Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

Смирнов А.В.
Состязательный процесс. СПб.: Альфа, 2001. 320 с.

Раздел VI ДИСКУРСИВНО-СОСТЯЗАТЕЛЬНЫЙ ПРОЦЕСС

§ 1. Судебные реформы конца XX в. и дискурсивная состязательность

221

Описанные выше идеальные и морфологические типы и виды процесса при последовательном рассмотрении обнаруживают некую общую тенденцию. Социологически она состоит в рационализации судопроизводства как формы социального действия. Причем в процессуальных системах, принадлежащих к обществам либерального цивилизационного типа, рационализация выражается в постепенном (не лишенном противоречий) увеличении степени свободы участников, ,а Значит, и развитию форм их самореализации, что в итоге приводит к возникновению и росту коммуникативного начала в судопроизводстве. Коммуникативный тип социального действия предполагает координат цию усилий участников процесса с намерением достичь их общего согласия. В юридических терминах это означает расширение в уголовном судопроизводстве состязательных начал вместе с усилением здесь публичности, понимаемой как открытость процесса. Эта открытость в своем развитии не сводится к традиционной для прежнего состязательного процесса гласности, а затрагивает сам механизм формирования в процессе властной воли, ибо коммуникативный тип действия неразрывно связан с понятием дискурса, этой "посреднической инстанции между разумом и волей".1 В этой связи можно ожидать появления в современном мире нового порядка судопроизводства, который можно назвать дискурсивно-соспгязательным. В настоящее время он находится в фазе зарождения, однако ни одно из тех положений, которые будут сформулированы в этом параграфе, не является просто проекцией умозрительной теоретической конструкции.

1. Хабермас Ю. Демократия, разум, нравственность. Московские лекции. М., 1995. С. 39.

222

Их реальные прообразы разбросаны по легислативным формам в качестве уже реальных ростков нового правового содержания. Предлагаемая нами концепция процесса имеет вероятностный характер, однако степень верификации отдельных ее частей различна. Некоторые ее признаки, на наш взгляд, уже активно проявили себя в ходе либеральных законодательных реформ и экспериментов в области уголовного судопроизводства,-развернувшихся в последние десятилетия XX в. в ряде европейских государств (Германия, Франция, Италия, Испания, Португалия, Великобритания, Россия И др.), другие - еще ждут своего часа. При этом нельзя сказать, чтобы этот про-1 цесс шел гладко - реформы нередко сменяются контрреформа-1 ми, частичным возвратом к прежним процессуальным формам, как это имело место во Франции в 1993г. и в Италии в 1989-1992 гг. Подчас новшества пробивают себе дорогу не законодательным, а явочным порядком, через криминологические программы и судебную практику, как, например, медиационные процедуры в Англии. Возможно, непростой путь реформ связан со стремлением энтузиастов "поторопить время", воплотив теоретические проекты в жизнь, когда для этого еще не созрели все необходимые предпосылки, однако общая тенденция перемен в подавляющем большинстве государств ясна - это стремление распространить состязательность не только на судебные стадии процесса, но и на предварительное расследование, в первую очередь за счет перераспределения здесь процессуальных функций, превращения традиционного следственного судьи (Ju8e d'instruction) в "судью над следствием" (Juee de 1'instruction), а также достижения на предварительном расследовании действительного равенства сторон.1

Собранные вместе, признаки нового процесса представляют собой "проекцию" представлений об информационном (постиндустриальном) обществе на соответствующий ему этап развития судопроизводства, - это, по существу, опыт футуристического прогноза, поскольку сама информационная цивилизация будущего - пока также прогноз, хотя достаточно авторитетный, получающий среди ученых и политиков все большее признание.2 Вместе с тем почти каждый из этих признаков уже имеет более или менее ясный прообраз, а то и готовую форму в какой-либо из уже существующих ныне легислативных форм.

1 См.: Головко Л. В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. С. ПО-111, 126-127. 2

См.: Урсул А. Д. Путь в ноосферу. Концепция выживания и устойчивого развития цивилизации. М., 1993.

223

Данный процессуальный строй с социологической точки зрения отвечает такому этапу общественного развития, главная цель которого состоит в примирении индивида с его социальной сущностью, в достижении им более высокой степени социализации. Предыдущий публично-исковой порядок процесса, как мы знаем, также ставил перед собой эту задачу, однако делал он это еще половинчато, "с оглядкой", пытаясь механически выравнять положение сторон за счет предоставления обвиняемому дополнительных, но пассивных процессуальных гарантий, оставляя последнее слово за государством. Главной цели он не достиг, ибо процесс оставался исковым, а значит кон-фронтационным и комбатантным, что отражало (и в значительной мере отражает) реалии индустриального мира, который еще не научился сглаживать остроту социальных противоречий. Социологически дискурсивно-состязательный процесс адекватен обществу постиндустриального (информационного) типа, которое сейчас также пребывает в стадии становления и где публичные цели должны достигаться не за счет перераспределения общественных ресурсов в пользу узкого круга властвующих субъектов, но стимулирования социально значимых интересов всех индивидов, предоставления им широкого доступа к главному ресурсу новой цивилизации - информации, максимальных возможностей для реализации своего личностного потенциала.1 Если частно-исковой процесс - это суд, порожденный эпохой "первой волны", или аграрной цивилизацией (по Э. Тоффлеру), публично-исковой строй соответствует второй, "индустриальной "волне", то дискурсивное судопроизводство - это состязательная юстиция постиндустриального общества. Причем говорить о развитии состязательности здесь можно в двух аспектах - количественном и качественном.

Количественный аспект на теоретическом уровне более изучен, поскольку в общем и целом находится в русле развития европейского права и так называемой европейской модели уголовного процесса2. Он связан с распространением состязательности "вширь" и "вглубь" процесса. Если распространение "вширь" означает вовлечение в орбиту состязательных действий максимального количества его участников, а в конечном счете расширение его социальной базы, то движение "вглубь" есть

1 См.: Тоффлер Э. Третья волна. М., 1999. С. 684-686; Kumar К. The rise of modern society. Aspects of the social and political development of the West. Oxford, 1988. P. 10; Martin W. J. The information society. L, 1988. P. 42. 2

См.: Дельмас-Mapmu М. Интернационализация преступности и ответ движения социальной защиты. Европейская модель уголовного правосудия Уголовная юстиция: проблемы международного сотрудничества. М., 1995.С. 37

224

проникновение состязательных принципов на все стадии, в самые отдаленные уголки судопроизводства. Вместе с тем, количественные изменения, как известно, обладают способностью порождать качественные сдвиги. Поэтому оба названных аспекта - и количественный и качественный - в сущности образуют единую восходящую экспоненту развития.

Формирующийся порядок процесса делает преимущества состязательности одинаково доступными и надежными для каждого, а не только для сильного или властного, как это имело место в исковых видах состязательности.1 "Малое внутри большого - прекрасно",- этот лозунг информационной цивилиза-; ции2 актуален и для нового судопроизводства. В этом смысле можно говорить о демократизации состязательного начала в дискурсивном процессе. В чем она выражается? В том, что равенство сторон становится более глубоким и реальным. Дискурсивная состязательность стремится обеспечить стороны не просто формально равными, но фактически достаточными возможностями для активной защиты своих законных интересов. Речь, таким образом, идет не о равноправии (идентичности прав) сторон, а об их функциональном равенстве, когда равны не столько права (в полном объеме они могут не совпадать), сколько процессуальные функции. Равенство функций не означает их предметного совпадения - обвинение, защита и судебная функция по-прежнему строго разграничены - оно заключается в их одинаковой "мощности", способности сторон равноэффективно добиваться своих целей. Правда, в публично-исковом процессе права сторон также не полностью совпадали (так называемая асимметрия прав), ибо публичный обвинитель имел больше возможностей по собиранию доказательств, чем защита, а защита, в свою очередь, пользовалась определенными преимуществами в рамках института favor defensionis. Однако это не было полным равенством функций, поскольку у стороны обвинения имелось неоспоримое преимущество наступательной активности. В отличие от искусственного выравнивания сторон за счет предоставления защите ряда; пассивных гарантий, как это имело место в публично-исковом процессе, функциональное равенство означает, что участники наделяются сверх того новыми правами - назовем их дискретными полномочиями сторон.

1. В этом плане различие между частно- и публично-исковыми видами заключалось лишь в том, что частно-исковой процесс объективно "подыгрывалв основном сильному индивиду, а публично-исковой - сильному государству.

2 Тоффиер Э. Третья волна. С. 423.

225

Эти полномочия означают, во-первых, обязательность для официальных органов, и в nepвую очередь для суда, определенных законных требований сторон (главным образом касающихся получения доказательств), а во-вторых, возможность реализации своих прав непосредственно самими сторонами в силу указания закона, не испрашивая каждый раз разрешения у какой-либо процессуальной инстанции. Благодаря этому частные лица способны активно защитить свои законные интересы, не полагаясь исключительно на милость и добросовестность публичных органов государства. Таким образом, в отличие от публично-искового производства, где они выполняли относительно пассивную роль, частные участники становятся по-настоящему активными и дееспособными субъектами процесса. Так, за потерпевшим в современных процессуальных системах все чаще закрепляется право на участие в осуществлении функции обвинения дополнительно с государственным обвинителем или субсидиарно, вместо него, в случае, если тот отказывается от обвинения (аналог - vote d'intervention по УПК Франции и т. п.). Потерпевший может также возбудить уголовное преследование, после чего предварительное следствие проводится публичным органом в обычном порядке (vote d'action - французского процесса). Наконец, в случае отказа публичного органа возбудить уголовное преследование потерпевший может заставить его сделать это путем обжалования данного решения в суде (как это, например, происходит в Австрии). Но наиболее радикальным вариантом остается предоставление частному лицу права самому возбудить уголовное преследование и провести досудебную подготовку, что, исторически являясь наследием частно-искового процесса, было сохранено "до востребования" лишь в судопроизводстве английского типа в форме "народного" обвинения.

Впрочем, как уже отмечалось ранее, право на субсидиарное обвинение, во избежание возможного нарушения принципа равенства сторон в пользу обвинителя, целесообразно предоставлять в публичном процессе лишь потерпевшему и его адвокату, но не любому желающему. Тем более это относится к возможности проведения альтернативного обвинительного расследования, которое не следует превращать во "всенародное дело", ибо в современных условиях высокой социальной интеграции и общественной активности это, пользуясь английским юридическим выражением, явилось бы "непосильным бременем для защиты". Не случайно, что в Англии, где право на "народное" обвинение формально признается, его реальная роль сводится в основном к возбуждению уголовного преследования, ибо подача частными лицами так называемого "стихийного" проекта обвинительного акта непосредственно в суд считается исключением из правила,1 и по большинству обвинени выдвигаемых частными лицами, в дело вступают полиция и Кс ролевская служба обвинения.2

С другой стороны, обвиняемый и его защитник могут приобрести право на производство по их требованиям и с их уча стием дополнительных следственных действий, в том числе аль тернативных экспертиз и контрэкспертиз,3 причем эти требов ния для следователя должны быть обязательны.4

Можно вообразить лишь некоторые ограничения, преде вращающие злоупотребление этим правом со стороны обвиняемого, такие, слушания5 либо обязательность, следователя лишь требований, заявленных с участием юридиче ски подготовленного защитника-адвоката и т. п.

