Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

2.4. Нарушения Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре"

Нарушения недобросовестными адвокатами Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" <*> являются частью "иных адвокатских правонарушений".

--------------------------------

<*> Далее в этой главе для краткости - Закон или Закон об адвокатуре.

Мы рассматриваем их после нарушений уголовно - процессуального закона, и, как показал анализ, многие из последних, если не все, в той или иной мере являются нарушениями Закона об адвокатуре.

Однако специфика законодательной техники нового закона, на наш взгляд, такова, что большинство запретов в нем сформулированы на более высоком уровне абстракции, носят обобщенный характер. И в то же время в нем сосредоточено значительно больше норм об обязанностях и ответственности адвокатов. Точнее будет сказать, что в УПК РФ нормы об ответственности защитников вообще отсутствуют (за исключением разве что ст. 117, распространяющейся на всех участников уголовного судопроизводства). Также в уголовно - процессуальном законе сформулировано весьма незначительное число прямых запретов в отношении защитников и представителей (ч. 7 ст. 49, ч. 2 ст. 53 УПК РФ и другие). А в Законе об адвокатуре их значительно больше. Все это вполне закономерно, поскольку Закон регулирует весь спектр оказываемой адвокатами юридической помощи (п. 2 ст. 2 Закона), а не только их участие в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве.

Как уже отмечалось, многие запреты и ограничения, касающиеся участия адвокатов в уголовном судопроизводстве, сформулированы не только в Законе, но и "дублируются" в иных нормативно - правовых актах, прежде всего в УПК РФ, а потому уже рассмотрены нами в предыдущих главах работы.

Здесь же предпримем попытку дать краткую характеристику тех противоправных деяний адвокатов, которые нарушают только требования Закона об адвокатуре.

Подпункт 1 п. 4 статьи 6 Закона: Адвокат не вправе принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер.

Данная норма запрещает адвокату, выполняющему функцию защитника или доверителя в уголовном судопроизводстве, принимать поручения от подозреваемого, обвиняемого и других доверителей, если при этом адвокат осознает, что при выполнении поручения неизбежно совершение правонарушений: уголовно - наказуемых, административных, налоговых, гражданских и т.п.

Есть все основания утверждать, что незаконные поручения - это настоящая беда, бич адвокатуры современного периода. "Надо иметь в виду изменившуюся ситуацию среди клиентуры. Организованные преступные группировки и криминализированные коммерческие структуры требуют от адвокатов выигрыша заведомо неправедных дел и при их отказе применять незаконные методы защиты (подкуп, фальсификация, подговор) прибегают к шантажу и угрозам. О том, что эти угрозы отнюдь не пусты, население время от времени узнает из сообщений о расправах над адвокатами. Иного средства противостоять давлению преступной среды, кроме твердого следования принципам профессиональной этики, не существует - не обманывать клиента и не обманываться самому, обещать только добросовестную, квалифицированную работу, не давать гарантий успешного результата <*>.

--------------------------------

<*> Резник Г.М. Спасите адвокатуру / Рассказывают адвокаты / Отв. ред. Резник Г.М. М., 2000. С. 170.

Все незаконные поручения весьма условно можно разделить на общие и частные (незаконные в целом и частично незаконные).

Можно привести много примеров общих незаконных поручений. Например, "вовлеченный" адвокат заключает соглашение о защите представителя организованной преступной группировки, при этом осознает, что тот действительно совершил тяжкое преступление и по настоянию главарей группировки обещает добиться его полного освобождения путем дачи взяток должностным лицам с использованием своих коррупционных связей.

Действительно, очень часто представители преступных формирований предъявляют к адвокатам незаконные требования и готовы платить большие деньги, но только за один гарантированный результат - полное освобождение преступника от уголовной ответственности. Если адвокат осознает, чего от него хотят преступники, понимает, что в силу обстоятельств совершенного преступления полностью освободить обвиняемого от ответственности законными средствами практически невозможно, он, на наш взгляд, не вправе принимать подобное поручение по двум причинам: оно заведомо - в целом - незаконное; от него требуют предоставления необоснованных гарантий <*>.

--------------------------------

<*> См. нарушение этики гл. 2.5.

Иногда недобросовестные доверители нанимают для обвиняемого нескольких адвокатов, определяя для каждого из них своеобразную "специализацию". Например, одному из адвокатов, как правило "вовлеченных", дается незаконное поручение посещать арестованного в следственном изоляторе, передавать ему информацию от находящихся на воле соучастников, а также записки, продукты питания, наркотики, спиртное и т.п., обеспечивать "обратную связь". Такое заведомо незаконное поручение также будет общим.

Но в большинстве случаев в момент заключения соглашения между адвокатом и доверителем речь идет о законном поручении - защищать подозреваемого, обвиняемого без конкретизации "правовой окраски" средств и способов. И на этом этапе адвокат может лишь с той или иной долей вероятности предполагать, что в рамках соглашения сам подзащитный и иные заинтересованные лица: родственники, близкие лица, соучастники, находящиеся на свободе, и др. - будут предлагать, просить, а иногда и требовать, вынуждать его выполнить частные незаконные поручения, то есть понуждать адвоката к осуществлению защиты незаконными средствами и методами.

Опрос практикующих адвокатов показывает, что по большинству поручений о защите обвиняемые, их родственники и близкие по меньшей мере интересуются, нельзя ли помочь подзащитному теми или иными незаконными средствами. Степень интенсивности такого давления на адвоката может быть разной: от стыдливых, замаскированных вопросов, до открытых просьб, требований, подкупа, угроз, шантажа и т.п.

Недобросовестный доверитель, полагающий, что реально защитить подозреваемого можно только незаконными средствами и методами, уже при первой встрече "тестирует" адвоката по двум "параметрам": допускает ли (точнее будет сказать - опускается ли) этот адвокат до незаконных методов; и если "да", то имеются ли у него реальные возможности для их реализации. Прежде всего, имеет ли он коррумпированные связи в правоохранительных органах и в суде <*>.

--------------------------------

<*> То есть признаки "коррумпированного" адвоката.

Адвокат, думаем, обязан сразу внести ясность по первому вопросу либо даже предупредить его, то есть дать понять доверителю, что он ни за какие блага не пойдет на нарушение закона. В этом случае, как правило, разговор между ними будет окончен уже на этой стадии. Каким бы высококвалифицированным и знаменитым ни был такой адвокат, недобросовестный доверитель пойдет от него искать его "коррумпированного" коллегу. А вот если адвокат даст повод подумать о себе, что он способен на незаконные методы защиты, - начинается разговор о незаконных поручениях.

В связи с этим можно всех доверителей условно разделить на две категории:

- те, что, обращаясь к адвокату, субъективно уверены либо надеются, что привлекаемое к уголовной ответственности лицо не причастно к совершению преступления, невиновно в нем;

- те, что, обращаясь к адвокату, осознают, что защищать ему придется лицо, действительно совершившее преступление.

В наиболее общем плане первая группа доверителей рассчитывает, что уже только правильное применение закона позволит добиться прекращения уголовного преследования в отношении подозреваемого, обвиняемого. Поэтому они редко дают незаконные поручения. Вторая группа доверителей, желая того же, понимает, что закон не на стороне обвиняемого, а потому будет значительно чаще настаивать на незаконных поручениях.

Частными незаконными поручениями могут быть любые виды адвокатских преступлений и иных правонарушений, которые мы уже рассмотрели и рассмотрим далее. Поэтому нет смысла перечислять и описывать их здесь. Подчеркнем, что незаконными поручениями будут и те, что инициируют адвоката к нарушению норм профессиональной этики, поскольку, как мы утверждаем в нашем исследовании, они также являются правонарушениями.

Незаконные поручения могут исходить:

- от самого подзащитного;

- от иных заинтересованных лиц - доверителей: родственников, друзей и близких, представителей организованных преступных формирований, соучастников, находящихся на свободе, и др.

В первом случае незаконные поручения даются во время свиданий адвоката с подзащитным, которые, как известно, проходят наедине и конфиденциально (ст. 46, ч. 4, п. 3, ст. 47, ч. 4, п. 9, УПК РФ), в том числе во время свиданий в следственном изоляторе. Если подзащитный находится на свободе, то поручения даются во время их встреч или по телефону. От заинтересованных лиц незаконные поручения даются во время специальных встреч или по телефону. При этом опытные адвокаты принимают максимальные средства защиты от несанкционированного наблюдения, контроля и записи разговоров.

При этом как самостоятельное правонарушение принятие адвокатом незаконного поручения, на наш взгляд, будет оконченным уже с момента, когда адвокат однозначно и уверенно выразил свое согласие выполнить его. При этом субъективно он должен осознавать, что данное поручение является противозаконным. Не обязательно, чтобы адвокат осознавал, какие конкретно нарушения необходимо будет совершить: преступления, нарушения УПК РФ, профессиональной этики или каких-то других норм. Достаточно осознания им противоправности поручения.

Это влечет еще один очень важный в контексте настоящего исследования вывод: в случае применения адвокатом любых незаконных средств и методов деятельности необходимо выяснять, совершил ли он то или иное действие (бездействие) только по собственной инициативе или по поручению? Во втором случае при решении вопроса об ответственности адвоката совершенные им деяния необходимо оценивать как минимум как два правонарушения:

- то, что он собственно совершил (преступление, нарушение УПК РФ, иного закона, профессиональной этики и т.д.);

- принятие заведомо незаконного поручения (пп. 1 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре).

Естественно, что подавляющее большинство незаконных средств и методов недобросовестные адвокаты совершают именно по поручению подзащитных и иных заинтересованных лиц. Причем, на наш взгляд, не имеет правового значения, по чьей инициативе принималось решение о применении того или иного незаконного средства или метода. Если даже его предложил сам адвокат и лишь испросил у доверителя согласия, то налицо признаки принятия незаконного поручения.

Например, в ходе конфиденциальной беседы с обвиняемым "коррумпированный" адвокат предлагает дать взятку следователю за прекращение уголовного дела. Подзащитный соглашается и дает для взятки денежную сумму. Полагаем, что уже в момент, когда обвиняемый выразил свое согласие, налицо следующие признаки:

- соучастия в форме подстрекательства, в приготовлении к даче взятки должностному лицу - ст. ст. 33, ч. 4, 30, ч. 1 и 291 УК РФ;

- принятия заведомо незаконного поручения (пп. 1 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре).

Заметим довольно спорный характер нашего утверждения о преступности приготовления к даче взятки применительно к приведенному примеру. Возможно, приготовления и не будет, не говоря уже об особых сложностях в доказывании данного преступления. Но принятие заведомо незаконного поручения, на наш взгляд, очевидно. И доказать его намного проще.

Приведем другой, более сложный пример: перед рассмотрением в суде уголовного дела об изнасиловании обвиняемый и защитник договариваются, что их линия защиты будет основана на дискредитации потерпевшей, то есть на заведомо ложных заявлениях о том, что она спровоцировала своим поведением насильника, вела себя легкомысленно, развязно и т.п. В их действиях усматривается приготовление к клевете в публичном выступлении (ст. 129, ч. 2, УК РФ). Но данное преступление относится к категории небольшой тяжести (ч. 2 ст. 15 УК РФ), а потому приготовление к нему не является преступным (ч. 2 ст. 30 УК РФ).

Вряд ли приготовление к клевете может быть признано и нарушением профессиональной этики. Что же, такие действия адвоката вообще не наказуемы? Но давайте обратим внимание, что адвокат принял заведомо для него незаконное поручение, а значит, совершил правонарушение, запрещенное пп. 1 п. 4 ст. 6 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре".

Сказанное лишний раз демонстрирует, насколько широки возможности работников правоохранительных органов, иных заинтересованных лиц в выборе оснований для привлечения к ответственности недобросовестных адвокатов, если использовать все возможности, предоставляемые действующим законодательством.

Изложенное позволяет предположить и даже настоятельно рекомендовать, чтобы в большинстве представлений, определений, жалоб на незаконные действия адвокатов и, соответственно, в решениях квалификационной комиссии по их рассмотрению фигурировала ссылка на данное правонарушение. Разумеется, при соблюдении всех рекомендаций к организации преодоления незаконных методов, которые будут рассмотрены в последующей работе.

Подпункт 3 пункта 4 статьи 6 Закона об адвокатуре: Адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя

Данное положение является одним из первичных постулатов, основой основ защитительной деятельности адвоката. Выражение в уголовном судопроизводстве позиции вопреки воле доверителя является одним из видов нарушений адвокатов, совершаемых против своего клиента либо из ложно понятых его интересов.

Между тем защитник никоим образом не может содействовать следователю в установлении всех обстоятельств дела, и тех, что свидетельствуют против его подзащитного... Защитник по уголовному делу действует только в одном направлении, в направлении защиты прав и законных интересов обвиняемого. <*> Со времени существования адвокатуры запрещена практика "измены" клиенту. <**>

--------------------------------

<*> Перлов И.Д. Право на защиту. М., 1969. С. 29.

<**> Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России: Учебник. М., 2001. С. 253.

Многие примеры "позиции вопреки воле клиента" подпадают под признаки преступлений, предусмотренных ст. ст. 159, 33 и 299, 33 и 300, 33 и 301, 33 и 305 УК РФ и других.

Можно назвать следующие типичные мотивы избрания адвокатом позиции вопреки воле доверителя:

1) стремление помочь расследованию, государственному обвинению. Реализуются обычно "коррумпированными" адвокатами либо имеющими "предшествующий опыт" и так и не "перестроившимися" с мировоззрения обвинителей;

2) стремление помочь другому соучастнику преступления;

3) стремление содействовать организованной преступной группировке, специально нанявшей такого адвоката для контроля над "засветившимся" ее членом. Обычно реализуются "вовлеченным" адвокатом;

4) стремление навредить, отомстить субъектам расследования, прокурору, судье, желание конфликтовать с ними, невзирая на то что это может навредить подзащитному, доверителю. Реализуются обычно "неконтактными", "скандальными" защитниками;

5) ошибочное понимание интересов подзащитного, доверителя. Адвокат сознательно идет против его воли, но думает при этом, что это доверитель ошибается в выборе линии защиты. Чаще реализуется "неквалифицированными" защитниками, "молодыми специалистами", "скандальными" адвокатами;

6) просто ошибки, неосторожные действия (бездействие), совершенные вопреки воле доверителя;

7) иные мотивы.

Наиболее опасными и безнравственными из подобных нарушений будут те, что совершены по мотивам NN 1, 2 и 3. Весьма распространены и осуждаются самими представителями корпорации нарушения по мотивам N 4. Многие из этих видов нарушений мы достаточно подробно описали применительно к конкретным видам адвокатских правонарушений.

Что касается остальных:

По пункту 5: ошибочное понимание интересов подзащитного может быть в том случае, когда, например, защитник считает, что вину в совершении преступления следует признавать, поскольку все доказано, позиция отрицания вины может привести к увеличению срока и размера наказания и т.д. Но, несмотря на это, подзащитный вину не признает.

Однако значительно чаще имеют место противоположные ситуации, когда обвиняемый признает свою вину, сотрудничает со следствием, дает признательные показания, но вступивший в дело защитник выражает иную позицию, то есть официально и неофициально заявляет что его подзащитный невиновен.

В обоих случаях защитник вправе только разъяснить подзащитному:

- правовые последствия той позиции, которую тот занимает;

- почему он, защитник, считает, что следует занять иную позицию.

При этом его разъяснения ни в коем случае не могут носить характер советов о даче заведомо ложных показаний. Недопустимы рекомендации или указания о том, какую часть правды говорить, а какую замалчивать, и т.д. <*> Адвокат в любом случае не вправе навязывать подзащитному свою позицию.

--------------------------------

<*> См. гл. 2.8.

Кроме того, "защитник не может препятствовать сознательному и свободному желанию подзащитного признать свою вину" <*>. Во многих случаях позиция защитника может быть и не ошибочной, то есть рациональной, выгодной для обвиняемого. Однако, поскольку он ее не принимает, адвокат обязан следовать позиции подзащитного.

--------------------------------

<*> Баев М.О., Баев О.Я. Стратегические принципы тактики защиты по уголовным делам // Криминалистические аспекты профессиональной защиты по уголовным делам: Сб. статей. Екатеринбург, 2001. С. 16 - 17.

Единственное исключение из этого правила установил сам закон. Это случай, когда адвокат убежден в наличии самооговора своего подзащитного. То есть речь идет о ситуациях, когда обвиняемый признает полностью или частично вину в совершении преступления, которое он не совершал.

В этом случае, как говорит закон, адвокат вправе занимать иную, подразумевается, что противоположную, позицию, то есть утверждать, что его подзащитный не виновен (либо виновен частично). Например, распространены факты, когда обвиняемый признает, что совершил те или иные действия (бездействие), которые следствие квалифицирует как преступные. Юридически неграмотному человеку не остается ничего другого, как признавать свою вину. А на самом деле следствие просто ошибается в квалификации - в совершенном деянии отсутствует состав вменяемого преступления.

Например, подзащитный признает свою вину в приобретении наркотического средства по вмененной ему ч. 1 ст. 228 УК РФ. Однако защитник выясняет, что размер изъятого у подзащитного наркотика не является крупным. Следователь ошибся в вопросе квалификации. На этом основании адвокат заявляет о невиновности подзащитного, вопреки признанию им своей вины.

Необходимо отметить, что важное значение здесь имеет не столько то, действительно ли имеет место самооговор, сколько то, как адвокат относится к этой позиции доверителя. Если защитник субъективно полагает, что его клиент оговаривает себя, то даже если подзащитный говорит правду, в действиях адвоката нет правонарушения. Он добросовестно заблуждается. Разумеется, если у него есть веские основания быть уверенным, что подзащитный оговаривает себя. Думается, что недобросовестные адвокаты попытаются широко использовать эту "лазейку", если встанет вопрос о персональной ответственности за это нарушение Закона об адвокатуре.

