|
|
Коломеец В.К.
Основные положения УПК РФ: новации и традиции.
Научно-практическое пособие/ В. К. Коломеец. – Екатеринбург: Изд-во Уральский юридический институт МВД России, 2007. – 111 с.
К оглавлению
3. ДОКАЗЫВАНИЕ ПО УГОЛОВНОМУ ДЕЛУ
Понятие и значение предмета и пределов доказывания; доказательства, их признаки, виды, основные элементы и правила доказывания, классификация и систематизация доказательств, их перечни: ст. 5 п. 1, 141, 20, 361, 38, 411 и пр. до 60; ст. 7, 14, 17, 21 и др.; ст. 25, 28, 29, 37–39, 401, 50, 73–90 в редакции ФЗ 2006, 2007 гг. (включая ст. 104 1-3 УК); ст. 211, 214, 221, 223, 2231, 225 ч. 1; 306, 307 УПК РФ и бывшие приложения – формы документов в ст. 475–477 УПК, судьба которых неясна, а также соответствующее Постановление пленума Верховного суда РФ от 05.03.2004 № 1.
Российское законодательство, передовая практика и теория традиционно и официально признают, что доказывание составляет сердцевину процесса (и не только уголовного), а определение понятия доказательства – ключ к рассмотрению остальных вопросов при уголовно-процессуальном и прочем доказывании, т. е. при доказывании по уголовным делам или другим – административным, разыскным и оперразыскным. Сегодня не только в России существенно увеличилась преступность, в том числе профессиональная и организованная, тем более, коррупционная. Появился даже термин «коррупционное единство» – внутрикорпоративное и вне, т. е. между отдельными участниками с обеих сторон – защиты и обвинения, нередко и в судах и учреждениях Федеральной службы исполнения наказания. Один из выходов – рост профессионализма и нравственных начал сотрудников и их руководителей в системе тех органов и служб, которые на практике реализуют соответствующие положения Конституции, УК, УПК РФ и других законов, подзаконных актов, связанных с досудебным, судебным или «послесудебным» производством по уголовным и иным делам… Без основ нравственных и твердых знаний законоположений УПК о доказывании, без умения их применять – нет и не может быть подлинного профессионализма и профессионалов не только в системе ГРУОВД, МВД (см. указанную ранее публикацию «Следствие по контракту»).
Основные положения уголовно-процессуального доказывания (далее – УПД) начинаются в УПК РФ со ст. 73, которая названа «Обстоятельства, подлежащие доказыванию» и перечисляет их в 8-ми пунктах (ч. 1), а во 2-й – указывает и на подлежащие выявлению обстоятельства, способствовавшие совершению преступления. Замечу, что с последними в ОВД, по ведомственной статистике, все обстоит вроде бы хорошо: см. об этом соответствующую инструкцию МВД РФ о деятельности по предупреждению преступлений от 17.01.2006 № 19.
Законоположения ст. 73 УПК в теории называют «предметом доказывания», т. е. имеют в виду то, что эти обстоятельства обязательно должны быть установлены и доказаны по каждому уголовному делу, каждому из обвиняемых, по каждому преступлению и по каждому составу преступления. Ранее автором уже было отмечено, что остается неясным вопрос: что вменять и как доказывать при ч. 5 ст. 35 и ч. 1 ст. 210 УК РФ. Также есть мнение, что устанавливать и доказывать надо только фактические обстоятельства, поскольку при доказанности либо недоказанности первых все юридическое «автоматически» становится ясным: и уголовно-правовая квалификация, и формы вины, соучастие и, тем более, вид наказания и иные меры уголовно-правового характера. Эти спорные вопросы можно обсудить на групповых занятиях с обучающимися практиками.
Итак, п. 1 ч. 1 ст. 73 УПК требует доказанности обстоятельств о факте преступного деяния (времени, месте, способе и т. д.); например, почти всегда бывают важны индивидуальные особенности орудий, предметов, их число, стадия совершения деяния, необходимые сведения о пострадавших, вид ущерба, иногда и его размеры, иные объективные признаки, которые отличают конкретное преступное деяние от смежных преступлений и, тем более, от близких к преступлению, но административных, налоговых, таможенных или других правонарушений. По сути здесь ставится и решается вопрос: «что произошло?» или, иными словами, устанавливаются и доказываются (либо остаются недоказанными) соответствующие признаки объекта и объективной стороны конкретного состава преступления.