Плодотворной в будущем может оказаться и идея альтернативного (адвокатского) расследования со стороны защиты,6 которая (правда, пока также больше на доктринальном уровне, чем в действительности 7) реализуется в процессе английског типа. Еще раз подчеркнем: формы дискретных полномочий могут быть такими, как здесь описано, могут быть иными, важнее порождающий такие полномочия принцип - функциональное равенство сторон.

1 См.: Уолкер Р. Английская судебная система. С. 486.

2 См.: Гущев В. Е., Александров А. С. Народное обвинение в уголовном суде.С. 83-88.

3 Альтернативная экспертиза - род дополнительной экспертизы, особенность которой состоит в том, что она проводится стороной одновременно с|другой экспертизой, назначенной по ходатайству противоположной стороны. Контрэкспертиза - повторная экспертиза, проводимая по требованию сторны, не согласной с результатами экспертизы первоначальной, проведенной paнее по инициативе другой стороны или следственного судьи.

4 Эта идея ранее уже высказывалась в нашей юридической литературе. См.:!Петрухин И., Рогаткин А. О реформе уголовно-процессуального права // Законность. 1996. № 2. С. 41.

5 Нечто похожее предусмотрено в Испании при проведении предварительного следствия по органическому закону о суде присяжных 1995 г., с той, впрочем, существенной разницей, что следователь здесь сам решает, удовлетворятьили не удовлетворять такие ходатайства. (См.: Тейман С. Возрождение судаприсяжных в Испании // Государство и право. 1996. № 12. С. 129-132.)

6 См.: Петрухин И.,.Рогаткин А. О режиме уголовно-процессуального права. С. 4.

7 Как свидетельствует Д. В. Нейбауэр, защитник в американском процессеимеет мало фактических возможностей для ведения самостоятельного расследования или не имеет их совсем. С другой стороны, прокуроры обычно допускают к ознакомлению с досье защитников, склонных к сотрудничеству (Neu-bauer D. W. Amerrica's courts and the criminal justice system. P. 183).

227

Ясно, однако, что для утверждения в новом процессе подобных идей недостаточно одной лишь доброй воли законодателя. Необходимо наличие серьезных материальных, организационных и социально-психологических предпосылок, без чего названные дискретные полномочия сторон останутся не более чем декларацией. О том, что подобные предпосылки в современном мире постепенно уже созревают, свидетельствует подмеченный Э. Тоффлером эффект "разделения решений", порожденный информационным "взрывом", стремительно нарастающим разнообразием социальной жизни, когда традиционные управленческие методы уже не могут справиться с увеличивающимся почти в геометрической прогрессии бременем проблем. Ситуация усугубляется тем, что решать эти проблемы приходится во все ускоряющемся темпе. В таких условиях общество просто вынуждено "разделить груз решений и перенести вниз значительную его часть. Тяжелое бремя в конце концов придется разделить через более широкое демократическое участие", ибо это "не предмет выбора, а эволюционная необходимость".1 В высшей степени этот вывод справедлив и для сферы юстиции - чуть ли не единственной отрасли социального управления, которой приходится иметь дело не со специализированным сектором информации, а с фактами, относящимися практически ко всем областям человеческой деятельности. Причем активизация в политической и общественной" жизни такой категории, как права человека, заставляет юстицию справляться с этой задачей все быстрее и быстрее, нередко требуя немедленного реагирования (предоставление судебной защиты лицам, находящимся под стражей, и т.д.). Следователи, судьи - специалисты в области права - ежедневно сталкиваются с проблемами, выходящими за рамки их специальных познаний или житейского опыта, причем увеличение разнообразия окружающей действительности делает вопросы все более сложными. Компетентность перестает соответствовать компетенции. Поток проблем не оставляет времени на обдумывание следственных ситуаций и решений - в ход идут готовые алгоритмы расследования различных видов преступлений, электронные банки данных судебно-следственной практики - но и это не спасает от сбоев. Традиционные, ранее легко."сходившие с рук" проволочки и недоделки полиции, следователей и судей вдруг начинают оборачиваться крахом уголовных преследований и отменами судебных решений, не выдерживая встречи с первым же серьезным адвокатом. Так, в Италии в 70-х гг. из десяти дел, поступающих в суды, шесть

1 Тоффлер Э. Третья волна. С. 641, 681, 686.

прекращались,1 в Англии Королевская служба уголовного преследования прекращает до 20% дел, поступающих из полици* причем 58% из них в связи с недостатками доказательств.! В США обвинения формулируются прокурорами только щ 30-35% дел, представленных полицией.3 В Германии, по некоторым данным, прокуратура отказывает в проведении расследс вания по 70% материалов о преступлениях против личности.! В Австрии до 50% арестов отменяются судами после провери их законности в состязательном судебном заседании.5

Не этими ли проблемами продиктовано стремление мног юристов, даже в странах континентального права, "разрубить гордиев узел", избавив судебную практику от нарастающей лавины дел с помощью формальных сделок о признании,6 а себя от лишних проблем посредством "старого доброго средства" предустановленной силы доказательств, например таких, заключения экспертов или даже протоколы полиции.7 Решений проблемы информационного разнообразия в уголовном процессе - наделение сторон дискреционными полномочиями. Прав обвиняемого, потерпевшего (их представителей) по своей циативе собирать и представлять доказательственную информа^ цию способно "разделить решения", связанные с доказыванием, подключить к "двигателю" процесса дополнительный мощный источник энергии - индивидуальный интерес, а к его "разуму" - многобразный интеллектуальный потенциал. Что же касается конкретных форм этих дискреционных полномочий, то они не обязательно должны сводиться к названным выще, а могут быть самыми разнообразными, будучи определены теми или иными национальными особенностями.

1 См.: Боботов С. Ю. Буржуазная юстиция: состояние и перспективы развития. С. 237.

2 Diverting cases from the courts // The criminal law review. 1995. № 6. П. 446. j

3 Neubauer D.W. Amerrica's courts and the criminal justice system. P. 33.

4 Kapahnke U. Opportunitat und Legalitat in StrafVerfahren. Tubingen, 1982,S. 44.

5 Driendl. U. Verfahrensokononomie und Strafprozessreform. Bochum. 1984JS. 54.

6 Тейман С. Сделки о признании вины или сокращенные формы судопроизводства: по какому пути пойдет Россия? // Российская юстиция. 1998. № 10. С. 35-37; Лазарева В. Легализация сделок о признании вины // Российская юстиция. 1999. № 5. С. 40-42. Данный автор также предлагает постепенно внедрить этот институт и в российском уголовном процессе.

7Остатки формальной системы доказательств традиционны для англий-Jского процесса (более подробно см. об этом: § 2 разд. IV данной работы), однако и на континенте легальная теория также не совсем забыта. Так, во французском судопроизводстве доклады экспертов и разъяснения, данные ими в судеимеют преимущество перед всеми другими видами доказательств. (См.: Бобо4тов С. В. Правосудие во Франции. С. 170.) Сила протоколов дознания по некоторым категориям проступков здесь "абсолютно связывает судью". (Головко Л. В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. . 52.)

229

Главным резервом для распространения состязательности "вглубь"уголовного судопроизводства остается предварительное расследование (досудебная, или предварительная, подготовка), которое в континентальном процессе долгое время и почти повсеместно строилось по французскому образцу, в основе которого лежал наполеоновский Кодекс уголовного следствия (Code d' instruction criminelle) 1808 г. Предварительное расследование здесь традиционно рассматривается как секретное, письменное и несостязательное. Классический принцип этой модели - отделение функции уголовного преследования, выполняемой прокуратурой, от функции предварительного следствия - прерогативы следственного судьи - был сохранен и в УПК Франции 1958 г. Однако это разделение представляет собой лишь квази-состязательность, ибо следственные полномочия судьи, как справедливо полагают большинство французских ученых, практически неотделимы от обвинительных.1 Попытки реформировать предварительное расследование начали активно предт приниматься в континентальной Европе с середины 70-х гг., но особенного размаха достигли в конце 80-х - начале 90-х гг. При этом реформы шли в двух близких, обычно пересекающихся направлениях. Первое из них было связано с передачей следственных функций прокуратуре и отказом от фигуры следственного судьи Либо превращением судьи-следователя в "судью над следствием", функция которого ограничивается судебным контролем. Считается, что такое преобразование способствует превращению досудебной подготовки в состязательную процедуру.2 Второе направление состоит в уравнивании прав обвинения и защиты, что также рассматривается как поворот к состязательности. Можно выцелить несколько моделей реформирования континентальных процессуальных систем, в рамках которых в той или иной степени реализовывались указанные направления.

1 См.: Головко Л. В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции; С. 64, 119. В российской литературе также высказывалось подобное мнение. "Судья, ответственный за предварительное следствие - указывали А. М. Ларин и В. М. Савицкий,- вольно или невольно будет задумываться, как судебные решения отразятся на оценке руководимых им следователей и, значит, его собственной работы на данном участке. А это будет способствовать усилению опасной для правосудия и дискредитирующей суд тенденции - обвинительному уклону". (Ларин А. М., Савицкий В. М. Каким быть следственному аппарату // Советское государство и право. 1991. № 1. С. 37.)

