которой каждая сторона учтет доводы другой, а вместе нам следует принять все возможные меры для укрепления законности и правопорядка в уголовном судопроизводстве.

9.3. Широко известные и общепризнанные этические нормы, не вошедшие в Кодекс профессиональной этики адвоката

Как уже было отмечено, не все нормы профессиональной этики адвоката, относящиеся к сложившимся в адвокатуре обычаям и традициям, были закреплены в действующем Кодексе профессиональной этики адвоката. Ниже приводятся как раз такие "незакрепленные" в Кодексе нормы.

Можно привести, как минимум, несколько причин, по которым было принято решение изложить их здесь, после анализа "писанных" правил профессиональной этики:

1. Как отмечалось в предыдущей главе, сам Кодекс в ч. 3 ст. 4 предписывает, что в тех случаях, когда вопросы профессиональной этики адвоката не урегулированы законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре или самим Кодексом, адвокат обязан соблюдать сложившиеся в адвокатуре обычаи и традиции, соответствующие общим принципам нравственности в обществе.

2. Некоторые этические правила, изложенные в Кодексе, имеют обобщенный характер, а потому "охватывают" значительное число частных предписаний и запретов, изложенных ниже. Так, правило о том, что закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя (ч. 1 ст. 10 Кодекса) охватывает следующее "неписанное" правило: "Адвокат не должен пытаться воздействовать на судью, участников процесса с помощью средств, запрещенных законом, общаться на личной основе с этими лицами за исключением того, как разрешено законом". Соответственно, действия, вопреки последнего правила являются нарушением ч. 1 ст. 10 Кодекса.

3. Не вошедшие в Кодекс нормы профессиональной этики содержатся в аналогичных сводах этических правил адвокатов других стран, а также приведены в проектах российского Кодекса, подготовленных ведущими учеными, известными и авторитетными представителями адвокатской профессии (М.Ю. Барщевский, М.А. Гофштейн и др.).

Итак, не вошедшими в действующий Кодекс профессиональной этики, но обязательными к соблюдению адвокатами являются следующие сложившиеся в адвокатуре обычаи и традиции:

1. Адвокат должен отказаться от оказания юридической помощи, если клиент настаивает на такой линии поведения, которая является преступной или обманной.

2. Адвокат не вправе рекомендовать клиенту меры защиты, которые заведомо усложняют, затягивают разбирательство, если вопросы защиты можно решить более простым путем, например, путем законного компромисса56, без ущерба интересам клиента. Такое поведение адвоката особо неэтично и недопустимо, если оно связано с корыстной заинтересованностью в получении дополнительного гонорара.

3. Адвокат не должен фальсифицировать доказательства, незаконным образом препятствовать доступу противной стороны к доказательствам и содействовать другому лицу в совершении этих действий.

4. Адвокат не должен давать заведомо для него неверное толкование положений законодательства или судебной практики.

5. Адвокат должен обеспечивать конфиденциальность информации, ставшей ему известной в связи с выполнением обязанностей по защите. Однако он вправе и даже обязан допустить соответствующее разглашение, если это необходимо для предотвращения преступления и если иным путем невозможно его предотвратить.

6. Адвокат в процессе не должен делать заведомо ложных заявлений, представлять доказательства, которые являются заведомо для него ложными, фальшивыми.

7. Адвокат не должен пытаться воздействовать на судью, участников процесса с помощью средств, запрещенных законом, общаться на личной основе с этими лицами за исключением того, как разрешено законом.

8. Адвокат не вправе делать заведомо ложных заявлений в отношении профессиональной квалификации или этики судьи, государственного обвинителя, лица, производящего расследование.

9. Адвокат обязан вести себя так, чтобы его действия не подрывали необоснованно авторитет правоохранительных органов, не дискредитировали коллег и не унижали достоинства участников уголовного процесса.

10. Адвокат не вправе заявлять или намекать о способности оказывать влияние на государственный орган или должностное лицо (судью, следователя и др.).

11. Адвокат не имеет права заранее гарантировать полное удовлетворение требований клиента.

12. Недопустимо навязывание адвокатом своих услуг.

13. Адвокат должен проявлять добросовестное отношение к труду, обязательность и пунктуальность на всех стадиях процесса и по отношению ко всем его участникам. Грубыми нарушениями профессиональной этики являются откладывание дела слушанием по вине адвоката, срыв им следственных и судебных действий, систематические опоздания, пререкания с судом, оскорбления и нетактичные высказывания в адрес участников процесса.

14. Адвокат не вправе принять поручение на ведение дела, если ему заранее известно, что он не может участвовать в нем в силу занятости по другим делам (командировка, отпуск или длительность данного процесса и т.п.).

15. Размер гонорара, устанавливаемый адвокатом, должен быть разумным и справедливым, соответствовать объему предполагаемой (проделанной) работы и сложности вопроса (дела).

Не трудно заметить, что большинство, если не все перечисленные правила профессиональной этики, запрещают деяния, весьма похожие на многие преступления, предусмотренные УК РФ и правонарушения, описанные в предшествующих главах.

Это не случайно. На наш взгляд, любое совершаемое адвокатом преступление, связанное с профессиональной деятельностью является одновременно и нарушением этики. Например, совершая уголовно-наказуемую клевету против судьи или следователя (ст. 298 УК РФ), адвокат, с позиции профессиональной этики, тем самым необоснованно подрывает авторитет суда и правоохранительных органов, проявляет нечестность и непорядочность к участникам судопроизводства.

Более того, есть все основания утверждать, что любое умышленное адвокатское преступление, является грубым нарушением этики, несовместимым со статусом адвоката. К такому выводу приводит анализ оснований прекращения статуса адвоката, среди которых закон об адвокатуре называет вступление в силу приговора суда о признании адвоката виновным в совершении умышленного преступления (п. 4 ч. 1 ст. 17 Закона).

Итак, любое умышленное адвокатское преступление является грубым нарушением этики. Кроме прочего это означает, что в случае совершения недобросовестным адвокатом признаков уголовно-наказуемого деяния, оно может одновременно и расследоваться в рамках возбужденного уголовного дела, и рассматриваться квалификационной комиссией адвокатской палаты в рамках дисциплинарного производства. Это положение имеет важное значение для организации мер нейтрализации незаконной адвокатской деятельности.

Но далеко не любое нарушение профессиональной этики является адвокатским преступлением. Возникает проблема разграничения преступных посягательств с "просто" неэтичным поведением. Однако полагаем, что для юридически грамотного правоприменителя такое разграничение не составит особого труда. Прежде всего, следует проанализировать совершенное конкретным адвокатом деяние с позиции квалификации преступления. Если оно подпадает под все признаки состава посягательства, предусмотренного статьей Особенной части УК РФ, характеризуется признаками преступления (ч. 1 ст. 14 УК РФ) и при этом не является малозначительным (ч. 2 ст. 14 УК РФ), то вопрос, как говорится, ясен.

Если деяние не является преступным в силу отсутствия одного или нескольких признаков основания уголовной ответственности, либо характеризуется малозначительностью, то не исключено, что оно является нарушением этики.

Например, адвокат дурно отзывается в присутствии посторонних лиц о коллеге - другом адвокате, распространяет ложные сведения о нем и порочит тем самым его честь и достоинство. Предположим, что в ходе расследования не нашла подтверждения версия о заведомом распространении этих ложных сведений, что является обязательным признаком в конструкции состава клеветы (ст. 129 УК РФ).

Однако и в этом случае адвокат совершает неэтичный поступок, поскольку дискредитирует коллегу. Дискредитировать - означает подорвать доверие к кому-нибудь, чему-нибудь, умалить чей-нибудь авторитет57. Дискредитация не обязательно должна быть заведомо ложной. Адвокат обязан воздерживаться от любых дискредитирующих коллегу поступков, если только корпоративные нормы или закон не обязывают его поступить иначе.

Очень часто, хотя и не всегда, нарушением этики может быть признан поступок адвоката, который формально полностью подпадает под признаки какого-либо деяния, предусмотренного УК РФ, но в силу малозначительности не представляет общественной опасности (ч. 2 ст. 14 УК РФ). К примеру, адвокат разглашает сведения о частной жизни своего подзащитного, которые составляют его личную или семейную тайну, без его согласия и делает это из иной личной заинтересованности. Формально, в его действиях наличествует состав преступления, предусмотренного ст. 137 УК РФ. Поступок адвоката причинил определенный вред подзащитному. Но выяснилось, что этот вред он оценивает как незначительный, несущественный. Несмотря на малозначительность деяния (т.е. его непреступность), поведение адвоката следует признать безнравственным, неэтичным.

Однако бывает, что при отсутствии какого-либо признака преступления, деяние адвоката не является и нарушением этики. Например, обвиняемый лжет своему защитнику о том, что к нему в ходе бесед оперуполномоченные применяли насилие, издевательства, принуждали к даче признательных показаний. Адвокат, поверив клиенту, пишет жалобу прокурору на действия должностных лиц с требованием привлечь их к уголовной ответственности по ст. 286 УК РФ. В ходе проверки жалобы выясняется ложность ее доводов. В действиях адвоката усматриваются признаки заведомо ложного доноса (ст. 306 УК РФ). Но отсутствует обязательный признак этого состава - заведомость. Это как раз тот распространенный случай, когда не только преступления, но и этического нарушения в поведении адвоката не усматривается.

Связь и соотношение между нарушениями профессиональной этики и другими, непреступными правонарушениями адвокатов имеет еще более сложный характер, т.е. не все нарушения уголовно-процессуального закона, закона об адвокатуре, иного законодательства РФ можно оценить как неэтичные поступки. В свою очередь последние, так же не всегда сопряжены с нарушениями процессуальных и иных норм. Например, срывая следственное действие по уважительной причине и в разовом порядке, допуская некоторые превышения своих процессуальных полномочий, адвокат нарушает требования УПК РФ, но не всегда при этом повинен в неэтичном поступке.