П. 2 – обязывает доказать «виновность» лица, т. е. до суда – форму вины и мотивы; роль конкретного лица, необходимые персональные данные о нем (в их числе могут быть сведения и о специальном субъекте), наличие и форма соучастия и некоторые другие обстоятельства. По сути ставится и решается вопрос: «кто это совершил?» или, иными словами, должны быть доказанными признаки конкретного субъекта преступления (в том числе и специального) и признаки субъективной стороны определенного состава преступления. Только эти доказанные обстоятельства могут дать правовое основание уголовной ответственности (ст. 8 УК РФ), т. е. доказанность всех необходимых признаков определенного состава преступления конкретным лицом. Не случайно древние очень верно подметили и нам завещали: если юридические доказательства есть, тогда юридически есть и преступление…
В российских кодексах до 60-х гг. ХХ века не было отдельной статьи о «предмете доказывания» по всем уголовным делам, но на практике и в теории использовалось довольно верное понятие – «главный факт», т. е. именно те обстоятельства, которые были в п. 1 и 2 ч. 1 ст. 68 УПК РСФСР, и перечислены сегодня в п. 1 и 2 ч. 1 ст. 73 УПК РФ. На мой взгляд, на групповых занятиях можно обсудить одномоментно с п. 2 и обстоятельства из п. 5 ч. 1 ст. 73, т. е. вопрос, когда следует установить и доказать еще некоторые «сопутствующие» обстоятельства, которые например, исключают преступность и наказуемость (по ст. 31, 37–42 УК РФ) либо исключают только наказуемость – при амнистии, давности, необходимости принудительного лечения невменяемого лица, наконец, при смерти лица, совершившего это преступление. При этом могут быть и сугубо процессуальные препятствия для досудебного и судебного производства по данному делу: когда нет необходимого по закону заявления или согласия (ст. 23; п. 5, 6 ст. 24 УПК) либо имеется неотмененное процессуальное решение – п. 4, 5 ч. 1 ст. 27 УПК.
П. 3 – отдельно выделяет обстоятельства, которые характеризуют личность обвиняемого (имея в виду и подозреваемого, и подсудимого тем более); хотя перед законом и судом все совершившие преступления должны быть юридически равны, но индивидуальный подход к личности любого человека не исключается и законом допускается, предусмотрен и поощряется, например, к несовершеннолетним, а также пожилым, женщинам, прежде всего, занятым воспитанием детей, к лицам, явившимся с повинной, возместившим ущерб и действительно раскаявшимся. При наличии доказательств и иных данных такие обстоятельства могут и должны существенно влиять на применение (или не применение) соответствующих мер процессуального принуждения, пресечения и даже наказания. По относительной аналогии следует также учитывать и обстоятельства, характеризующие потерпевших (физических лиц и не только), их взаимоотношения с обвиняемым лицом, и, разумеется, не только по делам частного и частно-публичного обвинения. По еще более «грубой» аналогии, сообразуясь с положениями п. 3 ч. 1 ст. 73 УПК, можно и нужно своевременно выявлять определенные основания и принимать соответствующие меры защиты и безопасности потерпевших, подозреваемых и иных лиц.
П. 4 – требует обязательной доказанности характера и размера вреда, причиненного преступлением; эти обстоятельства как бы дублируют п. 1, когда обязательным признаком объективной стороны некоторых составов преступлений должен быть только определенный вид и размер ущерба – «значительный», «крупный», «особо крупный», «тяжкие последствия» либо малозначительный (ч. 2 ст. 14 УК), т. е. такой, который совсем не имеет общественной опасности в качестве обязательного признака преступления. Значит, в п.4 не только и не столько «дублируется» п. 1, сколько требуется установление и доказывание наличия всех видов ущерба (в том числе потерпевшим юридическим лицам), а также фактически и формально юридически точное определение размеров ущерба. Практика, наверное, покажет, что наряду с этими обстоятельствами, по п. 4 – об ущербе, причиненном преступлением, после 01.01.2007, по большому ряду преступлений и их составов (см. п. «а» ч. 1 ст. 1041 УК РФ), надо будет установить и доказать, что должно подлежать конфискации, какое конкретно имущество и полученные доходы либо имущество, деньги, иные ценности, которые предназначались для финансирования и совершения преступлений: см. также п. 8 ч. 1 ст. 73 УПК, введенный в 2006 г.: см. СЗ РФ. 2006. № 31 ч. 1, ст. 3452.
П. 5 – обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния, как уже отмечалось, целесообразнее их рассмотреть ранее, т. е. вместе с п. 2.
П. 6 – смягчающие либо отягчающие наказание; они не должны повторять обстоятельства, которые указаны в описании признаков преступления; перечень вторых см. в ст. 63 УК, он исчерпывающий, а не исчерпывающий смягчающих наказание: см. ч. 3 ст. 60 и ч. 1 ст. 61 УК… Когда и куда относить состояние опьянения, и не только алкогольного, можно рассмотреть на групповом занятии, тем более, что ведомственная статистика советских и постсоветских времен показывает примерно одинаковое положение о том, что около 70 % преступлений совершается в состоянии опьянения.
Пункты 7 и 8 – мне представляются исключительно важными, т. к. при досудебном и судебном производстве обязательно должны быть установлены и доказаны основания и условия, определенные УК и УПК, «которые могут повлечь освобождение от уголовной ответственности и наказания». Речь идет о так называемых нереабилитирующих лицо основаниях – ст. 75, 76, 801, 90 УК и соответственно – 28, 25, 427 УПК (с учетом новаций 2006 и 2007 гг.), а также о применении судом принудительных мер воспитания, лечения, а теперь в п. 8 и конфискации... Хотя с вопросом конфискации еще много неясного и потому спорного, на мой взгляд, эти новации целесообразнее рассматривать и по УК и по УПК вместе с п. 4 ч. 1 ст. 73 .
