Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

Смирнов А.В.
Состязательный процесс. СПб.: Альфа, 2001. 320 с.

§ 5. Мусульманская (шариатская) историческая форма судопроизводства

Данная форма (морфологический тип) процесса более всех других достойна определения "историческая". Она является частью шариата (араб. - "прямой путь", или "путь следования"), то есть совокупности религиозных предписаний мусульманам, касающихся практически всех сторон их жизни. В религии ислама, сущность которого составляет требование безусловного подчинения воле и повелениям Всевышнего, шариат является главным звеном. Основой и первоисточниками шариата является непререкаемое "божественное откровение" - нормы Корана, состоящего из обращений Аллаха к его пророку Магомету (Мухаммеду), обращений самого пророка и сунн - то есть традиций, основанных на действиях и высказываниях Магомета (хадисы). Вторым источником шариата служит иджма, нормы, составленные по единодушному согласию муджтахидов - общепризнанных знатоков шариата, юрисконсультов, имеющих право на иджтихад - создание правовых норм, вытекающих из первоисточников - Корана и сунн. При этом иджтихад может различаться в различных мадхабах, то есть исторически сложившихся школах, или течениях, мусульманского правоведения,1 в то время как иджма есть консенсус различных школ. Однако первоисточники сегодня имеют скорее историческое значение, поскольку лишь нормы, опосредованные иджмой, могут служить для практического применения судьями. Третий, вспомогательный, источник - кийас - представляет собой толкования по аналогии с правилами иджмы, призванные восполнить пробелы правового регулирования рациональными нормами. Кийас может быть сравним с юридическими презумпциями в западной юриспруденции.2 Совокупность доктринального толкования законов шариата называется ильме-фикхом, правоведением (в отличие от ильме-келом - учения о догматах веры), а неукоснительное следование ему - таклидом. Фикх окончательно оформился уже к X в. н. э. и с тех пор почти неизменен. Мусульманским правителям теоретически не дано создавать законодательство - можно только издавать административные акты, не нарушая норм шариата. Поскольку шариат имеет религиозную основу, одних лишь ссылок на целесообразность, разум и справедливость или даже обычай для принятия судебного решения недостаточно - оно обязательно должно опираться на фикх.3 Одной из частей фикха является эхком - узаконения, касающиеся гражданского быта, в том числе уголовных преступлений, наказаний и судопроизводства.

Судебная организация состоит, во-первых, из судей низшего звена - кади (кази). Кади подчиняются хакимам (хакиме шер'э),

1 Различают несколько мадхабов (араб. - путей), или толков: суннитские - ханефитский (Турция, мусульманские страны бывшего СССР,Иордания, Сирия, Афганистан, Паскистан, Индия, Бангладеш), малекитский (Сверная и Северо-Западная Африка), ханбалитский (Аравия), шиитский (Иран и Ирак), ваххабитский (Саудовская аравия) и др. Они, в свою очередь, не всегда однородны и могут состоять из внутренних течений, школ.

2 В шиитском толке Ислама, в отличие от суннитского, кийас формально не признается.

3 Давид Р. Основные правовые системы современности. С. 382- 407; Сюкияйнен Л. Р. Шариат и мусульманская правовая культура. М., 1997