Изложенное лишний раз демонстрирует, насколько сложным и неоднозначным может быть процедура оценки правомерности поведения адвоката. Вряд ли здесь можно привести какой-то конкретный и простой алгоритм. В каждом случае, рассматривая вопрос об ответственности, квалификационная комиссия адвокатской палаты должна тщательно взвешивать каждый факт, каждое обстоятельство, каждый признак деяния, очень многие из которых, если не большинство, имеют ярко выраженный оценочный характер.

ГЛАВА 10. АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ АДВОКТА- ЗАЩИТНИКА В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

10.1. Адвокат в сделках с правосудием

В предыдущих частях работы мы неоднократно останавливались на нарушениях адвокатами федерального законодательства, связанных с незаконными сделками адвокатов с представителями стороны обвинения. Были подробно описаны распространенные нарушения со стороны "коррумпированных" адвокатов, примеры неисполнения либо ненадлежащего исполнения ими профессиональных обязанностей по защите интересов доверителя и другие нарушения, совершаемые против интересов подзащитных, либо исходя из ложно понятых их интересов.

В главе 3.1, классифицируя незаконные средства и методы защиты, в качестве разновидности действий против интересов доверителя был приведен пример "лжезащиты", касающийся аморальных сделок адвокатов со стороной обвинения.

Была приведена принципиально важная позиция В.Ю. Резника о том, что адвокат не имеет права идти на незаконные соглашения со следователем, например, о неприменении заключения под стражу в случае признания подзащитным своей вины в инкриминируемом деянии58.

Это утверждение в наиболее общем плане аксиоматично и вряд ли может быть оспорено. Однако повторимся, только в общем плане. Следует обратить внимание на многообразие, сложность и неоднозначность частных ситуаций, с которыми в практике встречаются защитники.

В литературе, посвященной вопросам адвокатской деятельности, часто приводятся примеры компромиссных действий адвокатов. Как правило, им дается отрицательная оценка. Так, Ю.Ф. Лубшев отмечает, что адвокаты, с целью избежать отказа судей в удовлетворении тех или иных просьб, часто жертвуют интересами своих доверителей, и, не желая раздражать судью, воздерживаются от заявления необходимых ходатайств, проходят мимо опасных для подзащитного нарушений закона и т.п. Для оправдания подобного поведения адвокатом иногда приводится надуманный довод о причинах своей пассивности в процессе. Обычно он говорит подзащитному о стремлении избежать ухудшения его положения59. " Подумать, "как бы чего не вышло", больших усилий от адвоката не требует. И его пассивность под тем предлогом, что иное поведение отрицательно скажется на судьбе подзащитного, нередко обусловлена приспособленчеством или малодушием". Разумеется, при определенных обстоятельствах и такая оценка компромиссных действий защитника бывает обоснованной. Но, что, если в приведенном примере адвокат действительно "малой кровью" уберег подзащитного от более опасного для него произвола со стороны недобросовестного судьи? Таких ситуаций опытные адвокаты могут припомнить сколько угодно. Применять в оценке таких действий какой-то шаблон, поверхностно, с обвинительной акцентуацией судить об ответственности защитника, на наш взгляд, совершенно недопустимо. Тем самым мы "бьем по рукам" не только нарушителей, но и добросовестной части адвокатов, которые ежедневно идут на трудные, но необходимые, законные и этичные компромиссы в интересах своих подзащитных.

Но как быть - действующее законодательство, нормы профессиональной этики, имеющиеся публикации не дают достаточно четких критериев разграничения допустимости тех или иных компромиссных действий профессиональных защитников.

Проблема тесно связана с концепцией так называемого "компромисса с преступностью", которая в последние годы становится предметом все более пристального внимания со стороны уголовно-правовой и уголовно-процессуальной науки. Далеко не новая в мировой практике, эта концепция исходит из принципиального положения о том, что необходимо отказаться от метода бескомпромиссной борьбы с преступностью, который противоречит основополагающим принципам права и часто создает на практике тупиковые ситуации в процессе пресечения, раскрытия и расследования конкретных преступлений60.

Институт сделок с правосудием предполагает установление договорных отношений между обвинением и защитой и взятие сторонами обязательств по принципу: если одна сторона принимает решение о том-то, другая гарантирует конкретно то-то. В основе таких договоров лежит концепция взаимоуступок, компромисс61.

Однако следует констатировать, что криминалистической наукой, и в частности, ее синтезирующим разделом - методикой расследования отдельных видов преступлений, несмотря на всю их актуальность, проблемы криминалистического обеспечения сделок с правосудием, еще не стали предметом глубоких исследований. Создается впечатление, что криминалистика, во многом игнорируя нормы материального и процессуального права, по-прежнему исповедует бескомпромиссный подход в борьбе с преступностью.

Вместе с тем: "Де-факто договорные отношения между подозреваемыми, обвиняемыми и их защитниками, с одной стороны, и с органами правопорядка, с другой стороны, реализуются давно и повсеместно. Однако делается это по наитию, нелегитимно, на свой страх и риск, балансируя на грани законности, а то и преступая ее"62.

Исследования в области тактики и методики профессиональной защиты по уголовным делам так же не демонстрируют повышенного интереса к данному направлению тактико-методического обеспечения деятельности адвокатов.

Итак, с одной стороны, т.е. с позиции криминалистического обеспечения деятельности стороны обвинения, несмотря на наличие установленных уголовным и уголовно-процессуальным законом оснований (о которых будет сказано ниже) и порядка реализации сделок с правосудием, наука не разработала соответствующих тактико-методических рекомендаций. Более того, на уровне не только профессиональных коммуникаций, но и официальной отчетности, до сей поры действуют, давно укоренившиеся стереотипы и шаблоны. Исходя из них, прекращение дела по нереабилитирующему основанию или иные компромиссы и уступки, как правило, не признаются положительным результатом деятельности следователя и прокурора по сравнению с "несомненным успехом расследования" - направлением дела в суд и вступлением в силу обвинительного приговора. Причем, чем срок и размер назначенного наказания выше, тем, при прочих равных обстоятельствах, существенней признается успех стороны обвинения.

Соответствующие стереотипы правоприменителей связаны опасным психологическим феноменом - "доминантой конфликтности", которая лежит в основе мнимых (ложных) конфликтных ситуаций. "Настойчивое стремление следователей (оперативных работников) во что бы то ни стало, преодолеть противодействие в мнимой конфликтной ситуации может привести к самооговору, оговору и другим негативным последствиям"63.

Не лучше обстоит дело и "по другую сторону баррикады". Действующее законодательство, нормы профессиональной адвокатской этики, имеющиеся публикации по "криминалистике защиты" не дают достаточно четких критериев разграничения допустимости тех или иных компромиссных действий профессиональных защитников. Собственные корпоративные стереотипы, своя "доминанта конфликтности" в сознании адвокатов порой не менее вредны, чем элементы профессиональной деформации их процессуальных противников.

Но, несмотря на это, примеров успешных, законных, разумных и этически безупречных компромиссов в практике предостаточно.

По делу о групповом хулиганстве обвиняемые (по ч. 2 ст. 213 УК РФ) отрицали свою вину, вопреки показаниям многочисленных свидетелей и потерпевших, другим собранным по делу доказательствам. Находясь на свободе, они препятствовали установлению истины, пытались воздействовать на свидетелей. Дознаватель, руководствуясь ст.ст. 97, 99 и 108 УПК РФ, рассмотрел вопрос об избрании в отношении них меры пресечения - заключение под стражу и заявил о своем намерении обвиняемым. Проанализировав ситуацию, их адвокаты единодушно дали оценку сложившейся ситуации: подзащитные заняли неразумную позицию. Адвокаты разъяснили ее неблагоприятные последствия подзащитным, и те пришли к самостоятельному решению о том, что было бы целесообразнее признать вину и примириться с потерпевшими, возместив им причиненный ущерб. Далее защитники предприняли переговоры с дознавателем. Они убедили его в том, что в случае признания обвиняемыми своей вины, примирения с потерпевшими, возмещения ущерба и т.д., следует не только отказаться от ареста, но и освободить всех от уголовной ответственности (по основаниям ст. 25 УПК РФ - в связи с примирением сторон). Дознаватель согласился при таких условиях прекратить уголовное дело.

Разве такого рода сделку с правосудием можно считать неправомерной или аморальной? Любой опытный адвокат (равно как и опытный следователь) подтвердит, что на подобные соглашения случается идти довольно часто. Обратим внимание - скорее всего результат таких соглашений является безусловным успехом не только стороны защиты, но и стороны обвинения. Ведь налицо и сокращение сроков расследования, и экономия средств, времени, иных ресурсов государственных органов, экономия мер уголовной репрессии и т.д. И что особенно важно - иногда именно такими средствами достигается одна из главных целей уголовного судопроизводства - защита прав и законных интересов потерпевших.

Но, часто бывает так, что стороны, в лице следователя или защитника предлагают друг другу варианты компромисса, находящиеся и в рамках закона, и в русле взаимных интересов, но представитель одной из сторон, например, обвиняемый, изначально против такой сделки. Так где же пролегает эта тонкая грань между законными и незаконными компромиссными действиями сторон? Попробуем кратко обозначить проблему: необходимо определить, при каких условиях деятельность следователя и/или защитника, направленная на компромисс, будет правомерной и этически допустимой, а в каких случаях следует говорить о нарушении этими участниками процесса закона и профессиональной этики?