Кроме п. 1–8 ч. 1, в ст. 73 УПК РФ есть и ч. 2, по сути, криминологической направленности о том, что подлежат выявлению и обстоятельства, которые способствовали совершению данного преступления. Это, конечно, важная часть дознавательской, следственной, экспертной, прокурорской и судебной деятельности (ч. 4 ст. 29, ч. 2 ст. 158 УПК; инструкция МВД РФ № 19-2006 г.). Она также связана с доказыванием, но весьма специфична и заслуживает отдельного рассмотрения, например, при подготовке и защите тематических письменных работ, рефератов, докладов по линии НИРС, причем не только о своевременности, содержании и форме представлений по уголовным делам, в том числе так называемых «обобщенных», но и о других мерах, включая дисквалификацию по КоАП, ГК, УК…
Итак, предмет УПД – это определенный законом круг (скорее «квадрат») обстоятельств, фактических и юридических, которые по каждому уголовному делу должны быть установлены и доказаны (ч. 1 ст. 73). Пределы УПД зависят от особенностей дела, деяния и участников, наличия обоснованных версий, очевидности: например, когда есть или нет данных о лице, совершившем преступление, при несовершеннолетии – ст. 421, невменяемости – ст. 434, vip – ст. 447, 448 УПК, наконец, от конкретных этапов и стадий досудебного и судебного производства. В этом и состоит практическое значение предмета и пределов УПД, чтобы обоснованными, доказанными, по сути, были основные решения по делу, от начала и до окончания производства, тем более, если при этом имелись элементы правомерного принуждения. Отмеченное относится как к «рубежным», так, и особенно, к итоговым процессуальным решениям, действиям и документам.
Понятие и определение «доказательства» не случайно в теории и на практике называют ключом, ключевым, для рассмотрения многих важных вопросов УПД. Основываясь на УПК РФ, можно попытаться дать свое авторское и учебно-практическое определение, разумеется, не бесспорное и необходимое для обсуждения на занятиях с юристами-практиками… Итак, доказательство (а) – это:
1) сведения (информация) о преступлении, причастных лицах и (или) об иных обстоятельствах, имеющих значение по данному либо другому уголовному делу – ч. 1 ст. 74 УПК (т. е. это относимость);
2) полученные соответствующим должностным лицом, только из определенных законом источников и в порядке, установленном и допускаемом УПК РФ – ч. 2 ст. 74 (т. е. это допустимость, если нет признака недопустимости по ст. 75 УПК);
3) проверенные и оцененные как достоверные, соответствующие действительности, а в совокупности – как достаточные – по ст. 77, 87, 88, 196 УПК (т. е. имеющие достоверность и достаточность).
Далее юристам-практикам важно иметь представление о понятиях использования и классификации доказательств в уголовно-процессуаль-ной деятельности. Так, при принятии решений доказательства обязательно должны быть проанализированы, в тексте некоторых процессуальных документов – при необходимости указаны, а в обвинительном заключении или акте обязательно – в перечнях систематизированных доказательств – как обвинения, так и защиты, при этом точно названы – вид, (т. е. процессуальная форма) каждого и кратко его относимость. Доказательства могут быть классифицированы: как прямые, т. е. прямо указавшие на обстоятельства из ст. 73 УПК, либо косвенные, т. е. через другие обстоятельства, как первоначальные или производные. Иногда закон и практика выделяют: явные (следы) или иные, в том числе микро, макро; уникальные, единоличные или множественные (до массовых); на бумажных, электронных и иных носителях, не требующих либо требующих перевода-преобразования в доступную информацию. Законодательство и теория доказательств иногда подразделяют досудебные и судебные доказательства, в том числе по вновь открывшимся обстоятельствам (ч. 3 ст. 413) или новым – ч. 4 ст. 413 УПК.
Таким образом, доказательство это не сам по себе объект, а его свойства, признаки: относимость, допустимость, достоверность, а для их совокупности – еще и достаточность. В ч. 2 ст. 74 действующий российский УПК перечислил и назвал следующие виды или процессуальные формы доказательств: 1) показания при допросе; 2) протоколы следственных и судебно-следственных действий; 3) заключения экспертов; 4) вещественные доказательства и 5) иные документы. Далее кратко о каждом из названных:
1) показания – только при допросе; только определенных законом лиц, а именно – свидетеля (ст. 56 УПК), потерпевшего (ст. 42), подозреваемого (ст. 46) и обвиняемого, подсудимого (ст. 47); по аналогии со свидетелем может быть допрошен и гражданский истец, ответчик, законный или другой представитель (ст. 44, 54, 48, 55, 426, 428, 437, 441 УПК); только в исключительных и указанных в УПК случаях в суде вместо показаний подсудимого, потерпевшего или свидетеля могут быть использованы протоколы прежних допросов этих лиц (ст. 276, 281, 247);
2) протоколы следственных действий и судебного (?) заседания – т. к. в ст. 83 нет расшифровки, то надо см. гл. 24–27 и п. 19 и 32, 33 ст. 5 УПК, в частности, п. 19 ст. 5 содержит общее и очень важное законодательное разъяснение неотложных следственных действий, производимых органом дознания после возбуждения уголовного дела, по которому следствие обязательно, с целью незамедлительного выявления и фиксации доказательств по делу (а иногда не только по этому делу – ч. 2 ст. 155 УПК); следственные – это особый вид процессуальных действий, цель которых получение и проверка доказательств (по-старому «следов»); что касается судов первой и апелляционной инстанций, то их действия, наверное, нужно бы называть судебно-следственными, т. к. их названия хотя и аналогичны следственным, но у них все специфично – их перечень и цели, условия и порядок проведения, фиксации и оформления.
