Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

Смирнов А.В.
Состязательный процесс. СПб.: Альфа, 2001. 320 с.

§ 2. Дискурсивно-состязательная модель уголовного процесса

Experientia docet (лат.), говорили древние, и поскольку опыт учит, попробуем с учетом ранее высказанных положений построить гипотетическую идеальную модель1 дискурсивного состязательного процесса. Такой модели в реальности нет, ведь она соткана из надежд. Но в слове надежда звучит - и надо ждать, и надо ждать - одновременно ожидание и нетерпеливое требование. Это нетерпение - жажда нарождающейся реальности, свежие ростки которой уже пробиваются на свет, надо их только увидеть. Первое, что следует отметить,- это вариативный характер

1 Идеальную в типологическом смысле, то есть не морфологическую, а относящуюся к идеальному методу типологизации.

258

данной модели, допускающей видоизменения, различные формы второстепенных элементов при сохранении J того, что является основой. Во-вторых, это довольно общее ее содержание, поскольку было бы опасно, да и невозможно, углубляться во все частности еще несуществующей морфологической формы, в то время как речь идет об идеальном типе. Вместе с тем, как можно понять из предшествующих рассуждений, отдельные морфологические признаки - "кандидаты" на включение в новый тип судопроизводства - уже существуют и могут служить теоретической опорой для выработки некоторых конкретных предложений об использовании тех или иных процессуальных форм.

В основу дискурсивной модели положены такие начала, как функциональное равенство сторон, нонкомбатантность обвине- 1 ния, судебное участие на всех стадиях процесса, активность сторон, включая их дискреционные полномочия по возбуждению обвинения, собиранию доказательств и проведению альтернативного расследования; субсидиарная активность суда, принцип целесообразности публичного обвинения и возможность заключения медиационных мировых соглашений. При этом, конечно, сохраняются и как бы очищаются от розыскных наслоений все прочие, традиционные состязательные принципы: независимость суда, разделение процессуальных функций, право на защиту, презумпция невиновности, непосредственность исследования доказательств, устность, гласность, уважение прав и законных интересов личности и т. д.

Деление уголовного процесса на досудебные и судебные стадии упраздняется, так как суд действует и при возбуждении дела, и на предварительном расследовании. Здесь принимает участие следственный судья и, в качестве второй инстанции над ним, апелляционный суд. Но в отличие от французского типа процесса предварительное следствие утрачивает характер отдельного этапа расследования, проводимого после прокурорско-полицейского дознания. Хотя следственный судья и выполняет здесь свои функции на протяжении всей стадии - начиная от возбуждения дела и заканчивая принятием им решения о констатации окончания расследования, функция правосудия осуществляется дискретно, эпизодически - в форме состязательных судейских следственных действий, судебных слушаний, а также ревизионных заслушиваний подозреваемого и обвиняемого, в промежутках между которыми расследование является почти исключительным делом сторон. При этом следственный судья ни в коей мере не принимает на себя обвинительной функции. Возбуждение уголовного дела является прерогативой обвинителя и может совпадать с возбуждением перед судом обвинения против конкретного лица в случае, если последнее выявлено. Когда имеется публичный обвинитель, он выносит и направляет следственному судье требование о возбуждении уголовного дела, если же обвинитель - частное лицо, он подает следственному судье заявление о возбуждении дела.

В настоящее время особый процессуальный акт о возбуждении уголовного дела, открывающий расследование, принимается в уголовном процессе лишь некоторых государств, таких как Россия, страны СНГ, Испания, Греция и др. Его отсутствие отрицательно сказывается на сроках расследования, которые могут непомерно затягиваться, а также на соблюдении законных интересов граждан, ибо тяготы пребывания под следствием в качестве обвиняемого, подозреваемого и даже свидетеля не должны быть неопределенно длительны. Кроме того, отсутствие стартового акта, каковым служит решение о возбуждении дела, затрудняет контроль со стороны потерпевшего за ведением расследования и защиту им своих прав и интересов.

До момента возбуждения уголовного дела публичный обвинитель может при необходимости проводить дознание в форме, близкой к первоначальному дознанию во французском процессе. Оно не нуждается в формальных поводах для открытия, лишено мер принуждения (за исключением неотложных случаев, после чего при необходимости немедленно принимаются меры к возбуждению дела). Орган дознания вправе вести здесь протоколу действий гласного характера (получение объяснений, проведение осмотров и т. п.), которые юридически можно охарактеризовать как процессуальные полицейские (прокурорские) действия. И хотя протоколы действий, составленные на таком первоначальном дознании, не могут быть в дальнейшем использованы как судебные доказательства, они способны служить установлению оснований для возбуждения уголовного дела.

Этот вопрос нашел подробную разработку во французской юридической литературе еще в 60-е гг.1 Одни авторы (Б. Булок) считают их действиями, относящимися к возбуждению уголовного преследования (actes de poursuite), однородными с действиями потерпевшего. Другие (М.-Л. Расса) почитают их следственными действиями (actes dinstruction). Однако господствующей стала третья точка зрения о том, что это специфические процессуальные действия полиции (Ж. Стефани).

Завершается первоначальное дознание актом возбуждения уголовного дела перед следственным судьей. При этом обвинитель по всем или только по части видов преступлений (в зависимости от особенностей легислативной формы "страны пребывавния", определяемой конкретными условиями) руководствуете принципом целесообразности.

1 См. об этом: Головко Л. В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. С. 41.

260

Следственный судья может клонить требование или заявление о возбуждении дела только тех случаях, когда для этого со всей очевидностью отсутству материально-правовые основания: например, действия обвиняемого, указанные в требовании, явно не содержат признаков уголовно наказуемого деяния, истекли сроки давности, отсутам вует жалоба потерпевшего по делам частного (частно-публичного) обвинения, имеются неотмененные преюдициальные решения, препятствующие началу следствия, и т. п. Однако заинтересованная сторона должна иметь возможность обжаловать это решение судьи в апелляционном, а возможно, и в кассациейном порядке.

Судейские следственные действия проводятся в основнол по требованию сторон, причем судья не вправе отказать им этом по мотивам нецелесообразности. Исключение могут составлять лишь случаи, когда обстоятельства, которые просит установить сторона, явно не имеют никакого отношения к данном делу. Вместе с тем судья контролирует и обеспечивает законность этих следственных действий, которые производятся стязательно: с участием обеих сторон, при условии, если обеспечить это фактически возможно и стороны не просят о проведении следственного действия в их отсутствие. В неотложны л следственных ситуациях, когда промедление может привести к быстрой и невосполнимой утрате важной доказательственно* информации, сторона может ходатайствовать перед судье о проведении следственного действия в отсутствие другой стороны. Решение судьи по данному вопросу может быть обжаловано сторонами в апелляционном порядке с целью признания полученного таким образом доказательства недопустимым. В остальных случаях стороны вправе активно участвовать в следственных действиях: вести перекрестный допрос свидетелей приглашать своих экспертов для участия в производстве экспертизы и т. д. Следственный судья может проводить следственные действия по собственной инициативе лишь тогда, когда имеются законные предпосылки для субсидиарной судейской активноим, вытекающие из интересов обеспечения действительного равенства сторон. В частности, это необходимо при обстоятельствах, квалифицированных нами ранее как непосильность опровержения, и при получении информации о существенном нарушении стороной требований допустимости при получении ею предметов и документов, представляемых в качестве доказательств. Процессуальное значение судейских следственных действий состоит в том, что это единственная форма легализации на предварительном расследовании (in iure) фактических данных в качестве судебных доказательств, то есть таких, которые могут быть затем использованы в судебном разбирательстве (in iudi-cio). Необходимость и момент легализации данных определяются самой заинтересованной стороной, по требованию которой проводится следственное действие. Благодаря этому обеспечивается тактическая оперативность ее действий, в частности возможность сохранения следственной тайны ради эффективного раскрытия преступлений обвинителем либо, напротив, для оптимального ведения защиты. Оперативность, таким образом, сочетается с непосредственностью и устностью исследования доказательств, с немедленным приведением противоположной стороны в полную известность не только о содержании обвинения, но и о подтверждающих его наличных судебных доказательствах. Стороны сами решают, предать ли гласности те или иные доказательства уже в ходе предварительного расследования или представить их непосредственно в судебном разбирательстве. Целесообразность этих действий может определяться также необходимостью своевременного закрепления данных, возможность получения которых может быть утрачена ко времени судебного разбирательства (например, при угрозе исчезновения следов преступления на месте происшествия, опасности изменения свидетелем своих показаний под давлением обстоятельств и т. п.).