Все адвокатские правонарушения, связанные с позицией против воли доверителя, можно довольно условно разделить на выраженные официально (явные) и выраженные неофициально (скрытые).

Официальным, явным выражением "противной" позиции будет, например, заявление защитника на допросе обвиняемого, которое следователь внес в протокол, ходатайство, жалоба защитника, содержащая доводы, с которыми доверитель не согласен, и т.п. Самым распространенным видом выражения официальной "противной" позиции будут заявления адвоката на суде, в основном в ходе судебного следствия. Здесь правонарушение, если только оно не является тем самым исключением, носит вполне очевидный характер и легко фиксируется. Чаще всего оно совершается по мотивам NN 4, 5 и 6.

Необходимо отметить, что дисциплинарная практика адвокатуры склоняется к признанию правонарушениями только официальных способов выражения "противной" позиции. Не думаем, что это обоснованно. Разве позиция человека по тому или иному вопросу не может быть скрытой, неофициальной?

Именно они - скрытые выражения позиции - вопреки воле подзащитного представляют наибольшую сложность в выявлении и нейтрализации. Они же являются, как правило, самыми опасными и неэтичными, чаще совершаются по мотивам NN 1, 2 и 3. Например, "коррумпированный" адвокат "за глаза", в разговоре со следователем осуждает позицию непризнания вины, занятую его подзащитным, и советует следователю, какие тактические средства и приемы использовать для того, чтобы склонить обвиняемого к признательным показаниям.

Многие, если не большинство проанализированных нарушений недобросовестные защитники попытаются оправдать как "выражение мнения" (то есть правилом ч. 2 ст. 18 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре"). Особенно если их привлекают к дисциплинарной ответственности за официальные (явные) выражения мнений и по мотивам 4, 5 и 6. Еще раз заметим, что очень многие из таких нарушений по совокупности подпадают под другие правонарушения и преступления. Например, очень часто выражение "противной" позиции будет сопряжено с нарушением адвокатской тайны.

Частным случаем охарактеризованных здесь нарушений являются и те, что подпадают под следующий запрет, установленный Законом об адвокатуре.

Подпункт 4 пункта 4 статьи 6 Закона: Адвокат не вправе делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает.

Признание адвокатом своего подзащитного виновным, если сам подзащитный свою вину отрицает, недопустимо. По мнению Н. Громова и Л. Макарова, оно является, по существу, скрытым отказом от защиты. Такое действие влечет строгое дисциплинарное взыскание <*>.

--------------------------------

<*> Громов Н., Макаров Л. Процессуальное положение защитника обвиняемого на стадии предварительного расследования преступлений // Уголовное право. 2001. N 1. С. 52.

Совершение данного нарушения как одного из видов позиции вопреки воле доверителя характеризуется теми же свойствами и закономерностями, что мы рассмотрели выше. То есть публичные заявления о доказанности вины подзащитного вопреки его собственной позиции в практике допускаются, исходя из тех же мотивов, что мы уже перечислили.

Несмотря на спорность нашего мнения, полагаем, что публичные заявления о доказанности вины могут быть как официальными, так и неофициальными. Официальные публичные заявления о доказанности вины - это в основном те, что оглашены в ходе судебного заседания, а также в выступлении перед СМИ на любой стадии производства по уголовному делу. Разумеется, такого рода заявления адвокаты допускают редко.

Публичный - означает осуществляемый в присутствии публики, открытый <*>. Полагаем, что сделанные адвокатом публичные заявления о невиновности подзащитного могут быть и неофициальными, но сделанными открыто, на публике, например в нерабочее время среди коллег - адвокатов, знакомых и друзей в помещении адвокатского образования, в месте отдыха (в ресторане, на спортивной площадке) и т.п.

--------------------------------

<*> Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. 4-е изд. М., 1999. С. 631.

Вся абсурдность правила ч. 2 ст. 18 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" наглядно иллюстрируется на примере совершения адвокатом данного правонарушения. Ведь получается, что, если недобросовестный адвокат делает публичное заявление на суде или в СМИ о доказанности вины, которую подзащитный отрицает, он бесспорно "выражает мнение при осуществлении адвокатской деятельности", а значит, не может быть наказан в дисциплинарном порядке до вступления в силу приговора суда по обвинению его в совершении преступления. Но ведь именно эти действия адвоката вряд ли могут быть оценены как преступные <*>. Получается, что адвокат в данном случае имеет не гарантии независимости, а гарантии безнаказанности <**>, да еще такие надежные, каких нет ни у кого в государстве.

--------------------------------

<*> Полагаем, что изредка они могут быть квалифицированы как самоуправство - ст. 330 УК РФ.

<**> За исключением гражданско - правовой ответственности перед доверителем - абзац второй п. 2 ст. 18 Закона.

 Подпункт 5 пункта 4 статьи 6 Закона об адвокатуре: Адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя.

Под признаки нарушения данной нормы Закона подпадают многие из адвокатских преступлений и правонарушений.

Обязанность адвоката свято хранить профессиональную тайну подкрепляется гарантиями его независимости (гл. 1.4), институтом адвокатской тайны (ст. 8 Закона об адвокатуре), многими другими нормами федерального и международного законодательства (см. гл. 1.3 и др.). Решительно на защиту конфиденциальности общения адвоката с клиентом встают и высшие судебные инстанции <*>.

--------------------------------

<*> См., например, Определение Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 г. N 128-О по жалобе гражданина Паршуткина В.В. на нарушение его конституционных прав и свобод п. 1 ч. 2 ст. 702 УПК РСФСР, а также на ст. 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР.

Таким образом, законодатель обеспечил множество возможных гарантий для того, чтобы оградить адвокатов от внешних неправомерных посягательств на их профессиональную тайну. И это крайне важно и необходимо, поскольку, как справедливо отмечал А.Ф. Кони: "Защитнику открываются тайники души, ему стараются разъяснить свою невиновность или объяснить свое падение и свой скрываемый от других позор, такими подробностями личной жизни и семейного быта, по отношению к которым слепая Фемида должна быть и глухою" <*>.

--------------------------------

<*> Кони А.Ф. Нравственное начало в уголовном процессе. Собр. соч. Т. 4. М., 1967. С. 54.

Но то, от чего закон оградить практически не в силах, - это от угрозы "изнутри", то есть нарушений этой тайны со стороны самих адвокатов, вернее, их недобросовестной части.

Как отмечает Ю.Ф. Лубшев: "Способы разглашения тайны различны: это сообщение в беседе или частном письме; в докладе или публикации; путем ознакомления с адвокатским досье и т.п. Но независимо от способа, умысла или неосторожности адвоката и вида оказанной им юридической помощи поведение адвоката непрофессионально, а потому может быть рассмотрено президиумом коллегии адвокатов. При подтверждении факта адвокат может быть наказан. <*>

--------------------------------

<*> Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России: Учебник. М., 2001. С. 268.

Разглашение адвокатами сведений, составляющих профессиональную тайну, в практике столь же многообразны, сколь и слабо выявляемы. Их можно классифицировать по различным основаниям. Например, по предмету нарушения, то есть по характеру разглашаемых сведений:

- разглашение сведений о совершенных доверителем преступлениях и иных правонарушениях <*>;

--------------------------------

<*> Вновь хотелось бы отметить, что сообщение правоохранительным органам о готовящемся со стороны доверителя преступлении не является нарушением. Более того, такое разглашение является обязанностью адвоката, как и любого гражданина.

- разглашение сведений о частной жизни доверителя, составляющих его личную и семейную тайну <*>;

--------------------------------

<*> Усматриваются признаки преступления, предусмотренного ст. 137 УК РФ.

- разглашение иных сведений, сообщенных адвокату доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи. К таким сведениям можно отнести данные о позиции подзащитного по делу, компрометирующие его данные, сведения, составляющие профессиональную тайну клиента, и т.п.

Разглашая сведения, составляющие адвокатскую тайну, недобросовестный представитель корпорации чаще всего неправомерно передает эти сведения следующим лицам:

- следователю, прокурору и иным участникам процесса со стороны обвинения;

- соучастникам преступления, привлекаемым к уголовной ответственности по тому же делу либо скрывающимся от ответственности, а также их защитникам и представителям;

- своим коллегам - адвокатам, членам адвокатского образования, например, при обсуждении, испрашивании совета по избранной линии защиты <*>;

--------------------------------

<*> См.: Лубшев Ю.Ф. Указ. соч. С. 268 - 269.

- представителям средств массовой информации при даче интервью и т.п.;

- в случаях, если подзащитный не уполномочивал на то своего адвоката, таким разглашением может быть признана и передача сведений родственникам, друзьям и близким подзащитного;

- иным лицам, заинтересованным в получении данной информации, например представителям организованных преступных формирований, заинтересованных в получении любых данных о расследовании конкретного дела, и др.

Как правило, наиболее существенным и безнравственным правонарушением со стороны адвоката будет разглашение сведений об обстоятельствах совершенных подзащитным преступлений, если они переданы следователю и другим представителям стороны обвинения. Например, "коррумпированный" адвокат "втирается в доверие" к подзащитному, отрицающему свою вину, тот рассказывает ему о том, что он действительно совершил вменяемое ему в вину преступление, подробно излагает все обстоятельства. После этого адвокат встречается со следователем, оперуполномоченным и рассказывает об услышанном, укрепляет их уверенность в том, что надо добиваться от обвиняемого и других лиц "нужных" показаний, предоставляет таким образом особо ценную ориентирующую информацию, дает направления поиска новых доказательств обвинения и т.д.

Имеют место и факты, когда недобросовестные адвокаты сообщают следствию сведения, составляющие личную и семейную тайну подзащитного, компрометирующие его данные. Например, "двуличный" адвокат, изучив личность подзащитного, в тайной беседе со следователем сообщает ему об уязвимых свойствах личности клиента, о перенесенных им заболеваниях, о его страхах, комплексах, переживаниях, о том, какие правонарушения и аморальные поступки тот совершал ранее, и т.п. В результате эту конфиденциальную информацию недобросовестный следователь использует в тактических приемах расследования.

Весьма распространены и факты разглашения среди коллег адвоката. Многие недобросовестные представители профессии не могут удержаться, чтобы не посоветоваться с другими адвокатами о том, правильно ли избрана позиция защиты, какие тактические и правовые средства следует применять и т.д. В литературе высказывалось мнение о том, что адвокат вправе поделиться тайной судебного представительства со своими коллегами - адвокатами. Однако мы согласны с И. Труновым и Л. Труновой в том, что такая позиция неверна, ведь обвиняемый доверил свою тайну конкретному защитнику, который обязан хранить ее. <*> Как и во всех остальных случаях, такое возможно только с разрешения доверителя и только в том объеме, который тот одобрил.

--------------------------------

<*> Трунов И., Трунова Л. Адвокатская тайна // Российская юстиция. 2001. N 5. С. 56.

Полагаем, что адвокат должен обеспечить тайну представительства и в общении с родными и близкими подзащитного. Конечно, вряд ли такие люди желают зла клиенту адвоката. Но ведь не следует исключать возможную утечку от них конфиденциальной информации, которая может попасть в распоряжение недоброжелателей. Часто бывает, что обвиняемый не заинтересован даже в том, чтобы его самые близкие люди знали его личные секреты.

Таким образом, неправомерным и наказуемым для адвоката является фактически любое разглашение сведений, сообщенных ему доверителем, если тот не давал на это своего согласия. В практике эти правонарушения часто совершаются адвокатами в совокупности с разглашением тайны следствия (ст. 310 УК РФ), с изложением позиции вопреки воле доверителя, с отказом от принятой на себя защиты и др.

Очень жаль, что и по данному виду нарушений Закон об адвокатуре представляет недобросовестному адвокату шанс уйти от ответственности, воспользовавшись правилом ч. 2 ст. 18 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре".

Пункт 5 статьи 6 Закона об адвокатуре: Негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно - розыскную деятельность, запрещается.

Нарушения данного запрета со стороны адвокатов, по нашим данным, встречаются не так часто, но все-таки имеют место и носят высоколатентный характер, в том числе и в силу специфики оперативно - розыскной деятельности.

Правовые основы негласного сотрудничества граждан с органами, осуществляющими оперативно - розыскную деятельность, заложены в Законе "Об оперативно - розыскной деятельности". Так, в статье 17 этого Закона указано, что отдельные лица могут с их согласия привлекаться к подготовке или проведению оперативно - розыскных мероприятий с сохранением по их желанию конфиденциальности содействия органам, осуществляющим ОРД, в том числе по контракту. Отношения сотрудничества между субъектами ОРД и этими лицами могут устанавливаться как на возмездной, так и на безвозмездной основе (п. 2 ч. 1 ст. 15 Закона "Об ОРД").

Однако Закон "Об ОРД" особо отмечает, что органам, осуществляющим оперативно - розыскную деятельность, запрещается использовать конфиденциальное содействие по контракту депутатов, судей, прокуроров, адвокатов, священнослужителей и полномочных представителей официально зарегистрированных религиозных объединений (ч. 3 ст. 17). Вместе с тем в данной норме не содержится запрета на привлечение граждан к конфиденциальному сотрудничеству с их согласия на любой другой основе, кроме контрактной, например по устной договоренности и на основании подписки о сотрудничестве лица с конкретным оперативно - розыскным подразделением. <*>

--------------------------------

<*> См., например: Комментарий к Федеральному закону "Об ОРД" / Авт. - сост. Шумилов А.Ю. М., 1999. С. 150.

Но анализ комментируемой нормы Закона об адвокатуре (п. 5 ст. 6) позволяет сделать вывод о том, что адвокату запрещено любое негласное сотрудничество с субъектами ОРД.

Конкретные проявления участия недобросовестных адвокатов в содействии субъектам ОРД может носить самые разнообразные формы. В задачи настоящей работы по понятным причинам не входит их подробная характеристика. Следует лишь вкратце обозначить некоторые основные направления сотрудничества, допустимые для других граждан, но запрещенные для адвокатов.

Так, А.И. Шумилов в зависимости от различных критериев среди привлекаемых лиц выделяет несколько групп:

По степени участия различают основную группу (агент, доверенное лицо и др.) и дополнительную (специалист, переводчик и др.).

По форме оказания содействия - только негласную (конфидент), только гласную (доверенное лицо, дружинник и др.) <*> и смешанную (специалист, переводчик и др.).

--------------------------------

<*> Гласная форма содействия адвокатам не запрещена. - Ю.Г.

По способам (этапам) задействования - участие лица в подготовке ОРМ и непосредственное участие в проведении ОРМ (например, оперативное внедрение агента в банду или иное преступное формирование).

По длительности содействия (в зависимости от срока решения конкретной задачи ОРД) - разовое оказание помощи, кратковременное содействие (например, участие в оперативно - розыскном обеспечении производства по конкретному уголовному делу) и сотрудничество на долговременной основе (как правило, конфидент). <*>

--------------------------------

<*> Комментарий к Федеральному закону "Об ОРД" / Авт. - сост. Шумилов А.Ю. М., 1999. С. 143 - 151.

Исследования показывают, что выявить подобные правонарушения весьма непросто в силу ряда объективных причин. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 12 Закона "Об ОРД" сведения о лицах, оказывающих субъектам ОРД содействие на конфиденциальной основе, составляют государственную тайну и подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно - розыскную деятельность.

Суд при рассмотрении жалоб на действия должностных лиц субъектов ОРД (ст. 5 Закона "Об ОРД"), а также при рассмотрении вопроса о санкционировании отдельных оперативно - розыскных мероприятий (ст. 9 Закона "Об ОРД") не вправе истребовать сведения о лицах, оказывающих содействие этим органам на конфиденциальной основе.

Существуют и ограничения на предоставление этих сведений прокурорам, осуществляющим надзор за оперативно - розыскной деятельностью. Эти сведения представляются уполномоченным прокурорам только с письменного согласия содействующих лиц, за исключением случаев, требующих их привлечения к уголовной ответственности (ст. 21, ч. 3, Закона "Об ОРД").

Характерно то, что большей частью анализируемые нарушения допускаются адвокатами, имеющими предшествующий опыт работы в оперативно - розыскных подразделениях (бывшие оперуполномоченные), и совершаются вопреки интересам своих подзащитных.

Часто незаконное сотрудничество адвокатов с субъектами ОРД совершается в сочетании (в совокупности) с "профессиональными" преступлениями адвокатов (ст. ст. 310, 311, 320, 33 и 299, 33 и 300, 33 и 301, 33 и 285, 33 и 286, 33 и 292 УК РФ и др. правонарушениями.

Подпункт 1 пункта 1 статьи 7 Закона об адвокатуре: Адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами.

Мы намеренно еще раз возвращаемся к этому важному положению Закона об адвокатуре. Ранее мы не раз обращались к этой норме, рассматривая в том числе нарушения, связанные с неправомерным содействием со стороны адвокатов органам, осуществляющим уголовное преследование.

Но обязанность адвоката, предусмотренная пп. 1 п. 1 ст. 7 Закона, носит значительно более общий характер и распространяется на значительно более широкий круг допускаемых представителями корпорации нарушений.

Вполне правомерно будет говорить даже о том, что практически любые нарушения законодательства со стороны адвоката, будь то преступления, иные правонарушения, в том числе и нарушения этики, противоречат данной норме.

Например, недобросовестный адвокат, давший соответствующую подписку, разглашает посторонним лицам данные предварительного расследования - показания своего подзащитного (без его согласия). Этими действиями он совершает преступление, предусмотренное ст. 310 УК РФ. Теми же деяниями он нарушает требования, уже рассмотренные нами, ст. ст. 53, ч. 2, 161, ч. 1, УПК РФ, а также пп. 3 и / или 5 п. 4 ст. 6 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре". Все это специальные нормы. Но, кроме того, он своим поведением нечестно, неразумно и недобросовестно реализует свои обязанности по защите прав и законных интересов доверителя, то есть нарушает требования пп. 1 п. 1 ст. 7 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре".