При досудебном производстве, не только на мой взгляд, можно и нужно считать в качестве следственных (в широком смысле слова) все действия дознавателя и следователя, иногда специалиста и эксперта, которые указаны в УПК РФ и в соответствующих бывших приложениях к ст. 475, 476: 1) осмотр; 2) эксгумация трупа человека; 3) освидетельствование живого человека; 4) выемка; 5) обыск; 6) следственный эксперимент; 7) наложение ареста на почтово-телеграфные отправления (включая их осмотр, выемку); 8) контроль и запись телефонных и иных переговоров; 9) допрос; 10) очная ставка; 11) проверка показаний (ранее допрошенных) на месте; 12) предъявление для опознания; 13) получение образцов; 14) назначение и производство экспертизы; 15) помещение в медицинский стационар; 16) наложение ареста на имущество, деньги, счета (включая осмотр); 17) назначение и производство ревизии, налоговой и иной документальной проверки; 18) задержание по подозрению; 19) принятие явки с повинной или другого сообщения о преступлении, включая из-за рубежа. Итоговые документы всех указанных действий могут быть относимыми и допустимыми доказательствами, но формально не все они считаются протоколами следственных действий в узкоспециальном смысле, например № 13, 15, 16, 17, 18 и 19. Кроме того, УПК РФ рассматривает в качестве самостоятельного вида доказательств именно показания, изложенные в протоколе допроса, но не сам протокол и, прежде всего, выводы эксперта, а не сам по себе документ;
3) заключение эксперта, а при необходимости и показания эксперта – только для уяснения этого документа, но не для подмены его и выводов: см. ст. 57; ч. 1, 2 ст. 80; ст. 196, 204, 205, 206, 282, 283; ч. 3, 4, 5 ст. 413 УПК; Закон о государственной судебно-экспертной деятельности в РФ от 31.05.2001 № 73 (с изм., доп.) и ст. 292, 302, 307 (примеч.) УК РФ; повторюсь, доказательственное значение представляют, прежде всего, выводы эксперта (-ов), которые могут быть: категорическими (положительными или отрицательными); вероятными, тогда последние не могут быть в основе обвинения и тем более обвинительного приговора (см. п. 13 известного постановления Пленума Верховного суда СССР от 16.03.1971).
В ст. 196 УПК РФ, аналогично ст. 79 УПК РСФСР, определены случаи, когда по любому уголовному делу обязательным является именно это следственное действие (экспертиза) и этот вид доказательства, т. е. заключение эксперта: о причине смерти; характере и степени вреда здоровью (физическому, психическому); а при обоснованных сомнениях – о психическом состоянии подозреваемого, обвиняемого (подсудимого), о возрасте, о способности самому (самой) защитить свои права, правильно воспринимать обстоятельства по делу, давать об этом показания, участвовать в досудебном или судебном производстве (почти все это относится к потерпевшим и свидетелям); см. также: Новые Правила определения степени тяжести вреда, причиненного здоровью человека // Российская газета, 2007. 24 августа.