Иной, помимо следственных действий, формой специфической судейской активности на предварительном расследовании могут быть предварительные судебные слушания. Слушания проводятся под руководством и контролем следственного судьи с участием обеих сторон. Они могут назначаться как по требованию сторон, так и в силу закона, где от требования стороны зависит лишь момент их открытия. В форме обязательного судебного слушания должно происходить предъявление первоначального обвинения. Обвинитель заранее направляет для ознакомления судом и стороной защиты письменный обвинительный акт, в котором указываются содержание и объем обвинения. В ходе слушания стороны могут представлять доказательства и заявлять ходатайства. Судьей после заслушивания мнений аргументов сторон рассматривается допустимость представленных сторонами в качестве доказательств предметов и документов и решается вопрос об их приобщении к материалам дела. Другое обязательное слушание необходимо при окончании предварительного расследования. Суд также заслушивает здесь мнения сторон о возможности окончания расследования, принимает ходатайства о дополнении судебного следствия, а затем, при отсутствии обоснованных возражений сторон, выносит решение, констатирующее окончание предварительного расследования На предварительных слушаниях при наличии к тому законнь условий и оснований сторонами или судом может ставиться вопрос о заключении медиационного соглашения. Если примирен невозможно, обвинитель вправе составить окончательное обвинение и направить его в суд, рассматривающий дело по существу. Он может здесь, как, впрочем, и в любой другой момент рас следования, отказаться от обвинения - в таком случае уголов ное дело прекращается.

В будущем состязательном процессе с учетом отмеченной выше социальной постиндустриальной тенденции "разделение решений" должна возрасти и внесудебная процессуальная активностъ сторон. В промежутках между судейскими следственным действиями и судебными слушаниями стороны (прежде всег это актуально для стороны защиты) смогут проводить свое самостоятельное (альтернативное) расследование с целью собирания доказательственной информации для представления ее в суде. Принципиально важно отметить, что полученные при этом сторонами данные не могут рассматриваться как судебные доказательства, пока не пройдут "горнила" легализации в уеловиях состязательной судебной проверки. И если расследование публичного обвинителя не вызывает особых вопросов, так как будет, скорее всего, напоминать ранее упоминавшееся нами' предварительное дознание, то формы альтернативного расследования1 со стороны частного обвинителя и обвиняемого (адвокатское расследование) еще предстоит отработать. Ясно, однако, что они должны включать некоторый официальный элемент,; призванный как-то уравновесить возможности защиты с возможностями публичного обвинителя.

Попытка разработать процессуальную форму такого альтернативного ("параллельного") расследования в российской юриспруденции была предпринята авторами проекта Уголовно-процессуального кодекса РФ (Общая часть), подготовленного в Государственно-правовом управлении Президента Российской Федерации под руководством С. А. Пашина.2 Предлагалось ввести так называемые частные расследовательские меры и частные следственные действия. Первые - аналог розыскных мероприятий - могут проводиться как самой стороной, так и посредством частны* детективов (п. 5 ч. I ст. 89), вторые - при помощи официального наблюдателя из числа сотрудников органа дознания, которой оказывает стороне содействие с использованием своих должностных полномочий (ст. 75, 81, 89, п. 3 ч. 3 ст. 101, 161 проекта).

1 В литературе встречается и термин "параллельное" расследование, однако более удачным представляется все же данное здесь выражение, так как имеется в виду, что защита лишь вправе, но вовсе не обязана предпринимать свои собственные расследовательские действия. Слово "параллельный" наводит намысль о непременном сопровождении прокурорского дознания адекватными адвокатскими действиями.

2 См.: Российская юстиция. 1994. № 9.

263

Эти новые идеи встретили различное к себе отношение, в том числе и жесткую критику. Она сводилась в основном к четырем моментам. Во-первых, утверждалось, что предоставление защите права вести "параллельное" расследование противоречит интересам самой защиты, ибо ей будет трудно определить, какое Доказательство она получит в результате своих частных следственных действий - оправдательное или обвинительное. Во-вторых, сторона защиты будет вынуждена фиксировать данные, Полученные в ходе частных мер, выборочно, отражая только то, что оправдывает обвиняемого или смягчает его участь. В-треть^ высказывались опасения, что такое расследование создаст "нездоровую конкуренцию" стороне публичного обвинения, чиня ей "непреодолимые трудности". В-четвертых, поскольку за частное расследование придется платить, это приведет к неравенству в процессе для бедных и для богатых, что приведет к росту социальной напряженности в обществе. Следует, однако, заметить, что "выборочное" внимание к оправдательным данным вполне естественно для стороны защиты, более того5 является прямой обязанностью защитника. И если обвинитель в состязательном процессе способен разобраться, где обвинительные и где оправдательные доказательства, это вполне доступно и для адвоката. Конкуренция сторон при состязательно построении процесса - дело нормальное, а нездоровый характер ей может придать только недобросовестность исполнителей и отсутствие судебного контроля. Что же касается роста социальной напряженности ввиду имущественного расслоения, to надо сказать, что и при обычной форме процесса качественные услуги адвоката обычно стоят недешево. Но главное все же состоит в том, что альтернативное адвокатское расследование представляет собой дополнительную, а отнюдь не единственную гарантию интересов обвиняемого, и те, кто не смогут ее приобрести, лишь останутся в том же самом положении, в котором пребывают сейчас, уповая на справедливость и помощь государства, то есть ничего не потеряют!

Предложенная авторами данного проекта УПК России концепция альтернавного расследования уязвима в другом. Предварительное расследование в ней обеспечивается лишь усилиями сторон. Отсутствует публичный арбитр, который гарантировал бы "здоровый" характер их конкуренции в самые главные, ключевые моменты расследования, а именно при формировании доказательств и предъявлении обвинения.

1 См.: Доля Е. А. Проект Общей части УПК Российской Федерации: критический анализ // государство и право. 1995. № 5. С. 84-85.

264

Это возможно лишь при активном участии в расследовании следственного судьи, руководящего судейскими следственными действиями и слушаниями. Только там должны создаваться судебные доказательства, но никак не в ходе сепаратных "расследовательских мер", будь то действия обвинения или защиты. Предоставление сторонам права самим получать судебные доказательства (ст. 147 проекта) означает по существу, что вместо одного "инквизитора", каковым ранее был тандем следователь - прокурор, в ходе расследования возникают два, ибо защита, присваивающая себе судебную прерогативу легализации доказательств, также становится маленьким судьей в своем собственном деле. Присутствие следственного судьи снимает и сомнения в социальной несправедливости альтернативных расследований, ведь главное и основное в расследовании - следственные действия - выполняет здесь именно он, а значит, все расходы в этой части берет на себя государство.