2 См.: Головко Л. В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. С. 119

230

Противоположными крайними вариантами являются, на наш взгляд, французский и итальянский (последний недавно взяла : образец также Финляндия) между которыми можно поместить германский, а также португальский и испанский. К последним' двум промежуточным моделям приближен проект реформы; французского процесса, предложенный в 1989 г. комиссией под председательством профессора М. Дельмас-Марти.1 Франция посредством недолго просуществовавшего закона от 4 января 1993 г. сделала попытку смягчить следственный характер досудебной подготовки. Однако покуситься на французскую судебную реликвию - juge d'instruction - этот закон не посмел, ограничившись лишь тем, что освободил следственного судью от несостязательной обязанности самому предъявлять обвинение.; В отношении же обвиняемого, напротив, была избрана творца-o} ми закона суперлиберальная линия, которую можно считать' чем-то вроде рыцарской "стратегии открытого забрала": припервом же появлении доказательств, позволяющих сделать! предположение о конкретном лице, совершившем преступление, прокурор, так же как и следственный судья, был обязан поспешить немедленно известить об этом "лицо, привлекаемое к рассмотрению" (personne a I'encontre de laquelle), которое почему-то решили больше не называть обвиняемым. Таким образом, привлечение лица к рассмотрению не зависело по закону 4 января 1993 г. от принятия специального решения прокурора либо следственного судьи, а определялось "по воле судеб", в зависимости от наличия или отсутствия доказательств. Расследование при этом, конечно, теряло всякую секретность, а оперативно-розыскная деятельность существенно осложнялась, если вообще была возможна. Введение закона вызвало заметное снижение активности судебной полиции: резко упало число задержаний и дел, по которым проводилось предварительное следствие.2 В связи с этим закон 4 января в том же году был срочно пересмотрен (закон от 24 августа 1993 г.), и уголовный процесс Франции в вопросе распределения процессуальных функций вернулся в привычное русло. Однако в УПК все же осталась важная состязательная норма о допуске, хотя и в ограниченных пределах, защитника при производстве дознания, был введен институт предварительной апелляционной проверки ареста (refere-liberte), сохранено право обеих сторон ставить перед обвинительной камерой вопрос о недействительности актов предварительного следствия и так далее, что свидетельствует о стремлении французского законодателя достичь состязательности - если не за счет полного избавления судьи от следственных функций, то, по крайней мере, благодаря уравниванию сторон в их правах.

1 Commission Justice penal et droits de lomme. La mise en etat des affaires penales. Paris. 1991. 2

См.: Головко Л. В. Дознание и предварительное следствие в уголовномпроцессе Франции. С. 117, 125

Тем не менее расследование во французском процессе по-прежнему ведет судья-следователь, принимающий дело к своему производству, собирающий доказательства, заключающий под стражу и, как и раньше, фактически предъявляющий обвинение. Иначе говоря, следственный судья продолжает совмещать юрисдикционные (судебные) полномочия с расследованием преступления, которое практически неотделимо от уголовного преследования. При этом важно отметить, что уравнивание защиты с обвинением происходит не путем предоставления ей активных прав по собиранию и проверке доказательств, как-то: обязательный характер требований защиты о проведении следственных действий, право на адвокатское расследование и тому подобное, а за счет пассивных гарантий, среди которых наибольшая ставка делается на обжалование незаконных действий и контролирующую роль обвинительной камеры. Поэтому можно сказать, что в общем и целом предварительное расследование во Франции осталось смешанным, с относительно влиятельной розыскной составляющей.

Полной противоположностью Франции стала Италия, которая в 1989 г. после 25-летних исследований, начатых еще в 60-е гг. комиссией Министерства юстиции под председательством профессора Ф. Карнелутти, удивила мир новым ультрасостязательным кодексом, который почти зеркально воспроизвел на Апеннинах английскую модель судопроизводства. Это позволило профессору Ж. Праделю даже зачислить итальянское судопроизводство в разряд "общего права".1 В самом деле, новый кодекс перенес предварительное следствие в заседание суда первой инстанции, где оно сделалось состязательным аналогом английского preliminary enquiry (англ. - предварительное следствие), оставив досудебную подготовку (дознание) прокурору и полиции. Судебное разбирательство стало, таким образом, складываться из двух частей - предварительного следствия и судебного рассмотрения с прениями сторон. Поскольку проку- , ратура и другие органы уголовного преследования в состязательном процессе - лишь сторона, уравненная в правах с защитой, самостоятельно собранные ими материалы по общему правилу (которое, впрочем, знает целый ряд исключений, вызванных практическими соображениями) не могут рассматриваться как судебные доказательства и не должны приниматься во внимание судом.

1 Pradel J. Vers des principes directeurs communs aux diverses procedures penales europeenes / Melanges offerts a Georges Levasseur. Paris, 1992. P. 469

232

Это привело итальянского законодателя к идее "двух папок": первая с материалами дознания, вторая - с доказательствами, полученными в фазе судебного разбирательства. Суд не имеет права даже знакомиться с "первой папкой", что должно обеспечить полную непосредственность исследования им доказательств в судебном разбирательстве ("вторая папка"). Процесс формирование доказательств почти целиком сместился в судебные стадии. При этом инициатива их получения перешла от суда к сторонам, по просьбе которых по общему правилу только и допускаются теперь в процесс доказательства.1 Итак, предварительная подготовка в итальянском процессе, в самом деле стала целиком состязательной, но в такой форме, что за это пришлось заплатить крайним рассредоточением материалов дела, риском утраты важной информации, добытой на дознании. На эти отрицательные последствия вынужден был указать в 1992 г. Конституционный Суд Италии, в ряде своих решений подвергнув критике норму УПК, устанавливавшую жесткие ограничения на использование материалов дознания для решения вопроса о виновности, а также норму, запрещавшую допрос служащих уголовной полиции об обстоятельствах, ставших им известными в ходе дознания.2 В Финляндии весьма близкий к описанному строй процесса (считающийся здесь "ак-кузаторным") был учрежден в 1998 г. законом о судопроизводстве по уголовным делам. Предварительное расследование производится в этой стране полицией, а за возбуждение и поддержание судебного преследования отвечает официальный обвинитель, причем потерпевшая сторона в случае его отказа может самостоятельно возбудить обвинение. По сложным делам назначается предварительное судебное исследование, которое может проводиться как в виде устного слушания сторон, так и в упрощенной документальной форме путем представления сторонами суду письменных заключений по отдельным вопросам дела. Фактически используется и система "двух папок", поскольку чтение в главном судебном рассмотрении документов и докладов, как правило, воспрещено и суд должен обосновывать свое решение тем, что непосредственно предъявлено в заседании, а не протоколами и другими письменными материалами.

1 Дема-Марра Т. Уголовный процесс Италии: реформа и контрреформа // Государство и право. 1994. № 1. С. 124-131.

2 Там же. С. 129. Данный автор крайне отрицательно воспринимает эти изменения, считая их "контрреформой" и полагая, что они поразили "обвинительный процесс в самое сердце" (с. 130). При этом упускается из виду, что даже в английском и американском процессе многие материалы, собранные обвинителем, используются в суде, а служащие полиции часто допрашиваются там об обстоятельствах произведенного ими расследования. Именно это предотвращает "распыление доказательств" и делает процесс гибким и динамичным. 233 свое решение тем, что непосредственно предъявлено в заседании, а не протоколами и другими письменными материалами.

233

Промежуточное положение между французской и "итало-финской" моделями реформ предварительного расследования условно занимают немецкая, португальская и испанская. Общее у всех этих трех систем то, что судья продолжает принимать непосредственное участие в следственных действиях в ходе предварительной подготовки. Это напоминает французский тип, однако судейское участие здесь все же ограниченно, ибо основ1 ная, или по крайней мере существенная, доля инициативы по собиранию доказательств так или иначе переходит от следственного судьи к сторонам. Последний признак роднит их с "итало-финской" формой. Впрочем, на этом ^правда, весьма существенном признаке) сходство названных моделей заканчивается и начинаются различия.

В Германии законом от 9 декабря 1974 г. "О реформе уголовно-процессуального права" был ликвидирован институт предварительного следствия, а его место заняло прокурорско-полицейское дознание, в котором принимает участие и так называемый судья-дознаватель. Его главные задачи состоят в легализации судебных доказательств путем проведения по ходатайству сторон - в первую очередь прокурора и полиции - судейских следственных действий (§ 162-163а УПК ФРГ); в решении вопроса об аресте. Однако немецкому "судье-дознавателю" были оставлены и некоторые чисто следственные полномочия, например, право по своей инициативе (ex officio) производить неотложные следственные действия (§ 163), допрашивать обвиняемого (§ 135), руководить деятельностью эксперта (§ 79). То есть наполовину "судья-дознаватель" остался судьей-следователем, хотя и не принимает дела к своему производству. Данный закон нельзя назвать либеральным -т формально учредив на предварительном расследовании состязательный "треугольник" и даже предоставив обвиняемому и его защитнику безусловно состязательное, хотя и ограниченное, право присутствовать на судейских следственных действиях, он вместе с тем отменил ряд важных процессуальных гарантий обвиняемого (право знакомиться с материалами дела при окончании предварительного расследования, заявлять при этом ходатайства об истребовании дополнительных доказательств и др.). Кроме того, право инициативы в получении с помощью судейских следственных действий судебных доказательств принадлежит в немецком процессе в большей степени прокурору и полиции, чем стороне защиты. Все это отражает преобладающее в нынешней доктрине немецкого уголовного процесса отношение к принципу равенства прав обвинения и защиты как к несовместимому со структурой германского уголовного судопроизводства.1 Таким образом, состязательная идея об освобождении судей на стадии предварительной подготовки от несвойственных им следственных функций была проведена в Германии половинчато, а состязательность в целом даже пострадала от небрежения принципом равенства сторон. Португалия также ограничила предварительное следствие в пользу полицейско-прокурорского дознания - ввела с 1988 г. новый УПК (принят в 1987 г.), согласно которому следственный судья хотя и был сохранен, но принимает дело к производству факультативно, только в случае заявления об этом ходатайства обвиняемого или потерпевшего. В Австрии обсуждается вопрос о ликвидации судебного расследования, которое пока может проводиться там по поручению прокурора судебным следователем или даже районным судом.2

Испания оказалась более осторожным, но зато более последовательным реформатором. Испанский закон о сокращенном уголовном судопроизводстве 1988 г. также перераспределил следственные полномочия в пользу прокуратуры, но лишь по делам о менее тяжких преступлениях. Особый же интерес представляет органический закон о суде присяжных 1995 г., который учредил оригинальную процедуру досудебной подготовки, где следственные судейские действия по традиционному французскому образцу чередуются с состязательными предварительными слушаниями с участием сторон, что явно заимствовано из английского процесса. На них стороны могут заявлять ходатайства о проведении судьей следственных действий, о прекращении дела, излагать свои соображения о квалификации, об изменении обвинительного заключения и т. д. Следственный судья на этих слушаниях принимает так называемое "постановление, констатирующее состав преступления", а также решения по ходатайствам сторон, в том числе, о проведении тех или иных следственных действий. В конце предварительного следствия он же выносит постановление о назначении судебного разбирательства с участием присяжных, если, конечно, для этого есть достаточные основания.3

К названным промежуточным вариантам близка, хотя и значительно более радикальна, модель предварительной подготовки, предложенная в докладе, подготовленном во Франции в 1989-1991 гг. комиссией под председательством профессора М- Дельмас-Марти.