Соответственно если адвокат совершает действие, формально подпадающее под признаки того или иного правонарушения, но если при этом квалификационная комиссия при адвокатской палате или суд придет к выводу, что он отстаивал права и законные интересы доверителя в целом честно, разумно и добросовестно, пользуясь не запрещенными законом средствами, то вряд ли такой адвокат может быть привлечен к юридической ответственности.

В богатом арсенале правовых, тактических и стратегических средств профессиональной защиты в распоряжении квалифицированного адвоката имеется множество эффективных, законных и этически допустимых средств и способов. Строго говоря, неприменение хотя бы одного из них, при наличии реальной возможности и целесообразности его использования, может быть расценено как комментируемое нарушение.

Исходя из этого, хотелось бы высказать точку зрения, которая многим может показаться спорной и даже категорически неприемлемой.

Начнем с достаточно распространенного примера: по делу о неочевидном убийстве к ответственности привлекается реально невиновное лицо, отрицающее свою причастность к совершению убийства. В дело вступает адвокат, не отличающийся ни высокой квалификацией, ни честностью, ни добросовестностью. Он "закрывает глаза" на то, что его подзащитный содержится под стражей без достаточных оснований, на то, что к нему применяются незаконные методы расследования, в том числе принуждение к даче показаний с применением насилия (признаки ч. 2 ст. 302 УК РФ), и т.п.

При этом у него имеются все необходимые возможности для надлежащего отстаивания прав и законных интересов подзащитного. Однако он этого не делает, например, к силу того, что дело неоплаченное, он не желает конфликтовать со следователем и оперуполномоченными и т.п. Возможно, он просто относится к числу "коррумпированных" адвокатов. То есть конкретные мотивы и цели могут быть самими разнообразными. В результате невиновный человек привлекается к уголовной ответственности, суд первой инстанции признает его виновным и приговаривает в смертной казни или к длительному сроку лишения свободы. На этой стадии подзащитный требует замены адвоката. Новый защитник пишет кассационную жалобу, и в суде второй инстанции осужденного признают невиновным.

Хорошо известно, что в подобных вопиющих в своем беззаконии, но, к сожалению, часто встречающихся обстоятельствах прокуратура, органы предварительного расследования проводят тщательные ведомственные проверки (служебные расследования). Часто против следователей, расследовавших это дело, и оперуполномоченных, осуществлявших по нему оперативное сопровождение, возбуждаются уголовные дела. Многие из них получают по заслугам. И это правильно. Хотелось бы, чтобы ни одно виновное должностное лицо не уходило от ответственности за допускаемые правонарушения и преступления.

Но понесет ли наказание тот самый "первый" адвокат? Почему в большинстве подобного рода случаев даже не ставится вопрос о его персональной ответственности? Почему мало кто задается, казалось бы, совершенно естественным вопросом: "А куда смотрел защитник?". Разве подлежит сомнению то, что, не противодействуя нарушениям интересов подзащитного, адвокат оказывается сопричастным к ним, ставит под сомнение свою способность вести защиту. <*>

--------------------------------

<*> Как это отмечает Киселев Я.С. Этика адвоката. Л., 1974. С. 77.

Так, в книге "Неправосудные приговоры к смертной казни" (Иркутск, 2000) ее автор, Н.Н. Китаев - известный ученый и следователь, с позиции системного анализа рассмотрел несколько "громких" уголовных дел, где, как и в нашем примере, невиновные были осуждены к смертной казни (Краснодарское, Шахтинское дело (дело Чикатило) и др.). Автор отмечает, что ни в одном из изученных им дел органами адвокатуры не проводилась проверка деятельности адвокатов, защищавших невинно осужденных, расстрелянных. Причины в каждом случае разные. По некоторым делам все-таки именно работа защитника помогла следствию установить истину. Но во многих случаях адвокат, если бы он работал профессионально и добросовестно, то мог бы предотвратить вступление в законную силу неправосудных приговоров и иных незаконных правовых решений.

На наш взгляд, есть одна общая причина того, что по подобным делам не проводятся проверки деятельности адвокатов. И причина эта банальна - их проводить просто не принято. То есть не принято адвокату отвечать по закону за неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей.

Вместе с тем мы уверены, что в подавляющем большинстве случаев привлечения невиновных к уголовной ответственности у адвокатов, их защищавших, были объективные причины, не позволившие им своевременно добиться освобождения их подзащитных от уголовной ответственности. Но ведь нередки и такие факты, когда адвокат не воспользовался предоставленными ему законом правами и полномочиями, не выполнил возложенные на него обязанности лишь в силу своей недобросовестности, непрофессионализма, боязни, а иногда и из откровенного желания навредить своему клиенту.

Между тем в соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 7 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами. То есть он именно обязан защищать, а не просто "имеет право". И делать это он обязан всеми известными и доступными ему средствами, не запрещенными законом.

Полагаем, что в случаях обнаружения признаков противоправного неисполнения либо ненадлежащего исполнения адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем необходимо проводить соответствующие проверки и решать вопрос о дисциплинарной и иной ответственности адвоката.

Подтверждение нашей позиции мы находим в трудах многих ученых, среди которых есть и опытные адвокаты. Так, Ю.Ф. Лубшев указывает, что "... суждения, противоречащие праву и нравственности, проявление незнания профессиональных правил, являющиеся результатом небрежного или недобросовестного отношения адвоката к своим обязанностям, могут повлечь дисциплинарную ответственность. Например, президиумы коллегий налагали дисциплинарные взыскания, если адвокат не обратил внимание на рассмотрение дела до истечения трех дней со дня вручения подзащитному копии обвинительного заключения <*>, не заметил привлечение и осуждение несовершеннолетнего подзащитного с нарушением требований ст. 20 УК РФ, не указал в жалобе на назначение подзащитному наказания сверх максимального срока, предусмотренного санкцией уголовного закона, и т.п." <**>

--------------------------------

<*> Имеется в виду положение ч. 4 ст. 237 УПК РСФСР. В действующем УПК этот срок составляет 7 суток - ч. 2 ст. 233 УПК РФ. - Прим. автора.

<**> Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России: Учебник. М., 2001.

Мы не агитируем за то, чтобы перекладывать ответственность, как говорится, "с больной головы на здоровую". Представители стороны обвинения, допустившие незаконное привлечение к уголовной ответственности, иные нарушения закона, должны нести ответственность в полном объеме, в том числе и уголовную (к которой их, в отличие от адвокатов, как показывает практика, привлечь намного проще). Но и адвокат должен отвечать перед клиентом, своими коллегами, а при наличии оснований - и перед судом, как он со своей стороны мог допустить такое.

И общим правовым основанием ответственности адвоката в таких случаях является норма, предусмотренная пп. 1 п. 1 ст. 7 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" и соответственно пп. 6 п. 1 ст. 17 - неисполнение либо ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей...

Важное правовое значение, на наш взгляд, здесь будут иметь разрешение следующих вопросов:

- какие нарушения прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого были допущены в ходе предварительного расследования;

- какие из них находятся в причинной связи с незаконным привлечением к уголовной ответственности (незаконным осуждением, заключением под стражу и т.д.);

- насколько явными были эти нарушения закона для адвоката, в силу объективных и субъективных причин: уровня его профессиональной квалификации, опыта работы, нагрузки по другим делам, степени участия в данном деле и т.п. То есть в какой мере понимал (или не понимал) адвокат, что в отношении его подзащитного допускаются те или иные нарушения закона;

- если адвокат понимал, что нарушения закона допускаются, то что он должен был сделать для пресечения этих нарушений, восстановления нарушенных прав подзащитного;

- что он реально сделал в интересах подзащитного (или против его интересов);

- не препятствовали ли ему в надлежащем выполнении профессиональных обязанностей какие-либо объективные и субъективные причины: болезнь, командировка, незаконное противодействие со стороны должностных лиц правоохранительных органов, угрозы, шантаж, насилие и т.п.

При этом в случае установления признаков умышленного содействия со стороны адвоката (в форме действия или бездействия) в совершении должностных преступлений или преступлений против правосудия необходимо, кроме прочего, дать правовую оценку возможного соучастия в них защитника.

Во всех иных случаях, когда, например, адвокат не исполнил либо ненадлежащим образом исполнил свои профессиональные обязанности в силу небрежности, легкомыслия, боязни неприятностей для себя, в силу низкой профессиональной квалификации и т.п., должен рассматриваться вопрос о дисциплинарной ответственности адвоката (пп. 5, 6 п. 1 ст. 17 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" и др.).

Подпункты 5 и 6 части 1 статьи 17 Закона об адвокатуре (извлечения): Статус адвоката прекращается по следующим основаниям:

5) совершение поступка, порочащего честь и достоинство адвоката или умаляющего авторитет адвокатуры;

6) неисполнение либо ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем, а также неисполнение решений органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компетенции.

Здесь законом предусмотрены, пожалуй, самые общие, "родовые" виды правонарушений, которые могут быть допущены адвокатом. В том или ином виде все адвокатские правонарушения <*> могут быть оценены квалификационной комиссией адвокатской палаты как совершение "порочащего поступка" или "неисполнение, либо ненадлежащее исполнение".

--------------------------------

<*> За исключением умышленных преступлений. Им посвящена отдельная норма - подпункт 7 пункта 1 статьи 17 Закона об адвокатуре.

Поэтому, на наш взгляд, нет необходимости заново повторяться, перечислять и описывать возможные виды и разновидности правонарушений, подпадающих под эти нормы закона.

 * * *

На этом мы заканчиваем характеристику незаконной деятельности адвокатов в уголовном судопроизводстве, нарушающей положения Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре". Здесь намеренно не рассмотрены некоторые другие предусмотренные этим Законом запреты (например, ст. 6, п. 4, пп. 6; ст. 6, п. 4, пп. 2; ст. 7, п. 1, пп. 1, Закона и другие), поскольку они являются одновременно нарушениями уголовно - процессуального закона и рассмотрены в соответствующей части работы.

Некоторые нарушения финансового характера, допускаемые адвокатами (нарушения пп. 5 п. 1 ст. 7, п. 6 ст. 25 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" и др.) также не рассмотрены нами намеренно, поскольку, на наш взгляд, они, как правило, не имеют прямого отношения к незаконной деятельности в сфере уголовного судопроизводства, не причиняют прямого вреда интересам правосудия и предварительного расследования. А именно посягательства на эти объекты входят прежде всего в предмет настоящего исследования.

2.5. Нарушения адвокатской этики.  О перспективах принятия Кодекса профессиональной этики адвоката

"Задача адвоката - защищать частных лиц в правовых спорах, в первую очередь с государством. Профессиональная этика - средство защиты самого адвоката. От соблазнов, подстерегающих на трудном пути профессиональной правозащиты. Строгие нормы профессиональной морали - источник доверия общества к адвокатуре". <*>

--------------------------------

<*> Резник Г.М. Предисловие к кн.: Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. М., 2000. С. 14.

Упомянутый в гл. 1.5 Кодекс профессиональной этики адвоката как официальный документ на период подготовки настоящей работы еще не существует, поскольку должен быть принят только на заседании первого Всероссийского съезда адвокатов - высшего органа Федеральной палаты адвокатов (ст. 36 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре"), который должен быть проведен не позднее 1 февраля 2003 года (ст. 42 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре"). С принятием этого Кодекса адвокатское сообщество, да и все работники правоохранительной и судебной системы связывают большие надежды на упорядочение адвокатской деятельности, обеспечение адвокатуры полноценным кадровым составом. Предписание, обязывающее каждого адвоката соблюдать кодекс профессиональной этики, уже имеется в Законе "Об адвокатской деятельности и адвокатуре", в частности в пп. 4 п. 1 ст. 7 Закона, а также в тексте присяги адвоката (ст. 13), что делает кодекс неотъемлемой частью Закона.

Полагаем, что так или иначе будущий кодекс будет разработан с учетом общепризнанных российских и международных принципов и норм профессиональной адвокатской этики, сложившейся практики применения дисциплинарных взысканий, с учетом широко известных научных и методических работ по данной проблеме. <*>

--------------------------------

<*> См., например: Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. М., 2000; Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М., 1978; Ватман Д.П. Адвокатская этика. М., 1977; Киселев Я.С. Этика адвоката. Л., 1974; Лубшев Ю.Ф. Этика адвоката как основа и регулятор его деятельности / Адвокатура в России: Учебник. М., 2001, и другие.

Предметом адвокатской этики является предписываемое корпоративными правилами должное поведение члена адвокатской ассоциации в тех случаях, когда правовые нормы не устанавливают для него конкретных правил поведения. <*> При этом традиции и принципы морали, сложившиеся в адвокатуре, чаще, чем закон выступают регуляторами поведения адвокатов <**>.

--------------------------------

<*> Барщевский М.Ю. Указ. соч. С. 23.

<**> Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России: Учебник. М., 2001. С. 248.

Кодекс профессиональной этики своей корпорации, который предстоит принять Всероссийскому съезду адвокатов, будет создан не на "пустом месте". Нормативно закрепленные этические правила поведения адвокатов - защитников в уголовном процессе существуют во всех развитых странах мира. Так, в США еще в 1908 г. появились Правила профессиональной этики, содержавшие 70 параграфов, дававшие довольно полный перечень правил по вопросам взаимоотношений с судом, коллегами, добросовестного отношения к обязанностям, честности и откровенности, умеренности в вопросах назначения гонорара <*>.

--------------------------------

<*> Ватман Д.П. Адвокатская этика. М., 1977. С. 27.

Однако в нашей стране, как справедливо отмечает М.Ю. Барщевский, до настоящего времени возможен был лишь один этический кодекс на всех - моральный кодекс строителя коммунизма, поэтому о кодексе профессиональной адвокатской этики хотя и говорили, но очень вскользь и весьма осторожно. Тем не менее в 1985 году в Минской городской коллегии адвокатов были приняты Правила профессиональной этики и достоинства профессий адвоката. В 1974 году такие же правила были приняты в Литовской ССР. В последнее время в России было принято несколько достаточно успешных попыток разработать этический кодекс. Речь идет о проекте кодекса Гильдии российских адвокатов и кодекс, предложенный одним из авторитетнейших московских адвокатов М.А. Гофштейном. В обоих случаях за основу был взят принцип, применяемый странами ЕС. <*>

--------------------------------

<*> Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. М., 2000. С. 24 - 25.

В своей книге М.Ю. Барщевский приводит тексты нескольких кодексов и правил профессиональной этики адвокатов, разработанных как в нашей стране, так и за ее пределами. В определенной мере они являются источниками этических норм для российских адвокатов и наверняка будут использованы в подготовке нового кодекса. Автор книги в приложениях приводит следующие документы:

- Общий кодекс правил для адвокатов стран Европейского сообщества;

- Основные положения о роли адвокатов (приняты Восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г. в Нью - Йорке);

- Правила профессиональной этики Российского адвоката (Приложение к уставу гильдии российских адвокатов);

- Правила профессиональной этики членов межрегиональной коллегии адвокатов помощи предпринимателям и гражданам (утв. Президиумом Межрегиональной коллегии 04.09.97. Протокол N 15. г. Москва);

- Типовые правила профессиональной этики американских адвокатов.

Кроме того, М.Ю. Барщевским разработан собственный проект Кодекса адвокатской этики. <*> Существуют и другие проекты данного документа.

--------------------------------

<*> Барщевский М.Ю. Указ. соч. с. 174 - 312.

В рамках настоящей работы невозможно, да и нет необходимости приводить хотя бы краткие извлечения из текстов этих кодексов и правил. Однако тщательное их изучение позволяет прийти к определенным выводам.

Несмотря на различия документов по объему, структуре и стилю изложения, их объединяет то, что они в целом поддерживают одни и те же этические и нравственные требования к поведению адвокатов в различных ситуациях, по отношению к различным субъектам и т.д. Во всяком случае, мы были приятно удивлены, когда не обнаружили каких-либо противоречий между этическими правилами, например, Гильдии российских адвокатов и их коллег из США и Евросоюза. Разница только в стиле изложения и степени детализации тех или иных положений.

Отчасти именно поэтому этические правила настолько авторитетны и устойчивы, что Конституционный Суд РФ в своих решениях по вопросам о праве обвиняемого на защиту ссылается, в частности, на Кодекс поведения для юристов в Европейском сообществе от 28 октября 1988 г. и Основные принципы, касающиеся роли юристов от 7 сентября 1990 г. <*>

--------------------------------

<*> См., например: п. 5 Определения Конституционного Суда РФ от 06.07.00 N 128-О "По жалобе гражданина Паршуткина В.В. на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 ч. 2 ст. 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения "Об адвокатуре РСФСР".

Позволим себе максимально коротко (в отличие от первоисточников) выделить и перечислить основные этические нормы профессиональной деятельности адвоката. Хотя они пока не являются правовыми нормами, но в силу своей распространенности, общепризнанного характера, они могут быть использованы в современной дисциплинарной практике, вернее, уже давно используются. Есть все основания надеяться, что в той или иной интерпретации все нижеперечисленные правила будут включены в Кодекс профессиональной этики, который вот-вот будет принят. Кроме того, на наш взгляд, нарушения именно этих правил наиболее распространены в отечественном уголовном судопроизводстве.

 Основные нормы профессиональной этики адвоката

1. Адвокат должен быть честным, порядочным и добросовестным по отношению к клиентам, суду, своим коллегам и другим участникам процесса.