Сочетание сугубо подготовительного альтернативного расследования сторон с легитимирующей деятельностью следственного судьи позволяет, на наш взгляд, решить и проблему судебного контроля на предварительном расследовании, то есть вопрос о правообеспечительной деятельности суда, направленной на защиту прав человека и других законных интересов. Необходимость в судебном контроле возникает здесь, во-первых, при решении вопроса о возможности в каждом конкретном случае применить меры процессуального принуждения: арест, обыск, выемка почтово-телеграфной корреспонденции и другие, а также оперативно-розыскные меры, затрагивающие конституционные права личности: прослушивание телефонных переговоров, перлюстрация иных сообщений, проникновение в жилище (предварительный, или перспективный, судебный контроль), и, во-вторых, при обжаловании участниками процесса нарушения своих прав и законных интересов прокуратурой или органами предварительного расследования (последующий, или ретроспективный, контроль).

В российской юридической литературе, а также в практике Конституционного Суда РФ вопрос о судебном контроле явился предметом острых дискуссий. Основная проблема состоит в пределении объектов и субъектов судебного контроля, не отработана и его процедура. Сторонники "беспробельности" судебного контроля полагают, что суд обязан рассматривать любую жалобу на действия органов расследования и прокурора. При этом они опираются на буквальное содержание ст. 46 Конституции РФ, которая говорит о праве каждого обжаловать в суд решения, действия и бездействие любых органов государственной власти, должностных лиц и так далее, а значит, и прокурора, и следователя, и органа дознания.1 Другие находят, что в сферу судебного контроля должны входить только вопросы ограничения конституционных прав граждан, когда это прямо записано в Конституции (ст. 22, 23, 25), а равно тех актов правоохранительных органов, которые препятствуют дальнейшему движению дела (отказ в приеме заявления о совершении преступления и в возбуждении дела, прекращение дела, приостановление расследования) и некоторые другие.2 Отдельные авторы указывают также на то, что своими же решениями в стадии предварительного расследования суды могут затруднить осуществление правосудия в последующих стадиях.3 Синтезирующая концепция судебного контроля предложена В. А. Лазаревой, которая указывает, что судебный контроль за правомерностью всех действий на предварительном расследовании может быть и ревизионным, то есть осуществляемым судом в последующих стадиях процесса при рассмотрении дела, благодаря чему он становится "беспробельным". Однако на стадии предварительного расследования судебному контролю должны подвергаться не все акты, а только те, которые препятствуют движению дела или причиняют невосполнимый в дальнейшем ущерб конституционным правам и свободам.4

В предлагаемой нами конструкции предварительного расследования проблема судебного контроля по жалобам сторон за решениями публичных органов обвинения, препятствующих движению дела, практически снимается по той простой причине, что эти органы окончательных решений такого рода не принимают. Так, прокурор, конечно, может отказаться от обвинения, однако в деле может оставаться потерпевший, который обладает правом субсидиарного (замещающего) обвинения. Поэтому для защиты своих прав ему проще прибегнуть не к обжалованию отказа прокурора, а к самостоятельному поддержанию обвинения.

1 См.: Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М., 1992;Демидов И. Ф. Проблема прав человека в российском уголовном процессе (концептуальные положения). М., 1996. С. 75-79; Ларин А. Постановление следователя об отказе в возбуждении уголовного дела может обжаловаться в суд // Российская юстиция. 1998. № 9. С. 18.

2 См.: Колоколов Н. А. Судебный контроль в стадии предварительного расследования: реальность, перспективы // Государство и право. 1998. № 11. С. 35.

3 См.: Ефимичев С. П. Разделение власти и проблема борьбы с преступнотью / В кн.: Проблемы совершенствования прокурорского надзора. М., 1997.С. 176-183.

4Лазарева В. А. Судебная власть и ее реализация в уголовном процессе. Самара, 1999. С. 85-87.

266

Именно от обвинителей зависит, возбуждать или нет уголовное дело, проводить ли те или иные следственные действия, предъявлять и поддерживать ли обвинение и передавать ли дело по окончании расследования в судебное разбирательство. Потерпевшему в этом смысле просто не на кого и незачем жаловаться. В "арсенале" обвинителя остаются, правда, неотложные принудительные меры (задержание, обыск и т. п.), но о формах судебного контроля за ними мы скажем немного позднее.

Следственный судья при данной схеме предварительного расследования также не будет по общему правилу принимать решения, блокирующие движение процесса, ибо решения о направлении дела принимает не он, а стороны. Единственное исключение может иметь место тогда, когда он, как было сказано ранее, не утверждает требование обвинителя о возбуждении уголовного дела ввиду очевидного отсутствия каких бы то ни было материально-правовых оснований для уголовного преследования или наличия исключающих производство обстоятельств. В этом исключительном случае обвинитель вправе подать на отказ судьи апелляционную жалобу. В свою очередь, обвиняемому можно было бы предоставить встречное право обжаловать в том же порядке неправильное начатие следственным судьей предварительного следствия, если последним не были применены указанные выше исключительные условия отказа в утверждении требования о возбуждении дела. Это уже несколько иная тема - контроль за действиями самого следственного судьи. Его действия сводятся в основном к назначению по требованию сторон и проведению с их активным участием следственных действий по собиранию и проверке судебных доказательств. Допущенные при этом процессуальные нарушения прав участников процесса могут быть предметом обжалования в апелляционную, а возможно и далее, в кассационную инстанцию. Объект обжалования здесь таков, что подобный апелляционный судебный контроль никоим образом не предрешает вопроса о виновности - ведь речь идет лишь о процедурных вопросах проведения следственных действий либо их полноте, а потому полностью укладывается в рамки функции правосудия.

В этой части было бы чрезвычайно полезно воспользоваться отечественным российским опытом, вспомнив ст. 491 Устава уголовного судопроизводства 1864 г. (УУС), которая устанавливала, что все "участвующие в деле лица могут приносить жалобы на всякое следственное действие, нарушающее или стесняющее их права". Постановленные по таким жалобам определения окружных судов (суд, первой инстанции) могли быть, в свою очередь, обжалованы в судебную палату (вторая инстанция). Одного следователя рассматривались судебной палатой и в общем ревизионном порядке, когда она в качестве органа предания суду в силу ст. 534 УУС входила в обсуждение того, достаточно ли полно и с соблюдением ли всех существующих форм произведено предварительное следствие. Но и в этот момент участники процесса также могли заявлять в судебную палату жалобы на неполноту предварительного следствия и допущенные в ходе его нарушения закона. При этом и в окружных судах, и в судебной палате действовал близкий к состязательному порядок рассмотрения жалоб в судебной палате: участие лица, принесшего жалобу, и прокурора, допуск сторон к словесным объяснениям (ст. 504-505 Устава). Важно отметить, что жалобы участников процесса имели своим предметом не существо дела, а лишь "условия правильного производства онаго" (Общее Собрание Кассационных Департаментов Сената. 84/20). Причем предметом жалобы могли быть также указания на отсутствие признаков преступления в исследуемом деянии или на погашение преследования законными причинами (ст. 16 УУС), на неподачу потерпевшим жалобы по делу, преследуемому лишь по такой жалобе (ст. 5 УУС), или на наличие преюдициальных фактов (Цирк. указ. Уголовного Кассационного Департамента от 15 мая 1868 г.). Свидетели, сведущие лица (эксперты), поручители, понятые и другие участники процесса, призываемые к следствию для выполнения вспомогательных функций, могли приносить жалобы "лишь на притеснения и неправильные взыскания, коим они сами подвергались при следствии" (ст. 492 УУС). Контролирующая инстанция после рассмотрения могла передать начатое следствие другому следователю, указав в определении причины, следственные действия, признанные недействительными и подлежащие возобновлению (ст. 507 УУС).1

Многие из приведенных положений российского Устава уголовного судопроизводства могут быть успешно использованы при реформировании нашего уголовно-процессуального законодательства.

' См.: Судебные Уставы Императора Александра II с законодательными | Мотивами и разъяснениями: Устав уголовного судопроизводства попродолжению 1902 г. СПб., 1903. С. 393-396.