В УПК РФ был снят запрет производить экспертизу и тому лицу, которое по данному делу ранее участвовало в качестве специалиста (при осмотре и пр.), но ведь остаются основания для самоотвода и отвода, если обнаруживается недостаточная компетентность или чрезмерная заинтересованность, подчиняемость: ч. 2 ст. 70 УПК. К «старым» проблемам были добавлены новые, например, о допустимости назначения (и производства) экспертизы до возбуждения уголовного дела и до получения прокурорского согласия на возбуждение уголовного дела (ч. 4 ст. 146 УПК), что теперь исключено новациями 2007 г. Но и сегодня не стало яснее, например, с получением «основополагающих» доказательств по делам частного обвинения по ч. 1 ст. 115 УК (о причинении легкого вреда здоровью), по ч. 1 ст. 116 (о побоях) и т. д., а по делам о преступлениях, совершенных после 01.01.2007, где по УК и УПК предусмотрена конфискация, потребуется сложный комплекс оперразыскных, следственных и иных процессуальных действий, совокупность специфичных экспертных исследований и доказательств, чтобы при досудебном и судебном производстве, да и при исполнении соответствующих приговоров, было обеспечено реальное исполнение конфискаций;
4) вещественные доказательства (ст. 81, 82 УПК и бывшие формы процессуальных документов № 1, 3, 4, 5, 28, 44, 52, 70, 91, 145–147, 26сп и 43, а также п. 17 новой Инструкции о порядке представления результатов ОРД… от 17.04.2007 (Российская газета за 16.05.2007); как правило, из-за прямых связей с преступным деянием они незаменимы и являются объектами материального мира (а не идеального как сведения в виде показаний, признаний и т. п.). Нож, пуля, деньги «общака» всегда материальны, но они важны не столько «сами по себе», сколько явным наличием у них общих для любого доказательства свойств или признаков: относимости, допустимости и достоверности. Практика, теория и закон давно выработали и специальные требования-критерии, согласно которым (или хотя бы одному) материальный объект будет считаться вещественным доказательством:
• если он использовался как орудие преступления либо готовился для этого;
• был объектом преступного и иного неправомерного посягательства;
• сохранил на себе следы от применения орудия преступления либо от объекта посягательства;
• был или является результатом, включая доход, от преступления (-ий), как правило, длящихся или латентных, указанных или перечисленных в ст. 1041 УК РФ, а также других с признаками преступного или иного неправомерного посягательства, к примеру, по данным финансового мониторинга и некоторых иных служб;
• любой другой объект (материализованного мира), если он содержит в доступной форме сведения, с помощью которых могут быть установлены обстоятельства, которые имеют значение по делу – так называемы производные вещественные доказательства, «меченые» банкноты, ксерокопия несохранившегося документа и т. п.
И ранее, и особенно сегодня, по делам о преступлениях коррупционных, экономической направленности, средней тяжести, тяжким и особо тяжким преступлениям, всегда надо соблюдать обязательный процессуальный минимум – алгоритм при юридическом формировании, «рождении» любого «вещдока»:
1. Точно зафиксировать кто, когда, где, что и как обнаружил первоначально и «особые приметы» обнаруженного материального объекта.
2. Процессуальный осмотр – целесообразно с участием специалиста и понятых; при этом не должно быть сомнений в том, что осматривают именно тот, ранее обнаруженный объект, фиксируют и детализируют его «особые» и иные приметы.
3. Правомочное должностное лицо выносит постановление о признании объекта вещественным доказательством по конкретным признакам относимости, включая хотя бы один из указанных в ст. 81 УПК (в редакции 2006, 2007 гг.).
4. Иные документы (ст. 84 УПК), иными словами «другие документы», а не те, что были определены и рассмотрены ранее – как протоколы, заключения экспертов или документы-вещественные доказательства; иные документы (далее – ИД) являются самостоятельным видом доказательств, но они также не могут быть анонимными или секретными, неподлежащими для ознакомления и проверки; они могут быть в любой доступной форме, получены от официальных и прочих лиц, однако за исключением тех, кто ведет производство по данному делу. Разумеется, что ИД всегда должны содержать сведения об обстоятельствах, которые имеют то или иное, косвенное или прямое отношение к уголовному делу (т. е. тот же признак относимости); но весьма могут быть своеобразны признаки допустимости и достоверности ИД: прежде всего, у таких процессуальных документов, которые в действующем УПК формально не отнесены к следственным действиям и протоколам, например, задержание с поличным, явка с повинной, наложение ареста на имущество, на ценные бумаги и пр. В совокупности ИД вполне могут быть доказательствами, особенно на первоначальных этапах процесса, но, как правило, не могут быть основой обвинения и, тем более, обвинительного приговора.
Впервые появившиеся в Конституции РФ и УПК РСФСР новации о недопустимых доказательствах сначала не привлекли особого внимания юристов-практиков, даже у адвокатов, но затем стали чуть ли не главными средствами защиты от обвинения. Если в ч. 2 ст. 50 Конституции России сказано, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (УПК, но не только!), то в ч. 3 ст. 7 УПК РФ дополнено: «нарушение норм настоящего Кодекса дознавателем, следователем, прокурором или судом влечет недопустимость полученных таким образом доказательств». В УПК РФ 2001 г. включена специальная ст. 75. «Недопустимые доказательства» (т. е. «не доказательства»):
– так, в ч. 1 ст. 75 дан общий и оценочный признак недопустимости, т. е. нарушение принципиально важного правила получения соответствующих доказательств, которые поэтому не могут быть в основе обвинения (п. 1–4 ч. 1 ст. 73) и не должны использоваться при доказывании любого из обстоятельств, указанных, прежде всего, в ч. 1 ст. 73 УПК;
– в ч. 2 ст. 75 содержатся конкретные и не исчерпывающие случаи, когда доказательства считаются недопустимыми: п. 1 – если показания даны лицом при допросе в отсутствие адвоката, но в суде этим же лицом показания не подтверждены либо подсудимый отказался от дачи показаний;
– п. 2 – если показания любого лица основаны на непроверяемых «источниках»: слухах, предположениях, «нетрадиционных» методах, в том числе лай-детекторах либо традиционных, таких как «вали на… мертвого, неизвестного, уехавшего «за бугор», психобольного, наконец «на мента»…
– п. 3 – все другие виды доказательств, если было нарушено какое-то из обязательных правил типа гарантий (по Конституции, УПК либо другому федеральному закону), когда это нарушение существенно повлияло или могло повлиять на доказанность обстоятельств, прежде всего, п. 1–4 ч. 1 ст. 73 УПК, и если это нарушение затем не могло быть устранено (дознавателем, следователем, их руководителями, прокурором или в суде): см. соответствующие постановления Конституционного суда России от 08.12.2003 № 18 и Пленума Верховного Суда от 05.03.2004 № 1 п. 2 и др.