В рамках межотраслевого исследования, проведенного Х.Д. Аликперовым и М.А. Зейналовым, только в УК РФ выделено несколько групп норм, допускающих компромисс (НДК) в борьбе с преступностью:

1) НДК, которые исключают уголовную ответственность при соблюдении тех условий, которые перечислены в них (ст. 37-42 УК РФ).

2) НДК, которые допускают возможность смягчения наказания виновному в обмен на совершение им определенных позитивных посткриминальных поступков (п. "и", "к" ст. 61 и ст. 64 УК РФ).

3) НДК, которые гарантируют фиксированное снижение наказания виновному в обмен на его определенные позитивные посткриминальные поступки (ст. 62 УК РФ).

4) НДК, которые допускают возможность освобождения от уголовной ответственности и наказания в обмен на выполнение виновным позитивных посткриминальных поступков или соблюдение определенных правил (ст. 75-77, 84, 85, 90, 92, Примечания к ст. 337 и 338 УК РФ).

5) НДК, которые гарантируют освобождение от уголовной ответственности или наказания в обмен на конкретные позитивные действия виновного (ст. ст. 31, 78, 83, Примечания к статьям Особенной части УК РФ, за исключением ст. 337 и 338 УК РФ64.

Уголовно-процессуальный закон предоставляет еще более широкие возможности допустимого и разумного компромисса между сторонами защиты и обвинения. Такие процессуальные нормы авторы приведенного исследования так же выделяют в несколько групп. Назовем некоторые из них65:

1) группа норм, обеспечивающих процессуальный порядок реализации вышеперечисленных уголовно-правовых оснований компромисса: глава 4 УПК РФ и др.;

2) группа норм, допускающих применение либо неприменение, а так же смягчение мер процессуального принуждения в отношении подозреваемого и обвиняемого в обмен на их позитивные посткриминальные поступки (отмена или изменение меры пресечения - ст. 110 УПК РФ, выбор иных мер процессуального принуждения, либо отказ от них - ст. 111 УПК РФ и др.);

3) группа норм, обеспечивающих особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением (глава 40 УПК РФ)66;

4) и другие нормы.

Очевидно, что все эти правовые нормы, этот обширный пласт законодательства, при определенных условиях, в зависимости от избранной стратегии и тактики обвинения и/или защиты, может быть использован в интересах обоих сторон. Вопрос только в том, при каких условиях с позиции тактики и методики расследования?

Обратим внимание, что помимо перечисленных правовых оснований достижения компромисса между сторонами, имеется целый комплекс тактико-криминалистических средств и способов компромисса, которые, пусть не всегда урегулированы действующим законодательством, но фактически применяются на предварительном расследовании и в суде. Х.Д. Аликперовым и М.А. Зейналовым выделяются три группы типичных уступок обвиняемым (подозреваемым), на которые идут следователи в интересах расследования конкретных уголовных дел. Назовем и дополним некоторые из них:

1. Уступки, имеющие уголовно-правовые последствия:

a. исключение из обвинения отдельных эпизодов преступной деятельности67;

b. переквалификация содеянного на более мягкую статью (пункт, часть) УК РФ;

c. непривлечение близких обвиняемого к уголовной ответственности.

2. Уступки "чисто" процессуального характера:

a. изменение меры пресечения (заключение под стражу на подписку о невыезде);

b. исключение из списка свидетелей (подлежащих вызову в суд), отдельных граждан;

c. обыск, выемка в квартире обвиняемого с участием понятых из числа людей, указанных подследственным;

3. Уступки непроцессуального характера:

a. предоставление сверх лимита свидания (в кабинете следователя, в помещении РОВД, прокуратуры и т.д.68;

b. предоставление возможности обвиняемому по пути в следственный изолятор заехать домой повидать семью, переодеться, принять душ (соответственно все это под наблюдением конвоиров) и т.д.;

c. передача изъятых у обвиняемого денег или части из них его семье или покупка на эти деньги продуктов питания и иных предметов для нужд арестованного;

d. предоставление возможности обвиняемому позвонить (из кабинета следователя, начальника ИВС, СИЗО) близким, передать им письмо и т.д. и т.п.

Перечисленные уступки подследственным следователи осуществляют, прежде всего, с целью:

1. установления психологического контакта;

2. склонения подозреваемого, обвиняемого к даче правдивых и исчерпывающих показаний, к содействию в расследовании преступления;

3. предупреждения умышленного затягивания обвиняемым сроков ознакомления с материалами дела, выдвижения формальных, несущественных ходатайств и т.д.69

Эти варианты частных компромиссов и уступок либо прямо предусмотрены законодательством, либо не запрещены им, не противоречат ему, а потому при соблюдении определенных правовых и этических требований вполне допустимы между стороной защиты и обвинения.

Это означает, в частности, что следователь не только вправе принимать предложения защитника о компромиссе, но может, а иногда даже должен инициировать подобные соглашения, создавать для них соответствующие организационные, тактические предпосылки. Так, очень часто по делам о преступлениях против собственности, в сфере экономической деятельности, только в результате прекращения уголовного преследования по нереабилитирующему основанию (за примирением сторон, за деятельным раскаянием и др.) возникает реальная возможность возмещения потерпевшему лицу или организации причиненного материального ущерба.

Следователь уже на первоначальном этапе расследования вправе не исключать возможность такого компромисса. Он может дать понять стороне защиты, что при неукоснительном соблюдении требования закона он, тем не менее, не против самой возможности прекращения дела, тем самым, стимулируя обвиняемого к бесконфликтному расследованию, раскаянию, добровольному возмещению причиненного вреда.

Правда, весьма опасна и другая крайность, широко проявляющаяся в правоприменительной практике. Недобросовестные следователи порой без достаточных оснований возбуждают уголовное дело, не собирают достаточных доказательств вины и затем понуждают незаконно привлеченных к уголовной ответственности лиц признать вину и согласится на прекращение дела по нереабилитирующему основанию. Подобные "компромиссы" со стороны обвинения не только незаконны, но и преступны (ст. 285, 286 УК РФ).

Итак, знания, опыт, навыки использования законного компромисса, гибкость, контактность и порядочность при заключении сделок, на наш взгляд, являются одним из самых ярких и важных составляющих профессионального мастерства, как следователя, так и адвоката, не менее значимых, чем знания норм материального и процессуального права.

При этом, для адвоката, как и для следователя, сложность реализации любого компромисса заключается, кроме прочего, в том, что ему очень часто приходится сталкиваться с непониманием со стороны подзащитного, прокурора, коллег, с неприятием различными участниками процесса и иными заинтересованными лицами тех или иных условий компромисса.

Это особенно сложно для адвоката, поскольку он защищает человека, как правило, юридически неграмотного, находящегося в состоянии сильного стресса, подозревающего всех и вся в сговоре против него и т.д. Поэтому, предлагая своему подзащитному тот или иной компромисс, обсуждая "цену" уступки, адвокат может предвидеть два основных типа реакции своего клиента:

- согласие на компромисс, уступку, выражение безусловного доверия со стороны клиента;

- несогласие на компромисс, уступку, с более или менее ярко выраженным протестом или недоверием со стороны подзащитного.

В последнем случае не исключены жалобы на адвоката со стороны доверителя, подозрения в сговоре со следователем, в ведении "двойной игры", недопонимание и осуждение коллег, руководства адвокатского образования, проведение дисциплинарного расследования и т.п.

Не многим проще и результат первого типа реакции - доверие клиента и согласие его на компромисс. На адвоката ложится немалый груз моральной ответственности за выполнение обещанного по сделке. Казалось бы, ведь не от него, а от следователя (прокурора, судьи) в большей степени зависит выполнение условий компромисса. Но нет! Подзащитный надеется, прежде всего, на своего адвоката, а значит и спросит за неудачу именно с него.

Следователь должен хорошо представлять себе эти трудности в работе адвоката, а потому формировать стратегию и тактику предполагаемого компромисса с учетом возможных "колебаний" стороны защиты. Но и сам он, следователь, так же порой находится в ситуации повышенного риска. В частности, по многим процессуальным решениям, связанным с компромиссом требуется согласие прокурора, которого не всегда устраивают те или иные уступки, в том числе и в силу вышеупомянутых стереотипов, "доминанты конфликтности", поверхностной оценки хода и результатов расследования по конкретному делу. Следователя могут заподозрить в личной заинтересованности, в коррупционных мотивах принимаемого решения и т.п.

Как видим, в вопросе о компромиссе и адвокат, и следователь часто попадают в весьма рискованную ситуацию, грозящую для них многочисленными проблемами, даже если они честно и добросовестно стремятся выполнить свой профессиональный долг.

На наш взгляд, для того, чтобы не нарушить закон и нормы профессиональной этики адвокат и следователь в рамках вопроса о компромиссе, в ходе его реализации должны руководствоваться некоторыми правилами. Прежде всего, важное значение имеют не только правовые основания и сущность того или иного компромисса или уступки, но и конкретные, индивидуальные обстоятельства его реализации. Так вот, в практическом воплощении все компромиссы можно условно разделить на две основные группы по "критерию допустимости" в уголовном судопроизводстве:

1. законные и разумные;

2. незаконные, безнравственные, неоправданные, унизительные для той или иной стороны, компромиссы - "уловки" и т.д.70

Попробуем сформулировать некоторые элементы тактики достижения допустимого компромисса, примерный алгоритм принятия следователем и адвокатом решения о реализации сделки. Обратим особое внимание, на то, что, несмотря на, как правило, диаметрально противоположные интересы состязающихся сторон, этот алгоритм, с определенными особенностями, применим в деятельности любой стороны.