268

Они во многом предвосхищают те положительные изменения, которые были внесены, например, во французское судопроизводство в части порядка деятельности обвинительной камеры апелляционного суда лишь в период 1958-1993 гг. и которые расцениваются сейчас многими авторами как "подлинная революция" в уголовном процессе Фран-ции и главная гарантия состязательности.1 Благодаря им стирается грань между досудебными и судебными стадиями процесса - все они становятся судебными и более состязательными. Это касается прежде всего норм: о возможности апелляционного обжалования актов следственного судьи еще в ходе расследования, о признании недействительными (аннулировании) следственных действий, проведенных с нарушением закона, права восстанавливать допущенные в ходе следственных действий упущения (неполнота, нарушение процессуальных сроков, условий и порядка проведения и т. д.), предписывая их возобновление (процессуальная реституция), участия сторон при рассмотрении жалоб. Вместе с тем российский Устав содержал полезные положения демократически-состязательного характера, которых нет во французском кодексе и по сей день. Главное то, что Устав разрешал обжалование всех следственных действий всеми участвующими в деле лицами, в то время как во Франции на это уполномочен лишь прокурор (ст. 185 УПК), а обвиняемый и потерпевший могут принести жалобу лишь на юрис-дикционные постановления следственного судьи, причем потерпевший только на решения об отказе в уголовном преследовании, о прекращении дела и связанные с его гражданско-правовыми интересами. В отличие от французского законодательства по Уставу, как видно из приведенных выше положений, не только стороны, но и другие участники процесса (свидетели, понятые и т.д.) могли жаловаться в апелляционную инстанцию "на притеснения и неправильные взыскания", которым они подвергались при следствии. Как уже отмечалось ранее, обвинительная камера во Франции имеет ряд полномочий ревизионного характера, которые никак нельзя назвать состязательными. Это ее право по собственной инициативе распоряжаться о предъявлении обвинения лицам, которые ранее не были привлечены к уголовной ответственности за совершение деяний, вытекающих из материалов следствия, а также направлять дело для дополнительного расследования.2 Предлагаемый орган экстраординарного апелляционного судебного контроля за предварительным следствия можно было бы именовать следственной камерой (палатой) апелляционного суда. Как апелляционная инстанция, он должен действовать не по собственной инициативе, а лишь по апелляционным жалобам сторон.

1 См.: Быкова Е. Обвинительная камера - хранительница законности воФранции//Российская юстиция. 1994. № 11. С. 18-19; ГоловкоЛ. В. Дознаниеи предварительное следствие в уголовном процессе Францик. С. 100; АмбассаЛеон Шанталь. Обвинительная камера в уголовном процессе Франции.С. 51-52.

2 Амбасса Леон Шанталь. Обвинительная камера в уголовном процессе ранции. С. 51

269

К предмету проверки в порядке такого контроля могут быть отнесены следующие действия: рассмотрение жалоб на процессуальные нарушения, допущенные следственным судьей на стадии предварительного следствия, неполнота следственных действий, неправильный отказ в возбуждении уголовного дела, равно как и решение о возбуждении дела при наличии обстоятельств, исключающих производство. В последнем случае следственной камере необходимо дать право прекращать уголовное дело. Она может также принимать решения о признании недействительными (аннулировании) следственных действий, проведенных с нарушением закона, о восполнении следствия по ходатайству сторон, а также о передаче дела другому следственному судье. Вопрос об аннулировании следственных действий требуется рассмотреть особо. Известно, что во французской доктрине процесса их недействительность разделяют на текстуальную и субстанциональную. Первая вытекает из прямого указания норм уголовно-процессуального закона на действия (бездействие), при которых соответствующий следственный акт признается недействительным, вторую связывают с такими нарушениями процессуальных норм, которые затрагивают "частные интересы" сторон. В последнем случае аннулирование следственного действия ставится в зависимость от согласия лица, интересы которого нарушены.1 Представляется, однако, что подобное деление недостаточно совершенно и не обеспечивает в достаточной мере соблюдения публичных интересов правосудия. Дело в том, что включение в конкретную статью закона перечня случаев, когда данное процессуальное действие недействительно,- это лишь вопрос законодательной техники. Логическое и систематическое толкование процессуальных норм позволяет любое процессуальное нарушение считать текстуальным, затрагивает оно "частные интересы" сторон или нет. Критерием признания контролирующей судебной инстанцией недействительными (аннулировании) следственных и иных процессуальных действий, проведенных с нарушением закона, следует, на наш взгляд, считать, во-первых, существенность допущенных процессуальных нарушений и, во-вторых (вспомогательный критерий), их невосполнимость. Существенными, как мы уже говорили, могут считаться нарушения, посягающие на состязательные принципы равенства сторон и независимости суда.

1 Головко Л. В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. С. 99

270

Вернемся к дискуссии о судебном контроле в современной российской юридической литературе. Следует признать, что в доводах всех ее участников есть свой резон. В самом деле, Конституция РФ в ст. 46 предусматривает "беспробельное" обжалование любых действий государственных органов, должностных лиц и так далее, а значит и прокурора, и органов предварительного расследования. Игнорировать этот факт, оставаясь на почве законности, невозможно. Но и предупреждения о том, что некоторыми своими решениями в порядке судебного контроля суды могут затруднить осуществление правосудия в последующих стадиях, также заслуживают внимания. Проблема в том, как совместить эти, казалось бы, несовместимые утверждения. Ее решение, по-видимому, связано с распределением бремени ответственности за судебный контроль между различными органами и инстанциями. При этом должны учитываться особенности объектов судебного контроля и в каждом случае устанавливаться адекватное соотношение объекта и субъекта.

Начнем с вопроса о применении в ходе расследования мер процессуального принуждения и контроля за ними. Особую озабоченность вызывает в силу своего сильного и открыто принудительного характера предварительное заключение под стражу. Полагаем, что в состязательном процессе ведущий дело суд не должен принимать на себя даже малейшей ответственности за арест обвиняемого, а тем более подозреваемого, ибо это реально угрожает его объективности при проведении дальнейших следственных действий и принятии решений.

На это могут возразить, что основания для ареста отличаются от оснований для уголовной ответственности, и потому судья вправе, не предрешая для себя вопроса о виновности, а значит, оставаясь полностью беспристрастным, принять решение о заключении обвиняемого под стражу. Если бы это было так, закон бы не устанавливал запрет для судьи, проверявшего законность и обоснованность ареста, участвовать в рассмотрении того же дела в дальнейших судебных инстанциях, как, например, в российском уголовном процессе (ч. 1 ст. 60 УПК РСФСР), и этот запрет обоснован. Если проверяется не только законность, но и обоснованность ареста, судья просто вынужден принимать во внимание вопросы, связанные с доказыванием виновности обвиняемого или подозреваемого. Как, например, можно практически заключить о возможности уклонения обвиняемого от следствия и суда, если он никуда не скрывался, заявляет о своей невиновности или есть другие оправдательные доказательства? Ведь если человек окажется невиновен, опасность уклонения будет значительно меньше, если будет вообще. Наоборот, действительная виновность в совершении серьезного преступления и давление уличающих доказательств способны подтолкнуть обвиняемого к бегству. Один только факт предъявления обвинения вопроса еще не проясняет, и суду волей-неволей приходит-вторгаться и в обоснованность привлечения лица к уголовной ответственности. Такая обоснованность сама выступает ажным аргументом в пользу возможности уклонения обвиняемого от следствия и суда. Поэтому, когда судья убеждается в эснованности ареста и отклоняет жалобу, происходит неиз-гжное и опасное сближение функций правосудия по данному делу и уголовного преследования. Не случайно в англо саксоннсих странах судебной проверке стараются подвергать лишь законность, но отнюдь не обоснованность ареста. Однако ис-яедователи этого вопроса отмечают, что на практике и здесь эвсе не обеспечивается реального соблюдения законности, собенно во время предварительного расследования. Решение удьи о выдаче ордера на арест или обыск в значительной мере , едопределяется мнением полиции и прокуратуры, представяющих интересы исполнительной власти".1 По данным амери-анских авторов, в США (штат Филадельфия) в отдельные годы Ц/3 лиц, содержавшихся по приказу судей под стражей, в даль-1ейшем были либо оправданы, либо приговорены к наказаний, не связанным с лишением свободы.2 Это только подтверждает опасения, что обязанность судей выдавать приказы об гстах скоро превращается в сознание единства задач с теми, эти аресты производит, и привычку видеть в любом обвиняемом заведомого правонарушителя. Но особенно показателен (ример Франции, где стремление наконец избавить следственого судью от арестных полномочий и учредить автономный орган для решения вопроса о предварительном заключении под Стражу "стало своего рода навязчивой идеей законодателя".3 с, с 1933 по 1935 гг. арестные полномочия передавались здесь следственного судьи к совещательным камерам, в 11985 г.- коллегиальнымследственным палатам (так и не созданным на практике), с января по август 1993 г.- специальным I палатам в составе профессионального судьи и двух народных заседателей. И хотя все эти законодательные новации не смогли Просуществовать сколько-нибудь длительное время, сам факт Непостоянных попыток освободить следственного судью от арестованных обязанностей достаточно красноречив - он свидетельствует о постоянной проблеме, с которой сталкивается французский процесс.