191

или муфтиям. Судьи вправе издавать фетвы-повеления.1 Что касается собственно процесса, то шариат не делает различия между уголовным и гражданским судопроизводством. С точки зрения идеальной типологии шариатское судопроизводство занимает промежуточное положение между обвинительным и частно-исковым видами. Частно-исковые признаки процесса усматриваются в том, что в нем действуют обвинитель (истец), которым, как правило, является сам потерпевший и обвиняемый (ответчик). Они считаются равными сторонами и сами ведут свое дело. И обвинитель и обвиняемый вправе представлять доказательства и присутствовать при всех процедурах, высказывать свои доводы и контрдоводы. За обвиняемым признается право на защиту, и он считается невиновным, пока не доказано обратное. Судопроизводство происходит устно и гласно, в публичном месте, обычно в мечети. Существуют следующие виды доказательств: показания свидетелей, личный и домашний обыск, признание и клятва.2 Общее правило состоит в том, что доказательства оцениваются по внутреннему убеждению судей за исключением тех случаев, когда фикхом предусмотрены особые предписания, касательно формальных требований к доказыванию. "Пророк не установил особых правил (для доказывания. - А. С.) кроме того, что правосудие должно руководствоваться обстоятельствами дела,- пишут мусульманские правоведы, адвокаты Верховного суда Пакистана Ш. Махмуд и Н. Ш. Махмуд.- Иногда судебные решения основываются на показаниях свидетелей с обеих сторон, иногда лишь на клятве обвиняемого, иногда на показаниях одной женщины-свидетеля, а иногда только на показаниях обвинителя. Единственное намерение, открываемое из различных принципов доказательственного права, угодных Пророку,- это то, что ни суд не может быть стеснен требованием определенного числа свидетелей (исключая случаи, установленные Хаддом), ни показания обвинителя, если они ничем не опровергнуты, не могут считаться недостаточными для признания обвинения доказанным".3

Большое доказательственное значение придается экрору, то есть признанию стороной тех или иных фактов. Экрор обязывает сознавшееся лицо подвергнуться последствиям, вытекающим из признания. Однако "признание факта стороной не является обязательным для суда, который по внутреннему убеждению

1 Торнау Н. Изложение начал мусульманского законоведения. СПб., 1850.С. 28-31,436.

2 См.: Lippman M., Me. Convillec and Jerushalmi M. Islamic criminal law and proceedure. An introduction. N.Y., 1988.

3 Sh. Shaukat Mahmood, Sh. Nadeem Shaukat Mahmood. Principles and digest of Muslim law. Noor Villa, 1993. P. 2.

может объявить экрор недействительным. Различают экрор серрих - ясное и определенное признание, и экрор мюбхем, признание неопределенное, в общих выражениях. В последнем случае судья обязан потребовать от мюкирра (лица, сделавшего такое признание) объяснения для точного определения содержания экрора. Если экрор противоречит показаниям истца-обвинителя, то обвиняемому в подтверждение своего признания предоставляется возможность подкрепить его таким средством доказывания, как клятва, или присяга, приносимая именем Бога (Валлахи, Биллахи, Таллахи). После принесения присяги (мюггелезе, валлахи) присягнувший обязан раздать милостыню (кефореò). Близким к присяге является эдолепг - удостоверение свидетелями, напоминающими соприсяжников, хорошего и благочестивого поведения обвиняемого. Однако наличие в шариате клятвы как средства доказывания является признаком, выходящим за рамки частно-исковой (акционарной) формы, и свидетельствующим о сохранении здесь элементов обвинительной разновидности состязательности.

Шариатский процесс насквозь пропитан сакральным началом, и хотя стороны обвинения и защиты здесь активны (могут представлять доказательства и т.д.), исход их спора зависит главным образом не от этой рациональной активности, а от мистического "откровения", которое выражается посредством убеждения судей, приносящих перед началом судебного заседания специальную молитву, или путем применение основанных на хадисах и иджме ряда формальных правил доказывания. Последние заключаются в неравнозначности различных видов доказательств и требованиях их определенного сочетания в целях получения "полного" доказательства. Так, согласно шариатской доктрине, не могут быть свидетелями немусульмане; лица, моложе 10 лет, престарелые; люди, употребляющие спиртное или одевающие шелковое платье не во время войны, а также известные иным неблагочестивым поведением. Впрочем, свидетель, репутация которого скомпрометирована, может очистить ее через эдолет. Предпочтение отдается свидетелям-очевщщам, но производные показания двух свидетелей понаслышке (шахиде фер'е) могут заменить показания одного очевидца. Достаточным доказательством признается также сочетание очевидца и одного свидетеля понаслышке. Если судья получает действительное показание очевидца и оно не казанияю понаслышке, он обязан принять его за основу решения. При разноречии свидетельских показан зволить обвинителю (истцу) присягнуть и вновь объявить свое требование. В случае, когда оно согласуется с каким-либо из свидетельских показаний, судом выносится решение в пользу этой стороны.1