После надлежащей проверки и оценки представленных или полученных ими материалов дознаватель, следователь либо суд должны вынести специальное постановление о признании доказательства недопустимым: ст. 88 ч. 3, 4; 235; 475, 477 УПК и бывшее приложение почему-то лишь для суда и судей № 26. Надо полагать, что каждое такое доказательство может быть признано недопустимым не «вообще», а только по конкретному признаку, точнее, по его отсутствию, т. е. относимости, достоверности или допустимости. И допустимость либо недопустимость также должны быть конкретизированы: либо это недопустимый субъект УПД или такой же источник доказательств или недопустимые – способ получения, проверки или изъяны процессуального оформления – принципиальные, а не технические, невосполнимый, т. е. все это так называемые «корни отравленного дерева». В теории и на практике известно также о требованиях «асимметрии допустимости доказывания», но только почему-то для адвокатов, о допустимости, например, только для них и их клиентов всего, что прямо не запрещено УК и УПК РФ (ч. 2 ст. 16, п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК; ст. 303 УК и др.).
В чем особенности самого хода процесса доказывания по уголовным делам, его основных элементов и специальных правил: см. об этом ст. 85–88 и 89, 90 УПК и бывшие приложения-формы, судьба которых неясна.
Первый по логике и закону этап или элемент – это «собирание доказательств» (ст. 86), точнее, не доказательств еще, а сведений о том, что произошло, кто причастен и т. д.: п. 1–8 ч. 1 ст.73 УПК; собирание включает и представление возможных доказательств по требованию должностных лиц органов расследования или суда, по собственной инициативе «со стороны»; как правило, собирают возможные доказательства только указанные лица и только следственными, в суде судебно-следственными, а также некоторыми иными, но процессуальными действиями; представлять возможные доказательства могут адвокаты, их клиенты, частные лица, частные детективы и т. д.; собираемые и представляемые сведения, документы и другие объекты вводятся в уголовное дело только через допустимый вид (форму) доказательств, конечно, относимых и достаточно достоверных, что указано в (п. 361 ст. 5 и ст. 89 УПК), а также в межведомственной Инструкции 17.04.2007 о порядке представления результатов ОРД (Российская газета. 2007. 16 мая).
Собирание и представление возможных доказательств адвокатом определено ч. 3 ст. 86 УПК и ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ от 31.05.2002 № 63 (с изм. и доп.); при этом адвокат вправе:
• произвести опрос лиц с их согласия;
• запросить (и получить, так как выдать обязаны) необходимые справки, характеристики и иные документы (в подлиннике или заверяемые копии);
• использовать высококвалифицированных переводчиков и других специалистов, не исключая частных детективов и охранников (ст. 58, 59, 60 УПК, ст. 188 ГПК РФ);
• получать своевременно соответствующие уведомления, копии основных процессуальных документов, а по окончании досудебного и судебного производства (в судах первой и апелляционной инстанций) и копии других документов, за исключением, определенных в законодательстве.
Второй элемент УПД – проверка доказательств (ст. 87), а в суде и своего рода «перепроверка» и исследование; это также, как собирание доказательств, активная практическая и интеллектуальная деятельность, обязанность определенных законом должностных лиц и судей судов всех инстанций; вместе с тем, право адвокатов и иных участников; при этом проверка доказательств может быть не только путем следственных, судебно-следственных и других процессуальных действий, но и иными, но не запрещенными законом способами: см. указанные ранее ч. 3 ст. 86, ч. 3 ст. 6 и пр. В УПК есть и специально предназначенные, прежде всего, для проверки следственные действия:
• проверка показаний ранее допрошенных лиц (на месте преступления и т. п.) – ст. 194;
• очная ставка – ст. 192 (в суде – так называемы перекрестный допрос и пр.);
• предъявление для опознания – ст. 193;
• следственный эксперимент – ст. 181;
• контроль и запись переговоров – ст. 186 (по делам о преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлениях);
• экспертизы, в том числе и особенно дополнительная, повторная, комиссионная или комплексная, да и сам допрос эксперта по его заключению – ст. 196, 200, 201, 205, 207;
• правила о ведомственном контроле руководителей органов дознания и следственных органов, надзор прокурора, судебный контроль при производстве определенных законом оперативно-разыскных, процессуальных и следственных действий – см. ст. 29, 165 и другие с учетом новаций 2007 г.;
• допустим в суде допрос, в том числе перекрестный, понятых, специалистов, оперработников, дознавателей и следователей, но не о факте расследуемого деяния или о «признании» лица, а только о производстве какого-то действия согласно закону (УПК, «О милиции», «Об ОРД» и т. д.)… Что касается использования для проверки доказательств «детектора лжи» и других способов нетрадиционного характера, то это дело вкуса, и лучше об этом не скажешь, чем сказали некоторые авторы в своих работах: Ларин А. М., Криминалистика и паракриминалистика: научно-практическое и учебное пособие. М.: Изд-во БЕК, 1996; Китаев Н., Психофизиологическая экспертиза // Законность. 2007. № 3.