1 Пешков М. А. Арест и обыск в уголовном процессе США. М., 1998. С. 25.

2 См.: Cohn A., UdolfR. The criminal justice system and its psychology. P. 159.

3 Головко Л. В. Дознание и предварительное следствие в уголовном проиессе Франции. С. 120

272

Чтобы решить проблему обоснованности арестов, Ж.-М. Ламбер, сам следственный судья, советует разрушить сушествующую процессуальную СИСТЕМУ, А НА ЕЕ МЕСТЕ ВОЗДВИГНУТЬ НОВУЮ, в которой "...не было бы места институту следственных судей".1

Хотя вывод "маленького судьи" Ламбера, быть может, и слишком радикален, но обеспокоенность его понятна. Действительно, доверить судье a priori, то есть еще до окончания разбирательства, поместить гражданина за решетку можно только тогда, когда в дальнейшем от него не слишком зависит собирание подтверждающих правильность обвинения (а косвенно и ареста) доказательств, что и имеет место в английском, но не во французском и не в германском процессе. Причинив обвиняемому неизбежные страдания, связанные с лишением свободы, судья, как и любой другой человек, постарается убедить себя и прочих, что поступил правильно, поскольку арестованный, скорее всего, преступник. Сделав такое заключение, английский или американский судья по окончании предварительного слушания, где были представлены убедительные лишь на первый взгляд доказательства виновности (prima facie evidence), по всей вероятности, и успокоится, поскольку ничего другого он сделать уже не может. Но его французский, немецкий коллеги имеют возможность в дальнейшем доказывать, что поступили верно. Причем к реализации этой возможности их подталкивает не только стремление поддержать "честь мундира", но и естественные психологические закономерности, присущие исследованию фактов любым, даже самым беспристрастным субъектом.

Как отмечалось в отчете комитета по судопроизводству Американской ассоциации адвокатов, специально посвященном исследованию проблем профессиональной ответственности в состязательной системе, на начальном этапе сбора информации судья, как и всякий человек, подвержен естественному психологическому стремлению немедленно приступить к ее систематизации и построению гипотетической теории, объясняющей полученные данные. В дальнейшем это предварительное суждение имеет тенденцию направлять ход исследования в заданное русло, становясь управляющей гипотезой, причем все факты, подтверждающие первоначальное гипотетическое суждение, прочно откладываются в памяти, а противоречащим подсознательно не уделяется должного внимания. Это может отрицательно отражаться как на сборе дальнейшей информации, так и на принятии решений. Тенденциозность судьи при этом вовсе не обязательно проистекает из его пристрастности, но является результатом нормльных психологических процессов.'

1 Ламбер Ж.-М. Маленький судья. М., 1990. С. 198

273

Судьи ошибаются - это знает всякий Футбольный болельщик, но тех, кого "удалили с поля", уже не возврацщают на него никогда. Упорная и почти героическая настойчивость с которой либеральное крыло французских правоведов на протяжении 60 лет пытается решить эту проблему путем создания внешнего по отношению к следственному судье органа по контролю за правомерностью арестов, показывает - другой, менее радикальный путь в рамки состязательной идеологии вписывается плохо. Таким внешним органом должен стать другой судья, не участвующий в расследовании, судебном разбиррательстве или пересмотре в вышестоящем суде данного дела. Однако, для того, чтобы гарантировать чистоту состязательного принципам нам представляется чрезвычайно важным выполнение также и следующего ограничительного условия. Функция cyдебного контроля за арестом на стадии предварительного расследования не должна принадлежать не только судьям, которые будут рассматривать данное дело по существу, но и любым судьям той самой судебной системы, которой подсудно данное дело, ибо корпоративные связи, как горизонтальные, так и вертикальные, ничем не слабее личной судейской заинтересованности. Одной лишь замены "арестного" судьи при дальнейшем рассмотрении дела его коллегой из соседнего кабинета, одноименного или даже вышестоящего суда, недостаточно, ибо в момент смены судей за курульным креслом встает тень ведомственного и корпоративного интереса. Судебная "вертикаль", которая одной рукой на многие месяцы, а то и годы закрывает за обвиняемым дверь арестантской камеры, а другой подписывает или Утверждает ему в апелляционной, кассационной и иной инстанции оправдательный приговор, рискует оказаться в положении гоголевской унтер-офицерской вдовы, которая "сама себя вывысекла", а потому, когда возникает необходимость принять действительно реа-белитирующие решения, возникает опасность, что сама будет стараться подменить их квазиоправданиями в виде переквалификации деяния на менее суровое обвинение, условного осуждения, назначения наказания ниже низшего, предела, возвращения дела на доследование и т. п.

Подобная тенденция прослеживается даже тогда, когда суды не связаны арестными полномочиями. Так, еще до введения в отечественный уголовный процесс института судебной провер ки законности и обоснованности ареста, по данным профессора И. Л. Петрухина, латентно незаконных и необоснованных приговоров насчитывалось примерно на 40% больше, чем отмененных вышестоящими инстанциями, причем судебных ошибок в сторону "большей жесткости" при квалификации деяний и назначении наказаний было в 4 раза больше, чем в сторону большей "мягкости".

1 Report of the Joint Conference on Professional Responsibility Of the American Bar Association (1958) / Цит. по кн.: Вернем У. Суд присяжных заседателей. С. 96.

274

Одна из причин такого положения - близость психологических установок прокуроров, поддерживающих обвинение, и судей.1 В значительной мере этот фактор продолжает действовать и поныне. Если же часть прежних прокурорских обязанностей (выдача разрешений на арест и т. п.) переходит к суду, трудно ждать от него объективности, особенно если и до этого она была не самым его сильным качеством. Для правильной постановки судебного контроля не только судей, но и независимых судебных систем должно быть как минимум две - одна для правосудия по делу, другая - для применения к обвиняемому принудительных мер.

Итак, наша позиция сводится к тому, что субъектом судебного контроля за применением к обвиняемому или подозреваемому таких мер процессуального принуждения, как арест и задержание, помещение в лечебное учреждение для проведения стационарной психиатрической экспертизы, должен быть автономный судебный орган, который не ведет данное дело, не может его вести в дальнейшем и защищен от влияния любого "начальства", даже в малейшей степени влияющего на формирование и деятельность судебного органа, ведущего данное дело - будь то органы, "обеспечивающие деятельность судов", дисциплинарные или чисто процессуальные вышестоящие судебные инстанции.