Шаг 1: Следователь и адвокат могут рассматривать вопрос только о таком компромиссе (уступке), который имеет законное основание. В частности, одно из тех, что перечислены выше. Если рассматривается уступка или компромисс, запрещенный законодательством, обе стороны не вправе допускать его.

Например, некомпетентный и недобросовестный следователь предлагает адвокату взамен на признание вины подзащитным, обвиняемым в совершении тяжкого преступления, прекратить уголовное дело в связи с изменением обстановки (ст. 26 УПК РФ). Компромисс недопустим, поскольку по данному основанию могу быть прекращены только уголовные дела о преступлениях небольшой и средней тяжести.

Другой пример: следователь взамен на сотрудничество в изобличении более опасных, по его мнению, преступников, обещает укрыть отдельные преступные эпизоды подозреваемого. Такой компромисс совершенно недопустим. В этой ситуации адвокат, конечно, должен сохранять профессиональную тайну и не сообщать о таком незаконном предложении в компетентные органы, но и принимать участие в такого рода противоправной сделке, поощрять ее, он, полагаем, не вправе.

Шаг 2: Если компромисс имеет законные основания, и следователь, и адвокат, каждый со своей стороны, должны проверить, не является ли этот компромисс безнравственным, неоправданным для той или иной стороны, недопустимо унизительным для нее, является обманом, "уловкой" с "противоборствующей" стороны и т.д.

Например, безнравственным следует считать компромисс, когда по делу о групповом преступлении, один из соучастников, с подачи и согласия своего адвоката, соглашается "стать свидетелем" обвинения в отношении своего сообщника, в обмен на незаконное прекращение уголовного преследования в отношении него самого. Безнравственной, неэтичной будет и та сделка, в результате которой может быть необоснованно дискредитировано другое лицо.

Неоправданным следует считать такой компромисс, когда, например, негативные последствия сделки для обвиняемого превышают приобретенные на ее основе позитивные результаты, и возможен был вариант более выгодной сделки. Например, обвиняемый, впервые привлекаемый к уголовной ответственности, соглашается по рекомендации защитника, признать свою вину в краже (по ч. 1 ст. 158 УК РФ) в обмен на применение "особого порядка принятия судебного решения" (гл. 40 УПК РФ). Однако адвокату известно, что по делу вполне возможно примирение с потерпевшим (по основаниям ст. 25 УПК РФ). В данном случае позитивные результаты в виде максимального наказания не более 2/3 максимального срока и размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за данное преступление; не взыскания с подсудимого судебных издержек (ч. 7 и 10 ст. 316 УПК РФ), могут не стоить негативных последствий - лицо может быть осуждено к двум годам лишения свободы. И это при том, что можно было добиться полного прекращение дела по нереабилитирующему основанию.

Недопустимо унизительным для одной из сторон будет такой компромисс, условия которого явно, чрезмерно унижают честь, достоинство, деловую репутацию как подзащитного, так и, как это ни странно звучит, стороны обвинения, и эти условия явно несоизмеримы с теми преимуществами, что получает взамен другая сторона.

Обманным компромиссом, "уловкой" одной из сторон будет такое предложение недобросовестного "контрагента", которое он использует для того, чтобы добиться хотя бы временного "перемирия". Например, следователь предлагает признать вину в преступлении и дать показания в обмен на последующее прекращение уголовного преследования. Получив признание на допросе в присутствии адвоката, следователь-обманщик отказывается от обещания, поскольку получил то, что ему нужно - допустимое доказательство вины.

Шаг 3: Выяснив все эти вопросы (либо в ходе их выяснения), и следователь, и адвокат, каждый со своей стороны, обязаны полностью разъяснить подследственному все условия компромисса: то, что ему предлагается, характер уступки и то, что он получит взамен, каковы правовые и неправовые последствия любого из тех решений, которые может избрать обвиняемый, какова степень риска: т.е. имеются ли гарантии того, что следователь не обманет, прокурор согласится с мнением следователя и т.д. Те же самые вопросы, только "с обратной стороны" должны стать темой обстоятельного обсуждения между следователем и надзирающим прокурором.

Шаг 4: В случае, если подозреваемый (обвиняемый) не согласен с заключением той или иной сделки с правосудием, ни следователь, ни адвокат не вправе пытаться его переубедить. Как уже было сказано, разъяснить обвиняемому условия и последствия компромисса - это обязанность и защитника и следователя, но настаивать, уговаривать, а тем более диктовать ему позицию совершенно недопустимо, неэтично и в конечном итоге незаконно. Необходимо соблюдать важнейшее правило: ни при каких обстоятельствах ни адвокат, ни следователь не вправе воздействовать на свободную волю лица, не вправе навязывать ему то или иное решение.

Шаг 5: В случае если подозреваемый, обвиняемый согласен с условиями сделки, следователь, прокурор, должны выполнить данные ими в пределах своей компетенции обязательства, а адвокат в свою очередь обязан принять все меры к тому, чтобы сторона обвинения выполнила эти самые обязательства. Важно не допустить, чтобы недобросовестный следователь (дознаватель, прокурор, судья) обманул подзащитного. Обо всех процессуальных и непроцессуальных обстоятельствах реализации сделки следователь обязан информировать обвиняемого, по возможности незамедлительно и в полном объеме. Замалчивание информации в определенных случаях так же может быть признано нарушением профессиональной этики и со стороны адвоката (См. Приложение 8).

Исходя из всего изложенного, типичными нарушениями со стороны адвоката при подготовке, заключении и реализации сделки с правосудием могут быть:

- дача согласия и активное участие в сделке, противоречащей закону (незаконный компромисс);

- отказ от законного компромисса с правосудием в условиях, когда он был явно выгоден для подзащитного, не информирование его об этом предложении и его условиях;

- дача согласия и активное участие в безнравственной, неэтичной сделке, в том числе и в сделке, которая компрометирует его коллегу-адвоката;

- дача согласия и активное участие в сделке, явно невыгодной, неоправданной, унизительной либо обманной для подзащитного, если адвокат не разъяснил клиенту соответствующие условия и возможные последствия такой сделки;

- неразъяснение подзащитному всех условий компромисса, правовых и не правовых последствий принятия того или иного решения, умалчивание отдельных условий, вариантов, последствиях сделки с правосудием и т.п.;

- навязывание, понуждение, иное ограничение воли подзащитного в принятии решений по предлагаемому компромиссу и в его реализации;

- ненадлежащий контроль со стороны адвоката в реализации условий сделки, иное проявление некомпетентности и недобросовестности при реализации компромисса с правосудием и т.п. (См. Приложение 9).

Перечень возможных нарушений можно было бы продолжить. Можно привести и массу ситуаций, когда при поверхностном рассмотрении в действиях адвоката содержатся признаки этих ошибок и незаконных действий, но реально, в силу конкретных обстоятельств, он действовал правомерно и оправданно.

Изложенное позволяет создать лишь самое общее впечатление о том, насколько сложно судить о наличии либо отсутствии правонарушения, нарушения этики со стороны адвоката в рамках подготовки, заключения и реализации сделок с правосудием. Здесь особенно сложно, но и особенно важно уловить эту тонкую грань между законным (этичным) и незаконным (неэтичным).

Со стороны не только квалификационной комиссии адвокатской палаты, но и любых других субъектов нейтрализации (следователь, прокурор, судья, доверитель и др.) недопустим формальный, поверхностный, особенно "огульно обвинительный" подход к оценке деятельности адвоката.

Например, если прокурором выявлены факты нарушений закона со стороны следователя, выразившихся в несвоевременном ознакомлении обвиняемого и его защитника с материалами дела, в пометке задним числом тех или иных документов и т.п., действия следователя практически во всех случаях являются правонарушением. Может встать вопрос: а допустил ли нарушение адвокат, в связи с тем, что не реагировал на это процессуальными способами? Почему не написал жалобу на нарушение срока следствия, согласился подписать документ задним числом и т.п.? Не действовал ли в данном случае адвокат против интересов своего подзащитного?

Однако в свете вышесказанного, необходимо иметь ввиду, что такое поведение защитника может быть продиктовано условиями компромисса, правомерной сделки со следствием. Хотя эти же признаки могут указывать и на неправомерную и даже преступную сделку, деятельность коррумпированного следователя и его "карманного" адвоката.

В случае если перечисленные нарушения в действиях адвоката будут установлены достоверно, то они могут быть оценены, в частности, как:

- нарушение п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре - нечестное, недобросовестное, неразумное отстаивание прав законных интересов доверителя (гл. 6.6);

- нарушение п. 3 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре - занятие по делу позиции вопреки воле доверителя (гл. 6.2);

- нарушение п. 1. ч. 2 ст. 17 Закона об адвокатуре - неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей перед доверителем (гл. 6.7).

- как адвокатское преступление, при наличии основании уголовной ответственности.

Очевидно, что чаще всего подобные правонарушения допускают "контактные" адвокаты, особенно "коррумпированные", с невысокой профессиональной квалификацией, имеющие "предшествующий профессиональный опыт", но недостаточно богатый опыт адвокатской деятельности.

В заключении главы хотелось бы отметить, что проблемы уголовно-правого, уголовно-процессуального и криминалистического обеспечения компромисса между сторонами обвинения и защиты еще не достаточно глубоко изучены. Действующее законодательство лишь частично позволяет реализовать такого рода договорные отношения сторон в процессе. "Криминалистика защиты"71, как одно из перспективных направлений научных исследований содержит лишь отдельные, разрозненные рекомендации по этому актуальному вопросу. Но на наш взгляд, тактика и стратегия реализации сделок с правосудием как с позиции интересов стороны обвинения, так и с позиции интересов стороны защиты, является перспективным направлением дальнейших научных исследований. В будущих публикациях мы обязательно еще раз обратимся к этой актуальной проблеме.