193

Достаточность доказательств в большой степени зависит от предмета разбирательства. По предмету хекук уллах ("узаконения божества", Хадд) требуются показания не менее чем двух мужчин. Свидетельство одного мужчины и любого количества женщин не принимаются. Также не действительна присяга доносителя. Доказать факт лесбиянства или мужеложе-ства можно показаниями четырех мужчин и двух женщин либо двух мужчин и четырех женщин. Менее жесткие правила существуют по предмету хекук уннос (узаконения, установленные людьми). Все это свидетельствует о сохранении в шариате сильной обвинительной составляющей.2

Как видим, шариатское судопроизводство с позиции идельной типологии не является чем-то уникальным. Оно аналогично в этом отношении европейскому процессу раннего средневековья. Это становится еще более понятным, если учесть, что фикх окончательно сформировался к X в., то есть примерно в ту же самую эпоху, когда в Европе процветали ордалии, присяга и судебные поединки, словом, обвинительный процесс. Однако шариат предложил тогда более цивилизованную судебную процедуру и правила доказывания, основанные не на склонении перед волей рока или грубой силой, а на признании "божественных предписаний", за которыми фактически скрывались рациональные формальные правила. Что же касается его морфологического типа, то он действительно весьма своеобразен, что не мешает и здесь наметить некоторые параллели.

По мнению известного французского компаративиста Р. Давида, "основанное на Коране мусульманское право следует рассматривать как систему, совершенно независимую от всех других правовых систем, не имеющих того же источника. Сходство с другими системами, которое может наблюдаться в решениях по тому или иному вопросу, можно объяснить с мусульманской ортодоксальной точки зрения только простым совпадением. Ни в коем случае нельзя говорить о каких-то заимствованиях мусульманским правом иностранных идей и положений. Влияние мусульманского права на европейские правовые системы столь незначительно, что им можно пренебречь".3

1 Некоторые школы (например, Аземи) не признавали права суда принять решение при разноречии показаний, другие (Шафи'э) принимают разноречивые показания, если различия в них касаются только количественной стороны, а не существа предмета. При этом за справедливое принимается то свидетельство, которое указывает на меньшее количество. (См.: Торнау Н. Изложение начал мусульманского законоведения. С. 436.)

2 см.: Там же. С. 366-370, 434-436.

3 Давид Р. Основные правовые системы современности. С. 390.

194

Последняя мысль Р. Давида нуждается в доказательстве, ибо некоторые исторические факты позволяют предположить иное. В самом деле, нетрудно заметить, что формальная система доказательств, существующая в шариате уже к X в., до определенной степени предвосхищает "закон Моисеев", как называли в Европе за попытки опереться на авторитет Библии, в первую очередь Ветхого завета, инквизиционный тип судопроизводства с развитой системой легальных правил доказывания."Но следует указать на то примечательное обстоятельство, что начало инквизиционного процесса (канонического и светского в городах Северной Италии) в Европе (XI-XIII вв.) приходится как раз на пик эпохи крестовых походов (1095-1291 гг.), когда французские, немецкие, итальянские и другие крестоносцы, а также обслуживающие их морские коммуникации и торговлю североитальянские города-государства впервые тесно соприкоснулись с культурой мусульманского Востока, в том числе при создании ими на территории Палестины своих государств с мусульманским населением, которое, вероятнее всего, продолжало придерживаться норм шариата (Иерусалимское королевство, Эдес-ское графство, Антиохийское княжество и т. д.).1 До этого розыскные формы, самостоятельно возникшие в Европе благодаря, с одной стороны, норманнам (ассиза), а с другой - рецепции имперского римского права, совершенно не знали сколь-нибудь концептуальной системы легальных доказательств и до середины XIII в. пытались использовать в доказывании сначала старые ордалии, а затем пытку.2 Можно предположить, что более тонкая восточная идея теологического освящения судебного решения при помощи системы "совершенных" и "несовершенных" доказательств могла приглянуться предприимчивым европейцам (скорее всего, итальянским легистам), увидевшим на практике ее преимущества, и была импортирована вместе с другими заимствованиями с Востока сначала в Северную Италию, а затем и в Германию - страны, объединенные тогда в Священную Римскую империю. Именно в Северной Италии, а зат|гм в Германии легальная система доказательств со временем и обнаружилась, будучи подхвачена и развита легистами, но уже в рамках не мусульманско-обвинительной, а хри|тианско-инквизи-ционной процессуальной формы. Отсюда он!распространилась во Францию и другие континентальные стршш. Поразительно сходство формальных правил доказывания вдаедневековом европейском