В качестве нормативной базы для выставления столь "высокой планки" гарантий объективности суда могут служить, например, "Основные принципы, касающиеся независимости судебных органов", утвержденные Генеральной Ассамблеей ООН 13 декабря 1985 г., согласно которым суды решают переданные им дела "беспристрастно, на основе фактов и в соответствии с законом без каких-либо ограничений, неправомерного влияния, побуждения, давления, угроз или вмешательства, прямого или косвенного, с чьей бы то ни было стороны и по каким бы то ни было причинам (курсив мой. - А. С.)". Международное право, как видим, жестко требует строить деятельность судов таким образом, чтобы исключить не только постороннее вмешательство или давление, но даже создание у самих судей неправильных побуждений, привносящих в принятие решений какой-либо иной мотив, кроме следования закону и справедливости.

-1 Петрухин И. Л. Правосудие и законность // Советское государство и право. 1987. № 6. С. 76-78.

275

Полезным качеством этого внешнего органа могла бы также быть широта юридического кругозора, разносторонний взгляд на проблему, короче говоря, отсутствие узкоспециализированного подхода, который неизбежен, если судьи образуют некое S подобие фемического суда, многозначительно покрытую следственной тайной "ложу", занимающуюся только арестами и выдачей разрешений на другие принудительные меры (возможно, в этом была одна из причин недолговечности специальной кол-пегий арестных судей во Франции по закону от 4 января 1993 п). У специализированных арестных судей очень скоро будет выработано ощущение причастности к делу борьбы с пре-шостью, чувство профессиональной солидарности с правоохранительными органами (полицией, прокуратурой). Но это ряенее вероятно, если судья занимается разрешением по существу и других дел. Можно полагать, что право выдавать разрешения на заключение под стражу, а также судебный контроль за жонностыо и обоснованностью ареста и задержания следует Поверить магистрату, мировому судье в исконном смысле этого ркшятия, то есть судебному органу, регулярно совмещающему Зычные судебные функции с участием в нерепрессивных процедурах, например, с примирением сторон (медиацией). В тех ле-,гислативных формах судопроизводства, когда корпус мировых судей формируется путем выборов, такой судебный контроль будет являться одновременно и формой "разделения решений", контролем со стороны гражданского общества за ограничением в, конституционного права своих членов, логически продолжаемый в стадии судебного разбирательства коллегией присяжных и заседателей.

О том, что подобный мотив не плод "либеральных фантазий", не реальная потребность демократического политического режи-ма, свидетельствует, например, поразительная живучесть инсти-Большого жюри в США, которое традиционно рассматрива-ется как форма контроля со стороны сограждан за соблюдением прав и законных интересов членов гражданской общины. Хотя обычно Большое жюри прямо и не решает вопросы, связанные с арестом, оно вправе вообще отказать в предании суду и прекратить дело в отнршении обвиняемого, что, естественно, влечет за робой его освобождение.1 Передача мировому судье полномочий контроля за арестом выполняет те же задачи.

-1 См.: Николайчик В. М. Уголовный процесс США. С. 126, 129

276

Впрочем, конкретный выбор субъектов и форм подобного рода деятельности должен определяться национально-истори ческими особенностями каждой правовой системы с учетом ее традиций и реальных возможностей. Главное, чтобы был соблюден основной принцип - никто не должен быть'судьей в своем собственном деле.

Просматривается и другой, дополнительный способ сохранения следственным судьей и в целом судебной системой состязательной чистоты "белых одежд" правосудия при соприкосновении с весьма щекотливой "арестной" проблемой. Во французском судопроизводстве попытались снять с расследования эту "пятую печать", провозгласив временное заключение под стражу исключительной мерой пресечения, а ординарной - так называемый судебный контроль, представляющий собой комплекс профилактических и ограничительных мероприятий, не связанных с лишением обвиняемого свободы (ст. 138 УПК). Действительно, существенное снижение в уголовном процессе удельного веса содержания под стражей может если не решить проблему, то, по крайней мере, мере смягчить ее остроту. Представляется, что главными конкурентами ареста станут в будущем такие меры пресечения (или, скорее, процессуальной профилактики), как залог, но особенно - личное и общественное поручительство, которые, как представляется, еще не сказали своего последнего слова в истории судопроизводства. Это предположение основывается на социологических прогнозах об изменениях в вертикальной и горизонтальной стратификации общества.

Будущее общество - это конфигуративное Общество, "где тысячи меньшинств, многие из которых временны, кружатся в водовороте и образуют абсолютно новые преходящие модели". Наступает эпоха "мозаичной" демократии, "власти меньшинств". Более того, уже "в сегодняшнем, тонко связанном обществе, все мы - члены меньшинств".1 Человек также становится ассоциативным, то есть участником многочисленных и быстро меняющихся связей и отношений - ассоциаций, что означает резкое увеличение оборота организационных связей в его жизни.2

"Власть социальных меньшинств" может в будущем послужить хорошим дополнением к власти "большинства", государства, находящей выражение в уголовном процессе в мерах принуждения: заключении под стражу, "судебном контроле" и т. д. Различные меньшинства и ассоциации, количество и влияние которых в жизни большинства людей сильно возрастет, потенциально могут обеспечить эффективный и практически

1 Тоффлер Э. Третья волна. С. 661, 666.

2 Тоффлер 9. Футурошок. СПб., 1997. С. 113-114

277

"беспробельный" общественный контроль за обвиняемым. Для использования этого потенциала подойдут как давно известные, но далеко не достаточно востребованные меры - поручительство общественных организаций, личное поручительство, так и новые, еще неизвестные формы, которые могут быть выработаны практикой (к примеру, гарантии партий, политических и общественных движений, союзов предпринимателей и этнических диаспор, религиозная клятва, публичная присяга и т.д.).

Как отмечалось выше, нежелательность возложения на суды, ведущие уголовное дело, арестных полномочий объясняется тем, что при проверке обоснованности подобных мер они неминуемо вынуждены вторгаться в оценку доказательств и иных данных о виновности, а следовательно, составляют себе о ней определенное, хотя и предварительное мнение. Однако не только арест, но и многие другие решения, принимаемые в порядке судебного контроля, требуют, чтобы судья вникал в обоснованность подозрения в совершении преступления определенным лицом.

Так, проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения и при наличии информации: о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно; о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно; о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации (ч. 2 ст. 8 Закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности"). Если представленных материалов недостаточно, то по требованию судьи могут быть представлены и иные материалы (ч. 3 ст. 9 Закона). В соответствии с § 110а УПК ФРГ "контроль и запись телефонных переговоров могут производиться, если определенные факты говорят о том, что.кто-либо в качестве исполнителя или соучастника совершил уголовно наказуемое деяние". Иногда разрешение на оперативные мероприятия, ограничивающие конституционные права граждан, могут быть даны лишь при условии высокой степени опасности выявленных полицией преступлений (ст. 4, 7, 8, 18 Закона об оперативной деятельности Латвии), реальности опасности (§ 18 Закона о полиции земли Северный Рейн-Вестфалия).

Каким же образом судья может убедиться, например, что определенные факты изобличают лицо в подготовке или совершений уголовно противоправного деяния? Способ для этого есть только один. Он должен "оценить представленный материал, чтобы убедиться: есть основания подозревать (курсив мой. - А. С.), что данное лицо совершило, совершает или готовится совершить конкретное тяжкое преступление".1 Определение степени и реальности опасности конкретного преступления также часто невозможно без предварительной оценки данных о виновности подозреваемого. Поэтому суд, дававший на стадии предварительного расследования разрешения на прослушивание телефонных переговоров, проникновение в жилище и другие подобные оперативно-розыскные мероприятия, не должен в дальнейшем рассматривать данное дело, ибо это может пагубно отразиться на его. объективности. То же самое относится и ко всем другим звеньям и инстанциям той судебной системы, которой могут быть подсудны дела, в связи с которыми проводились указанные оперативные мероприятия.