10.2. Пределы правомерности влияния адвоката на показания подзащитного

Настала пора перейти к одному из самых сложных, неоднозначных и в то же время принципиально важных вопросов адвокатской деятельности. Проблема воздействия адвокатом на своего клиента с целью дачи им определенных показаний72 является одной из самых острых на практике. Такое воздействие, в его неправомерных и неэтичных формах, является одним из самых распространенных нарушений73 со стороны недобросовестных адвокатов. Ничего так не опасаются представители стороны обвинения, ничто так часто не вызывает у них бурную реакцию негодования, как действия адвокатов, направленные на изменение показаний участников процесса с правдивых - на заведомо ложные, с признательных - на "отказные", с позиции содействия расследованию - на позицию недобросовестного и противоправного противодействия и т.п.

Между тем, в законодательстве прямо не оговорены критерии, ограничения для поведения адвоката в части его влияния на показания доверителя. Любопытно, что и в научных работах этой проблеме уделено явно недостаточное внимание. Опрос практических работников: адвокатов, следователей, прокуроров и дознавателей, показал, что они имеют самые разные, противоречивые представления о том, в какой степени адвокат вправе влиять на показания своего подзащитного и иного доверителя. При этом большинство респондентов отметили, что они сомневаются в любых своих мнениях и, уж во всяком случае, затрудняются найти правовые критерии тех или иных предполагаемых ими ограничений.

Вот одна из типичных оценок со стороны следователей о степени распространенности "воздействий на показания": "В последнее время у обвиняемых стало правилом отказываться в суде от показаний, данных во время предварительного следствия. Особенно эта тенденция проявилась после допуска адвокатов на первом этапе расследования. Уже после первой встречи с адвокатом подозреваемые приходят на допрос с "домашней заготовкой": "Ничего у вас не выйдет. Те свидетели, что дали показания, откажутся, а других показаний не будет"74.

Каждый следователь, оперуполномоченный, дознаватель, прокурор уже с первых дней своей работы выявляет закономерность: в ходе первоначальных следственных действий по уголовному делу подозреваемые часто признают свою вину и дают правдивые показания. Но сразу же после вступления в дело защитника, уже после их первой конфиденциальной беседы, подозреваемые очень часто меняют показания с признательных "на отказные", с позиции содействия следствию, на позицию противодействия. Особенно часто меняют показания те подозреваемые, обвиняемые, интересы которых защищают "вовлеченные" и "скандальные" защитники.

Следователи в таких ситуациях обычно не сомневаются, что именно "под диктовку адвоката" подозреваемый изменил свои показания. Реакция стороны обвинения всегда бывает отрицательной. Но у молодых, неопытных либо недобросовестных следователей она часто бывает неадекватной, неправомерной. Часто у них возникает желание "отомстить" адвокату за попытку сломать дело нечестными, непорядочными методами. Возникает стремление ответить "нарушением на нарушение", собрать на адвоката компромат, "вышвырнуть его из дела" т.п.75 Именно из желания предотвратить изменение подследственным показаний, следователи до вступления в силу УПК РФ с его п. 1 ч. 2 ст. 75, часто препятствовали своевременному вступлению в дело защитника (См. 1.3).

Более опытные следователи реже опускаются до таких методов, но всячески "страхуются" от прогнозируемого изменения показаний подозреваемым. Для этого используется аудио- и видеозапись, участие в допросе понятых, прокурора, медицинские освидетельствования до- и после следственного действия, к участию в первом допросе приглашается "контактный" адвокат и т.п.

Именно в ситуациях изменения показаний подозреваемым после вступления в дело защитника, как правило, и берет свое начало острый, непримиримый конфликт между сторонами обвинения и защиты. Нарушения закона с обеих сторон становятся неизбежными.

Как уже неоднократно отмечалось, бесспорным является право (а чаще обязанность) адвоката поддерживать и отстаивать любую собственную позицию клиента, в том числе и ту, что связана с дачей им заведомо ложных показаний. Если адвокату известно, что подзащитный говорит неправду, он вправе лишь высказать ему свое мнение. Но, если тот настаивает на своем, защитник обязан поддержать его, за исключением случаев самооговора. Это положение не вызывает особых споров. Но как быть с правовой оценкой других весьма распространенных ситуаций, модель которых, вкратце, можно обозначить так:

1. Адвокат воздействует на своего клиента с целью дачи им показаний, заведомо для обоих, не соответствующих действительности.

Другая, схожая и весьма распространенная модель поведения адвоката может выглядеть так:

2. Адвокат полностью манипулирует показаниями клиента, "зомбирует" его. Клиент говорит только под диктовку адвоката, полностью отказываясь от самостоятельного волеизъявления, либо молчит, когда тот этого требует.

Вдумываясь в сущность этих моделей, листая материалы уголовных дел, прокручивая в памяти сотни подобных примеров на практике, начинаешь понимать, что где-то должна лежать граница между дозволенным и недозволенным. Но только где она? Как правовыми средствами поставить заслон нечестной, недобросовестной, аморальной деятельности некоторых адвокатов, не посягая при этом на гарантируемое Конституцией право на защиту?

Проблему необходимо рассмотреть последовательно и в несколько этапов. Для начала попробуем обозначить пределы правомерного поведения адвокатов, границы "воздействия на показания", с помощью тех запретов, которые мы уже рассмотрели в предыдущих частях работы.

Ограничение 1. Неправомерны меры воздействия на показания, которые подпадают под признаки преступлений, предусмотренных УК РФ. Речь идет о часто встречающихся в практике действиях недобросовестных адвокатов, которые можно квалифицировать как соучастие, в форме подстрекательства или пособничества (ч. 4 и 5 ст. 33 УК РФ), в клевете (ст. 129 УК РФ), оскорблении (ст. 130 УК РФ); клевете в отношении судьи, присяжного заседателя, прокурора, следователя, лица, производящего дознание, судебного пристава, судебного исполнителя (ст. 298 УК РФ); заведомо ложном доносе (ст. 306 УК РФ); подкупе или понуждении к даче показаний или уклонении от дачи показаний, либо к неправильному переводу (ст. 309 УК РФ) и др.

Так, часто недобросовестные адвокаты, путем уговоров и запугивания, подстрекают своих подзащитных к клевете в адрес потерпевшей по делу об изнасиловании, к оскорблениям следователя, к заведомо ложному доносу на другое лицо, якобы совершившее то преступление, которое вменяется в вину подзащитному и т.п. Эти меры воздействия на показания, используемые адвокатом, незаконны в силу уголовной противоправности.

Однако большинство встречающихся на практике способов воздействия на показания не подпадают под признаки перечисленных преступлений. Например, мы уже отмечали, что уголовным законом не криминализировано принуждение защитником собственного клиента - подозреваемого, обвиняемого, к даче показаний. То, что УК РФ запрещает следователям и лицам, производящим дознание (ст. 302 УК РФ), не преступно со стороны защитника.

Не будучи преступными, некоторые способы "воздействия на показания", могут быть нарушениями закона об адвокатуре, которые уже были описаны выше. Воздействие на показания клиента будет незаконным, в том числе, если:

- адвокат воздействует, занимая позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев самооговора (п. 3 ч. 4 ст. 6 Закона, гл. 6.2);

- адвокат воздействует, делает публичные заявления о доказанности вины доверителя, когда тот ее отрицает (п. 4. ч. 4 ст. 6 Закона, гл. 6.3), например, при постороннем лице заявляет своему доверителю: "ты же совершил преступление - все доказано, так признавайся!";

- действует умышленно против интересов собственного клиента, причиняя ему вред (п. 1 ч. 1 ст. 7, п. 1 ч. 2 ст. 17 Закона) и др.

Но все перечисленные запретительные нормы, на наш взгляд, не в полной мере и не достаточно определенно очерчивают сферу правомерной деятельности адвокатов в отношении их воздействия на показания.

Для того чтобы выяснить, имеются ли помимо сформулированных еще какие-либо правовые ограничения, обратимся к примерам.

По делу об убийстве жены собственным мужем, последний был задержан на следующий день в чужой квартире, где он скрывался от следствия. В ходе обыска были изъяты нож - орудие убийства и одежда подозреваемого со следами крови, как позже выяснилось - жертвы. Полагая, что полностью изобличен, задержанный дал признательные показания на первом же допросе, но без адвоката. После встречи с защитником, он полностью изменил свои показания и заявил, что не убивал жену, нож и одежда ему не принадлежат. Позднее, когда он вновь вернулся к первоначальным показаниям, обвиняемый сообщил, что изменить показания его подговорил адвокат. Выслушав подробный правдивый рассказ, защитник заметил, что нож и одежда были изъяты с нарушениями закона (что отчасти соответствовало действительности), и добытые таким образом доказательства в суде будут признаны недопустимыми. Поэтому, как убеждал адвокат, следует отрицать вину и тем самым полностью уйти от ответственности за совершенное убийство. Из страха перед наказанием обвиняемый поступил так, как посоветовал адвокат.

В главе 1.14 был приведен пример воздействия на показания подзащитной адвокатом. Незаконные действия были выявлены в рамках оперативного эксперимента, с применением негласной аудиозаписи. Напомним, что адвокат С., зная о ранее данных признательных показаниях своей подзащитной, дал ей конкретные указания о том, что следует говорить на следствии, а что нельзя. К примеру, С. убеждал: " чем меньше будешь говорить, чем меньше будешь признавать, тем легче будет на суде"; " главное запомни одно: о том, что там был героин, ты узнала, после того как отдала. На тот момент, когда ты таскала пакет, ты не знала, что там лежит".