2. Адвокат должен быть компетентен, оказывать клиентам квалифицированную юридическую помощь. Он не вправе брать на себя обязательства по оказанию юридической помощи, если понимает, что недостаточно компетентен в соответствующих вопросах. Ненадлежащий профессионализм, низкое качество правовой помощи, оказанной клиенту, дискредитирует профессию адвоката.

3. Оказывая правовую помощь, адвокат не должен поощрять нечестное и противоправное поведение клиента, инструктировать его, как нарушать закон или скрыть следы преступления. Он вправе лишь обсудить с клиентом и проконсультировать его о правовых последствиях любой предложенной линии поведения.

4. Адвокат должен отказаться от оказания юридической помощи, если клиент настаивает на такой линии поведения, которая является преступной, обманной или безнравственной.

5. Адвокат не вправе рекомендовать клиенту меры защиты, которые заведомо усложняют, затягивают разбирательство, если вопросы защиты можно решить более простым путем, например, путем законного компромисса <*>, без ущерба интересам клиента. Такое поведение адвоката особо неэтично и недопустимо, если оно связано с корыстной заинтересованностью в получении дополнительного гонорара.

--------------------------------

<*> Например, с использованием положений главы 4, 40 УПК РФ;

6. Адвокат не должен фальсифицировать доказательства, незаконным образом препятствовать доступу противной стороны к доказательствам и содействовать другому лицу в совершении этих действий.

7. Адвокат не должен давать заведомо для него неверное толкование положений законодательства или судебной практики.

8. Адвокат должен обеспечить конфиденциальность информации, ставшей ему известной в связи с выполнением обязанностей по защите. Однако он вправе и даже обязан допустить соответствующее разглашение, если это необходимо для предотвращения преступления и если иным путем невозможно его предотвратить.

9. Адвокат не должен использовать информацию, относящуюся к представлению клиента, в ущерб клиенту, в том числе и бывшему;

10. Адвокат в процессе не должен делать заведомо ложных заявлений, представлять доказательства, которые являются заведомо для него ложными, фальшивыми.

11. Адвокат не должен пытаться воздействовать на судью, участников процесса с помощью средств, запрещенных законом, общаться на личной основе с этими лицами, за исключением того, как разрешено законом.

12. Адвокат не вправе делать заведомо ложных заявлений в отношении профессиональной квалификации или этики судьи, государственного обвинителя, лица, производящего расследование.

13. Адвокат обязан вести себя так, чтобы его действия не подрывали необоснованно авторитет правоохранительных органов, не дискредитировали коллег и не унижали достоинства участников уголовного процесса.

14. Адвокат не вправе заявлять или намекать о способности оказывать влияние на государственный орган или должностное лицо (судью, следователя и др.).

15. Адвокат не имеет права заранее гарантировать полное удовлетворение требований клиента.

16. Адвокат, рекламируя свою деятельность и услуги, должен проявлять скромность и самокритичность, не принижать достоинство и авторитет других адвокатов.

17. Недопустимо навязывание адвокатом своих услуг.

18. Адвокат обязан соблюдать порядок и условия общения с лицами, находящимися под стражей. Он не вправе передавать подзащитному, находящемуся под стражей, записки, вещи, продукты, иные запрещенные предметы, равно как и от него другим лицам.

19. Адвокат должен проявлять добросовестное отношение к труду, обязательность и пунктуальность на всех стадиях процесса и по отношению ко всем его участникам. Грубыми нарушениями профессиональной этики являются откладывание дела слушанием по вине адвоката, срыв им следственных и судебных действий, систематические опоздания, пререкания с судом, оскорбления и нетактичные высказывания в адрес участников процесса.

20. Адвокат не вправе принять поручение на ведение дела, если ему заранее известно, что он не может участвовать в нем в силу занятости по другим делам (командировка, отпуск или длительность данного процесса и т.п.).

21. Размер гонорара, устанавливаемый адвокатом, должен быть разумным и справедливым, соответствовать объему предполагаемой (проделанной) работы и сложности вопроса (дела).

Как уже было отмечено, данный открытый перечень основных правил профессиональной этики адвоката является лишь краткой "выжимкой" из вышеназванных источников <*>. Настоятельно рекомендуем изучить в оригинале эти кодексы и правила, поскольку пока не принят кодекс профессиональной этики российского адвоката.

--------------------------------

<*> Полные тексты см.: Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. М., 2000. С. 174 - 312.

Данный нами перечень призван лишь проиллюстрировать в самых общих чертах пределы этичного поведения защитника в уголовном процессе с тем, чтобы каждый судья, прокурор, следователь, дознаватель и оперуполномоченный, а также любой клиент адвоката имел представление о том, какие действия адвоката неэтичны, а значит, могут быть признаны незаконными, а потому подлежат нейтрализации, предупреждению и пресечению с использованием всех не запрещенных законом и этически допустимых средств и способов, о которых мы будем говорить в последующих работах.

Нетрудно заметить, что большинство, если даже не все перечисленные правила профессиональной этики запрещают деяния, весьма похожие на многие преступления, предусмотренные УК РФ, и правонарушения, описанные в предшествующих главах.

Это не случайно. На наш взгляд, любое совершаемое адвокатом преступление, связанное с профессиональной деятельностью, является одновременно и нарушением этики. Например, совершая уголовно - наказуемую клевету против судьи или следователя (ст. 298 УК РФ), адвокат с позиции профессиональной этики тем самым необоснованно подрывает авторитет суда и правоохранительных органов (п. 13 перечня), проявляет нечестность и непорядочность к участникам судопроизводства (п. 1 перечня).

Более того, есть все основания утверждать, что любое умышленное адвокатское преступление является грубым нарушением этики, несовместимым со статусом адвоката. К такому выводу приводит анализ оснований прекращения статуса адвоката, среди которых Закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" называет вступление в силу приговора суда о признании адвоката виновным в совершении умышленного преступления (пп. 7 п. 1 ст. 17 Закона).

Итак, любое умышленное адвокатское преступление является грубым нарушением этики. Кроме прочего, это означает, что в случае совершения недобросовестным адвокатом признаков уголовно - наказуемого деяния оно может одновременно и расследоваться в рамках возбужденного уголовного дела, и рассматриваться квалификационной комиссией адвокатской палаты в рамках дисциплинарного производства. Это положение имеет важное значение для организации мер преодоления незаконной адвокатской деятельности.

Но далеко не любое нарушение профессиональной этики является адвокатским преступлением. То есть возникает проблема разграничения преступных посягательств с "просто" неэтичным поведением. Однако полагаем, что для юридически грамотного правоприменителя такое разграничение не составит особого труда. Прежде всего следует проанализировать совершенное конкретным адвокатом деяние с позиции квалификации преступления. Если оно подпадает под все признаки состава посягательства, предусмотренного статьей Особенной части УК РФ, характеризуется признаками преступления (ст. 14, ч. 1, УК РФ) и при этом не является малозначительным (ч. 2 ст. 14 УК РФ), то вопрос, как говорится, ясен.

Если деяние не является преступным в силу отсутствия одного или нескольких признаков основания уголовной ответственности либо характеризуется малозначительностью, то не исключено, что оно является нарушением этики.

Например, адвокат дурно отзывается в присутствии посторонних лиц о коллеге - другом адвокате, распространяет ложные сведения о нем и порочит тем самым его честь и достоинство. Предположим, что в ходе расследования не нашла подтверждения версия о заведомости распространения этих ложных сведений, что является обязательным признаком в конструкции состава клеветы (ст. 129 УК РФ).

Однако и в этом случае адвокат совершает неэтичный поступок, поскольку дискредитирует коллегу (п. 13 перечня). Дискредитировать - означает подорвать доверие к кому-нибудь, чему-нибудь, умалить чей-нибудь авторитет <*>. То есть дискредитация не обязательно должна быть заведомо ложной. Адвокат обязан воздерживаться от любых дискредитирующих коллегу поступков, если только корпоративные нормы или закон не обязывают его поступить иначе. <**>

--------------------------------

<*> Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. 4-е изд. М., 1999. С. 167.

<**> См., например: Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. М., 2000. С. 42 - 46.

Очень часто, хотя и не всегда нарушением этики может быть признан поступок адвоката, который формально полностью подпадает под признаки какого-либо деяния, предусмотренного УК РФ, но в силу малозначительности не представляет общественной опасности (ч. 2 ст. 14 УК РФ). К примеру, адвокат разглашает сведения о частной жизни своего подзащитного, которые составляют его личную или семейную тайну без его согласия и делает это из иной личной заинтересованности. Формально в его действиях наличествует состав преступления, предусмотренного ст. 137 УК РФ. Поступок адвоката причинил определенный вред подзащитному. Но выяснилось, что этот вред потерпевший оценивает как незначительный, несущественный. Несмотря на малозначительность деяния (то есть его непреступность), поведение адвоката следует признать безнравственным, неэтичным.

Однако бывает, что при отсутствии какого-либо признака преступления деяние адвоката не является и нарушением этики. Например, обвиняемый лжет своему защитнику о том, что к нему в ходе "бесед" оперуполномоченные применяли насилие, издевательства, принуждали к даче признательных показаний. Адвокат, поверив клиенту, пишет жалобу прокурору на действия должностных лиц с требованием привлечь их к уголовной ответственности по ст. 286 УК РФ. В ходе проверки жалобы выясняется ложность ее доводов. В действиях адвоката усматриваются признаки заведомо ложного доноса (ст. 306 УК РФ). Но отсутствует обязательный признак этого состава - заведомость.

Это как раз тот распространенный случай, когда не только преступления, но и этического нарушения в поведении адвоката не усматривается.

Связь и соотношение между нарушениями профессиональной этики и другими, непреступными правонарушениями адвокатов имеет еще более сложный характер, то есть не все нарушения уголовно - процессуального закона, Закона об адвокатуре, иного законодательства РФ можно оценить как неэтичные поступки. В свою очередь, последние также не всегда сопряжены с нарушениями процессуальных и иных норм.

Например, срывая следственное действие по уважительной причине, допуская некоторые превышения своих процессуальных полномочий, адвокат нарушает требования УПК РФ, но не всегда при этом повинен в неэтичном поступке.

Изложенное лишний раз демонстрирует, насколько сложным и неоднозначным может быть процедура оценки правомерности поведения адвоката. Вряд ли здесь можно привести какой-то конкретный и простой алгоритм. В каждом случае, рассматривая вопрос об ответственности, квалификационная комиссия должна тщательно взвешивать каждый факт, каждое обстоятельство, каждый признак деяния, очень многие из которых, если не большинство, имеют ярко выраженный оценочный характер.

В заключение хотелось бы отметить, что в настоящей редакции работы мы не считаем необходимым рассматривать конкретные виды и способы нарушений адвокатами этических правил, как это было сделано в отношении иных правонарушений и будет предпринято в отношении адвокатских преступлений. Какой смысл рассматривать их до тех пор, пока не принят кодекс профессиональной этики? После его принятия мы и вернемся к рассмотрению уже конкретно сформулированных, и подчеркнем, правовых норм. Приятно осознавать, что перспективы дальнейших исследований у автора еще имеются. И надеемся, что спрос на них со стороны практики будет устойчивым.

2.6. Нарушения иного федерального законодательства

Мы уже отмечали, что кроме нормативных актов, составляющих основу правового регулирования адвокатской деятельности в уголовном судопроизводстве, то есть Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" и УПК РФ, незаконные средства и методы профессиональной защиты нарушают и иные нормы. Среди иных часто нарушаемых федеральных законов следует выделить:

1. Федеральный закон "Об оперативно - розыскной деятельности" (от 12.08.95 N 144-ФЗ, в ред. от 20.03.01);

2. Федеральный закон "О частной детективной и охранной деятельности в РФ" (от 11.03.1992 N 2487-1);

3. Федеральный закон "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" (от 15.07.95 N 103-ФЗ, в ред. от 09.03.2001, с изм. от 25.10.2001).

С позиции вопроса о привлечении недобросовестного адвоката к дисциплинарной ответственности все описываемые нарушения могут быть оценены, например, как "совершение действий, противоречащих законодательству РФ (пп. 7 п. 3 ст. 6 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре"), и соответственно как "совершение поступка, порочащего честь и достоинство адвоката, умаляющего авторитет адвокатуры" (пп. 5 п. 1 ст. 17 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре").

 Нарушения адвокатами Законов

 "Об оперативно - розыскной деятельности"

 и "О частной детективной и охранной деятельности"

Положения Закона "Об ОРД" неоднократно упоминались в предыдущих частях работы. Но тогда ссылки на него были связаны в основном, с гарантиями независимости адвокатов, гарантиями обеспечения адвокатской тайны.

Так, Законом "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" установлено, что проведение оперативно - розыскных мероприятий в отношении адвоката допускается только на основании судебного решения. Полученные в ходе ОРМ сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей (ст. 8 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре".

Единственным запретом в отношении оперативно - розыскной деятельности, имеющимся в Законе "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" и налагаемым на адвокатов, является вышерассмотренный запрет на негласное сотрудничество между ними и субъектами ОРД (п. 5 ст. 6 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре"). Очевидно, что и данный запрет скорее рассчитан опять-таки на защиту самих адвокатов от навязчивых притязаний недобросовестных должностных лиц органов, осуществляющих ОРД. Конечно многие оперуполномоченные хотели бы установить конфиденциальные отношения сотрудничества с профессиональными защитниками. Какой богатый источник информации о преступности, взгляд, а вернее, подглядывание за ней как бы "изнутри"! Разумеется, такое сотрудничество недопустимо. Вот от этих-то "непристойных предложений" и хранит закон членов адвокатских образований.

Но ставит ли законодательство заслон от недобросовестных действий самих адвокатов, когда они пытаются использовать эффективнейший инструментарий оперативно - розыскной деятельности в своих личных, профессиональных целях? Попробуем ответить на этот вопрос, сделав краткий анализ Закона "Об ОРД".

В статье 1 Закона содержится определение оперативно - розыскной деятельности как вида деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями уполномоченных этим законом государственных органов. В статье 13 Закона дается закрытый перечень этих органов, который может быть изменен или дополнен только федеральным законом. Разумеется, в этом перечне нет адвокатуры. Это означает, что любое лицо, в том числе и адвокат, которое попытается осуществлять оперативно - розыскную деятельность, проводить ОРМ, закрытый перечень которых также дан в Законе (ч. 1 ст. 6), нарушает Закон "Об ОРД", что влечет ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации (ч. 10 ст. 5).

Не допускается также осуществление оперативно - розыскной деятельности для достижения целей и решения задач, не предусмотренных настоящим Законом (ч. 2 ст. 5). Запрещено не только проведение оперативно - розыскных мероприятий, но и просто использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации не уполномоченными на то настоящим Законом физическими и юридическими лицами (ч. 5 ст. 6).

Все эти запреты иногда нарушаются недобросовестными адвокатами при осуществлении ими своей профессиональной деятельности.

Например, адвокат, ранее работавший в оперативно - розыскном подразделении, не растерявший навыков и связей, имеющий доступ к спецтехнике, иногда не может уйти от соблазна, даже сменив профессию. Для защиты своего клиента (а иногда и против его интересов) он собирает информацию путем:

- оперативного наблюдения с применением технических средств;

- оперативного обследования помещений и зданий;

- прослушивания телефонных переговоров и т.п.

При проведении такого рода мероприятий некоторые недобросовестные адвокаты применяют специально для этого незаконно приобретенные, запрещенные к обороту спецсредства (для прослушивания и записи телефонных и иных переговоров, оперативного наблюдения и т.п.). Иногда они "одалживают" их у недобросовестных должностных лиц, у кого они хранятся в силу профессии (оперуполномоченные, эксперты и др.).

Подобные нарушения часто совершаются в совокупности с нарушением неприкосновенности частной жизни (ст. 137 УК РФ), разглашением данных предварительного расследования (ст. 310 УК РФ) и другими преступлениями и правонарушениями.

Важно отличать незаконные деяния, нарушающие Закон "Об ОРД", от правомерных поступков. Например, адвокат, имея при себе легально приобретенный диктофон, не являющийся спецсредством, записывает свой же собственный разговор со следователем втайне от последнего. Сами по себе эти действия какого-либо правонарушения не образуют, хотя имеют весьма сомнительный оттенок с позиции этики. Однако здесь необходимо выяснить, не является ли это приготовлением, частью объективной стороны какого-либо преступления, например разглашения тайны следствия, воспрепятствования производству предварительного расследования и т.п. При определенных обстоятельствах такого рода поведение можно оценить как неэтичный поступок.

Однако, если с применением того же диктофона адвокат прослушал и записал телефонный разговор (разумеется, не собственный с кем-либо), то нарушение Закона "Об ОРД" налицо, равно как и признаки состава преступления, предусмотренного ст. 138 УК РФ.

С разграничением некоторых других нарушений Закона "Об ОРД" и правомерных действий бывает значительно сложнее. Проблема заключается в том числе и в том, что Законом "Об ОРД" не даны развернутые понятия и признаки четырнадцати перечисленных в нем оперативно - розыскных мероприятий (ч. 1 ст. 6 Закона). Например, трудно бывает определить, в чем отличие оперативного наблюдения как вида ОРМ (пп. 6 ч. 1 ст. 6), от никому не запрещенного "простого" наблюдения за человеком.

Кроме того, некоторые виды ОРМ даже в Законе названы так же, как отдельные полномочия защитника в уголовном процессе, например: опрос и наведение справок. Отчасти поэтому нами не найдены данные о привлечении адвокатов к ответственности за нарушение Закона "Об ОРД".

Своеобразной формой нарушения комментируемого Закона являются совместные действия адвоката и должностного лица оперативно - розыскного подразделения.