Третий элемент УПД – так называемая «свобода» оценки доказательств (ст. 17 УПК), которая должна производиться, тем не менее, только по некоторым специальным правилам оценки доказательств, причем по любому уголовному делу; при общности таких законоположений условно можно различить оценку доказательств предварительную и итоговую (например, при окончании расследования), а в судах – до вступления в законную силу судебного решения и после, когда, к примеру, приговор именем Государства обретает, по сути, силу Закона, обязательного для всех, кого он прямо и косвенно касается.
Оценка каждого доказательства на его относимость, допустимость и достоверность, а совокупности доказательств и на их достаточность – деятельность внешне пассивная, но внутренне – это самая напряженная работа, прежде всего, интеллектуальная работа профессионалов, т. е. дознавателя, следователя, их руководителей, эксперта, прокурора, адвоката и судей, по некоторым делам в суде – еще и при участии присяжных заседателей, что чаще усложняет, чем упрощает работу профессионалов.
Практика, законодательство и теория УПД выработали определенные правила (своего рода «Заповеди») для собирания, проверки, оценки и использования доказательств по уголовному делу:
1. Закон определил различные степени процессуальной самостоятельности, независимости и свободы оценки доказательств для различных участников уголовно-процессуальной деятельности.
2. Никакое доказательство не должно иметь заранее установленной силы и… «бессилия».
3. Один процессуальный источник (вид или форма доказательства) может давать несколько доказательств, а совокупность источников – только одно доказательство.
4. Только юридически доказанное существует юридически, а недоказанное, например, участие означает юридически доказанное неучастие.
5. Существенные сомнения необходимо устранить, а неустраненные – используются только в интересах обвиняемого и подсудимого.
6. Основой обвинения не могут быть доказательства, которые невозможно проверить.
7. Все, что в основе подозрения или обвинения должно иметь особую доказательственную значимость по данному делу, почему должно быть и особо фиксируемо, охраняемо и сохраняемо.
8. Одно доказательство, тем более признание, еще не полное, т. е. недостаточное, доказательство, в том числе и по делам о так называемой «сделке о признании» (ст. 28 УПК).
9. Даже alibi , тем более, повторяющееся (как modus operandi), может оказаться уликой поведения, доказательством соучастия, что подлежит проверке.
10. Показания основных участников, как со стороны обвинения, так и защиты, должны быть «опредмечены» – вещественными доказательствами, выводами и заключениями экспертов, другими документами, а те же «немые свидетели» должны найти свое место и в показаниях допрошенных лиц… Причем не только при допросах, но также и при очной ставке, проверке показаний на месте, следственном эксперименте и т. п. Это не должно быть формальным так называемым «закреплением признания», надо стараться искать и находить что-то новое, уточняющее, что ранее не было обнаружено и зафиксировано.
С учетом категорий обучающихся и форм обучения необходимо уточнить некоторые особенности правил использования в качестве доказательств по уголовному делу результатов оперразыскных мер (ОРМ), т. е. негласной деятельности и административных мер (АМ) милиции общественной безопасности. Напрямую результаты этих мер не могут использоваться как доказательства по уголовным делам, т. к. им «не хватает» допустимости, хотя налицо может быть и относимость и достоверность. Результаты ОРМ или АМ на практике часто используют в качестве фактического повода для возбуждения уголовного дела или возобновления приостановленного либо прекращенного производства, как основание для проведения следственных и иных процессуальных действий, принятия соответствующих мер процессуального принуждения, для обеспечения личной безопасности участников, при процессуально-профилактических действиях, выдвижении и отработке версий, составлении и реализации планов раскрытия и расследования преступлений.
В принципе для того, чтобы непроцессуальная информация становилась по уголовному делу допустимым доказательством надо применить процессуальный способ введения результатов ОРМ или АМ в материалы этого дела в качестве одного из видов доказательств, указанных в ч. 2 ст. 74 УПК РФ, чаще всего, в форме вещественного доказательства или иного документа, включая протоколы явки с повинной, задержание с поличным и другие. Статья 89 (Использование в доказывании результатов ОРД) состоит из одного предложения, которое содержит, по сути, лишь запрет на использование результатов ОРД, если они не отвечают требованиям, предъявляемым УПК к доказательствам… На мой взгляд, это полностью относится и к результатам любых иных мер, принимаемых согласно КоАП, НК, ТК, ГПК, УИК РФ и т. д. При этом и при первоначальном получении информации непроцессуального характера, и затем при переводе ее в определенный вид (форму) доказательства по уголовному делу надо соблюсти законоположения ч. 2 ст. 50 Конституции России и положения других, т. е. федеральных конституционных законов, «просто» федеральных, поскольку существенное их нарушение, а не только одного УПК, может превратить доказательство в недопустимое – п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК.