По делу о злоупотреблении должностными полномочиями (ч. 1 ст. 285 УК РФ) со стороны инспектором таможни З., следствием было установлено, что он проводил незаконное таможенное оформление ввезенных на территорию РФ автомашин-"иномарок", без уплаты их владельцами таможенных платежей76. На первоначальных допросах З. признал все объективные обстоятельства злоупотреблений, но отрицал получение взяток от владельцев автомашин. Однако показал, что в трех случаях он "растаможил" иномарки незаконно за взаимную услугу - содействие в вопросе регистрации в ГАИ собственной автомашины и получении сыном водительских прав. То есть в его действиях была установлена иная личная заинтересованность, как обязательный признак (мотив) данного состава преступления77. Вступивший в дело адвокат, как стало известно, позже, разъяснил З. эту важную особенность уголовно-правовой квалификации должностного злоупотребления и посоветовал изменить в этой части показания на ложные - сказать, что допустил злоупотребление просто из симпатии к человеку, и тем самым уйти от уголовной ответственности.

Заметим, что во всех трех примерах недобросовестный адвокат знает правду о совершенном преступлении из доверительной беседы с подзащитным. Установление истины по делу защитника явно не устраивает. Он стремится освободить лицо, совершившее преступление, от неминуемой, в случае дачи правдивых показаний, ответственности. Основное средство для этой цели - ложь. Адвокат либо уговаривает, убеждает, настоятельно советует своему подзащитному лгать, либо навязывает (диктует) ему какие, заведомо для обоих, ложные показания следует давать на следствии и в суде.

Такие действия адвоката не подпадают под признаки какого-либо адвокатского преступления. Ни он, ни подзащитный, ни на кого не доносят, не клевещут, не оскорбляют. Подстрекательство и пособничество к даче ложных показаний или к отказу от дачи показаний уголовно наказуемо, только если допускается в отношении свидетеля, потерпевшего и других участников процесса, но не в отношении обвиняемого. Состав воспрепятствования производству предварительного расследования так же не усматривается, так как в данном случае вряд ли можно говорить о вмешательстве в деятельность следователя (ч. 2 ст. 294 УК РФ). Под перечисленные нормы Закона об адвокатуре подобные деяния адвоката так же вряд ли подпадают. Подпункт 7 п. 3 ст. 6 Закона запрещает адвокату совершать действия, противоречащие законодательству РФ. Является ли дача подозреваемым, обвиняемым заведомо ложных показаний нарушением какого-либо законодательства РФ? Думается, нет. Закон не обязывает этих участников процесса говорить правду на следствии и в суде.

Однако обратим внимание на две уже рассмотренные нами нормы Закона об адвокатуре. Имеется ввиду:

- п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона: "адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами";

- п. 4 ч. 1. ст. 7 Закона: "адвокат обязан соблюдать кодекс профессиональной этики адвоката".

В контексте рассматриваемой нами проблемы, эти требования носят довольно общий характер. Тем не менее отметим, что не в права, а именно в обязанности адвоката входит честность и добросовестность в осуществлении защиты. Честность и добросовестность уже сами по себе этические, нравственные категории. По нашему мнению, нельзя назвать честным и добросовестным поведением адвоката, если он помогает преступнику уйти от ответственности путем лжи и обмана, даже если этот обман используется для достижения законной цели - защиты от обвинения. То есть, законная цель достигается нечестными, неэтичными средствами.

Кроме этого, как было отмечено, адвокат обязан защищать только не запрещенными законом средствами. Только подозреваемому, обвиняемому закон не запрещает для своей защиты использовать ложь, обман, отказ от дачи показаний. Больше никто из участников процесса, на наш взгляд, не вправе использовать эти средства.

Эта наша позиция. Теперь посмотрим, поддерживается ли она общепризнанными принципами адвокатской деятельности, нормами адвокатской этики.

Вновь напомним положение части 1 статьи 10 Кодекса профессиональной этики адвоката: "закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя. Никакие пожелания, просьбы или указания доверителя, направленные к несоблюдению закона или нарушению правил, предусмотренных настоящим Кодексом, не могут быть исполнены адвокатом" (гл. 9.2).

Пункт 1 части 1 Кодекса прямо запрещает адвокату оказывать доверителю юридическую помощь, руководствуясь соображениями собственной выгоды, безнравственными интересами или под воздействием давления извне. В целом, термин "нравственность" и его производные упоминаются в Кодексе 5 раз. Ответим себе на вопрос: может ли, при каких бы то ни было условиях, ложь, подстрекательство, пособничество во лжи, быть оценено иначе как безнравственное? Ответ, думаю, очевиден.

Сложившиеся в адвокатуре обычаи и традиции, не нашедшие отражения в Кодексе, в частности, запрещают адвокату в процессе делать заведомо ложные заявления, представлять доказательства, которые являются заведомо для него ложными, фальшивыми (гл. 9.3). Мнения по данному поводу ученых, в том числе и действующих адвокатов, так же единодушны. Так, М.Ю. Барщевский в разработанном им проекте Кодекса адвокатской этики предлагает установить следующие правила:

"адвокат не должен, например:

- осознанно содействовать или разрешать клиенту делать что-либо, что сам адвокат считает нечестным и недостойным;

- осознанно пытаться обмануть, либо участвовать в обмане суда, либо влиять на ход правосудия, давая фальсифицированные показания, фальсифицировать факты"78.

В качестве иллюстрации одного из запретов, М.Ю. Барщевский приводит достаточно распространенный пример, когда обвиняемый признался в совершении преступления. Если адвокат уверен, что признания правдивы и добровольны, то он может возражать только по поводу: юрисдикции данного суда; по квалификации предъявленного обвинения; по поводу допущенных процессуальных нарушений; достаточности и достоверности собранных по делу доказательств, но он не должен выдвигать предположения о том, что какое-либо другое лицо совершило данное преступление, либо использовать какое-либо доказательство, которое по причине сделанных обвиняемым признаний адвокат обязан рассматривать как ложное /или недостоверное. Адвокат не может пытаться создать систему доказательств не соответствующую таковым признаниям обвиняемого, например, путем привлечения доказательств в поддержку алиби своего подзащитного, того, что обвиняемый не мог фактически совершить инкриминируемого ему деяния79.

Такая позиция, на наш взгляд, полностью обоснована, поскольку соответствует критериям честности, добросовестности, нравственности. Адвокат, вступив в дело и видя, что его подзащитный раскаивается, дает следствию правдивые показания, обязан лишь убедиться, не имеет ли здесь место самооговор. Если нет, то никаких действий, направленных на изменение клиентом своего отношения к содеянному, на изменение им своих показаний, адвокат предпринимать не вправе. Даже если такие изменения явно были бы полезны для защиты, позволили бы смягчить ответственность, уменьшить размер наказания, пусть даже одно измененное слово могло бы полностью освободить преступника от уголовной ответственности.

Заметим, что это правило полностью соответствует не только требованию Закона об адвокатуре о честности и добросовестности (п. 1 ч. 1 ст. 7), но и требованию п. 3 ч. 4 ст. 6 закона: "Адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя " (См. гл. 6.2).

Известный адвокат Е.Ю. Львова приводит пример беседы с подозреваемым непосредственно после задержания: "Когда вы будете говорить с клиентом, будьте готовы к тому, что он вам скажет: "Я все равно ничего не понимаю. Как вы скажете, так я и сделаю". Однако, как ни велико искушение, адвокат не имеет права принимать за клиента решение о том, признавать ему свою вину или нет". Вы можете только показать все плюсы и минусы признания, а окончательное решение должно быть оставлено за клиентом"80.

Как отмечает В.Ю. Резник, этичный тактический прием в работе адвоката не может быть направлен на защиту преступника и не оправдывает само преступление, а ограничен вопросами защиты подзащитного81. Член МКГА, профессор Ю.Ф. Лубшев утверждает, что если подзащитный, отрицая обвинение, станет говорить адвокату, что совершил новое преступление, адвокат, не раскрывая доверенной ему тайны, должен посоветовать ему обратиться в компетентные органы82. Каждый случай обмана, допущенный адвокатом вне коллегии или в ее пределах, подрывает авторитет адвокатуры и ее представителей83.

В мировой практике нормы профессиональной этики адвокатов и юристов в отношении воздействия на показания так же придерживаются этих принципиальных позиций. Например, в Типовых правилах профессиональной этики американских адвокатов сказано, что адвокат не должен представлять клиента в случае, если тот настаивает на такой линии поведения с привлечением услуг адвоката, которая, как резонно считает адвокат, является преступной или обманной (выделено мной - Ю.Г.). Адвокат не должен делать заведомо ложные заявления, касающиеся существенного обстоятельства или законов в трибунале. Он не должен представлять доказательства, которые, как известно адвокату, являются ложными84.

Можно было бы и далее цитировать различные источники норм профессиональной этики адвокатов, мнения ведущих ученых и практиков. Но все они, с большей или меньшей степенью детализации, подтверждают те же требования.

Между тем, поскольку адвокат является независимым советником по правовым вопросам, он вправе давать консультации и справки по ним как в устной, так и в письменной форме (ч. 1 и п. 1 ч. 2 ст. 2 Закона об адвокатуре). Где же грань между правомерным консультированием клиента о возможных средствах и способах защиты и незаконным воздействием на него с целью дачи заведомо ложных показаний?

Возьмем на себя смелость с высокой степенью условности обозначить некоторые критерии такого разграничения.

1. Правомерное консультирование не может содержать советов и примеров, связанных с нарушениями закона, обманом, безнравственными и неэтичными поступками. В противном случае это завуалированное незаконное воздействие.