Более того, на наш взгляд, контроль за соблюдением конституционных прав личности при решении вопроса о проведении оперативно-розыскных действий вообще не может быть функцией органов правосудия, ибо правосудием не является. Состязательная юстиция существует лишь там, где применим арбитральный метод правового регулирования. Судебный контроль есть проверка судом спорного вопроса.2 Этому условию вполне удовлетворяет проверка правомерности ареста (задержания), но не оперативных мероприятий. Дело в том, что различна сама юридическая природа контроля за этими двумя видами мер. Проверка ареста не выходит за рамки состязательного спора сторон. Недобросовестные действия обвиняемого, служащие основанием для ареста - попытки скрыться, воздействовать на свидетелей, потерпевшего и тому подобное,- нарушают или способны нарушить равенство сторон, создав незаконные преимущества обвиняемому. Можно ли состязаться с тем, кто отсутствует в суде, равны ли силы сторон, если свидетели обвинения исчезают или отказываются от своих показаний под угрозами и давлением обвиняемого? Одобрение судом ареста в подобных ситуациях есть не что иное, как восстановление равных возможностей сторон по ведению судебного спора, то есть частное проявление функции правосудия. Иначе при контроле за соблюдением конституционных прав граждан при проведении оперативных мероприятий.

1 Федеральный закон об оперативно-розыскной деятельности: Комментарий / Горяинов К. К., Кваша Ю. Ф., Сурков К. В. М., 1997. С. 356.

2 см.: Колоколов Н. А. Судебный контроль в стадии предварительного расследования: реальность, перспективы. С. 31

279

Во-первых, вопрос об их проведении может возникнуть еще до начала каких-либо процессуальных правоотношений, когда не "созрели" основания для возбуждения уголовного дела. Во-вторых, необходимость в них диктуется отнюдь не восстановлением равенства сторон, поскольку их главный предмет состоит в добывании и проверке конспиративно-разведывательными (интрузивными) методами оперативной информации.1 В ряде случаев лицо, являющееся объектом оперативно-розыскных действий, могло еще не сделать ничего, что затрудняло бы ход процесса, более того, оно на момент начала оперативного мероприятия не всегда еще совершило или даже имело конкретное намерение совершить именно данное преступление. В частности, так называемый оперативный эксперимент (п. 14 ч. 1 ст. 6 Закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности") имеет практической целью фиксацию того, "как действовали лица, в отношении которых проводится оперативная разработка, в ситуации, вызывающей преступные или иные противоправные действия".2 В инструкции Генерального атторнея США, регламентирующей секретную операцию, как там называют оперативный эксперимент, указано, что она может включать "приглашение к совершению противозаконных действий" и "создание возможностей для противозаконных действий" при условии, когда "есть основания полагать, что лица, которым предполагается предложить эти возможности, сами по себе уже склонны к участию в такого рода противозаконной деятельности".3

Все это свидетельствует о том, что оперативные мероприятия планируются не в связи с тем, что их потенциальный объект совершает или может совершить какие-либо действия, оправдывающие подключение судебного органа ради обеспечения необходимых условий состязательного правосудия. Есть и обратная сторона медали, которая делает участие суда в предшествующем контроле за оперативными мероприятиями, мягко говоря, несостязательным. Одобряя оперативные действия по выявлению и раскрытию преступлений, суд невольно становится участником уголовного преследования в широком смысле этого слова, в отличие от разрешения на арест, где речь идет лишь о создании должных условий для судебного спора. С учетом сказанного можно заключить, что никакой судебный орган, в том числе и мировой суд, предложенный нами ранее в качестве кан-

1 См.: Федеральный закон об оперативно-розыскной деятельности: Комментарий. С. 10-11. 3

2 3 Там же. С. 249. 4

Там же. С. 250

280

дидата для проверки обоснованности ареста, совершенно не годится в качестве субъекта подобного контроля. В то же время ретроспективный судебный контроль за законностью оперативно-розыскных мероприятий в ходе предварительного расследования, судебного разбирательства и так далее, конечно, вполне допустим постольку, поскольку связан с определением допустимости доказательств (вещественных доказательств, документов), полученных и представленных стороной обвинения на базе оперативно-розыскных действий.

Вместе с тем, защита' прав человека в ходе оперативно-розыскной деятельности посредством одного лишь ведомственного контроля или даже прокурорского надзора недостаточна. Руководители оперативных служб, специальные контролирующие подразделения последних, а также прокурор являются органами уголовного преследования, обвинения, а потому могут быть недостаточно объективными. Органами, наиболее подходящими для выполнения контрольных функций такого рода, представляются нам суды по административным делам, существующие в ряде государств (ФРГ, Франция, Финляндия, Швеция), поскольку предмет рассмотрения в данном случае относится к области административного, а не уголовно-процессуального регулирования. Важно, однако, чтобы административные суды контролировали соблюдение прав человека при проведении оперативной деятельности наряду с рассмотрением других административных дел, то есть чтобы такой судебный орган не превращался в специализированный "суд по оперативным вопросам", невольно становясь "розыскником от юстиции".

До сих пор мы говорили о формах ретроспективного (последующего) и перспективного судебного контроля на предварительном расследовании в порядке экстрординарном, то есть ad hoc, при возникновении в нем потребности в каждом конкретном случае. Однако последующий контроль, как уже отмечалось выше, может осуществляться и в порядке ординарного производства, а именно: в последующих стадиях процесса. Главное значение здесь, безусловно, имеет стадия судебного разбирательства, однако немаловажное значение имеет и предание суду. Проблема обеспечения состязательности в этой стадии всегда стояла достаточно остро. Многие из существующих по сей день форм этой процедуры заслуживают упрека в том, что сохраняют остатки инквизиционного характера. Так, в германском и российском процессах решение об открытии (назначении) судебного разбирательства принимает тот же самый суд, который компетентен рассматривать уголовное дело по существу (§ 199 УПК ФРГ, ст. 221 УПК РСФСР). Принимая это решение, судьи как бы подтверждают обоснованность подозрения в соверше- нии обвиняемым преступления, что может привести к предубе-;зкдению суда при рассмотрении дела. Вот что писал по этому поводу И. Я. Фойницкий: "Если судом предварительно решает-вопрос о том, может ли лицо быть предано суду, этим уже в "которой степени предрешается вопрос о виновности; так что эвиняемый является перед судом, долженствующим рассматривать дело по существу, уже с печатью подозрения".1

В уголовном процессе США сохраняется (на федеральном эвне и в некоторых штатах) институт Большого жюри. Ранее лечалась его положительная роль как органа, контролирующero от имени общества защиту прав граждан от необоснован-шх обвинений. Вместе с тем именно Большое жюри формулирует окончательный обвинительный акт, обнаруживая свою преемственность от обвинительной, или предъявительной, ассы - одной из форм средневекового инквизиционного суда, эвинительная камера апелляционного суда во Франции, буду-органом предания суду, выполняет функцию руководства бедственным судьей, которая напоминает полномочия началь следственного отдела.2 Отдавая распоряжения о направлении дел для дополнительного расследования, о привлечении к эловной ответственности новых лиц, она принимает на себя и часть обвинительных функций, что отражено даже в ее назва-Более соответствует состязательным установкам обвини-вльная форма предания суду, когда решение об окончании Предварительного расследования и передаче дела в судебное эирательство принимает непосредственно обвинитель. Та-itou способ используется в Шотландии, Нидерландах, США тех случаях, когда не применяется "общественная" форма 1редания суду Большим жюри). Однако недостаток этой фор-ш - в отсутствии промежуточного контроля органа предания уду за обоснованностью обвинения и, как результат, ослабле-ше гарантий прав обвиняемого. Вместе с тем, обвинительная |форма позволяет существенно ускорить прохождение дел через судебные инстанции, а также время пребывания обвиняемого в рредварительном заключении до суда.