Например, защитник просит своего друга - оперуполномоченного уголовного розыска отдела внутренних дел помочь провести оперативное наблюдение с применением технических средств за потерпевшим либо свидетелем, а также навести о нем справки через криминалистические учеты. Цель недобросовестного адвоката - собрать компрометирующие материалы на потерпевшего, свидетеля стороны обвинения, оказать на них давление, понудить их к даче выгодных защите показаний и т.п. Оперативник соглашается, и в результате совместных с адвокатом действий они добывают искомую информацию. Действия должностного лица здесь могут быть квалифицированы как превышения должностных полномочий (ст. 286 УК РФ). Соответственно роль адвоката здесь также преступна (соучастник в форме подстрекателя - ст. ст. 33, ч. 4, и 286 УК РФ). Но независимо от того, будут ли в подобном случае признаны преступными эти действия, нарушение Закона "Об ОРД" налицо. Доказать такое нарушение легче, и ссылка на него в документах правового реагирования (в представлении, определении, жалобе) просто обязательна.

Своеобразным аналогом этих незаконных действий будет нарушение адвокатом Закона "О частной детективной и охранной деятельности в РФ" (от 11.03.1992 N 2487-1). В соответствии с этим Законом в целях сыска частным детективам, имеющим соответствующую лицензию, разрешается, в частности, сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса, то есть и с защитником. Однако в течение суток с момента заключения контракта с адвокатом на сбор таких сведений частный детектив обязан письменно уведомить об этом лицо, производящее дознание, следователя, прокурора или суд, в чьем производстве находится уголовное дело (п. 7 ч. 2 ст. 3 Закона). Законом ограничен и сбор сведений, связанных с личной жизнью, с политическими и религиозными убеждениями отдельных лиц (ст. 7, ч. 1, п. 3). Проведение сыскных действий, нарушающих тайну переписки, телефонных переговоров и телеграфных сообщений либо связанных с нарушением гарантий неприкосновенности личности или жилища, также запрещено и влечет за собой установленную законом ответственность (ч. 2 ст. 7 Закона), в том числе, разумеется, и уголовную (ст. 138 УК РФ).

Своими совместными действиями недобросовестные адвокаты и частные детективы часто нарушают эти требования закона. В определенных случаях действия обоих могут быть квалифицированы по статье 203 УК РФ - превышение полномочий служащими частных охранных или детективных служб, в случае применения насилия или угрозы его применения (ч. 1). Разумеется, адвокат в этом преступлении не является специальным субъектом. Им может быть только руководитель или служащий частной охранной или детективной службы. Однако адвокат может быть соучастником (ч. 3 - 5 ст. 33 УК РФ), как правило, в роли подстрекателя или пособника. Если же, например, превышая полномочия, предусмотренные настоящим Законом, или злоупотребляя ими, соучастники не применяют насилия, то все равно они совершают деяние, запрещенное Законом "О частной детективной и охранной деятельности в РФ".

Характерно, что подобного рода нарушения совершают чаще адвокаты с "предшествующим опытом", как правило, бывшие оперативники и следователи, "коррумпированные" адвокаты. Часто эти действия совершаются не только в интересах клиента, но и против него. Эти скрытые нарушения выявить бывает довольно трудно. Однако "излишняя" информированность недобросовестного адвоката, тесное общение с работниками оперативно - розыскных подразделений и частных сыскных фирм, наличие у него специальной техники и т.д., может указывать на признаки описанных нарушений или подготовки к ним.

 Нарушение адвокатами Закона

 "О содержании под стражей подозреваемых

 и обвиняемых в совершении преступлений"

Некоторые средства и способы профессиональной защиты, связанные с нарушением данного Закона, были описаны ранее. Распространенные правила профессиональной этики также осуждают подобные посягательства. Но сам Закон, на наш взгляд, настолько интересен и полезен в аспекте нашего исследования, что заслуживает отдельного изучения.

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 17 Закона "О содержании под стражей..." подозреваемые и обвиняемые имеют право на свидания с защитником. В целом защитник подозреваемого, обвиняемого, содержащегося под стражей, имеет значительно более широкие права и возможности по сравнению, например, с родственниками арестованного и иными лицами. Так, свидания арестованного со своим защитником не ограничиваются по количеству и продолжительности и не требуют специального разрешения лица, в чьем производстве находится уголовное дело. Свидания проводятся в условиях, позволяющих сотруднику места содержания под стражей видеть общающихся, но не слышать их (ч. 1 и 2 ст. 18 Закона). Даже в условиях водворения в карцер, когда арестованному запрещены любые контакты, посылки, большинство иных гарантированных законом прав, адвокат имеет те же возможности на свидания со своим подзащитным (ст. 40 Закона).

Более того, в соответствии с Правилами внутреннего распорядка <*>, если свидания подозреваемых и обвиняемых с родственниками и иными лицами проводятся под контролем сотрудников СИЗО в специально оборудованных для этих целей помещениях через разделительную перегородку, исключающую передачу каких-либо предметов, а их переговоры могут прослушиваться сотрудниками СИЗО (п. 147 Правил), то в отношении свиданий с защитниками действуют значительно более мягкие требования.

--------------------------------

<*> См., например: Приказ Минюста РФ от 12.05.2000 N 148, в ред. от 21.02.2002 "Об утверждении правил внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно - исполнительной системы Министерства юстиции РФ".

В частности, свидания подозреваемого или обвиняемого с защитником осуществляются без разделительной перегородки. Как уже отмечалось, свидания проводятся в условиях, позволяющих сотруднику СИЗО видеть подозреваемого или обвиняемого и защитника, но не слышать (п. 148 Правил). Даже человеку непосвященному нетрудно догадаться, насколько широко, с большой пользой для себя и клиента могут использоваться адвокатами эти официальные привилегии профессиональной защиты.

Однако очень многим недобросовестным адвокатам и этих предоставленных законом прав оказывается недостаточно. И тогда они идут на нарушения, которые чаще всего связаны:

- с несоблюдением ограничений по передаче предметов, веществ, продуктов питания, документов и технических средств как подзащитному, так и от него;

- с незаконной организацией свиданий своего арестованного подзащитного с другими лицами.

Законодатель, в целях предупреждения и пресечения этих нарушений, подробно оговаривает специальные запреты.

В частности, подозреваемые и обвиняемые обязаны соблюдать порядок содержания под стражей, установленный комментируемым Законом и Правилами внутреннего распорядка. Например, им запрещается иметь при себе предметы, вещества и продукты питания, запрещенные к хранению и использованию, а также хранить их и пользоваться ими (ч. 2 ст. 36 Закона).

В развитие данного положения Законом установлено, что сокрытие от досмотра или передача подозреваемым и обвиняемым запрещенных к хранению и использованию предметов, веществ и продуктов питания, а равно передача им их вопреки установленным правилам влекут за собой ответственность в соответствии с административным и уголовным законодательством (ч. 5 ст. 25 Закона).

Субъектом данного нарушения может быть любое лицо, передающее в СИЗО (ИВС) перечисленные объекты. То есть им может быть, и чаще всего бывает, именно адвокат.

В отношении "обратной связи", то есть связи задержанных (арестованных) с внешним миром, в части 4 статьи 32 Закона указано, что переговоры, передача каких-либо предметов и переписка подозреваемых и обвиняемых с лицами, находящимися на свободе, осуществляются только в соответствии с требованиями Закона.

При наличии достаточных оснований подозревать лиц, в том числе и адвокатов, в попытке проноса запрещенных предметов, веществ и продуктов питания сотрудники мест содержания под стражей вправе производить досмотр их вещей и одежды при входе и выходе с территории учреждения и изымать незаконно переносимое (ч. 6 ст. 34 Закона).

Упомянутые Правила внутреннего распорядка еще более подробно регламентируют контакты задержанных и арестованных с лицами, находящимися на свободе, а потому предписывают, что лицам, получившим разрешения на свидания, запрещается проносить в СИЗО и пользоваться во время свидания техническими средствами связи, компьютерами, кино-, фото-, аудио-, видео- и множительной аппаратурой без разрешения начальника учреждения или лица, его замещающего (п. 150 Правил).

Основаниями для досрочного прекращения свидания являются:

- попытка передачи подозреваемому или обвиняемому запрещенных предметов, веществ и продуктов питания;

- попытка передачи лицами, прибывшими на свидание, сведений, которые могут препятствовать установлению истины по уголовному делу или способствовать совершению преступления (п. 151 Правил).

В отношении адвокатов, видимо, ввиду распространенности соответствующих нарушений, Правилами введена специальная "устрашающая" норма: "В случае прекращения свидания с адвокатом, участвующим в деле в качестве защитника, начальник СИЗО назначает проверку. Материалы проверки направляются в коллегию адвокатов для решения вопроса об ответственности допустившего нарушение адвоката с последующим уведомлением администрации СИЗО" (п. 152 Правил).

Всем практикующим адвокатам - защитникам хорошо известны и эти права, и эти запреты. Любой адвокат старается максимально использовать свои полномочия. Но недобросовестные представители профессии не удовлетворяются только тем, что разрешено. Как уже отмечено, типичные нарушения Закона "О содержании под стражей..." можно свести в две основные группы:

- нарушения, связанные с незаконной передачей предметов, веществ, продуктов питания, документов и технических средств как подзащитному, так и от него;

- нарушения, связанные с незаконной организацией свиданий своего арестованного подзащитного с другими лицами.

Первая группа нарушений характеризуется двумя направлениями незаконного перемещения объектов: в СИЗО или ИВС для подозреваемого, обвиняемого (по линии: "свобода - тюрьма"); и в обратном направлении - из СИЗО или ИВС (по линии "тюрьма - свобода").

В первом направлении "(свобода - тюрьма)" чаще всего незаконно проносят продукты питания, лакомства, табачные изделия, спиртное, наркотики, деньги, одежду и обувь, предметы развлечения и т.п.

Так, в дежурной части СИЗО была задержана адвокат, в ходе досмотра у которой было обнаружено наркотическое средство - гашиш в количестве 30 грамм, который она пыталась пронести для своего наркозависимого подзащитного, а также для того, чтобы ее клиент мог пользоваться наркотиком как "универсальным средством платежа" в контактах с сокамерниками.

Для дополнительной иллюстрации подобного рода нарушений приведем выдержки из книги адвоката И.П. Якубовской, защищавшей своего мужа - Д.О. Якубовского, осужденного за хищение раритетных рукописей: "Конечно, каждый раз, приезжая в "Кресты", я старалась привезти продукты... Я специально купила безразмерную шубу - дубленку с силуэтом трапеции, чтобы можно было запрятать в складках одежды еду... Зимой шуба выручала, а летом приходилось труднее. С объемистой сумкой в тюрьму не пускают, разрешалось брать с собой только дамскую сумочку. Много ли там спрячешь? Я укладывала на дно немного продуктов, а сверху прикрывала их бумагами. Очень помогал пиджак, который я небрежно набрасывала на руку. Под пиджаком скрывалась сумочка с гостинцами. Конечно, не всегда все проходило гладко. Пару раз меня ловили. Другому адвокату, возможно, это сошло бы с рук, но на меня сразу писали бумагу в президиум, вызывали, грозили пальцем: так делать нельзя! ХОТЯ ВСЕ АДВОКАТЫ ТАК ПОСТУПАЮТ (выделено мной. - Ю.Г.). Есть вещи, которые делать запрещено. Но все знают, что адвокаты пытаются как-то накормить своих подзащитных, угостить сигаретой, передать лекарство. Обычно тюремная администрация смотрит на это сквозь пальцы... Не раз из президиума Коллегии адвокатов в тюрьму поступал ответ, что с Перепелкиной (фамилия автора книги до замужества с Якубовским. - Ю.Г.) проведена воспитательная работа". <*>

--------------------------------

<*> Якубовская И.П. Генерал Дима: Карьера. Тюрьма. Любовь. М., 1999. С. 143 - 144.

Мы не зря обратили внимание на фразу автора о том, что "все адвокаты так поступают". Действительно, есть основания полагать, что пронос в СИЗО и ИВС различных предметов - явление среди адвокатов массовое. Хорошо, если проносят только продукты питания. По-человечески такого адвоката - нарушителя понять можно. Условия содержания и питание в российских СИЗО часто сравнивают с изощренными пытками.

Но нередко недобросовестные адвокаты проносят арестованным не только и не столько продукты, сколько предметы, документы и сведения, которые могут препятствовать установлению истины по уголовному делу или способствовать совершению преступлений.

Часто предметом незаконного проноса в СИЗО и ИВС становятся записки от соучастников преступления, находящихся на свободе, записки, документы и предметы от членов организованных преступных формирований, пытающихся контролировать арестованного через "вовлеченного" адвоката.

"... К примеру, одного из защитников задержали в следственном изоляторе с запиской от подельников его клиента, привязанной к детородному органу." <*>

--------------------------------

<*> Каратаев В.И. Запачканные мундиры // Записки криминалистов. Вып. 3 / Под ред. Образцова В.А. М., 1994. С. 112.

Бывает, что недобросовестные адвокаты становятся посредниками в передаче записок и сообщений между несколькими арестованными сообщниками, привлекаемыми к уголовной ответственности по одному делу, содержащимися в одном СИЗО (ИВС).

В обратном направлении "(тюрьма - свобода)" недобросовестные адвокаты проносят чаще всего записки, послания от арестованного родственникам, друзьям, сообщникам. Часто из сообщений СМИ мы слышим, как тот или иной преступный авторитет, будучи арестованным, не просто контактирует с внешним миром, а полноценно руководит возглавляемой им преступной организацией, а также коммерческими и иными структурами. Каким же образом он передает сообщения, подписывает и направляет документы, дает указания лицам, находящимся на свободе, держит их под своей властью и влиянием и т.д.? Ответ очевиден - только через своих защитников.

Одним из самых изощренных незаконных методов деятельности недобросовестных адвокатов является организация встреч в самом СИЗО. Способов этого распространенного нарушения довольно много. Вот типичный. По делу о групповом разбойном нападении два недобросовестных адвоката, защищающие сообщников, решили организовать встречу между своими арестованными клиентами для того, чтобы те в их присутствии сговорились давать согласованные показания, которые бы помогли обоим уйти от ответственности за содеянное. Для этого они заранее сговорились, пришли в одно время в СИЗО и разместились каждый со своим подзащитным в смежных помещениях - кабинетах для следственных действий. Затем, подкупив конвоиров, один из адвокатов со своим клиентом перешел в соседний кабинет, где "общее собрание" проходило более получаса. Только вмешательство следователя, по случаю проводившего допрос в соседнем кабинете по другому делу, позволило изобличить нарушителей режима.

Очевидно, что наиболее опасные и изощренные из подобных нарушений Закона "О содержании под стражей..." совершаются адвокатами, ранее работавшими в системе УИН, чаще всего это бывшие оперуполномоченные оперативных подразделений СИЗО, тюрем и колоний. Часто такие нарушения допускаются бывшими следователями и оперуполномоченными.

Особо следует подчеркнуть, что такого рода нарушения в их наиболее организованных и общественно опасных проявлениях совершаются только благодаря коррумпированным связям адвокатов с сотрудниками мест содержания под стражей. Эти коррупционные связи, как и многие другие, основаны прежде всего на систематической даче взяток должностным лицам, подкупе государственных служащих. Часто при СИЗО и ИВС образуется своеобразный "ближний круг" адвокатов, которые давно и прочно "прикормлены" к данному учреждению. Эти коррумпированные защитники чувствуют себя в ИВС и СИЗО как у себя дома. Они могут обеспечить передачу своему подзащитному любых предметов, встречу с любыми лицами, но только "за очень дополнительные деньги". Разумеется, из этих грязных денег адвокат - делец рассчитывается с коррумпированными работниками СИЗО (ИВС).

Во многих регионах страны в среде преступных группировок известны имена адвокатов, "прикормленных" к этим учреждениям. Они "специализируются" на оказании незаконных услуг, связанных с содержанием под стражей подозреваемых и обвиняемых. Известны их "расценки", "перечень услуг", оказываемых такими адвокатами. Они позволяют себе гарантировать преступникам и их покровителям условия содержания в конкретной камере, передачу посылок и записок, организацию встреч и т.п.

Часто по этой причине организованные преступные формирования нанимают для своих членов, привлекаемых к уголовной ответственности и содержащихся под стражей, нескольких адвокатов, как минимум один из которых будет "контролировать" СИЗО. Реальные масштабы такой незаконной, вернее, преступной деятельности в стране никем официально не изучены. Пора, наконец, обратить на нее внимание и разработать комплекс эффективных средств нейтрализации.

2.7. Адвокат в сделках с правосудием

В предыдущих частях работы мы неоднократно останавливались на нарушениях адвокатами федерального законодательства, связанных с незаконными сделками адвокатов с представителями стороны обвинения. Были подробно описаны распространенные нарушения со стороны "коррумпированных" адвокатов, примеры неисполнения либо ненадлежащего исполнения ими профессиональных обязанностей по защите интересов доверителя и другие нарушения, совершаемые против интересов подзащитных, либо исходя из ложно понятых их интересов.

В главе 2.1, классифицируя незаконные средства и методы защиты, в качестве разновидности действий против интересов доверителя был приведен пример "лжезащиты", касающийся аморальных сделок адвокатов со стороной обвинения.

Была приведена принципиально важная позиция В.Ю. Резника о том, что адвокат не имеет права идти на незаконные соглашения со следователем, например о неприменении заключения под стражу в случае признания подзащитным своей вины в инкриминируемом деянии <*>.

--------------------------------

<*> Резник В.Ю. Общие вопросы тактики защиты на предварительном следствии // Криминалистические аспекты профессиональной защиты по уголовным делам: Сб. статей. Екатеринбург, 2001. С. 120.

Это утверждение в наиболее общем плане аксиоматично и вряд ли может быть оспорено. Однако, повторимся, только в общем плане. Следует обратить внимание на многообразие, сложность и неоднозначность частных ситуаций, с которыми в практике встречаются защитники.