Например, по делу об убийстве, задержанный сразу признал свою вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 105 УК РФ. Убийство было совершено без каких-либо смягчающих вину обстоятельств. После этого, на первом конфиденциальном свидании его защитник укорил обвиняемого в "глупости", в том, что: "он сам подписал себе приговор на 15 лет" и т.п. На вопрос подзащитного, в чем его ошибка и какие показания следовало бы давать, адвокат уклонился от прямого ответа и привел пример из своей практики. Якобы, в аналогичной ситуации другой его подзащитный дал показания о том, что потерпевший сам напал на него с каким-то металлическим предметом в руке. Убийство же (удар ножом в область живота) произошло в результате превышения пределов необходимой обороны (ч. 1 ст. 108 УК РФ), поскольку "обороняющийся" решил, что в руках нападавшего был кастет. Здесь, на наш взгляд, имеет место не правомерная консультация, а завуалированное воздействие на клиента, с целью убедить его изменить показания на заведомо ложные.

2. Правомерное консультирование, равно как и любое другое воздействие на подзащитного, не может хоть как-то ограничивать, подавлять или заменять его свободное волеизъявление. Адвокат должен обеспечить полную свободу и самостоятельность выбора поведения подзащитным.

Так, по делу о незаконном приобретении и хранении наркотических средств в крупном размере (ст. 228 ч. 1 УК РФ), адвокат выслушал откровенный рассказ подзащитного о том, как он купил наркотик - героин, в другом городе на железнодорожном вокзале, а затем выехал с ним на поезде в свой город, где и был задержан около своего дома. Подозреваемый попросил адвоката дать правовую оценку содеянному. Тот разъяснил, что приобретение и хранение наркотика наказуемо только по ч. 1 ст. 228 УК РФ с санкцией до 3 лет лишения свободы. А за перевозку того же наркотика наказание по ч. 3 п. "в" данной статьи может составить от 5 до 10 лет лишения свободы с конфискацией имущества или без таковой (в редакции УК РФ до 8.12.2003). До этого момента, на наш взгляд, адвокат правомерно консультирует своего подзащитного.

Но далее подозреваемый спросил: "Так что же мне говорить следователю?". Адвокат ответил: "Не вздумай сказать, что ты ехал с наркотиком в поезде, иначе сядешь надолго". В этих действиях, полагаем, усматривается уже подстрекательство к даче подозреваемым заведомо ложных показаний и ограничение его воли, свободы выбора поведения. Адвокат не должен был отвечать на этот вопрос, а мог лишь предоставить подзащитному возможность самому выбрать позицию по делу, например, как это советует в вышеприведенном примере Е.Ю. Львова.

Кроме того, на наш взгляд, исходя из тех же этических критериев, даже предоставляя подзащитному свободу выбора между двумя взаимоисключающими позициями, адвокат должен всем своим поведением поддерживать, выражать глубокую личную приверженность к честности, добросовестности, законности. Подчеркнем - не склонять к даче признательных показаний, но демонстрировать собственное отношение как человека, гражданина и юриста к важнейшим этическим, нравственным ценностям: правдивости, добропорядочности, уважению к закону.

Исходя из оснований привлечения недобросовестных адвокатов к ответственности за неправомерное, неэтичное воздействие на показания, его действия могут быть оценены как:

- ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем (п. 1 ч. 2 ст. 17 Закона об адвокатуре) (См. 6.7);

- нарушение требований закона о честном, разумном и добросовестном отстаивании прав и законных интересов доверителя (п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре) (См. 6.6), занятие по делу позиции вопреки воле доверителя (п. 3 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре) (См. 6.2).

- нарушение перечисленных норм Кодекса этики.

Изложенные мнения многим могут показаться спорными, противоречивыми. Во многом эта противоречивость исходит из сложного, неоднозначного характера самой адвокатской деятельности, правового и нравственного статуса адвоката. "Ведь с одной стороны, он - защитник по уголовному делу с соответствующими обязанностями. С другой - гражданин государства, которое не может мириться с преступностью, с третьей, он - обычный человек, живущий среди людей, знающий их беды и несущий все тяготы современной жизни"85.

Опытные следователи, прокуроры, судьи, другие участники процесса, хорошо понимают эти противоречия, осознают насколько тяжело они даются каждому честному и порядочному адвокату. Но, тем не менее, не только представители стороны обвинения, но и все законопослушные граждане надеются, что адвокат в своей нелегкой работе всегда будет выбирать законную и этичную линию поведения и как предостерегал А.Ф. Кони, защищая своего клиента, не станет его слугой, пособником в желании уйти от заслуженной кары правосудия.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

На этом мы завершаем исследование, посвященное комплексной характеристике типичных правонарушений, совершаемых адвокатами в сфере уголовного судопроизводства. Было рассмотрено правовое положение защитника по действующему законодательству РФ, пределы его полномочий по участию в процессе, принципы деятельности профессиональных защитников и нормы профессиональной этики, не позволяющие выходить за определенные рамки поведения. Прежде всего, была изучена нормативная модель профессиональной деятельности адвоката в уголовном процессе.

Параллельно была изучена фактическая модель его деятельности, перечислены и охарактеризованы типичные нарушения адвокатами УПК РФ, Закона об адвокатуре и других законодательных актов. Вкратце были рассмотрены нормы профессиональной адвокатской этики.

Вновь отметим, что исследование в данном объеме имеет незаконченный характер. В дальнейшем необходимо подробно рассмотреть уголовно-правовую характеристику преступлений, совершаемых адвокатами. Затем необходимо исследовать незаконные средства и методы противодействия профессиональной защите со стороны недобросовестных работников правоохранительных органов - представителей стороны обвинения. Следует дать научно обоснованные рекомендации о том, как защита может преодолевать такое противодействие, как нейтрализовать незаконные и аморальные действия следователей, дознавателей, оперуполномоченных и прокуроров. Далее необходимо рассмотреть средства нейтрализации незаконной деятельности адвокатов, вопросы методики расследования адвокатских преступлений.

Работы более чем достаточно. Постоянные изменения законодательства и интенсивно формируемая правоприменительная практика как основные источники предлагаемых рекомендаций вновь дадут автору бесценный материал. Каждый следователь, расследовавший хотя бы одно уголовное дело, каждый адвокат, вступающий в трудный поединок с процессуальными противниками в защиту своего доверителя, может своими впечатлениями, советами, критикой помочь в разработке более полных, объективных и полезных рекомендаций.

Этой просьбой ко всем читателям и хотелось бы завершить первую часть исследования, посвященного проблемам ответственности адвокатов за незаконную деятельность в сфере уголовного судопроизводства.

Сноски и примечания

1 п. 5 ст. 6 Закона об адвокатуре. Подробно об этом запрете см. 6.5.

2 Игнатьев М.Е. К вопросу о нейтрализации противодействия расследованию со стороны защитника // Адвокатская практика. - 2001. - № 1. - С. 25.

3 Далее, для краткости, закон о содержании под стражей или закон.

4 См. например: Приказ Минюста РФ от 12.05.00 № 148 в ред. от 21.02.2002 "Об утверждении правил внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы министерства юстиции РФ".

5 По мнению Л.В. Брусницына предусмотренных комментируемым законом мер нейтрализации незаконных действий защитников явно не достаточно. Автор, ссылаясь на нормы международного права, законодательства ряда развитых демократических стран, предлагает введение в отечественное уголовно-процессуальное законодательство норм, обеспечивающих возможность временного запрета на конфиденциальные свидания, временного запрета самого свидания защитника с арестованным, ограничения их продолжительности и др. См.: Брусницын Л.В. Ограничение права на свидание защитника с подзащитным в национальном и международном праве // Государство и право, - 2002. - № 11. - С. 105-109.

6 Якубовская И.П. Генерал Дима: Карьера. Тюрьма. Любовь. - М., 1999. - С. 143-144.

7 Каратаев В.И. Запачканные мундиры // Записки криминалистов. Вып. 3. / Под ред. Образцова В.А. - М.,1994. - С. 112.

8 Автор книги и был этим следователем.

9 Баев О.Я., Баев М.О. Стратегические принципы тактики защиты по уголовным делам. / Криминалистические аспекты профессиональной защиты по уголовным делам: Сб. статей. - Екатеринбург, 2001. - С. 9-17.

10 Указ. Соч. - С. 13-14.

11 Баев М.О., Баев О.Я. Указ. соч. - С. 16-17.

12 Резник В.Ю. Общие вопросы тактики защиты на предварительном следствии // Криминалистические аспекты профессиональной защиты по уголовным делам: Сб. статей. - Екатеринбург, 2001. - С. 119-121.

13 Баев М.О., Баев О.Я. Защита от обвинения в уголовном процессе: Тактика профессиональной защиты по уголовным делам. Право обвиняемого на защиту. - Воронеж, 1995. - С. 21.

14 Жамиева Р.М. Теория принятия и реализации решений в тактике профессиональной защиты // Тактика, методика и стратегия профессиональной защиты. Сб. статей. - Екатеринбург, 2002. - С. 16-39.

15 Львова Е.Ю. Позиция по делу // Защита по уголовному делу: Пособие для адвокатов / Под ред. Е.Ю. Львовой. - М., 2000. - С. 38-39, 202.

16 Ария С.Л. О нравственных принципах в адвокатской деятельности // Адвокат. - 2002. - № 4. - С. 80.

17 Падва Г. Этика и тактика допроса потерпевшего защитником обвиняемого // Советская юстиция. - 1987. - № 7. - С. 26.

18 Резник В.Ю. Указ. соч. - С. 124-125.