1 См.: Всемирная история: В 24 т. Т. 8: Крестоносцы и монголы. С. 66-90.

2 См.: Чельцов-Бебутов М. А. Очерки по истории суда и уголовного процесса в рабовладельческих, феодальных и буржуазных государствах. С. 225-226

196

инквизиционном процессе 1 и описанных выше, действующих в шариате. Так, в европейском процессе не допускались к свидетельству дети до 14 лет (в шариате - до 10), "бесчестные" (в шариате - потерявшие "благочестие"), показания женщин, точно так же как в мусульманском процессе, рассматривались как "худшие" по сравнению с показаниями мужчин, свидетельство двух мужчин считалось наилучшим доказательством (как и в шариате - по делам о преступлениях против узаконений Аллаха), показания очевидцев и здесь и там предпочитались показаниям свидетелей понаслышке, а показания, содержавшие противоречия, отвергались целиком (так же, как в школе Аземи в шариате), свидетели и в инквизиционном процессе ив шариатском суде обязаны были давать показания против самих себя и своих близких. Конечно, наше умозаключение - это лишь гипотеза, для проверки которой требуются не только хронологические совпадения и констатация идентичности юридических форм, но серьезные исторические изыскания, однако она объясняет внезапное появление "готовой" формальной системы доказательств на сцене средневекового западноевропейского судопроизводства, а также ставит под сомнение довольно странный тезис о том, что шариат, в отличие от многих других компонентов арабо-мусульманской культуры, никогда не оказывал ровно никакого влияния на другие, тесно соприкасающиеся с ним цивилизации.

В современном мире шариатские, или мусульманские, право и процесс не вполне тождественны праву мусульманских государств. Отступления от идеала шариата связано с тремя факторами: вестернизацией права ряда мусульманских стран, его кодификацией и упразднением шариатских судов, призванных применять нормы шариата. За пределами семейных, наследственных и иных личных отношений, особенно в сфере охраны общественного порядка (в том числе уголовных и уголовно-процессуальных отношений), шариат уступил место заимствованиям из романо-германского (Алжир, Египет, Марокко, Тунис, Турция) или английского общего права (Индия, Пакистан, Малайзия, Нигерия).2 Вместе с тем шариат рано вычеркивать из числа крупнейших исторических форм в современном мире. Можно составить целый список мусульманских государств, где шариатское судопроизводство сохраняет свои позиции почти в неприкосновенности (Саудовская Аравия, Аден, Арабские Эмираты, Иран, Афганистан и др.).

1 См.: Чельцов-Бебутов М, А. Очерки по истории суда и уголовного процессав рабовладельческих, феодальных и буржуазных государствах. С. 251-252.

2 См.: Давид Р. Основные правовые системы современности. С. 400.