В литературе, посвященной вопросам адвокатской деятельности, часто приводятся примеры компромиссных действий адвокатов. Как правило, им дается отрицательная оценка. Так, Ю.Ф. Лубшев отмечает, что адвокаты, с целью избежать отказа судей в удовлетворении тех или иных просьб, часто жертвуют интересами своих доверителей и, не желая раздражать судью, воздерживаются от заявления необходимых ходатайств, проходят мимо опасных для подзащитного нарушений закона и т.п. Для оправдания подобного поведения адвокатом иногда приводится надуманный довод о причинах своей пассивности в процессе. Обычно он говорит подзащитному о стремлении избежать ухудшения его положения. <*> "... Подумать, "как бы чего не вышло", больших усилий от адвоката не требует. И его пассивность под тем предлогом, что иное поведение отрицательно скажется на судьбе подзащитного, нередко обусловлено приспособленчеством или малодушием". <**> Разумеется, при определенных обстоятельствах и такая оценка компромиссных действий защитника бывает обоснованной. Но что, если в приведенном примере адвокат действительно "малой кровью" уберег подзащитного от более опасного для него произвола со стороны недобросовестного судьи? Таких ситуаций опытные адвокаты могут припомнить сколько угодно. Применять в оценке таких действий какой-то шаблон, поверхностно, с обвинительной акцентуацией судить об ответственности защитника, на наш взгляд, совершенно недопустимо. Тем самым мы "бьем по рукам" не только нарушителей, но и добросовестной части адвокатов, которые ежедневно идут на трудные, но необходимые, законные и этичные компромиссы в интересах своих подзащитных.

--------------------------------

<*> Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России: Учебник. М., 2001. С. 256.

<**> Киселев Я.С. Этика адвоката. Л., 1974. С. 81.

Но как быть - действующее законодательство, нормы профессиональной этики, имеющиеся публикации не дают достаточно четких критериев разграничения допустимости тех или иных компромиссных действий профессиональных защитников.

Приведем еще пару типичных примеров.

По делу о групповом хулиганстве обвиняемые (по п. "а" ч. 2 ст. 213 УК РФ) отрицают свою вину, вопреки показаниям многочисленных свидетелей и потерпевших, другим доказательствам. Находясь на свободе, они препятствуют установлению истины, пытаются воздействовать на свидетелей. Дознаватель, руководствуясь ст. ст. 97, 99 и 108 УПК РФ, рассматривает вопрос об избрании в отношении них меры пресечения - заключение под стражу и заявляет об этом обвиняемым. Их адвокаты видят, что подзащитные заняли нецелесообразную, по их единодушному мнению, позицию и идут на переговоры с дознавателем. Они убеждают его в том, что в случае признания обвиняемыми своей вины, примирения с потерпевшими, возмещения ущерба и т.д. следует не только отказаться от применения ареста, но и освободить всех от уголовной ответственности по нереабилитирующему основанию, например по ст. ст. 25 или 26 УПК РФ (в связи с примирением сторон или изменением обстановки).

Дознаватель соглашается при таких условиях прекратить уголовное дело. Адвокаты обращаются к своим клиентам и путем консультирования приводят их к самостоятельному решению о том, что было бы разумно, да и законно, признать вину и примириться с потерпевшими, возместив им ущерб.

Разве такого рода сделки с правосудием можно считать неправомерными или аморальными? Любой опытный адвокат подтвердит, что на такие соглашения случается идти довольно часто. И чаще всего их результат является безусловной победой стороны защиты.

Но в практике распространены и ситуации, внешне сходные, но по своей сути и последствиям совершенно иные <*>. Например, по уголовному делу, возбужденному по ч. 1 ст. 199 УК РФ - уклонение от уплаты налогов с организации, ее руководитель не признает свою вину и утверждает, что неуплата была допущена по ошибке главного бухгалтера. Орган дознания не располагает достаточными доказательствами того, что у руководителя организации был прямой умысел на уклонение. Дознаватель понимает, что "судебной перспективы" у дела нет. В этих условиях он пытается сделать "хорошую мину при плохой игре". Стремясь к хорошим показателям работы, желая побыстрее, без особых усилий завершить расследование, он начинает, с одной стороны, давить и запугивать обвиняемого и его защитника, проводить без особой необходимости "острые", "конфликтные" следственные действия (обыски на работе и в жилище обвиняемого, выемки бухгалтерской документации и т.п.). С другой стороны, он предлагает обвиняемому признать вину и возместить ущерб. В этом случае он "милостиво соизволит" прекратить дело по примечанию 2 к ст. 198 УК РФ (специальный случай деятельного раскаяния, см. также ст. 28 УПК РФ). При этом недобросовестный дознаватель понимает, что, скорее всего, он вынужден будет это сделать в любом случае. Только если обвиняемый не признает вину, то прекращать дело придется по реабилитирующему основанию. А это влечет для него и для его ведомства самые неблагоприятные последствия. То есть он "спасает" бесперспективное дело, ограждает себя от неминуемого наказания, а органы ФСНП - от необходимости обеспечивать право на реабилитацию лица, незаконно привлеченного к уголовной ответственности (см. гл. 18 УПК РФ).

--------------------------------

<*> Те, которые, на наш взгляд, и подразумевает в вышеизложенном тезисе В.Ю. Резник.

Для реализации этого незаконного и безнравственного плана дознаватель идет на сговор с адвокатом (особенно если тот "коррумпированный") о том, чтобы тот помог убедить обвиняемого согласиться с предложенной сделкой. Адвокат как квалифицированный и опытный юрист видит реальную перспективу дела, вернее, отсутствие пресловутой "судебной перспективы". Но идет на незаконный компромисс со следователем по "коррупционным" мотивам, из желания побыстрее завершить дело и получить крупное вознаграждение и т.п.

В подобных ситуациях наиболее недобросовестная часть адвокатов вообще скрывает от своих клиентов реальную ситуацию по делу, подыгрывает следователю в его ложных утверждениях, что "все доказано и отпираться бессмысленно", а также не разъясняет подзащитному сущности отрицательных для него правовых последствий прекращения дела по нереабилитирующему основанию.

В итоге впервые привлекаемый к уголовной ответственности подзащитный признает вину в том, в чем не виноват и еще и "остается вечным должником" налоговой полиции и недобросовестного адвоката, за то, что те "нашли консенсус и пошли ему навстречу", не подозревая, что его просто обманули...

К слову сказать, в уголовно - правовых и криминалистических исследованиях, материалах проверок Генеральной прокуратуры постоянно отмечается распространенность порочной практики незаконного прекращения уголовных дел по нереабилитирующим основаниям. Весьма широко она проявила себя в деятельности подразделений ФСНП, поскольку следователи затрудняются в доказывании вины по делам о налоговых преступлениях. В результате в разных регионах до 50% дел и более прекращаются по примечанию к ст. 198 УК РФ. <*>

--------------------------------

<*> См., например: Актуальные проблемы прокурорского надзора. Вып. 4. Компромисс как эффективное средство в борьбе с преступностью. Проблемы совершенствования системы повышения квалификации прокурорско - следственных работников. Сборник статей. М., 2000. 116 с.

Впрочем, эта порочная практика распространена в следственных подразделениях и органах дознания всех правоохранительных органов, по многим категориям уголовных дел, например возбужденным по ст. ст. 194, 222, 228, 291, 307 УК РФ и др. То есть, например, по всем преступлениям, по которым в УК к соответствующей статье есть примечание о "специальном случае" освобождения от уголовной ответственности.

Вернемся к нашему примеру. В подобных случаях в действиях следователя (дознавателя) и адвоката усматриваются признаки совместного участия в преступлениях, предусмотренных ст. ст. 299 и / или 300 УК РФ, где адвокат выступает в роли подстрекателя или пособника.

Но мы привели, что называется, "крайний" пример. Бывает, что недобросовестные защитники идут на невыгодные для клиентов сделки и при этом их действия не подпадают под признаки преступления. К тому же очевидно, насколько сложно доказать умышленное совместное участие дознавателя и следователя в подобных преступлениях.

Но, как видно из первого примера, очень часто бывает так, что адвокат предлагает своему подзащитному компромисс, находящийся и в рамках закона, и в русле интересов подзащитного, хотя последний порой изначально бывает и против такой сделки.

Так где же пролегает эта тонкая грань между законными и незаконными компромиссными действиями адвоката?

Попробуем кратко обозначить проблему: необходимо определить, при каких условиях деятельность защитника, направленная на компромисс, сделку с правосудием, будет правомерной и этически допустимой, а в каких случаях следует говорить о нарушении адвокатом закона и этики?

Проблемы компромисса с преступностью в последние годы стали предметом пристального изучения со стороны всех наук "криминального цикла". Далеко не новая в мировой практике, эта концепция исходит из принципиального положения о том, что необходимо отказаться от метода бескомпромиссной борьбы с преступностью, который противоречит основополагающим принципам права и часто создает на практике тупиковые ситуации в процессе пресечения, раскрытия и расследования конкретных преступлений. <*>

--------------------------------

<*> Аликперов Х.Д. Актуальные проблемы допустимости компромисса в борьбе с преступностью // Актуальные проблемы прокурорского надзора. Выпуск 4. Компромисс как эффективное средство в борьбе с преступностью: Сборник статей. М., 2000. С. 9.

Институт сделок с правосудием предполагает установление договорных отношений между обвинением и защитой и взятие сторонами обязательств по принципу: если одна сторона принимает решение о том-то, другая гарантирует конкретно то-то. В основе таких договоров лежит концепция взаимоуступок, компромисс. <*>

--------------------------------

<*> Образцов В.А. Выявление и изобличение преступника. М., 1997. С. 1999.

Так, в рамках межотраслевого исследования, проведенного Х.Д. Аликперовым и М.А. Зейналовым, только в УК РФ выделено несколько групп норм, допускающих компромисс (НДК) в борьбе с преступностью:

1) НДК, которые исключают уголовную ответственность при соблюдении тех условий, которые перечислены в них (ст. ст. 37 - 42 УК РФ);

2) НДК, которые допускают возможность смягчения наказания виновному в обмен на совершение им определенных позитивных посткриминальных поступков (пп. "и", "к" ст. 61 и ст. 64 УК РФ);

3) НДК, которые гарантируют фиксированное снижение наказания виновному в обмен на его определенные позитивные посткриминальные поступки (ст. 62 УК РФ);

4) НДК, которые допускают возможность освобождения от уголовной ответственности и наказания в обмен на выполнение виновным позитивных посткриминальных поступков или соблюдение определенных правил (ст. ст. 75 - 77, 84, 85, 90, 92, примечания к ст. ст. 337 и 338 УК РФ);

5) НДК, которые гарантируют освобождение от уголовной ответственности или наказания в обмен на конкретные позитивные действия виновного (ст. ст. 31, 78, 83, примечания к статьям Особенной части УК РФ, за исключением ст. ст. 337 и 338 УК РФ) <*>.

--------------------------------

<*> Аликперов Х.Д., Зейналов М.А. Компромисс в борьбе с преступностью. М., 1999. С. 66 - 70.

Уголовно - процессуальный закон предоставляет еще более широкие возможности допустимого и разумного компромисса между сторонами защиты и обвинения. Такие процессуальные нормы также можно выделить в несколько групп. Назовем некоторые из них:

1) группа норм, обеспечивающих процессуальный порядок реализации вышеперечисленных уголовно - правовых оснований компромисса: глава 4 УПК РФ и др.;

2) группа норм, допускающих применение либо неприменение, а также смягчение мер процессуального принуждения в отношении подозреваемого и обвиняемого в обмен на их позитивные посткриминальные поступки (отмена или изменение меры пресечения - ст. 110 УПК РФ, выбор иных мер процессуального принуждения либо отказ от них - ст. 111 УПК РФ и др.);

3) группа норм, обеспечивающих особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением (глава 40 УПК РФ) <*>.

--------------------------------

<*> Об этом новом правовом институте см., например, Лазарева В. Новый УПК: особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением // Уголовное право. 2002. N 2. С. 67 - 69.

4) и другие нормы.

Очевидно, что все эти правовые нормы, этот громадный пласт законодательства при определенных условиях, в зависимости от избранной стратегии и тактики защиты, может быть использован адвокатами в интересах подзащитного. Вопрос только в том, при каких условиях?

Однако и помимо этих разнообразных правовых предпосылок для достижения компромисса между правосудием и стороной защиты имеется целый комплекс тактическо - криминалистических средств и способов компромисса, которые хотя и не всегда урегулированы действующим законодательством, но фактически применяются на предварительном расследовании и в суде.

Х.Д. Аликперовым и М.А. Зейналовым выделяют три типичные группы уступок обвиняемым (подозреваемым), на которые идут следователи в интересах расследования конкретных уголовных дел. Назовем лишь некоторые из приведенных авторами уступок.

1. Уступки, имеющие уголовно - правовые последствия:

a) исключающие из обвинения отдельные эпизоды преступной деятельности;

b) переквалификация содеянного на более мягкую статью (пункт, часть) УК РФ;

c) непривлечение близких обвиняемого к уголовной ответственности.

2. Уступки "чисто" процессуального характера:

a) исключение из списка свидетелей (подлежащих вызову в суд), отдельных граждан;

b) обыск, выемка в квартире обвиняемого с участием понятых из числа людей, указанных подследственным;

c) исключение из обвинения отдельных преступных эпизодов.

3. Уступки непроцессуального характера:

a) предоставление сверх лимита свидания (в кабинете следователя, в помещении РОВД, прокуратуры и т.д.) <*>;

--------------------------------

<*> Авторы, по всей видимости, имеют в виду свидания задержанного (арестованного) с родственниками и иными лицами, поскольку свидания адвоката не могут быть ограничены по времени - Ю.Г.

b) предоставление возможности обвиняемому по пути в следственный изолятор заехать домой повидать семью, переодеться, принять душ (соответственно, все это под наблюдением конвоиров) и т.д.;

c) передача изъятых у обвиняемого денег или части из них его семье;

d) предоставление возможности обвиняемому позвонить (из кабинета следователя, начальника ИВС, СИЗО) близким, передать им письмо и т.д.

Перечисленные уступки подследственным следователи осуществляют прежде всего с целью:

1. Установления психологического контакта.

2. Склонения подозреваемого, обвиняемого к даче правдивых и исчерпывающих показаний, к содействию в расследовании преступления.

3. Предупреждения умышленного затягивания обвиняемым сроков ознакомления с материалами дела, выдвижения формальных, несущественных ходатайств и т.д. <*>

--------------------------------

<*> Аликперов Х.Д., Зейналов М.А. Указ. соч. М., 1999. С. 74 - 77.

Эти варианты компромиссов и уступок либо прямо предусмотрены законодательством, либо не запрещены им, не противоречат ему, а потому при соблюдении определенных правовых и этических требований вполне допустимы между стороной защиты и обвинения.

Это означает, что адвокат - защитник не только вправе принимать предложения о компромиссе, но может, а иногда даже должен инициировать такой компромисс, создавать для него соответствующие условия и предпосылки, предлагать и настаивать перед стороной обвинения на предоставлении тех или иных уступок.

Знания, опыт, навыки использования законного компромисса, гибкость, контактность и порядочность при заключении сделок, на наш взгляд, являются одним из самых ярких и важных составляющих профессионального мастерства адвоката, не менее значимых, чем знания норм материального и процессуального права. Рассмотренные нами в гл. 2.2 свойства личности "контактного" адвоката тесно связаны с мастерством в компромиссе.

При всем при этом для адвоката сложность реализации любого компромисса заключается, кроме прочего, и в том, что очень часто ему приходится сталкиваться с недопонимаем со стороны подзащитного, с неприятием тех или иных условий компромисса (уступки). Это совершенно закономерно, поскольку адвокат защищает человека, как правило, юридически неграмотного, находящегося в состоянии сильного стресса, подозревающего всех и вся в сговоре против него и т.д.

Поэтому, предлагая своему подзащитному тот или иной компромисс, обсуждая "цену" уступки, адвокат может рассчитывать на два основных типа реакции своего клиента:

- согласие на компромисс, уступку, доверие клиента;

- несогласие на компромисс, уступку, с более или менее ярко выраженным протестом подзащитного.

В последнем случае не исключены жалобы на адвоката со стороны доверителя, подозрения в сговоре со стороной обвинения, в ведении "двойной игры", недопонимание и осуждение коллег, руководства адвокатского образования, проведение дисциплинарного расследования и т.п.

Немногим проще и результат первого типа реакции - доверие клиента и согласие его на компромисс. На адвоката ложится громадный груз моральной ответственности за выполнение обещанного по сделке. Казалось бы - ведь не от него, а от следователя (прокурора, судьи) в большей степени зависит выполнение условий компромисса. Но нет! Подзащитный надеется прежде всего на своего адвоката. А значит, и спросит за неудачу именно с него.

Как видим, в вопросе о компромиссе адвокат всегда находится в весьма рискованной ситуации, грозящей для него многочисленными проблемами, даже если он честно и добросовестно стремится отстаивать интересы доверителя.

Для того чтобы не нарушить закон и профессиональную этику, адвокат в рамках вопроса о компромиссе, в ходе его реализации, на наш взгляд, должен руководствоваться некоторыми правилами.

Прежде всего, важное значение имеют не только правовые основания и сущность того или иного компромисса или уступки, но и конкретные, индивидуальные обстоятельства его реализации. Так вот, в практическом воплощении все компромиссы можно условно разделить на две основные группы по критерию допустимости в уголовном судопроизводстве:

1) законные и разумные;

2) незаконные, безнравственные, неоправданные, унизительные для той или иной стороны, компромиссы - "уловки" и т.д. <*>

--------------------------------

<*> Здесь мы используем классификацию видов компромиссов, приведенную Аликперовым Х.Д. и Зейналовым М.А. Указ. соч. М., 1999. С. 14 - 25.