1 Peters К. Strafprozeb: Em Lehrbuch. Heidelberg-Karlsruhe, 1981. S. 271, 285; Критику этого взгляда см.: Mutter I. Rechtsstaat und StrafVerfahren. Frankfurt a. M., 1980. S. 59.

2 Driendll. Verfahrensokonomie und Strarprozessreform. Bochum, 1984. S. 31-32.

3. Тейман С. Возрождение суда присяжных в Испании // Государство и право. 1996. № 12. С. 129-133.

235

Комиссия предлагала передать все без исключения следственные функции прокуратуре, которой подчиняется судебная полиция. При том, ради соблюдения равенства сторон, должны были резко усилиться позиции защиты - предлагалось уже в период досудебной подготовки дать ей право на свободный доступ ко всем материалам дела, требовать от прокуратуры производства процессуальных действий, участвовать в проведении состязательной экспертизы, свободно обжаловать акты прокуратуры и т. д. Судье же, в отличие от его испанского коллеги, планировалось оставить исключительно юрисдикцион-ные полномочия, связанные с контролем за соблюдением в процессе свободы личности, разрешением споров между сторонами, в частности о признании недействительными тех или иных процессуальных действий прокуратуры. При этом судья в период досудебной подготовки фактически перестал бы быть следственным судьей, а сделался просто судьей. Близок к этому и проект Арпаянжа, полагавший учредить должность судьи по обеспечению прав граждан. Однако все эти предложения не были восприняты французским законодателем.1

Итак, очевидна тенденция конца 80-х - первой половины 90-х гг. в ряде стран континентального права перестроить предварительную подготовку дела таким образом, чтобы из досудебной она также сделалась судебной стадией. Таким образом мыслится обеспечить победу состязательности на протяжении всего производства по уголовному делу.2 Но пути к этому были не одинаковы. Одни, не найдя ничего лучшего, по существу рецеп-тировали английский состязательный тип судопроизводства, как это сделали в Италии и Финляндии. Другие попытались сохранить традиционные континентальные институты предвари--тельного следствия if судьи-следователя, но также по-разному: если испанцы в определенной мере ограничили инициативу следственного судьи при собирании доказательств и одновременно усилили роль сторон, то французы, оставив судье право самостоятельно направлять ход следствия, как бы в качестве компенсации снабдили защиту дополнительными пассивными гарантиями. Третьи решили отказаться от предварительного

1 Головко Л. В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. С. 104-;105, 120.

2. В определенном смысле исключение здесь составляет Германия, где реформа 1974 г. мотивировалась отнюдь не симпатиями к состязательности, а соображениями технократической рационализации процесса, Однако если по смотреть на дело в исторической ретроспективе, оценка не будет уже столь од нозначной - ведь, как было показано ранее, изначально идея отказа от предварительного следствия и предачи расследования прокуратуре при условии судебного над ней контроля впервые была обоснована именно немецкими процессуалистами (А. Цукер, Я. Гольдшмидт) с сугубо состязательных позиций.

236

следствия в пользу дознания, в значительной степени освободив судью от бремени расследования, однако попутно было принесено в жертву равенство сторон и ущемлена в правах защита, как'это произошло в Германии.

Почему же состязательность - этот давно известный в континентальной Европе, даже хрестоматийный, способ построения процесса - только к концу XX столетия вдруг пробудился, обрел здесь "второе дыхание", начав решительное наступление на прежде несостязательные или смешанные стадии процесса? Ответ на этот вопрос может быть дан тот же, что и при объяснении феномена дискретных полномочий сторон - индустриализм к концу своего исторического существования "наштамповал" такую массу проблем, что справиться с их грузом прежняя бюрократия уже не в силах. Как пишет Э. Тоффлер, "периодически, когда общество совершало прыжок на новый уровень сложности и груз решений разбухал, исключенные группы, чувствуя новые возможности, усиливали свои требования равных прав, элиты открывали двери немного шире и общество переживало то, что представляется похожим на волну дальнейшей демократизации".1 То же самое происходит и с уголовным процессом. Он последняя "бастилия", падение которой происходит на наших глазах. Уголовная юстиция - самое острое, самое заветное оружие правящей элиты, она делится им крайне неохотно и в самую последнюю очередь. И если уж это происходит, налицо верный признак того, что демократия становится эрга-социальной, то есть действительно, а не на словах, открытой для всех членов открытого общества. Ведь отношение к уголовному процессу - это "лакмус" социальной свободы. Однако для того, чтобы он стал более открытым, должны созреть объективные предпосылки, которые постепенно, не вдруг появляются лишь с вхождением общества в условия информационной цивилизации. "Демократия меньше зависит от культуры, меньше от марксистского класса, меньше от мужества на поле боя, меньше от риторики, меньше от политической воли, чем от груза решений любого общества".2 Вот почему демократия в прямом и переносном смысле сможет до конца одолеть гильотину лишь на гребне "третьей волны".

Но ведь общепринято, что истинный питомник состязательности находится в Англии, пример которой давно воодушевляет многих континентальных юристов, периодически подвигая их на кажущийся очевидным вывод: "Самое лучшее, что мы можем сделать, это заимствовать английские судебные порядки, конечно,

1. Тоффлер Э. Третья волна. С. 685.

2. Там же. С. 686

237

с некоторыми улучшениями в подробностях".1 Замечено, что у всякой сложной проблемы обязательно есть привлекательные, простые для понимания неправильные решения. Идея рецепции английского судебного права на континентальной почве, на наш взгляд,- одна из них. В литературе отмечается влияние на состязательную тенденцию в континентальном процессе так называемого европейского права,2 способствующего конвергенции континентальной и английской процессуальных моделей, при том, что и само "европейское право" находится под сильным влиянием английских судебных традиций. Отсуда также иногда делается заключение, имеющее далеко идущие практические последствия. Оно состоит в том, что влияние на национальные системы европейского права - это, в сущности, рецепция английских судебных порядков. "На данном этапе мы можем говорить о рецепции европейского права национальными законодательствами, отдавая себе отчет, что, может, это лишь косвенная рецепция того же самого англосаксонского права (курсив мой. - А. С.) в интересующей нас области",- считает Л. В. Головко.3 Что касается воздействия на внутринациональные процессуальные системы наднациональных норм, то, на наш взгляд, вопрос можно ставить даже шире - о влиянии на легислативные национальные формы не только европейского, но и вообще международного права,4 которое не менее, а может быть, и более, чем европейское, звучит с англо-американским акцентом.

Несомненно, что под влиянием английской процессуальной доктрины стали считаться общепризнанными и рецептировать-ся национальными системами такие нормы, как право задержанного или обвиняемого быть подробно и в срочном порядке уведомленным о характере и основании предъявляемого ему обвинения (п. 3 (а) ст. 14 Международного Пакта о гражданских и

1 Фраза сказана 17 августа 1789 г. во французском Учредительном собрании и принадлежит адвокату Бергассу. (См.: Брусиловский А. Принцип гласности в уголовном процессе. // Социалистическая законность. 1937. № И. С. 32.)

2 Право, создаваемое с помощью наднациональных органов Совета Европы и Европейского Союза, в том числе Комитета министров Совета Европы, Европейского Суда по правам человека в Страсбурге и т. д.

3 Головко Л. В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. С. 4, 111.

4 Это право договоров и конвенций, а также все в большей степени - международных стандартов, принадлежащих к области международного общего права, в разработке которых основная роль принадлежит Конгрессу ООН по предупреждению преступлений и обращению с правонарушителями. Среди них Кодекс поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка (1979 г.), Основные принципы независимости суда (1985 г.), Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме (1988 г.), Основные положения о роли адвокатов (1990 г.) и др.

238

политических правах; п. 3 (а) ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, принцип 10 Свода принципов защиты-всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме); право лица на справедливое и гласное рассмотрение предъявляемого ему уголовного обвинения без неоправданной задержки на основе полного равенства компетентным, независимым и беспристрастным судом (ст. 10 Всеобщей декларации прав человека; п. 1 ст. 14 Международного Пакта о гражданских и политических правах; п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод); право арестованного или задержанного на судебную проверку законности ареста или задержания в срочном порядке (ст. 9 Международного Пакта о гражданских и политических правах; п. 3 ст. 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод); право на оказание квалифицированной юридической помощи хо стороны компетентного адвоката (п. 6 Основных положений о роли адвокатов, принятых VIII Конгрессом ООН по предупреждению преступлений (Нью-Йорк, август 1990 г.)); право обвиняемого на очную ставку (п. (е) 3 ст. 14 Международного Пакта о гражданских и политических правах; п. 3 (d) ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод), не говоря уже о суде присяжных и презумпции невиновности, которые под влиянием британской Фемиды давно уже вошли в мировой юридический лексикон.

Однако говорить о рецепции континентальной Европой английского процессуального типа судопроизводства по крайней мере преждевременно, если вообще возможно. Рецепция - это, как известно, восприятие внутригосударственной правовой системой принципов, институтов, основных черт другой внутригосударственной правовой системы, причем заимствование не фрагментарное, в виде отдельных норм (такое наблюдалось между различными правовыми системами всегда), а массированное, такое, например, как рецепция римского права рядом государств в период Возрождения.

Опыт не англосаксонских государств, пытавшихся тем или иным способом укоренить у себя английское правосудие? свидетельствует - за Ла-Маншем для него земли нет. Самой ранней попыткой такого рода бы-л проект Дюпора, внесенный 26 декабря 1790г. во французское Учредительное собрание от имени комиссии законодательства и уголовной юстиции и ставший революционным декретом 16 сентября 1791г. Он представлял собой опыт "акклиматизации" во Франции английских судебных институтов, ибо вводил мировых судей, проводивших суммарное предварительное исследование дела (как правило, по жалобе потерпевшего либо в порядке народного

239

обвинения), обвинительное жюри, право потерпевшего самому представить в жюри обвинительный акт, наконец, суд присяжных, состязательность и устность судебного разбора дел.1 Однако уже в 1808 г., при Наполеоне произошел возврат к национальным судебным традициям, и хотя суд присяжных был сохранен и адаптирован к местным условиям, предварительная подготовка стада производиться судьями-следователями при участии прокурора, напоминая порядок, установленный еще Большим уголовным ордонансом 1670 г. и закладывая основы классического континентального способа ведения предварительного следствия. После почти двухсотлетнего перерыва, в течение которого европейские страны довольствовались смешанной моделью a la Code d'instruction criminelle, в 1988-1989 гг. на смелый эксперимент, как было сказано выше, решилась Италия. Однако английский тип предварительной подготовки в неприкосновености продержался здесь только три года, после чего начался быстрый отход на прежние позиции - возвращение доказательственного значения материалам, полученным органами предварительного расследования вне стен суда, а значит, ослабление начала равенства сторон и состязательности и т. д. Поспешное отступление на итальянском театре действий было настолько впечатляющим, что дало повод очевидцам заявить; "Суд из алтаря, где происходит формирование доказательств, вновь меделенно превращается в предбанник, в котором восстанавливаются и штампуются доказательства, собранные в ходе предварительного следствия".2 Менее резким и очевидным, но зато более симптоматичным был тот же процесс "энглинизации", а затем обратной "романизации" предварительного следствия, происходивший в 1989-1993 г. во Франции, поскольку он разворачивался в главной цитадели континентального судопроизводства. Все проекты и законодательные новации, не соответствующие "латинскому духу", были здесь в конце концов отторгнуты. То же самое можно сказать о Бельгии, где с конца 80-х гг. также делались попытки заменить применяющийся здесь до сих пор с некоторыми поправками УПК Франции 1808г. процессом, близким к английскому типу (предложения отменить французский институт следственного судьи и т.д.), но и они потерпели неудачу.3 Все это говорит о том, что в континентальной модели предварительного расследования есть некий отвечающий современным

1 Полянский Н. Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. С. 34.