Разумеется, свое важное значение имеет и соблюдение подзаконных актов МВД РФ и других, полностью соответствующих Конституции и не противоречащих иным законам и подзаконным актам, которые должны пройти регистрацию в Минюсте России и быть официально опубликованными в доступных СМИ, прежде всего в «Российской газете», если они затрагивают конституционные права и свободы граждан либо юридических лиц. В межведомственной Инструкции 2007 г., как и в документе 1998 г., определен общий порядок представления результатов ОРД дознавателю, следователю, органу дознания и следствия, прокурору и в суд. Среди общих положений о порядке представления результатов ОРД в качестве доказательств можно отметить, что: 1) только соответствующий руководитель определенного оперразыскного органа, подразделения, службы правомочен принимать решение в виде постановления о представлении конкретных сведений и материалов судье, прокурору, следователю или дознавателю; 2) при крайней необходимости и по определенным правилам с представляемых материалов может быть снят ограничительный гриф; 3) способ передачи и фактическая передача информации также должны обеспечивать как своевременность получения доказательства, так и их сохранность, а также надлежащее и правомерное их использование, обратную информационную связь и т. д.
В теории и законодательстве, на практике «имеют место» и так называемые формальные доказательства, т. е.: когда вообще не требуется особое доказывание общеизвестных фактов. По УПК РФ допускается действие преюдиций (ст. 90), презумпций (ст. 14; ч. 1 ст. 91; ст. 314; ст. 390; ст. 405 УПК), к последним можно отнести те же правила об обязательности экспертиз (ст. 196 УПК). В российских УК и УПК хуже стало с неформальными и «размытыми» критериями о возрасте, вменяемости и новациями о конфискации в качестве иной меры уголовно-правового характера.
В заключении о систематизации доказательств и других материалов по уголовным делам. Это важная часть практической и интеллектуальной работы профессионально подготовленных дознавателей, следователей до суда под контролем и надзором соответствующих руководителей органов дознания, следствия и прокуроров, а в суде при участии государственных и частных обвинителей, профессиональных судей и адвокатов. В УПК РФ и бывших приложениях-формах ключевых процессуальных документов, как правило, предписана обязательность обоснования их необходимыми доказательствами, а обвинительного заключения и обвинительного акта – специальными перечнями доказательств, как обвинения, так и защиты (см. ст. 220, 225 УПК и их формы – № 158, 163, которые используются, так как других пока нет). Важно тут заметить, что один вид доказательства, например, показания, может содержать доказательства и обвинения, и защиты. Кроме того, адвокаты и их клиенты (не только на стороне защиты) вправе заявлять ходатайства, жалобы о признании в качестве доказательств определенных документов, о допросе лиц в качестве свидетелей и т. п., и в результате по делу также могут быть получены допустимые доказательства. В перечнях доказательства должны быть точно названы – своим наименованием (согласно ч. 2 ст. 74) УПК и кратко указана относимость каждого (согласно п. 1–8 ч. 1 ст. 73 УПК); разумеется, указываются и соответствующий том, страницы, а не «листы» уголовного дела.
Определенная логика (хронологическая или иная) должна быть при систематизации доказательств в каждом из перечней, в том числе (по многоэпизодным делам) целесообразна разбивка перечней доказательств по эпизодам или по участникам: см. об этом известное Постановление Пленума ВС РФ от 05.03.2004 № 1, хотя сегодня и в нем должны найти отражение новации 2006–2007 гг. и, по сути, потребуется другое постановление… По той же логике и системе хронологической или иной надо указать и обстоятельства – как отягчающие, так и смягчающие наказание и даже список лиц, подлежащих вызову в суд. Об этом с учетом новаций см. также: Божьев В. Пятилетие УПК РФ // Законность. 2007. № 1; Исаенко В. Использование возможностей судебной экспертизы // Законность. 2007. № 2; Михайловская И. Б. Соотношение судебных и следственных доказательств // Государство и право. 2006. № 9; Макогон И. Построение комплексов улик // Законность. 2006. № 10; Шейфер С. А. Роль защиты в формировании доказательственной базы // Государство и право. 2006. № 7; Белкин А. Р. Теория доказывания в уголовном судопроизводстве. М: Норма, 2005; Балакшин В. «Асимметрия» правил оценки допустимости доказательств // Законность. 2007. № 3; Шейфер С. А. Обновление правовой регламентации доказывания по УПК РФ: шаг вперед? // Государство и право. 2004. № 12; Кехлеров М. Особенности доказывания по уголовным делам о терроризме; Жуланов В., Ищенко Е. Анализ информации из электронных баз данных в следственной группе // Законность. 2007. № 4; Доля Е. Конституционность п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК // Законность. 2007. № 5; Никитин Е. Надзор за законностью оперативно-разыскных мероприятий // Законность. 2007. № 6; Следствие по контракту // Российская газета. 2007. 29 августа.
|
|