Суммируя изложенное, попробуем сформулировать некоторые критерии, примерный алгоритм принятия адвокатом решения о реализации компромисса.

Шаг 1: Адвокат может рассматривать вопрос только о таком компромиссе (уступке), который имеет законное основание. В частности, одно из тех, что перечислены выше. Если ему предлагается уступка или компромисс, запрещенный законодательством, он не вправе допускать его и советовать своему подзащитному.

Например, некомпетентный и недобросовестный следователь предлагает адвокату взамен на признание вины подзащитным, обвиняемым в совершении тяжкого преступления, прекратить уголовное дело в связи с изменением обстановки (ст. 26 УПК РФ). Компромисс недопустим, поскольку по данному основанию могу быть прекращены только уголовные дела о преступлениях небольшой и средней тяжести. Полагаем, что даже если у адвоката есть все основания полагать, что незаконность оснований компромисса никогда и никем не будет выявлена, он не вправе участвовать в такой незаконной сделке.

Другой пример: следователь взамен на "сотрудничество" в изобличении более опасных преступников обещает укрыть преступление подзащитного. Адвокат, конечно, должен сохранять профессиональную тайну и не сообщать о таком незаконном предложении в компетентные органы, но и принимать участие в такого рода противоправной сделке, поощрять ее он, полагаем, не вправе.

Шаг 2: Если компромисс имеет законные основания, адвокат должен проверить, не является ли этот компромисс безнравственным, неоправданным для его подзащитного, недопустимо унизительным для него, является обманом, "уловкой" со стороны обвинения и т.д.

Например, безнравственным следует считать компромисс, когда по делу о групповом преступлении один из соучастников с подачи и согласия своего адвоката соглашается "стать свидетелем" обвинения в отношении своего сообщника в обмен на прекращение уголовного преследования в отношении него самого. Безнравственной, неэтичной будет и та сделка, в результате которой может быть необоснованно дискредитирован другой адвокат.

Неоправданным следует считать такой компромисс, когда негативные последствия сделки для подзащитного превышают приобретенные на основе ее позитивные результаты и возможен был вариант более выгодной сделки. Например, обвиняемый, впервые привлекаемый к уголовной ответственности, по рекомендации защитника соглашается признать свою вину в краже (по части 1 ст. 158 УК РФ) в обмен на применение "особого порядка принятия судебного решения" (глава 40 УПК РФ). Однако адвокату известно, что по делу вполне возможно примирение с потерпевшим (по основаниям ст. 25 УПК РФ). Здесь позитивные результаты в виде максимального наказания не более 2/3 максимального срока и размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за данное преступление; невзыскания с подсудимого судебных издержек (ч. 2 и 4 ст. 316 УПК РФ) могут не стоить негативных последствий - лицо может быть осуждено к двум годам лишения свободы. И это при том, что можно было добиться полного прекращение дела по нереабилитирующему основанию.

Недопустимо унизительным для подзащитного будет такой компромисс, условия которого явно, чрезмерно унижают честь, достоинство, деловую репутацию подзащитного, и эти условия явно несоизмеримы с теми преимуществами, что получает взамен сторона защиты.

Обманным компромиссом, "уловкой" стороны обвинения будет такое предложение недобросовестного следователя, которое он использует для того, чтобы добиться хотя бы временного "перемирия", отказа стороны защиты от противодействия, с тем, чтобы использовать такую "передышку" для целей обвинения, а затем не выполнить взятых на себя обязательств. Например, следователь предлагает признать вину в преступлении и дать показания в обмен на последующее прекращение уголовного дела. Получив признание на допросе в присутствии адвоката, следователь - обманщик отказывается от обещания, поскольку получил то, что ему нужно, - "стопроцентное" и допустимое доказательство вины.

Шаг 3: Выяснив все эти вопросы (либо в ходе их выяснения), адвокат обязан полностью разъяснить подзащитному все условия компромисса: того, что ему предлагается, того, что он получит взамен, каковы правовые и неправовые последствия любого из тех решений, который может избрать подзащитный, какова степень риска, есть ли гарантии, что следователь не обманет и т.д.

И здесь необходимо соблюдать важнейшее правило: ни при каких обстоятельствах адвокат не вправе воздействовать на свободную волю клиента, не вправе навязывать ему то или иное решение.

Совершенно права Е.Ю. Львова, когда дает своим коллегам - адвокатам следующую рекомендацию: "В случае, когда ваш подзащитный будет просить вас решить, какие показания ему давать, признаваться либо отказаться от дачи показаний, вы должны убедить вашего клиента принять решение самостоятельно". <*>

--------------------------------

<*> Защита по уголовному делу: Пособие для адвокатов / Под ред. Е.Ю. Львовой. М., 2000. С. 85 - 86.

Шаг 4: В случае если подзащитный не согласен с заключением той или иной сделки с правосудием (с компромиссом), адвокат не вправе пытаться его переубедить. Как уже было сказано, разъяснить, проконсультировать подзащитного об условиях и последствиях компромисса - это право и обязанность защитника, но настаивать, уговаривать, а тем более диктовать, навязывать ему свою позицию совершенно недопустимо, неэтично и в конечном итоге незаконно.

Шаг 5: В случае если подзащитный согласен с условиями сделки, адвокат обязан принять все меры к тому, чтобы сторона обвинения (суд) выполнила взятые на себя обязательства. Важно не допустить, чтобы недобросовестный следователь (дознаватель, прокурор, судья) обманул подзащитного. Обо всех процессуальных и непроцессуальных обстоятельствах реализации сделки адвокат обязан информировать своего клиента по возможности незамедлительно и в полном объеме. Замалчивание информации в определенных случаях также может быть признано нарушением со стороны адвоката.

Исходя из всего изложенного, типичными нарушениями со стороны адвоката при подготовке, заключении и реализации сделки с правосудием могут быть:

- дача согласия и активное участие в сделке, противоречащей закону (незаконный компромисс);

- отказ от законного компромисса с правосудием в условиях, когда он был явно выгоден для подзащитного, неинформирование его об этом предложении и его условиях;

- дача согласия и активное участие в безнравственной, неэтичной сделке, в том числе и в сделке, которая компрометирует его коллегу - адвоката;

- дача согласия и активное участие в сделке, явно невыгодной, неоправданной, унизительной либо обманной для подзащитного, если адвокат не разъяснил клиенту соответствующие условия и возможные последствия такой сделки;

- неразъяснение подзащитному всех условий компромисса, правовых и неправовых последствий принятия того или иного решения, умалчивание об отдельных условиях, вариантах, последствиях сделки с правосудием и т.п.;

- навязывание, понуждение, иное ограничение воли подзащитного в принятии решений по предлагаемому компромиссу и в его реализации;

- ненадлежащий контроль со стороны адвоката в реализации условий сделки, иное проявление некомпетентности и недобросовестности при реализации компромисса с правосудием и т.п.

Перечень возможных нарушений можно было бы продолжить. Можно привести и массу ситуаций, когда при поверхностном рассмотрении в действиях адвоката содержатся признаки этих ошибок и незаконных действий, но реально, в силу конкретных обстоятельств, он действовал правомерно и оправданно.

Изложенное позволяет создать лишь самое общее впечатление о том, насколько сложно судить о наличии либо отсутствии правонарушения, нарушении этики со стороны адвоката в рамках подготовки, заключения и реализации сделок с правосудием. Здесь особенно сложно, но и особенно важно уловить эту тонкую грань между законным (этичным) и незаконным (неэтичным).

Со стороны не только квалификационной комиссии адвокатской палаты, но и любых других субъектов нейтрализации (следователь, прокурор, судья, доверитель и др.) недопустим формальный, поверхностный, особенно "огульно обвинительный", подход к оценке деятельности адвоката.

Например, если прокурором выявлены факты нарушений закона со стороны следователя, выразившихся в несвоевременном ознакомлении обвиняемого и его защитника с материалами дела, в пометке задним числом тех или иных документов и т.п., действия следователя практически во всех случаях являются правонарушением. Может встать вопрос: а допустил ли нарушение адвокат, в связи с тем что не реагировал на это процессуальными способами? Почему не написал жалобу на нарушение срока следствия, согласился подписать документ задним числом и т.п.? То есть не действовал ли в данном случае адвокат против интересов своего подзащитного?

Однако в свете вышесказанного необходимо иметь в виду, что такое поведение защитника может быть продиктовано условиями компромисса, правомерной сделки со следствием. Хотя эти же признаки могут указывать и на неправомерную, и даже преступную сделку, деятельность коррумпированного следователя и его "карманного" адвоката.

В случае если перечисленные нарушения в действиях адвоката будут установлены достоверно, то они могут быть оценены, в частности, как:

- нарушение пп. 1 п. 1 ст. 7 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" - нечестное, недобросовестное, неразумное отстаивание прав законных интересов доверителя;

- нарушение пп. 3 п. 4 ст. 6 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" - занятие по делу позиции вопреки воле доверителя;

- нарушение пп. 5 п. 1 ст. 17 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" - совершение поступка, порочащего честь и достоинство адвоката, умаляющего авторитет адвокатуры;

- нарушение пп. 6 п. 1 ст. 17 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" - неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей перед доверителем,

- как адвокатское преступление, при наличии основании уголовной ответственности.

Очевидно, что чаще всего подобные правонарушения допускают "контактные" адвокаты, особенно "коррумпированные", с невысокой профессиональной квалификацией, имеющие "предшествующий профессиональный опыт", но недостаточно богатый опыт адвокатской деятельности.

В заключение отметим, что проблемы уголовно - правого, уголовно - процессуального и криминалистического обеспечения института компромисса с преступностью еще недостаточно глубоко изучены. Действующее законодательство лишь частично позволяет реализовать такого рода договорные отношения сторон в процессе. Криминалистика защиты как одно из перспективных направлений криминалистической науки содержит лишь отдельные, разрозненные рекомендации по этому актуальному вопросу. Но, на наш взгляд, тактика и стратегия реализации сделок с правосудием как с позиции интересов стороны обвинения, так и с позиции интересов стороны защиты является перспективным направлением дальнейших научных исследований. В будущих публикациях мы обязательно еще раз обратимся к этой актуальной проблеме.

2.8. Пределы воздействия адвоката на показания своего клиента

Настала пора перейти к одному из самых сложных, неоднозначных и в то же время принципиально важных вопросов адвокатской деятельности.

Проблема воздействия адвокатом на своего клиента с целью дачи им определенных показаний <*> является одной из самых острых на практике. Такое воздействие, в его неправомерных и неэтичных формах, является одним из самых распространенных нарушений <**> со стороны недобросовестных адвокатов. Ничего так не опасаются представители стороны обвинения, ничто так часто не вызывает у них бурную реакцию негодования, возмущения, как действия адвокатов, направленные на изменение показаний участников процесса с правдивых - на заведомо ложные, с признательных - на "отказные", с позиции содействия расследованию - на позицию недобросовестного и противоправного противодействия и т.п.

--------------------------------

<*> Далее для краткости - "воздействие на показания".

<**> Если, конечно, это будет признано нарушением, что мы и рассмотрим далее.

Между тем в законодательстве прямо не оговорены критерии, ограничения для поведения адвоката в части его влияния на показания доверителя. Любопытно, что и в научных работах этой проблеме уделено явно недостаточное внимание.

Опрос практических работников: адвокатов, следователей, прокуроров и дознавателей - показал, что они имеют самые разные, противоречивые представления о том, в какой степени адвокат вправе влиять на показания своего подзащитного и иного доверителя. При этом большинство респондентов отметили, что они сомневаются в любых своих мнениях и уж, во всяком случае, затрудняются найти правовые критерии тех или иных предполагаемых ими ограничений.

Вот одна из типичных оценок со стороны следователей о степени распространенности "воздействий на показания": "В последнее время у обвиняемых стало правилом отказываться в суде от показаний, данных во время предварительного следствия. Особенно эта тенденция проявилась после допуска адвокатов на первом этапе расследования. Уже после первой встречи с адвокатом подозреваемые приходят на допрос с "домашней заготовкой": "Ничего у вас не выйдет. Те свидетели, что дали показания, откажутся, а других показаний не будет". <*>

--------------------------------

<*> Каратаев В.И. Запачканные мундиры // Записки криминалистов. Вып. 3 / Под ред. Образцова В.А. М., 1994. С. 113.

Каждый следователь, оперуполномоченный, дознаватель, прокурор уже с первых дней своей работы выявляет закономерность: в ходе первоначальных следственных действий по уголовному делу подозреваемые часто признают свою вину и дают правдивые показания. Но сразу же после вступления в дело защитника, уже после их первой конфиденциальной беседы, подозреваемые очень часто меняют показания с признательных "на отказные", с позиции содействия следствию на позицию противодействия. Особенно часто меняют показания те подозреваемые, обвиняемые, интересы которых защищают "вовлеченные" и "скандальные" защитники.

Следователи в таких ситуациях обычно не сомневаются, что именно "под диктовку адвоката" подозреваемый изменил свои показания. Реакция стороны обвинения всегда бывает резко отрицательной. Но у молодых, неопытных либо недобросовестных следователей она часто бывает неадекватной, неправомерной. Часто у них возникает желание "отомстить" адвокату за попытку сломать дело нечестными, непорядочными методами. Возникает стремление ответить "нарушением на нарушение", собрать на адвоката компромат, "вышвырнуть его из дела" т.п. Именно из желания предотвратить изменение подследственным показаний недобросовестные следователи до вступления в силу нового УПК РФ с его п. 1 ч. 2 ст. 75 часто препятствовали своевременному вступлению в дело защитника.

Более опытные следователи реже опускаются до таких методов, но всячески "страхуются" от прогнозируемого изменения показаний подозреваемым. Для этого используется аудио- и видеозапись, участие в допросе понятых, прокурора, медицинские освидетельствования до и после следственного действия, к участию в первом допросе приглашается "контактный" адвокат и т.п.

Именно в ситуациях изменения показаний подозреваемым под воздействием защитника, как правило, и берет свое начало острый, непримиримый конфликт между сторонами обвинения и защиты. Нарушения закона с обоих сторон становятся неизбежными.

Как уже неоднократно отмечалось, бесспорным является право (а чаще обязанность) адвоката поддерживать и отстаивать любую собственную позицию клиента, в том числе и ту, что связана с дачей им заведомо ложных показаний. Если адвокату известно, что подзащитный говорит неправду, он вправе лишь высказать ему свое мнение. Но если тот настаивает на своем, защитник обязан поддержать его, за исключением случаев самооговора.

Это положение не вызывает особых споров. Но как быть с правовой оценкой других и весьма распространенных ситуаций, модель которых вкратце можно обозначить так:

"Адвокат воздействует на своего клиента с целью дачи им показаний, заведомо для обоих не соответствующих действительности".

Другая, схожая и весьма распространенная модель поведения адвоката может выглядеть так:

"Адвокат полностью манипулирует показаниями клиента, "зомбирует" его. Клиент говорит только под диктовку адвоката, полностью отказываясь от самостоятельного волеизъявления, либо молчит, когда тот этого требует".

Вдумываясь в сущность этих моделей, листая материалы уголовных дел, прокручивая в памяти сотни подобных примеров на практике, начинаешь понимать, что где-то должна лежать правовая граница между дозволенным и недозволенным. Но только где она? Как законными средствами поставить заслон нечестной, недобросовестной, аморальной деятельности некоторых адвокатов, не посягая при этом на гарантируемое Конституцией право на защиту?

Проблему необходимо рассмотреть последовательно и в несколько этапов. Для начала попробуем обозначить пределы правомерного поведения адвокатов, границы "воздействия на показания" с помощью тех запретов, которые, после рассмотрения предшествующих вопросов, уже не вызывают сомнений.

Преступные действия. Уголовным кодексом криминализированы такие деяния, как:

- клевета (ст. 129 УК РФ);

- оскорбление (ст. 130 УК РФ);

- клевета в отношении судьи, присяжного заседателя и некоторых других участников судопроизводства (ст. 298 УК РФ);

- заведомо ложный донос (ст. 306 УК РФ);

- подкуп или понуждение к даче показаний или уклонению от дачи показаний, либо к неправильному переводу (ст. 309 УК РФ).

Перечисленные посягательства относятся к категории профессиональных адвокатских преступлений, которые мы рассмотрим в следующей работе. Их анализ показал, что если адвокат воздействует на клиента с целью дачи им заведомо ложных показаний и при этом склоняет его к клевете в отношении третьих лиц, к оскорблениям в их адрес, к заведомо ложному обвинению в совершении преступлений и т.п., то эти меры "воздействия на показания" незаконны в силу уголовной противоправности.

Аналогичным образом противоправны (преступны) факты соучастия адвоката в форме подстрекательства или пособничества:

- в даче различными участниками процесса заведомо ложных показаний (ст. ст. 33 и 307 УК РФ);

- в отказе от дачи показаний (ст. ст. 33 и 308 УК РФ);

- в принуждении к даче показаний (ст. ст. 33 и 302 УК РФ) и др.

То есть преступны также и меры "воздействия на показания" других участников процесса - неподозреваемых и обвиняемых. И здесь закон запрещает адвокату любое воздействие с целью дачи заведомо ложных показаний. Например, если адвокат приглашен свидетелем для оказания ему юридической помощи (ч. 5 ст. 189 УПК РФ), то запрещено любое вмешательство в процесс дачи показаний, независимо от того, оклеветал ли, оговорил ли кого-то в результате свидетель или нет.

Однако большинство встречающихся на практике способов "воздействия на показания" не подпадают под признаки перечисленных преступлений. Например, уголовным законом не криминализировано принуждение защитником своего собственного клиента - подозреваемого, обвиняемого к даче показаний. То есть то, что УК РФ запрещает следователям и лицам, производящим дознание (ст. 302 УК РФ), не преступно со стороны защитника.