2 Делла-Марра Т. Уголовный процесс Италии: реформа и контрреформа. С. 130.

3 Головко Л. В. Некоторые особенности эволюции уголовно-процессуально го права Бельгии // Вестник Московского ун-та. Сер. 11. 1996. № 5. С. 65-72. 240

социальным условиям рациональный инвариант, который препятствует рецепции английского права. Этот момент - деятельное участие на предварительном расследовании следственного судьи - субъекта проведения следственных действий. Опыт реформирования уголовного процесса в европейских странах показывает, что пассивный в смысле собирания доказательств следственный судья (а тем более его отсутствие) не подходят для континентального права. Здесь успешно приживались лишь те заимствования из англо-американского процесса, которые связаны с обеспечением гарантий обвиняемого, а также с состязательной идеей движения дела усилиями сторон, но отнюдь не с отказом от судебного расследования.

При этом, однако, возникает серьезная проблема. Она состоит из двух взаимосвязанных вопросов: 1) как избежать смешения функций активного независимого судьи "на следствии" с двусмысленной ролью судьи-следователя, объективно склонного к обвинительному поведению; 2) как совместить или, точнее, разделить активность суда с активностью сторон. Ответ на эти вопросы лежит, на наш взгляд, в дальнейшем развитии состязательного начала разделения функций, значение которого распространяется далеко за пределы предварительного расследования, касаясь всего состязательного процесса. Если движение дела должно быть результатом усилий сторон (в первую очередь обвинения, на котором лежит бремя доказывания виновности), то ведение дела - это главная задача суда. Можно присоединиться к мнению, что на суде лежит бремя разбирательства дела.1 Оно состоит прежде всего в том, что суд активно создает обеим сторонам равные условия для отстаивания ими своих процессуальных позиций. Однако одного этого может оказаться недостаточно для обеспечения правосудия, то есть вынесения по уголовному делу правильного по существу и справедливого решения. Если стороны были поставлены ходом производства в неравные или несправедливые условия, грозящие одной из них неблагоприятным исходом дела, а усилий стороны явно недостаточно, чтобы самостоятельно исправить положение, суд не должен дать процессу преждевременно прекратиться, а обязан восстановить равновесие сторон, с тем чтобы дело было доведено до логического конца. Для этого допустима, как представляется, определенная субсидиарная активность суда в выяснении истины по делу, в том числе проведение им следственных действий. Такая субсидиарная активность нацелена на восстановление равновесия,

1. Термин предложен профессором Мэтьюзом. См. : Пиюк А. Позиция суда при состязании сторон // законность. 1998. С. 34.

241

или фактического равенства сторон, и потому, для краткости, может именоваться эгалитарной (от фр. egalite - равенство). Она особенно актуальна в современном "информационном" мире с его постоянно усложняющимися системами социальных, производственных, культурных связей и отношений, то есть по мере возрастания разнообразия и лабильности окружающей действительности, нередко застающей врасплох участников процесса. Например, в ходе судебного следствия одной из сторон предъявляются доказательства вновь открывшихся обстоятельств, которые, во-первых, не были и не могли быть известны другой стороне, а во-вторых, самостоятельная проверка и опровержение которых, с учетом конкретных условий дела, явно превышает ее возможности, то есть является для нее непосильной. В таком случае суд вправе и обязан вызвать необходимых свидетелей, истребовать предметы и документы и так далее, способные пролить свет на данные обстоятельства, и таким способом предотвратить несправедливость. Ясно, что в подавляющем ^большинстве случаев в подобном невыгодном положении рискует оказаться сторона защиты, в то время как у публичного обвинителя потенциальные возможности для собирания опровергающих доказательств сохраняются почти всегда. Поэтому предлагаемое правило может расцениваться в основном как элемент института "преимущества защиты". Однако на практике иногда могут возникать ситуации, когда в судебной "скорой помощи" может нуждаться и обвинитель. Так, защитник подсудимого,обвинявшегося в незаконном приобретении и сбыте наркотических средств, представил в подготовительной части судебного заседания справку о признании подсудимого ограниченно годным к военной службе военно-врачебной комиссией, и только в конце судебных прений, говоря о правовой стороне дела, раскрыл юридическое содержание постановления правительства, на которое ссылалась комиссия и из которого следовало, что у подсудимого были обнаружены признаки психического заболевания. Государственный обвинитель уже исчерпал к тому времени все свои законные возможности для выступления в судебных прениях и не имел случая заявить ходатайство о возобновлении следствия.1

1 Смольнинский фелеральный суд Санкт-Петербурга. Дело № 1-498/2000 по обвинению Григорьева С.Ю. и Богданова А.В. по ч. 4 ст. 228 УК РФ.

242

В подобной ситуации, для того, чтобы избежать постановления явно необоснованного и подлежащего отмене приговора, необходимо было бы предоставить суду право по собственной инцициативе возобновлять судебное следствие и принимать там меры к проведению следственных действий в данном деле - судебно-психиатрической экспертизы.1

Нечто подобное можно найти в английском процессе, где судья вправе по собственной инициативе, то есть действуя тивно, вызвать и допросить свидетелей, которых не представил ни одна из сторон, чтобы выяснить все неясные вопросы, если его точки зрения этого не было сделано сторонами. Однако важно подчеркнуть, что еслиполученные судом доказательства оказываются обвинительными, то есть опровергают доводы защиты (т.н. опровергающие доказательства), они могут быть признаны допустимыми только в том случае, когда вызов судол свидетелей был связан с тем, что защита представила из рядя вон выходящие доказательства, до которых "не мог бы додуматься самый изобретательный ум"? Как видим, активность суда объективно обвинительном направлении ограничивается, а оправдательном поощряется.

Потребность в эгалитарной субсидиарной активности суда может возникнуть и тогда, когда выяснение существенных для дела фактов в пользу обвиняемого поставлено под угрозу из-за! того, что защитник обвиняемого обнаруживает очевидную некомпетентность или недобросовестность; когда потерпевший, ввиду недостатка средств не пригласивший адвоката, не умеет распорядиться своими правами и т. п.3 Названные условия познавательной активности суда можно суммировать как правиле непосильности опровержения. Наконец, следственные действия по почину судьи мыслимы для проверки появившихся данных off процессуальных нарушениях в целях решения вопроса о допустимости представленных сторонами доказательств и защиты прав лиц, участвующих в процессе. Например, получив информацию о применении незаконного насилия к задержанному cot стороны полицейских, следственный судья может по своей инициативе допросить данное лицо, назначить его освидетельствование и т.д. Инициатива судьи уместна и тогда, когда закон! предусматривает обязательное проведение каких-либо следственных действий, но ни, от одной из сторон не поступает ходатайства о его проведении. В подобных случаях, когда инициатива судьи продиктована непосредственно интересами соблюдения или исполнения норм закона, речь может идти о легальной субсидиарной активности суда.

1 По УПК РСФСР 1960 г. такое дискреционное право дано суду только в случае, если о новых обстоятельствах в своем последнем слове сообщил подсудимый (ч. 3 ст. 297), в иных случаях для принятия судом подобного решения требуется, чтобы в ходе судебных прений об этом было заявлено ходатайство другими участниками процесса (ч. 4 ст. 295).

2 Уолкер Р. Английская судебная система. С. 514.

3 См.: Кореневский Ю. Нужна ли суду истина. // Российская юстиция. 1994. № 5. С. 21.

243

Итак, оптимальное сочетание активности судьи и активности сторон вполне возможно. При этом судье вовсе не нужно быть следователем, то есть самому раскрывать преступление, изобличать обвиняемого, предъявлять обвинение, собирать все доказательства по делу и т, д. Достаточно, чтобы он выполнял следственные действия, как правило, по требованию сторон, по собственной же инициативе - лишь при наличии описанных выше условий для субсидиарной судейской активности. Субсидиарная эгалитарная активность суда - это дополнительная и важная гарантия принципа равенства сторон, без которого состязательность немыслима, Легальная же активность обеспечивает должный правовой режим (законность) состязательной процедуры. Таким образом, утверждение, что состязательность не исключает, а предполагает активность суда в установлении истины,1 верно, но с одним непременным "отсекающим" условием, позволяющим предотвратить втягивание суда в оказание помощи обвинителю и изобличение подсудимого, - такая активность может быть только субсидиарной. Вместе с тем, потребность в ней возрастает по мере нарастания информационного разнообразия социальной жизни. Поэтому можно полагать, что дальнейшее укрепление состязательности должно быть связано в уголовном процессе с развитием данного начала. Сочетание этой судейской активности с дискреционными полномочиями сторон, о которых упоминалось выше, придаст уголовному судопроизводству мощный импульс, сообщив ему новое качество.

Нетрудно заметить, что активность суда и активность сторон - это начала, которые до предстоящего соединения в лоне дискурсивного состязательного процесса развивались порознь как противоположные и даже взаимно враждебные категории. Первая традиционно приписывалась континентальному, "инквизиционному", процессу, вторая - английскому, состязательному. Дискурсивность призвана стать' синтезом обоих этих начал, "снимающим" их противоположность на более высоком уровне развития судопроизводства. Это указывает на одно весьма примечательное обстоятельство: благодаря подобному синтезу можно говорить не только о количественном приращении состязательности, но о переходе ее на новый качественный уровень. Этот вывод одинаково касается не только стадии предварительной подготовки,

1 См.: Кореневский Ю. Нужна ли суду истица. С. 20-21; Лазарева В. А. Судебная власть и ее реализация в уголовном процессе. Самара, 1999. С. 117; Пи-юк А. Позиция суда при состязании сторон// Законность. 1998. № 10. С. 33-34 и др.