19 См. Кони А.Ф. На жизненном пути. - СПб., 1912. - С. 29.

20 Гаррис Р. Школа адвокатуры. - Тула, 2001. - С. 210.

21 История русской адвокатуры. - М., 1916. - Т. 2. - С. 131.

22 Отрадно, что аналогичное положение поддержал Кодекс профессиональной этики адвоката. См. следующую главу.

23 П.п. 2 п. 2 ст. 36 Закона об адвокатуре.

24 Между тем, проведенное исследование, многочисленные поездки по прокуратурам субъектов Федерации, показали, что для подавляющего большинства работников правоохранительных органов принятие Кодекса адвокатской этики осталось незамеченным. Совершенно напрасно.

25 См., например: Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. - М., 2000; Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. - М., 1978; Ватман Д.П. Адвокатская этика. - М., 1977; Кисилев Я.С. Этика адвоката. - Л., 1974; Лубшев Ю.Ф. Этика адвоката как основа и регулятор его деятельности // Адвокатура в России: Учебник. - М., 2001; и другие.

26 Барщевский М.Ю. Указ. соч. - С. 23.

27 О них (принципах) мы говорили в гл. 8.

28 Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России: Учебник. - М., 2001. - С. 248.

29 Ватман Д.П. Адвокатская этика. - М., 1977. - С. 27.

30 Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. - М., 2000. - С. 24-25.

31 См. Барщевский М.Ю. Указ. соч. - С. 174-312. Жаль только, что этот весьма серьезный, тщательно проработанный и глубокий по своему содержанию документ, по всей видимости, не был взят за основу при разработке действующего Кодекса.

32 См., например, п. 5 Определения Конституционного суда РФ от 6.07.00 № 128-О "По жалобе гражданина Паршуткина В.В. на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 ч. 2 ст. 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения "Об адвокатуре РСФСР".

33 Более подробно комментарий к Кодексу профессиональной этики адвоката будет изложен в одной из следующих книг автора.

34 См. Приложение 11.

35 Далее, для краткости, "Кодекс" или "Кодекс этики".

36 В данном контексте под правоприменителями мы понимаем лиц и организации, заинтересованные в выявлении и нейтрализации незаконной и этически недопустимой деятельности адвокатов, в том числе лиц, указанных в ч. 1 ст. 20 Кодекса. Под применением этических норм мы понимаем не только подготовку и внесение представлений, определений и жалоб в адвокатскую Палату, но и любое их использование в устной и письменной речи заинтересованных лиц.

37 См., например: Марков А.Н. Правила адвокатской профессии в России. М., 1913.

38 Не трудно заметить, что разработчики Кодекса, вероятно, взяли за основу положение части 2 статьи 14 Уголовного кодекса РФ: "Не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности".

39 См., например, ст. 18 Закона об адвокатуре.

40 См., например, ст. 8 Закона об адвокатуре, п. 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ.

41 Разумеется в порядке, предусмотренном Кодексом (раздел II).

42 Например, со слов следователя и прокурора.

43 По данному вопросу подробнее см. гл. 10.1.

44 Хотя ранее, в гл. 6.6 мы отмечали, что вряд ли сама по себе низкая квалификация и связанная с ней пассивность, беспомощность в защите может согласовываться с критерием добросовестности. Но в главе 6.6 мы оценивали примеры осознанно, умышленно допускаемой некачественной юридической помощи. Анализируемый критерий "квалифицированности" позволяет оценивать как нарушение этики и не умышленные действия адвоката, когда он пытался сделать все что мог, но не хватило знаний, навыков, опыта.

45Утверждено Постановлением Министерства юстиции Республики Беларусь 27 июня 2001 г. № 15.

46 Предложения о принятии "ведомственных" Кодексов чести (этики) высказываются давно, но, к сожалению, не находят всеобщей поддержки. Между тем примеры имеются, см.: "Кодекс чести судьи Российской Федерации", утв. Постановлением Совета судей РФ от 21.10.1993; "Кодекс чести рядового и начальствующего состава органов внутренних дел Российской Федерации", утв. Приказом МВД РФ № 501 от 19.11.1993.

47 См. наш комментарий к нарушениям закона об адвокатуре - гл. 6.1 - 6.5.

48 Гаррис Р. Школа адвокатуры. - Тула, 2001. - С. 210.

49 История развития представлений о правилах профессиональной этики адвокатов позволяет сделать вывод о том, что первично именно настоящее правило, как общая норма, "породившая" сформулированный в законе частный запрет.

50 Кроме того, в ч. 7 ст. 15 установлено, что адвокат обязан участвовать лично или материально в оказании юридической помощи бесплатно или по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда в порядке, определяемом адвокатской палатой субъекта Российской Федерации.

51 Как уже оговаривалось, термин "бесплатные дела" достаточно условен. Расходы на оплату труда адвокатов по назначению берет на себя федеральный бюджет (ч. 5 ст. 50 УПК РФ). См. также: Постановление Правительства РФ "О размере оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда" от 4.07.03 № 400; Приказ Минюста РФ и Минфина РФ от 6.10.03 № 257/89н "Об утверждении порядка расчета оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, в зависимости от сложности уголовного дела".

52 См. также наш комментарий в гл. 3.2.12.

53 Здесь и далее в ред. ФЗ от 31.10.02 № 133-ФЗ.

54 См. наш комментарий в гл. 5.7.

55 Так, на наш взгляд, следует толковать ч. 4 ст. 13 Кодекса.

56 Например, с использованием положений главы 4, 40 УПК РФ.

57 Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. 4-е изд. - М., 1999. - С. 167. Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. 4-е изд. - М., 1999. - С. 167.

58 Резник В.Ю. Общие вопросы тактики защиты на предварительном следствии // Криминалистические аспекты профессиональной защиты по уголовным делам: Сб. статей. - Екатеринбург, 2001. - С. 120.

59 Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России: Учебник. - М., 2001. - С. 256.

60 Аликперов Х.Д. Актуальные проблемы допустимости компромисса в борьбе с преступностью // Актуальные проблемы прокурорского надзора. Выпуск № 4. Компромисс как эффективное средство в борьбе с преступностью: Сборник статей. - М., 2000. С. 9.

61 Образцов В.А. Выявление и изобличение преступника. - М., 1997. - С. 199.

62 Образцов В.А. Указ. соч. - С. 201.

63 Драпкин Л.Я., Злоченко Я.М. Следственные ситуации мнимого конфликта и тактика защиты // Профессиональная деятельность адвоката как объект криминалистического исследования. - Екатеринбург, 2002. - С. 51.

64 Аликперов Х.Д., Зейналов М.А. Компромисс в борьбе с преступностью. - М., 1999. - С. 66-70.

65 Внося некоторые изменения и дополнения с учетом действующего уголовно-процессуального законодательства (Прим. автора)

66 Об этом новом правовом институте см., например, Лазарева В. Новый УПК: особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением // Уголовное право. - 2002. - № 2. - С. 67-69.

67 Хотелось бы от своего лица отметить, что к этой и другим перечисляемым авторами уступкам следует относиться, мягко говоря, весьма и весьма осторожно. С позиции закона никакими компромиссами нельзя оправдать умышленное сокрытие следователем доказанных эпизодов преступлений, необоснованную переквалификацию содеянного на "более мягкую" статью (Ю.Г.).

68 Авторы, по всей видимости, имеют ввиду свидания задержанного (арестованного) с родственниками и иными лицами, поскольку свидания адвоката не могут быть ограничены по времени - Ю.Г.

69 Защита по уголовному делу: Пособие для адвокатов / Под ред. Е.Ю. Львовой. - М., 2000. - С. 85-86.

70 Здесь мы используем классификацию видов компромиссов, приведенную Аликперовым Х.Д. и Зейналовым М.А. Указ. соч. - С. 14-25.

71 Используя данный термин, мы присоединяемся к позиции Л.А. Зашляпина о том, что он является условным, подразумевающим использование криминалистического знания в ситуациях выполнения уголовно-процессуальной функции защиты. См. Зашляпин Л.А. Организация профессиональной защиты: отношение к объектной области криминалистики, соотношение с иными понятиями // Профессиональная деятельность адвоката как объект криминалистического исследования. - Екатеринбург, 2002. - С. 164.

72 Далее, для краткости, "воздействие на показания".

73 Если, конечно, это будет признано нарушением, что мы и рассмотрим далее.

74 Каратаев В.И. Запачканные мундиры // Записки криминалистов. Вып. 3. / Под ред. Образцова В.А. - М.,1994. - С. 113.

75 Подробно незаконные методы противодействия защите будут рассмотрены в следующей книге.

76 Гармаев Ю.П. Должностные преступления в таможенных органах. - М., 2002. - С. 83-84.

77 О содержании понятия "иная личная заинтересованность" см. п. 17 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 30.03.90 № 4.

78 Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. - М., 2000. - С. 198.

79 Барщевский М.Ю. Указ. соч. - С. 202-203.

80 Защита по уголовному делу: Пособие для адвокатов. / Под ред. Е.Ю. Львовой. - М.: Юристъ, 1999. - С. 18.

81 Резник В.Ю. Общие вопросы тактики защиты на предварительном следствии // Криминалистические аспекты профессиональной защиты по уголовным делам: Сб. статей. - Екатеринбург, 2001. - С. 124-125.

82 Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России: Учебник. - М., 2001. - С. 270.

83 Там же - С. 285.

84 Типовые правила профессиональной этики американских адвокатов // Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. - М., 2000. - С. 248, 251.

85 Лубшев Ю.Ф. Адвокат в уголовном деле: Учебник / Под ред. И.Б. Мартковича. - М., 1999. - С. 5.