196

Оно приспосабливается к современныс условием не через вестернизацию, а путем применения формально противоречащих Корану и хадисам обычаев (адатов) и регламентов, издаваемых властями, а также так называемой юрисдикцуии справедливости. Означает ли это,что речь идет лишь об обскурации и передитках средневековья, своего рода "зигзаге истроии", как считают некоторые авторы? 1 Представляеться, что действительность намного сложнее. Шариат - важная часть ислаамской цивилизации, которая продолжает существоватьна огромной территории - от Марокко до Филиппин и от Волги до Замбези - и потенциал этой цивилизации далеко не исчерпан. Одним из ее выдающихся достоинств, как считает английский историк Арнольл Дж. Тойнби, является присоединение Исламом рассового сознания2 Причем межнациональное религтиозное единство в условиях существования множества независимых мусульманских государств рассматривается многими исламскими народами как надежда на сохранение их устойчивости и самобытности в условиях противостояния западной культуре и политическому влиянию. Ранее эту функцию традиционно выполняло восточное государство, которое управляло огбществом принципиально иным, чем европейское, способом. Для него характерны особые принципы взаимообмена, распределения избыточного продукта и труда коллектива, абсолютная власть правящих верхов и сакрализация вождя, система идеологического обоснования статус-кво, опирающаяся на привычные нормы морали и религиозные установления. "Все это являло собой мощную оборонительную систему, призванную решительно противостоять всему тому новому, что могло разрушить веками создавшийся и заботливо сохранявшийся баланс" 3 . Внутренняя трансормация, запущенная под влиянием европейского колониализма, пивела к ослаблению традиционного деспотического восточного государства, стоявшего на страже консервативной стабильности. Определеным компенсаторм этой потере, цементирующим фактором мусульманского общества служит теперь именно ислам и его нормативное содержание - шариат. Особенно стремление жить по традиционным нормам шариата характерно для руппы стран, где сила традиции в период колониализма более всего сохранлось и противостояла внешним импульсам (Иран, Афганистан, Ливия, Аравия, Кувейт ит.д.).

1 см. Артемьев В. Мусульманское уголовное право - пережиток средневековья // Российская юстиция. 1997. № 11. С. 17.

2. См.: Тойнби А. Дж. Цивилизация перед судом истории. СПб., 1996. С. 125-128.

3. См.: Васильев Л.С. История Востока. Т. 1. М., 1994. С. 78-80.

197

Как правило, это в прошлом наиболее осталые страны арабо-исламскиго мира, многие из которых обогатились за счет нефти порсле деколенизации (Саудовская арави и другие арабские страны Персидского залива, а также Иран), другие "Делают деньги" на наркобизнесе (афганские талибы) 1 Несмотря на современную инфраструктуру и высокий уровень жизни в некоторых из них, политические и гражданские институты здесь как бы законсервировались и отстают в своем развитии. Итменно из этого религиозно-финансового "оазиса" можно ожидать нового наступления шариата и иего судебных форм на другие мусульманские регионы. Однако, более продуктивным представляется путь энергичной трансформации и модернизации традиционных исламских структур, в том числе и судебных, по которому идут такие мусульманские государства. Как Турция, Египет, Алжир, Тунис и др. "Можно ожидать - считае Р. Давид, - что в указанных странах возникает синтез категорий и понятий, заимствованных из западного права, и методов рассуждения и подх-ода, глубоко пронизанных традицией мусульманского права" 2 Возможно, наследие шариатского судопроизводства с его традициямиподлинной духовной ответственности всех участников за свои действия явится тем недостающим звеном, которое вместе с другими нахолдками позволит западным процессуальным формам обрести и на Востоке и на Западе "второе дыхание", оправдывая, пусть с несколько неожиданной стороны, суру Корана: "Аллаху принадлежит и восток и Запад" 2 .

1. См. Скакунов И. "Серая смерть" приходит с Востока // Сегодня. 2000.2 марта.

2. Давид Р. Указ. соч. С. 399.

3. Коран. Сура 2. Корова, стих 115.