244

но и судебного разбирательства - ее части уголовного процесса должны стать судебными и состяза| тельными, открывающими широкое и свободное поле для ал тивной деятельности всех его участников. Новое качество активности, активность есть раскрепощение сил всех субъектоЕ ведущее к многократному увеличению энергетической рацио| нальности процесса, а значит, к его новому качественно" уровню. Этот вывод имеет принципиальное значение, ибо но! вую разновидность процесса не имело бы особого смысла вели| чать дискурсивной, если бы речь шла о простом количественно" распространении уже известных состязательных признаке! Именно вопрос об их качественном развитии является главны" при характеристике постсостязательного судопроизводства. Качественный скачок измеряется, однако, не только активность" субъектов процесса.

Дискурсивная состязательность - это еще и неконфронтационность, нонкомбатантность процессуальных отношений. Общество начинает наконец понимать, что девиантное, отклоняющееся поведение, порождающее конфликт, есть побочный npoдукт, даже элемент, механизма социального развития и что преступность, к сожалению, нельзя уничтожить, но можно пытаться преобразовать в менее опасные, а-может быть, просоциальные формы человеческой активности.1 Отсюда, частности, повышенное внимание к изучению причин совершения преступлений, к сбору информации о них уже в ходе произдводства по уголовному делу с целью дальнейшего позитивног воздействия на правонарушителя.

Так, в Великобритании в рамках программы PICA (Public Interest Case Assessment) Королевской службой уголовного пре-i следования дело, полученное из полиции, в обязательном порядке направляется в службу пробации для сбора информации о личности правонарушителя, что учитывается при решении вопроса о целесообразности дальнейшего преследования.2 В США практикуется составление "доклада об обвиняемом", составляемого по распоряжению судьи полицией, органами обвинения, службами надзора за условно осужденными и т. д.

1 Еще Э. Дюркгейм в своем знаменитом исследовании о преступлении утверждал, что это социальное явление функционально с точки зрения интегра-ции любого общества, так как является побуждающим фактором объединенияи сближения здоровых общественных сил. (Durkheim E. The Division of Labor inSociety. Glenqoe, 111., 1947. P. 102.) Преступление - это конфликт. Как пишет известный американский социолог Л. Козер, "конфликт является механизмом, посредством которого происходит приспособление к новым условиям. Подвижное общество выигрывает от конфликтного поведения в той мере, в какой это поведение благодаря созданию и изменению норм обеспечивает его сохранение в изменяющихся условиях". (Козер Л. Функции социального конфликта. М., 2000. С. 156.) |

2 См.: Головко Л. В. Альтернативы уголовного преследования в современном английском праве. С. 105-106.

245

Во Франции с 1958г. также уделяется большое внимание исследованию на предварительном следствии социальных условий жизни и личности обвиняемого (ст. 41, 81 УПК). Даже Центрально-Африканская республика по примеру Франции ввела в свой уголовный процесс досье личности обвиняемого.

Нонкомбатантность раньше всего проявляется в изменении "знака" публичности процесса. Дискурсивно-состязательный процесс остается публичным, но сама публичность претерпевает существенные изменения. Она больше не ассоциируется с главенством одного лишь государственного интереса. Она, как уже говорилось, перестает быть официальностью, то есть исторически унаследованным еще от розыскного типа требованием вести дело лишь по долгу службы (ex offieio), не считаясь с интересами граждан - участников процесса. Публичность отныне - на службе всего гражданского общества, в отличие от публично-искового судопроизводства, где она имела характер узкогосударственный и в этом смысле обслуживала, в первую очередь, корпоративный интерес политэкономических элит. Дискурсивную публичность можно отождествить с гражданственностью процесса.

Первым следствием этого является переход при возбуждении уголовного преследования и поддержании обвинения государственными правоохранительными органами от принципа официальности (обязательности публичного преследования в каждом случае совершения уголовно наказуемого деяния) к принципу общественной целесообразности. Публичный орган в силу принципа целесообразности не обязан возбуждать преследование правонарушителя, если считает, что это противоречит общественным интересам. В процессе английского типа издавна существует правило, что полиция может начать расследование на основе информации, поступившей от частных лиц, но вовсе не обязана этого делать, и если расследование все же предпринимается, это вовсе не означает, что уголовное дело возбуждено. Уголовный процесс возникает только с момента заявления в суде официального обвинения. При этом решение обвинителя определяется не только тем, имеются ли в деянии признаки преступления и достаточно ли подтверждающих виновность доказательств, но и тем, имеется ли публичный (общественный) интерес в уголовном преследовании правонарушителя. В континентальных правовых системах принцип целесообразности также получает все большее распространение. Необходимость решения этого вопроса законодательно закреплена во Франции, Португалии, Бельгии, Нидерландах, Люксембурге, некоторых швейцарских кантонах, Израиле, во мноп франкоязычных африканских государствах и арабских страна™ В УПК Германии провозглашен принцип официальности (обязательности) при возбуждении публичного .обвинения (§ 152)] однако допускаются отказ от уголовного преследования ввнщ малозначительности деяния, если "преследование не вызвано,, публичным интересом" (п. 1 § 153), временный отказ от возбуждения обвинения при заглаживании обвиняемым причиненной вреда (§ 153а), отказ от обвинения при деятельном раскаянш. обвиняемого (§ 153d) и др. В большинстве процессуальных систем целесообразность является критерием для решения вопроса о возбуждении уголовного преследования, а не его продолже-, нии, однако следует иметь в виду, что в Германии публичной обвинение возбуждается уже по окончании предварительного расследования (§ 170 УПК), то есть уже после фактического начала уголовного преследования. Согласно ст. 198 УПК кантона Женева (Швейцария), прокурор Апелляционного суда вправе; прекратить расследование на любом его этапе без какого-либо обоснования своего решения. При этом в системах, использующих принцип целесообразности обвинения, предусмотрено "поистине выдающееся законодательное положение, охраняющее интересы потерпевшего" (профессор Жан Прадель). Если прокурорская служба бездействует, потерпевший вправе обратиться непосредственно к судебному следователю или в суд и таким способом возбуждать уголовное дело и понуждать прокурорскую службу поддерживать заявленное требование. У потерпевшего вследствие этого появляются обширные права (пользоваться помощью адвоката, знакомиться с материалами дела, обжаловать постановления следственного судьи и т. д.), которые делают его активным участником процесса.1

Вместе с тем общественная целесообразность не должна противопоставляться принципу осуществления правосудия только судом. При состязательной доктрине освобождение правонарушителя от ответственности самим обвинителем не должно влечь для него ни одного из тех последствий, которые наступают по приговору суда* ибо это не что иное, как рудимент розыскного построения процесса. Например, так называемое официальное предупреждение несовершеннолетнего правонарушителя в английском процессе учитывается судом при повторном привлечении к уголовной ответственности и назначении наказания, в связи с чем можно рассматривать его не как простой отказ обвинителя от уголовного преследования, а как властное решение, затрагивающее права и законные интересы граждан.

1 Такие права имеются у потерпевшего, например, во французском процессе.

247

Только в 1995 г. здесь было вынесено 120 тыс. таких официальных предупреждений.1 Еще дальше пошел законодатель в некоторых европейских странах. В Бельгии по закону от 29 июня 1964 г. процессуальные действия прекращаются, если лицо, совершившее правонарушение, возместит причиненный им ущерб или сделает денежный взнос в фонд общества Красного Креста. В Нидерландах: по закону 1983 г. прокуратура сама может принимать окончательное решение по преступлениям, максимальное наказание за которые не превышает 6 лет заключения, при условии, если обвиняемый добровольно внесет в казну определенную сумму.2 Таким образом, публичный обвинитель сам решает дело, применяя к правонарушителю, пусть и относительно малозначительные, санкции.

Мы далеки от мысли решать за английского или голландского законодателя, что лучше для его страны, а что хуже. Розыскной принцип соединения обвинения с юрисдикцией - хороший "бегун на короткие дистанции" (особенно если путь тщательно выровнен и ухожен) и, надеемся, служит эффективным оружием для решения конкретных криминологических, политических либо финансовых проблем в этих государствах. Однако, как говорил французский поэт Буало, есть много ступеней от посредственного к худшему, поэтому пользоваться этим устаревшим, но все еще опасным оружием следует осторожно - лишь там, где уголовная сфера смыкается с административной (производство по делам об уголовных проступках), и, кроме того, при условии создания в обществе иных - социальных, культурных, политических и правовых - компенсаторов, обеспечивающих охрану прав человека, вопреки вдруг ожившему анахронизму. Однако практика делегирования судебных полномочий уголовному преследователю, подобная описанной выше, все же идет вразрез с общим течением и теоретическими основами правового развития, а потому не может быть длительно жизнеспособной, ведь, как известно, и цезарь не выше грамматики. Нам представляется, что делегированные в таком порядке полномочия не могут быть обвинительными, а должны состоять в освобождении лица от привлечения к уголовной ответственности. Тогда можно с уверенностью говорить о том, что перед нами не розыскная модель, ибо при заведомой нацеленности данного института в пользу обвиняемого нельзя утверждать, что с юрисдикционной (судебной) функцией смешивается именно уголовное преследование.

1 См o Головко Л. В. Альтернативы уголовному преследованию в современ ном английском праве. С 107.

2 См.: Петер И.П. Так . Сисетема уголовного правосудия в Нидерландах в свете новоЙТоловнои политики // Вестник Московского ун-та. Сер. П. Право. 1997. № 1. С. 59-60.

248

С другой стороны, это уже и не прежняя) состязательность, ибо отсутствует само состязание, противоборство сторон, а есть применение созвучных дискурсу методов основанных не на принуждении, а на убеждении.