Не будучи преступными, некоторые способы "воздействия на показания" могут быть нарушениями Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре", которые уже были описаны выше. То есть воздействие на показания клиента будет незаконным, в том числе если:

- адвокат воздействует, занимая позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев самооговора (пп. 3 п. 4 ст. 6 Закона);

- адвокат воздействует, делает публичные заявления о доказанности вины доверителя, когда тот ее отрицает (пп. 4 п. 4 ст. 6 Закона), например, при постороннем лице заявляет своему доверителю: "Ты же совершил преступление, все доказано, так признавайся!";

- действует умышленно против интересов собственного клиента, причиняя ему вред (пп. 1 п. 1 ст. 7, пп. 6 п. 1 ст. 17 Закона) и др.

Но все перечисленные запретительные нормы, на наш взгляд, не в полной мере и недостаточно определенно ограничивают сферу правомерной деятельности адвокатов в отношении их "воздействия на показания".

Для того чтобы выяснить, имеются ли помимо сформулированных еще какие-либо правовые ограничения, обратимся к примерам.

По делу об убийстве жены собственным мужем последний был задержан на следующий день в чужой квартире, где он скрывался от следствия. В ходе обыска были изъяты нож - орудие убийства и одежда подозреваемого со следами крови, как позже выяснилось - жертвы. Полагая, что полностью изобличен, задержанный дал признательные показания на первом же допросе, но без адвоката.

После встречи с защитником он полностью изменил свои показания и заявил, что не убивал жену, нож и одежда ему не принадлежат. Позднее, когда он вновь вернулся к первоначальным показаниям, обвиняемый сообщил, что изменить показания его подговорил адвокат. Выслушав подробный правдивый рассказ, защитник заметил, что нож и одежда были изъяты с нарушениями закона (что соответствовало действительности) и добытые таким образом доказательства в суде будут признаны недопустимыми. Поэтому, как убеждал адвокат, следует отрицать вину и тем самым полностью уйти от ответственности за совершенное убийство. Из страха перед наказанием обвиняемый поступил так, как посоветовал адвокат.

В главе 1.3 был приведен пример воздействия на показания подзащитной адвокатом. Незаконные действия были выявлены в рамках оперативного эксперимента, с применением негласной аудиозаписи. Напомним, что адвокат, зная о ранее данных признательных показаниях своей подзащитной, дал ей конкретные указания о том, что следует говорить на следствии, а что нельзя. К примеру, защитник убеждал: "... чем меньше будешь говорить, чем меньше будешь признавать, тем легче будет на суде..."; "... главное запомни одно: о том, что там был героин, ты узнала после того, как отдала. То есть на тот момент, когда ты таскала пакет, ты не знала, что там лежит...".

По делу о злоупотреблении должностными полномочиями (ст. 285 ч. 1, УК РФ) со стороны инспектора таможни З. следствием было установлено, что он проводил незаконное таможенное оформление ввезенных на территорию РФ автомашин - "иномарок", без уплаты их владельцами таможенных платежей. <*>

--------------------------------

<*> Гармаев Ю.П. Должностные преступления в таможенных органах. М., 2002. С. 83 - 84.

На первоначальных допросах З. признал все объективные обстоятельства злоупотреблений, но отрицал получение взяток от владельцев автомашин. Однако показал, что в трех случаях он "растаможил" иномарки незаконно за взаимную услугу - содействие в вопросе регистрации в ГАИ собственной автомашины и получении сыном водительских прав. То есть тем самым в его действиях была установлена иная личная заинтересованность как обязательный признак (мотив) данного состава преступления. <*>

--------------------------------

<*> О содержании понятия "иная личная заинтересованность" см. п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.03.90 N 4.

Вступивший в дело адвокат, как стало известно позже, разъяснил З. эту важную особенность уголовно - правовой квалификации должностного злоупотребления и посоветовал изменить в этой части показания на ложные - сказать, что допустил злоупотребление просто из симпатии к человеку, и тем самым уйти от уголовной ответственности.

Заметим, что во всех трех примерах недобросовестный адвокат знает правду о совершенном преступлении из конфиденциальной и доверительной беседы с подзащитным. Установление истины по делу защитника явно не устраивает. Он стремится освободить лицо, совершившее преступление, от неминуемой, в случае дачи правдивых показаний, ответственности. Основное средство для этой цели - ложь. Адвокат либо уговаривает, убеждает, настоятельно советует своему подзащитному лгать, либо навязывает (диктует) ему, какие заведомо для обоих ложные показания следует давать на следствии и в суде.

Такие действия адвоката не подпадают под признаки какого-либо адвокатского преступления. Ни он, ни подзащитный ни на кого не доносят, не клевещут, не оскорбляют. Подстрекательство и пособничество к даче ложных показаний или к отказу от дачи показаний уголовно наказуемо, только если допускается в отношении свидетеля, потерпевшего и других участников процесса, но не в отношении обвиняемого. Состав воспрепятствования производству предварительного расследования также не усматривается, так как вряд ли в данном случае можно говорить о вмешательстве в деятельность следователя (ч. 2 ст. 294 УК РФ). Под перечисленные нормы Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" подобные деяния адвоката также вряд ли подпадают. Подпункт 7 п. 3 ст. 6 Закона запрещает адвокату совершать действия, противоречащие законодательству РФ. Является ли дача подозреваемым, обвиняемым заведомо ложных показаний нарушением какого-либо законодательства РФ? Думается, нет. Закон не обязывает этих участников процесса говорить правду на следствии и в суде.

Однако обратим внимание на две уже рассмотренные нами нормы Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре". Имеется в виду:

- пп. 1. п. 1 ст. 7 Закона: "Адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами;

- пп. 4 п. 1 ст. 7 Закона: "Адвокат обязан соблюдать кодекс профессиональной этики адвоката".

В контексте рассматриваемой нами проблемы эти требования носят довольно общий характер. Тем не менее отметим, что не в права, а именно в обязанности адвоката входит честность и добросовестность в осуществлении защиты. Честность и добросовестность уже сами по себе этические, нравственные категории. По нашему мнению, нельзя назвать честным и добросовестным поведение адвоката, если он помогает преступнику уйти от ответственности путем лжи и обмана, даже если этот обман используется для достижения законной цели - защиты от обвинения. То есть законная цель достигается нечестными, неэтичными средствами.

Кроме этого, как было отмечено, адвокат обязан защищать только не запрещенными законом средствами. Закон только подозреваемому, обвиняемому не запрещает для своей защиты использовать ложь, обман, отказ от дачи показаний. Больше никто из участников процесса, на наш взгляд, не вправе использовать эти средства.

Эта наша позиция. Теперь посмотрим, поддерживается ли она общепризнанными принципами адвокатской деятельности, нормами адвокатской этики. Как уже отмечалось, этический кодекс Всероссийским съездом адвокатов пока еще не принят. Но ведь нормы профессиональной этики, которые мы привели в гл. 2.5, широко распространены и реально применяются в дисциплинарной практике адвокатских образований.

А исходя из этих норм, в частности, адвокат в процессе не должен делать заведомо ложных заявлений, представлять доказательства, которые являются заведомо для него ложными, фальшивыми.

Мнения по данному поводу ученых, а также действующих адвокатов, единодушны. Так, М.Ю. Барщевский в разработанном им проекте Кодекса адвокатской этики предлагает установить следующие правила:

"Адвокат не должен, например:

- осознанно содействовать или разрешать клиенту делать что-либо, что сам адвокат считает нечестным и недостойным;

- осознанно пытаться обмануть, либо участвовать в обмане суда, либо влиять на ход правосудия, давая фальсифицированные показания, фальсифицировать факты..." <*>

--------------------------------

<*> Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. М., 2000. С. 198.

В качестве иллюстрации одного из запретов М.Ю. Барщевский приводит достаточно распространенный пример, когда обвиняемый признался в совершении преступления. Если адвокат уверен, что признания правдивы и добровольны, то он может возражать только по поводу: юрисдикции данного суда; по квалификации предъявленного обвинения; по поводу допущенных процессуальных нарушений; достаточности и достоверности собранных по делу доказательств, но он не должен выдвигать предположения о том, что какое-либо другое лицо совершило данное преступление, либо использовать какое-либо доказательство, которое по причине сделанных обвиняемым признаний адвокат обязан рассматривать как ложное или недостоверное. Адвокат не может пытаться создать систему доказательств, не соответствующую таковым признаниям обвиняемого, например, путем привлечения доказательств в поддержку алиби своего подзащитного, того, что обвиняемый не мог фактически совершить инкриминируемого ему деяния <*>.

--------------------------------

<*> Барщевский М.Ю. Указ. соч. С. 202 - 203.

Такая позиция, на наш взгляд, полностью обоснованна, поскольку соответствует критериям честности, добросовестности. Адвокат, вступив в дело и видя, что его подзащитный раскаивается, дает следствию правдивые показания, обязан лишь убедиться, не имеет ли здесь место самооговор. Если нет, то никаких действий, направленных на изменение клиентом своего отношения к содеянному, на изменение им своих показаний, адвокат предпринимать не вправе. Даже если такие изменения явно были бы полезны для защиты, позволили бы смягчить ответственность, изменить вид, уменьшить размер наказания, пусть даже одно измененное слово могло бы полностью освободить преступника от уголовной ответственности.

Заметим, что это правило полностью соответствует не только требованию Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" о честности и добросовестности (пп. 1 п. 1 ст. 7), но и требованию пп. 3 п. 4 ст. 6 Закона: "Адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя..."

Прекрасно понимаем, как велик для любого адвоката соблазн нарушить это правило. Особенно в обстановке полнейшего попустительства подобным нарушениям. Многие могут махнуть рукой, насмешливо заявив, что "это все теория".

Но вот что показательно - активно практикующие адвокаты, совмещающие профессиональную практику с научной работой, выражают аналогичную позицию.

Так, известный адвокат Е.Ю. Львова приводит пример беседы с подозреваемым непосредственно после задержания: "Когда вы будете говорить с клиентом, будьте готовы к тому, что он вам скажет: "Я все равно ничего не понимаю. Как вы скажете, так я и сделаю". Однако как ни велико искушение, адвокат не имеет права принимать за клиента решение о том, признавать ему свою вину или нет". Вы можете только показать все плюсы и минусы "признания", а окончательное решение должно быть оставлено за клиентом". <*>

--------------------------------

<*> Защита по уголовному делу: Пособие для адвокатов / Под ред. Е.Ю. Львовой. М.: Юристъ, 1999. С. 18.

Как отмечает В.Ю. Резник, этичный тактический прием в работе адвоката не может быть направлен на защиту преступника и не оправдывает само преступление, а ограничен вопросами защиты подзащитного. <*>

--------------------------------

<*> Резник В.Ю. Общие вопросы тактики защиты на предварительном следствии // Криминалистические аспекты профессиональной защиты по уголовным делам: Сб. статей. Екатеринбург, 2001. С. 124 - 125.

Член МГКА профессор Ю.Ф. Лубшев утверждает, что, если подзащитный, отрицая обвинение, станет говорить адвокату, что совершил новое преступление, адвокат, не раскрывая доверенной ему тайны, должен посоветовать ему обратиться в компетентные органы. <*> Каждый случай обмана, допущенный адвокатом вне коллегии или в ее пределах, подрывает авторитет адвокатуры и ее представителей. <**>

--------------------------------

<*> Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России: Учебник. М., 2001. С. 270.

<**> Там же. С. 285.

В мировой практике нормы профессиональной этики адвокатов и юристов в отношении "воздействия на показания" также придерживаются тех же принципиальных позиций. Например, в Типовых правилах профессиональной этики американских адвокатов сказано, что адвокат не должен представлять клиента в случае, если тот настаивает на такой линии поведения с привлечением услуг адвоката, которая, как резонно считает адвокат, является преступной или ОБМАННОЙ (выделено нами - Ю.Г.). Адвокат не должен делать заведомо ложные заявления, касающиеся существенного обстоятельства или законов в трибунале. Он не должен представлять доказательства, которые, как известно адвокату, являются ложными. <*>

--------------------------------

<*> Типовые правила профессиональной этики американских адвокатов // Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. М., 2000. С. 248, 251.

Можно было бы и далее цитировать различные источники норм профессиональной этики адвокатов, мнения ведущих ученых и практиков. Но все они с большей или меньшей степенью детализации подтверждают те же требования.

Между тем поскольку адвокат является независимым советником по правовым вопросам, он вправе давать консультации и справки по ним как в устной, так и в письменной форме (п. 1 и пп. 1 п. 2 ст. 2 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре").

Где же грань между правомерным консультированием клиента о возможных средствах и способах защиты и незаконным воздействием на него с целью дачи заведомо ложных показаний?

Возьмем на себя смелость с высокой степенью условности обозначить некоторые критерии такого разграничения.

1. Правомерное консультирование не может содержать советов и примеров, связанных с нарушениями закона, обманом, безнравственными и неэтичными поступками. В противном случае - это завуалированное "незаконное воздействие".

Например, по делу об убийстве задержанный сразу признал свою вину в совершении преступления, предусмотренного ст. 105, ч. 1, УК РФ. Убийство было совершено без каких-либо смягчающих вину обстоятельств. После этого на первом конфиденциальном свидании его защитник укорил обвиняемого в "глупости", в том, что "он сам подписал себе приговор на 15 лет" и т.п. На вопрос подзащитного, в чем его ошибка и какие показания следовало бы давать, адвокат уклонился от прямого ответа и привел пример из своей практики. Якобы в аналогичной ситуации другой его подзащитный дал показания о том, что потерпевший сам напал на него с каким-то металлическим предметом в руке. Убийство же (удар ножом в живот) произошло в результате превышения пределов необходимой обороны (ст. 108, ч. 1 УК РФ), поскольку "обороняющийся" решил, что в руках нападавшего был кастет. Здесь, на наш взгляд, имеет место не правомерная консультация, а завуалированное воздействие на клиента, с целью убедить его изменить показания на заведомо ложные.

2. Правомерное консультирование, равно как и любое другое воздействие на подзащитного, не может хоть как-то ограничивать, подавлять или заменять его свободное волеизъявление. Адвокат должен обеспечить полную свободу и самостоятельность выбора поведения подзащитным.

Так, по делу о незаконном приобретении и хранении наркотических средств в крупном размере (ст. 228, ч. 1, УК РФ) адвокат выслушал откровенный рассказ подзащитного о том, как тот купил наркотик - героин, в другом городе на железнодорожном вокзале, а затем выехал с ним на поезде в свой город, где и был задержан около своего дома. Подозреваемый попросил адвоката дать правовую оценку содеянному. Тот разъяснил, что приобретение и хранение наркотика наказуемо только по ч. 1 ст. 228 УК РФ с санкцией до 3 лет лишения свободы. А за перевозку того же наркотика наказание по ч. 3 п. "в" данной статьи может составить от 5 до 10 лет лишения свободы с конфискацией имущества или без таковой. До этого момента, на наш взгляд, адвокат правомерно консультирует своего подзащитного.

Но далее подозреваемый спросил: "Так что же мне говорить следователю?". Адвокат ответил: "Не вздумай сказать, что ты ехал с наркотиком в поезде, иначе сядешь надолго". В этих действиях, полагаем, усматривается уже подстрекательство к даче подозреваемым заведомо ложных показаний и ограничение его воли, свободы выбора поведения. Адвокат не должен был отвечать на этот вопрос, а мог лишь предоставить подзащитному возможность самому выбрать позицию по делу, например, как это советует в вышеприведенном примере Е.Ю. Львова.

А кроме того, на наш взгляд, исходя из тех же этических критериев, даже предоставляя подзащитному свободу выбора между двумя взаимоисключающими позициями, адвокат должен всем своим поведением поддерживать, выражать глубокую личную приверженность к честности, добросовестности, законности. Подчеркнем - не склонять к даче признательных показаний, но демонстрировать собственное отношение как человека, гражданина и юриста к важнейшим этическим, нравственным ценностям: правдивости, добропорядочности, уважению к закону.

Исходя из оснований привлечения недобросовестных адвокатов к дисциплинарной ответственности за неправомерное, неэтичное "воздействие на показания", его действия могут быть оценены как:

 - совершение поступка, порочащего честь и достоинство адвоката или умаляющего авторитет адвокатуры (пп. 5 п. 1 ст. 17 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре");

 - ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем (пп. 5 п. 1 ст. 17 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре");

а также как нарушение требований закона о честном, разумном и добросовестном отстаивании прав и законных интересов доверителя (пп. 1 п. 1 ст. 7 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре"), занятие по делу позиции вопреки воле доверителя (пп. 3 п. 4 ст. 6 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре").

Изложенные мнения многим могут показаться спорными, противоречивыми. Во многом эта противоречивость исходит из сложного, неоднозначного характера самой адвокатской деятельности, правового и нравственного статуса адвоката. "Ведь с одной стороны, он - защитник по уголовному делу с соответствующими обязанностями. С другой - гражданин государства, которое не может мириться с преступностью, с третьей, он - обычный человек, живущий среди людей, знающий их беды и несущий все тяготы современной жизни" <*>.

--------------------------------

<*> Лубшев Ю.Ф. Адвокат в уголовном деле: Учебник / Под ред. И.Б. Мартковича. М., 1999. С. 5.

Опытные следователи, прокуроры, судьи, другие участники процесса хорошо понимают эти противоречия, осознают, насколько тяжело они даются каждому честному и порядочному адвокату. Но тем не менее не только представители стороны обвинения, но и все законопослушные граждане надеются, что адвокат в своей нелегкой работе всегда будет выбирать законную и этичную линию поведения и, как предостерегал А.Ф. Кони, защищая своего клиента, не станет его слугой, пособником в желании уйти от заслуженной кары правосудия.