Другой результат новой, дискурсивной публичности - появление медиационных примирительных процедур в сфере уголовного производства некоторых государств, прежде всего Великобритании и Германии ("попытка примирения" - § 380 УПК ФРГ). Они, в свою очередь, непосредственно были заимствованны из США, Канады и Австралии, Где активно применяются в гражданском процессе.1 Активное распространение методов разрешения конфликтов, альтернативных юстиции, началось в этих странах в период после Второй мировой войны. По-видимому, определенную роль в этом могло сыграть знакомство победителей с порядками, существующими в Японии, Китае и других странах Дальнего Востока, где в общественном правосознании господствует конфуцианский подход к урегулированию отношений и разрешению конфликтов. В общественных отношениях главное место занимают, согласно конфуцианским представлениям, идеи согласия и консенсуса. Необходимо стремиться избегать ригористических решений, применения санкций, навязывания кому-либо воли большинства. Конфликты должны как бы растворяться, а не разрешаться. Решение должно быть свободно принято участниками, чтобы никто не мог "потерять лицо", подвергнувшись "бесчестью" наказания. Традиция предпочитает путь мирового соглашения, считая необходимость применения права худшим вариантом. В Японии до сих пор большинство конфликтов разрешается с помощью примирительных процедур - акхон, среди которых различают ёдан - улаживание конфликтов на досудебных стадиях с помощью посредников, в чем значительна, по-видимому, роль полиции; емком - способ урегулирования, близкий к европейскому примирению сторон самим судом в ходе процесса, и шотей - снятие конфликта путем обращения сторон с разрешения суда к альтернативной процедуре переговоров с участием примирительной комиссии, которой поручается помочь сторонам вступить в мировое соглашение. Процедура шотей допустима только при том условии, что стороны готовы добровольно исполнить достигаемое таким путем соглашение. Решение суда, основанное на этом мировом соглашении, может быть основано

1 См.: Головко Л. В. Альтернативы уголовному преследованию в современном английском праве. С. 108-113.

249

не на нормах закона, а на согласованных сторонами условиях.1 Шотей практически идентичен западным медиационным процедурам. Восприятие подобного опыта европейским правом говорит о том, что, возможно, мы являемся свидетелями начала процесса конвергенции правовых (и не только правовых) культур Запада и Востока, благодаря чему западное право вновь получает непосредственный доступ к моральным нормам, который был долгое время жестко опосредован юридической формой. Ориентализация западного права - это и процесс, созвучный постиндустриальным тенденциям преобразования традиционного западного индивидуализма в имеющую подлинно публичную основу личную индивидуальность за счет восприятия им восточных идеалов верности, общественного долга, согласия и консенсуса. Первым признаком этого является, на наш взгляд, распространение примирительных процедур, в том числе в уголовном судопроизводстве.

Медиация - это примирительные процедуры между потерпевшим и правонарушителем, виновность которого доказана, который признает свою вину и готов загладить причиненный вред. Происходят они при посредничестве третьих лиц - обычно общественных организаций либо специальных служб медиации, пробации и тому подобных - с разрешения суда или полиции. Медиационные соглашения следует отличать от формальных признаний - сделок о признании вины, которые давно нашли распространение в английском и особенно американском процессе, а также о признании обвинения, которые появились в последнее время в законодательстве некоторых западноевропейских государств. Сделки о признании есть проявление частно-искового правосознания, главная их цель утилитарна - это быстрейшее "снятие" конфликта ради процессуальной экономии, а также (со стороны обвиняемого) - смягчение наказания. И то и другое весьма далеко от интересов достижения истины.

Верховный Суд США в одном из своих решений заявил, что нет ничего предосудительного в том, что суд принимает формальное заявление обвиняемого о признании им вины, несмотря на то, что тот же обвиняемый одновременно настаивает на своей невиновности.

1 См.: Давид Р. Основные правовые системы современности. С. 439-460.

250

Апелляционный суд штата Йью-Йорк утвердил обвинительный приговор, вынесенный одним из судов на основании заявления обвиняемого о признании вины в преступлении, совершение которого было "логически и юридически невозможно."1 От 80 до 90% дел о фелониях в США разрешаются на основе сделок о признании вины.2 Мотивируется это тем, что лишь экономия на сделках позволяет осуществляться полной судебной процедуре хотя бы по немногим делам. "Мы готовы предложить судебное разбирательство всем, но при условии, что лишь немногие предложением воспользуются",- пишет Ллойд Л. Уайнреб.3 Сделки заключаются на никем не контролируемых переговорах между обвинением и адвокатом-o) защитником, причем обвинитель обычно даже не общается с самим обвиняемым.4 Реализация соглашения не зависит от одобрения или неодобрения суда, который связан пределами обвинения.

Если американские сделки о признании виновности хотя бы формально, но все же связаны с представлением об истинности судебного решения, так как презюмируется, что признание обвиняемого достоверно, то в так называемых "постинквизиционных" системах, как с недавнего времени иногда называют уголовное судопроизводство Испании и Италии, стали применяться сделки, объектом которых является даже не сама виновность, а формальное согласие обвиняемого с обвинительным заключением (конформидад - ст. 655, 689.2 УПК Испании) или "обозначение наказания" (паттеджаменто - ст. 444-448 УПК Италии 1988 г.). В обоих случаях обвиняемый, вступая в такую сделку, может и не признавать себя виновным. В обмен на эти действия законом предусмотрено ограничение меры наказания (не более 6 лет лишения свободы в Испании) либо определенная скидка (снижение срока лишения свободы на 1/3 в Италии). Судебное следствие при этом не производится. Другой разновидностью сделок являются сделки об упрощении процедуры - сокращенно назовем их целерантными (от лат. celerantes - быстрый, стремительный) соглашениями. Так, в Италии по окончании предварительного следствия обвиняемый по согласованию с прокурором ходатайствует о сокращенном рассмотрении дела в суде уже на этапе предварительного слушания, которое проводится в основном по письменным материалам предварительного следствия. Если по делу выносится обвинительный приговор, также применяется скидка с наказания в размере 1/3 срока лишения свободы.

1 См.: Уайнреб Л. Отказ в правосудии: Уголовный процесс США. М.. 1985. С. 98, 189.

2 См.: Neubauer D. W. Amerrica's courts and the criminal justice system. P. 37.

3 Уайнреб Л. Отказ в правосудии: Уголовный процесс США. С. 102. 5

4 Там же. С. 98.

251

По существу, как признает профессор Сент-Луисского университета (США) С. Тейман, это переход к инквизиционной письменной процедуре в обмен на сокращение сроков наказания.1 На практике целерантные соглашения также воспринимаются как соглашение сторон о виновности, отчего заслужили неофициальное название "медленное признание вины". Сделки о признании рассматриваются фактически как "новая приватизация уголовного процесса," то есть возврат уголовного процесса из публичного статуса в лоно частно-исковой формы. Целью сделок является экономия средств, а также достижение с минимальными затратами "общественного спокойствия",2 что, как отмечалось нами ранее, действительно есть цель частно-искового судопроизводства. Однако потерпевший не играет при заключении этих сделок никакой роли, он, пользуясь выражением Н. Кристи,3 "вытолкнут со сцены". Из этого можно заключить, что описанная "приватизация" процесса делается в интересах отнюдь не частных лиц, как это имеет место в гражданском процессе, а фактически - государственных органов, которые, вместо того чтобы примириться с необходимостью "разделения решений" в современном уголовном судопроизводстве, предпочитают подменять истину правосудия странными ссылками на формальное согласие обвиняемого с уголовной репрессией. Таким образом, на поверку речь идет не о демократизации, а бюрократизации юстиции. Итоги этой политики не столь обнадеживающи, как считают ее сторонники, указывающие обычно в качестве положительного результата на процессуальную экономию, достигаемую с помощью сделок. Однако они не учитывают, что есть ценность куда большая, чем подобная "судебная бухгалтерия". Никакая экономия не окупит нарушения прав человека - того, что вызревало веками и в конце концов сделало цивилизацию "западного" типа тем, что она есть сегодня. Но именно в этой, гуманитарной области практика сделок вызывает серьезные сомнения.

Так, например, по результатам исследования 394 дел, рассмотренных в английских судах магистратов, 39% письменных и 50% устных заявлений о признании вины, сделанных в полиции, оспариваются в дальнейшем в судебном заседании по мотивам их недобровольности.4

1 См.: Тейман С. Сделки о признании вины или сокращенные формы судо производства: по какому сценарию пойдет Россия? // Российская юстиция. 1998. № 11. С. 35-40. Тем не менее американский автор целиком разделяет ев ропейский опыт сделок о признании и рекомендует его для России.

2 Там же. С. 37. ,

3 Н. Кристи (Норвегия) - один из ведущих теоретиков уголовной медиации. 4

4 См.: Ковалев В. А. Буржуазная законность. Теоретические иллюзии и судебно-полицейская реальность. М., 1986. С. 125.

252

Это говорит о том, что даже в стране, где правовые традиции сделались частью национального менталитета и повседневной привычкой, сделки о признании толкают почти половину обвиняемых на самооговор. Это следствие нарушения общепризнанного человеческого права на справедливую непосредственную и публичную судебную процедуру, закрепленного ст. 6 Европейской Конвенции о защите прав и основных свобод человека. Осознание негативных последствий сделок в уголовном судопроизводстве наблюдается в США. Как отмечают специально исследовавшие этот вопрос Г. Додистел и Р. Холмс, ряд американских судов избегают пользоваться сделками о признании вины. Национальная консультационная комиссия по стандартам и задачам уголовного судопроизводства в 1971 г. предлагала полностью отказаться к 1978 г. от этих сделок ввиду их несправедивости. В 1975 г. районные суды Эль-Пасо (Техас) прекратили практику сделок с участием суда. В результате возросло число дел, рассмотренных в судах с участием присяжных: на 6,4% - в 1975 г., на 9,9% - в 1976 г. и на 16,5% - в 1977 г.1

В отличие от сделок о признании медиация - это прощение и примирение потерпевшего с нарушителем, раскаивающимся и готовым искупить свою вину. Одно из главных условий использования медиации - наличие достаточных доказательств для признания лица виновным, если бы судом был вынесен приговор. Для этого проводится тщательная проверка всех обстоятельств совершения преступления, в отличие от сделок о признании, где вся проверка сводится к формальностям: опросу обвиняемого по вопросу о добровольности признания и предупреждению его о последствиях этого шага. Медиационное соглашение заключается самими потерпевшим и обвиняемым под контролем и при непосредственном участии публичного органа, который может отказаться от его утверждения, если обнаружит, что соглашение о примирении является мнимым, а значит, должно быть признано юридически недействительным. Идеологической основой западного варианта медиации является христианство, евангельские заповеди покаяния, прощения и отпущения грехов, созвучные в этом смысле конфуцианским идеям согласия и консенсуса. Ее социальный смысл не утилитарен, он - в восстановлении человеческих отношений вместо консервации конфликта путем применения наказания.2 В дискурсивном состязательном процессе мировые соглашения не прикрывают сделок о признании, не покупают видимость общественного мира ценой отказа от истины.

1 См.: Daudistel Н. С., Holmes R. D. A bandoning plea bargaining. A case Study of nonnegotiated justice // Courts and diversion. London-Beverly Hills, 1979. P. 60-67.

2 См.: Bianchi H. Alternativen zur Strafjustiz: Biblische Gerechtigkeit. S. 35-40.

Их социальный смысл более глубок - это инструмент более тонкого регулирования конфликтных отношений, чем это дозволяла бы безыскусная директива на неотвратимость наказания или грубая сделка. Только опираясь на истинное знание всех обстоятельств дела, суд посредством мирового соглашения способен точно соотнести свое решение с мерой индивидуальной справедливости и таким образом содействовать подлинной публичности процесса.

В целом медиация может быть определена как публичная дискурсивная процедура примирения, и то время как сделки о признании - это очередная попытка решать общие проблемы частными методами, благодаря чему, как при всяком самолечении, болезнь только загоняется вглубь. Как видим, векторы развития медиационных процедур и сделок о признании диаметрально противоположны. Вместе с тем расстояние, которое разделяет противонаправленные потоки - медиацию и сделки довольно невелико, и смешение первого со вторым представляет реальную опасность.

В нашей литературе в последнее время раздаются голоса в пользу легализации сделок о признании вины по американскому образцу.1 Однако нам представляется, что в реалиях нынешней России принятие этих предложений может, вопреки благим намерениям их авторов, обернуться целым "букетом" злоупотт реблений: начиная с откровенного вымогательства и кончая манипуляциями с отчетностью о раскрываемости преступлений. Более проспективным представляется дальнейшее развитие и совершенствование института прекращения уголовного дела в связи с примирением с потерпевшим (ст. 9 УПК РСФСР ), который находится в русле медиационных представлений.

Распространение принципа общественной целесообразности при возбуждении уголовного преследования, а также медиационных процедур - признак изменения самой парадигмы процессуального мышления, постепенного отхода от представлений о состязательности как непременном противоборстве сторон, их стремлении превзойти друг друга в судебном споре.2 Она все более воспринимается как дискурс, то есть рационально мотивированная процедура принятия публичного решения после свободного открытого обсуждения с участием заинтересо- ванных лиц на основе принципа равной значимости личной волщ всех и уважения взаимных интересов.

1 См.: Лазарева В. Легализация сделок о признании вины // Российская юстиция. 1999. № 5. С. 40-42.

2 Лазарева В А Судебная власть и ее реализация в уголовном процессе. Самара 1999. С. 105. См. также: Смирнов В. П. Противоборство сторон как сущность принципа состязательности // Государство и право. 1998. N° 3. С. 59-60.

254

В социологической литературе дискурс в демократическом правовом государстве рассматривается как "постепенно улучшающаяся институционализация способов разумного коллективного формирования воли, которая не могла бы нанести никакого ущерба конкретным целям участников процесса".1 Дискурс - "посредническая инстанция между разумом и волей. Единая воля создается большинством, но соединить это с "принципом равной значимости личной воли всех" можно лишь при условии, если мы присоединим сюда еще один принцип: "С помощью убеждения сокращать заблуждения"".2 Эти идеи, на наш взгляд, вполне созвучны магистральному направлению развития юстиции, ибо процесс принятия решения по делу (с учетом известных особенностей этой сферы деятельности) вполне можно представить как формирование воли большинства.

Равная значимость личной воли сторон в процессуальном дискурсе - это не что иное, как усиление здесь позиций арбитрального метода правового регулирования, о котором говорилось в начале данной работы. Напомним, что он состоит в таком способе выработки решений, при котором равные' стороны, свободно формируя свою позицию, сами урегулируют отношения под публичным контролем и при посредничестве нейтрального арбитра. Публичный контроль олицетворяет "единую волю большинства", а процессуальная свобода сторон - их равно уважаемую личную волю. Функция публичного контроля - постоянная культивация поля для убеждения, "сокращающего заблуждения". Именно дискурс положен здесь как непременное процедурное условие рациональной мотивированности решений, как некий "замедлитель", предотвращающий неконтролируемую "цепную реакцию" личных амбиций. Результирующая рациональная свобода сторон - это своего рода "мирный атом" судопроизводства, она несравненно более социальна, чем "поспешная вольность" диспозитивного метода, и отнюдь не является, как иногда полагают, "депублицизацией" процесса.3 Напротив, публичность здесь возрастает, но это новая, открытая и дискурсивная публичность. Публичный арбитр не инициирует развитие процесса и не навязывает сторонам линию поведения, а в основном следует их процессуальным требованиям, но активно контролирует правомерность последних и обеспечивает должные условия для ведения дела.

1 Хабермас Ю. Демократия, разум, нравственность: Московские лекции и интервыб. С. 52.

2 Там же. С. 39.

3 См.: Головко Л. В. Альтернативы уголовного преследования в современном английском праве. С. 110.

255

При таком методе построения правоотношений не только стороны зависят от суда, но и суд от сторон. Усилия последних не обязательно направлены на одоление друг друга в споре, не на выяснении того, "чьи стрелы прямее",- поощряется концентрация усилий на убеждении и выработке согласованного и взаимоприемлемого решения под контролем и при посредничестве суда или иных субъектов. Суть арбитрального метода, следовательно, заключается не в споре (это лишь частный случай), а в свободе сторон в условиях процессуального дискурса. Дискурс может, конечно, принимать и крайнюю форму состязания, спора при несогласии сторон, но достижение рассудочного и добровольного согласия является более важной задачей, чем обеспечение односторонней процессуальной победы. Дискурсивное судопроизводство, следовательно, перестает быть исковым, нацеленным главным образом на то, чтобы одержать верх над противником. Для него имеет первостепенное значение не понятие спора, а более общая категория усилий сторон, для которой спор - лишь системный элемент, конструктивно важный, однако вовсе не единственный и не универсальный. Можно сказать, что процесс движется вперед не только спором, но усилиями сторон, обладающих до момента вынесения судебного решения свободой в отношении предмета процесса. Вместе с тем понятие состязательности рано списывать со счета, даже если оно обзаводится определением "дискурсивная" - как в том сугубо инструментальном смысле, что место примирения при неблагоприятном ходе процесса всегда может занять противоборство, так и в духовно-этическом отношении, ибо своего рода состязание есть и при прощении и примирении - это состязание в милосердии.

Это, впрочем, не должно быть истолковано как реанимация пресловутой концепции "единства задач" участников процесса. Задачи и функции разных сторон по-прежнему состоят в обвинении и защите, но совершенствуются их социальный смысл, содержание и методы реализации. Смысл организации дискурса обвинения и защиты состоит в восстановлении человеческих отношений, а не в их разрушении, что неизбежно при главной ставке на, противоборство и применение репрессивных технологий. Только в этом смысле можно говорить о возможном единстве цели в дискурсивно-состязательной юстиции. "Единство убеждений было бы несчастьем для прогресса познания, но единство цели в делах общества - это необходимость",- писал Юлиус Фребель,1 и нам кажется, что это до известной степени справедливо и для судопроизводства.

1. Frobel J. System der socialen Politik. S. 108.

256

Задача публичного обвинителя при дискурсивном подходе состоит не в стигматизации правонарушителя, не в том, чтобы добиться его осуждения "xoтя бы рухнул мир",- его в первую очередь должны беспокоить справедливость, установление истины, соблюдение прав личности и ресоциализация виновного. Непривлечение к уголовной] ответственности того, кто невиновен, того, кто способен иначе загладить свою вину, примирение и прощение сторонами друг друга - столь же ценный и желанный для публичного обвинителя результат, как и осуждение действительно заслуживающего наказания. Обвинитель не перестает быть обвинителем, но само обвинение из преследования, "гона" на обвиняемого становится формой общественной озабоченности, "радения о вине", социально-правовым "диагнозом" и предложением эйномиче-ского (Герман Бианки) метода "лечения" конкретного проявления социального недуга. Другими словами, в дискурсивном процессе обвинение перестает быть уголовным преследованием,1 а это значит, как было сказано выше, что и публичному обвинителю при определенных условиях может быть разрешено принимать окончательные решения по делу. Общество больше доверяет теперь его гражданственности и мудрости, чем механической исполнительности уголовного взыскателя прежнего образца, штампующего обвинения, словно стандартные детали на индустриальном конвейере.

Защита, сохраняя весь ранее завоеванный инструментарий для судебного спора, обогащает его новыми возможностями по мирному урегулированию конфликта. Это третейские и мировые суды, процедуры с участием посредников, специально обученных прояснять вопросы, расставлять приоритеты и гасить споры, мировые соглашения, сфера применения которых по уголовным делам резко расширится в связи с появлением, по мере успехов уголовно-правовой и криминологической науки, категории преступлений, по которым допускается прощение потерпевшим правонарушителя.

1 Данный тезис, скорее всего, встретит возражения такого рода: "Деятельность стороны обвинения, направленная на оправдание,^ это бессмыслица". Однако мы далеки от того, чтобы превращать обвинителя в двуликого Януса. Деятельность "по оправданию" исключена для него "по определению", ибо как только публичный обвинитель убеждается в невиновности, следует отказ от обвинения в той или иной форме, после чего всякая дальнейшая деятельность для обвинителя прекращается. Речь о другом - о праве на существование таких методов воздействия на правонарушителя, которые ветхозаветный принцип талиона - возмездия, равного по силе преступлению,- заменяют идеей ресо-циализации (новая социальная защита Марка Анселя и т. д.), а примитивное "преследование" - формами общественного заимодействия, достойными истинной человечности и высоких нравственных критериев современной цивилизации.

257

Такие меры, конечно, не снимут всех противоречий и спорных вопросов, существующих между стропами, но они помогут поднять их на более разумный, потенциально конструктивный уровень.

О содержании функции суда выше уже было сказано: на любой стадии процесса он несет ответственность за рассмотрение дела, активно создает оптимальные условия для представления и исследования сторонами доказательств, отстаивания ими своих законных интересов в условиях судебного дискурса, для эффективного воздействия методов убеждения, всегда на шаг опережающего в качестве spiritus agens, побудительной силы конфронтацию и принуждение. В тех же случаях, когда нет иных способов поддержать справедливое равенство сторон, а вместе с ним и сам процесс, суд проявляет субсидиарную активность в выяснении истины по делу (при условии соблюдения рассмотренного ранее правила непосильности опровержения). Процесс движется усилиями сторон, но движение сторон обеспечивается усилиями суда. Грядущий порядок правосудия, будем надеяться, более всего оправдает буквальный смысл этого слова, ибо мерой публичного интереса в нем будет лишь человек. Действительно правым может быть лишь суд, стремящийся к правде, непристрастный, направляющий сильных и ободряющий слабых, для которого, образно говоря, право превыше закона, справедливость превыше права, а милость превыше справедливости. Закон для него не клетка, но дверь, которую надо открыть. В дискурсивной юстиции это может быть право суда и даже публичного обвинителя при известных условиях отказаться от применения уголовно-правовых предписаний, если в этом нуждаются общество, индивидуальная справедливость и гуманность.