Успешное компромиссное решение этого вопроса еще в |1873 г. было найдено в австрийском кодексе. Оно сочетает дос-эинства обвинительной формы с преимуществами ретроспек-iBHoro апелляционного судебного контроля за предваритель-шм расследованием. По установленному порядку, суд первой шстанции избавлен здесь от необходимости высказывать по делу предварительное мнение.

1 Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. II. С. 405.

2 См.: Амбасса Леон Шанталь. Обвинительная камера в уголовном процессе Франции. С. 51.

282

Обвинительный акт обычно направляется прямо в суд для рассмотрения дела по существу, однако обвиняемый, считая свои права нарушенными на предварительном следствии, вправе обжаловать это решение, и тогда вопрос о предании суду рассматривается в апелляционной инстанции. Таким образом обеспечиваются и права личности, и объективность суда, и процессуальная экономия. Подобный способ предания суду представляется наиболее прогрессивным и соответствующим той модели уголовного процесса, которая предлагается в данной работе. Причем тот самый орган (следственная камера апелляционного суда), который принимает решения о предании суду, может быть и субъектом экстрординар-ного апелляционного судебного контроля в ходе предварительного следствия. Органу предания суду следует предоставить ограниченное право прекращать уголовные дела. Это может быть оправданно лишь: 1) при отказе обвинителя от обвинения; 2) в тех, уже упоминавшихся выше, случаях, когда имеются обстоятельства, исключающие производство по делу; 3) при явной слабости всей совокупности обвинительных доказательств, из которой вывод о виновности логически не вытекает, даже если они еще не оспорены противоположной стороной, то есть отсутствует то, что в английском процессе принято называть prima facie evidence - доказательства, убедительные на первый взгляд. Если первые два основания очевидно могут служить и для прекращения дела следственным судьей, то последнее, третье должно использоваться лишь апелляционным контролирующим органом в момент предания суду. Это можно объяснить тем, что до полного окончания предварительного расследования преждевременно говорить об отсутствии доказательств prima facie, особенно если предварительное расследование складывается не только из судейских следственных действий, но и мер, предпринимаемых самими сторонами в порядке альтернативного расследования по собиранию доказательств для предъявления их в судебном разбирательстве. Это приводит, между прочим, к логическому выводу о том, что в следственную камеру апелляционного суда в случае рассмотрения ею вопроса о предании суду стороны должны иметь право представлять материалы альтернативного расследования, которые учитываются там при решении вопроса о достаточности доказательств prima facie.

Направление дела на доследование возможно здесь лишь по ходатайству сторон, но никак не по почину самой следственной камеры, так как иное означало бы инициативу суда в уголовном преследовании, что недопустимо в условиях состязательности. Однако следует иметь в виду, что злоупотребление со стороны обвинителя правом требовать направления дела на доследование создает существенную угрозу состязательности сторон. Первостепенное значение здесь имеет ограничение оснований для направления дел для дополнительного расследования по ходатайству обвинителя, прежде всего такого основания, как неполнота предварительного следствия. В состязательном процессе именно на обвинителе лежит бремя доказывания виновности, а значит, и ответственность за его неуспех. Поэтому в случаях, , когда неполнота предварительного следствия является результатом бездеятельности обвинителя или его недостаточной активности и распорядительности, суд не должен направлять дело для исправления подобных упущений.

В этом отношении достоин подражания опыт английской юсти-1 ции, о котором рассказал Ю. Феофанов в одной из своих статей.1 Английский судья на вопрос журналиста о том, как он поступит в случае, o если к нему доставят обвиняемого, даже в тяжком преступлении, по f делу которого полиция не смогла в установленный срок собрать нуж-f ных улик, ответил: -

Прекращу дело и освобожу человека. -

Не справедливее ли отправить на доследование? -

Что значит доследование? Ах, вот что. Но наше судопроизводство этого не знает. То есть пусть доследуют, но при чем тут судья, а тем,более гражданин?

Вместе с тем, если недоказанность виновности была вызвана , экстрординарными обстоятельствами, такими как фальсифика ция оправдательных доказательств, запугивание свидетелей и потерпевших, злоупотреблениями следственного судьи и тому подобными обстоятельствами, которые принято называть вновь открывшимися фактами и о которых обвинитель не знал и не мог знать в процессе предварительного расследования, бремя доказывания должно иметь изъятия, и тогда суд может вернуть дело для дополнительного расследования.

Но даже тогда, когда имеются основания для возвращения дела на предыдущую стадию, необходимы дополнительные меры по охране законных интересов личности, общепризнанных ;прав человека. Длительная неоправданная задержка процесса практически равнозначна отказу заинтересованной стороне в правосудии. Justitia debet esse celeris, quia dilatio est quaedam ineqatio (лат.) - правосудие должно быть скорым, ибо промед ление есть вид отказа. Причем судебная волокита может причинить вред не только потерпевшему, но не менее больно ударить и по обвиняемому. Тот находится в заведомо худшем положении, чем обвинитель, в силу самого факта уголовного преследования - ведь нападающий всегда имеет преимущество.

1 См.: Феофанов Ю. Правосудие на Британских островах // Известия. 1990. I 26 апреля.

284

Особенно очевидна при замедлении процесса неравноценность фактических позиций обвиняемого и обвинителя, когда обвиняемый находится под стражей. Практикующим юристам хорошо известно, что суду психологически гораздо легче осудить и труднее оправдать обвиняемого, который месяцами, а то и годами находится под под стражей, чем того, кто только вчера арестован или не арестован совсем. Не в последнюю очередь этими соображениями продиктовано характерное для состязательного процесса требование срочности рассмотрения дела судом. Понятие срочности предполагает, во-первых, отсутствие неоправданной задержки в судебном разбирательстве, а во-вторых, разумность, умеренность и приемлемость срока судебного разбирательства.

Римская Конвенция о защите прав и основных свобод человека (ст. 6) говорит о праве каждого человека на справедливое судебное разбирательство в разумные сроки. В Международном Пакте о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г. установлено, что каждый имеет право "на основе полного равенства... быть судимым без неоправданной задержки" (п. "с" ч. 2 ст. 14). При этом каждый арестованный или задержанный "имеет право на судебное разбирательство в течение разумного срока" (ч. 3 ст. 9). Международный Свод принципов защиты всех лиц, подвергнутых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме, принятый Генеральной Ассамблеей ООН 9 декабря 1988 г., также говорит о проведении судебных разбирательств в разумные сроки после ареста.

Оба эти требования - отсутствие неоправданной задержки и разумность, приемлемость - одинаково обязательны и составляют единую норму. Поэтому указание на одну лишь недопустимость "неоправданной задержки" проведения судебного разбирательства еще не достаточна. Ведь стоит только "оправдать" задержку, например необходимостью направления дела на дополнительное расследование по просьбе обвинителя,- и можно сделать ошибочный вывод, что права обвиняемого уже гарантированы. Важно, чтобы срок до начала судебного рассмотрения с учетом времени, затраченного на дополнительное расследование дела, оставался разумным, умеренным и приемлемым. Но что считать "разумным" сроком? Очевидно, срок логичный, целесообразный.1 Логичен и целесообразен в данном случае лишь такой промежуток времени, который определяется логикой исследования доказательств, а не одним лишь удобством для обвинителя.

1 См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1994. С. 644.

285

Поэтому апелляционная инстанция должна иметь право жестко контролировать обоснованность требования о направлении дела на доследование. Для этого могут быть применены критерии, подобные тем, которые были сформулированы нами в предыдущем параграфе для субсидиарной активности суда.

Что такое умеренность и приемлемость срока, в течение которого должно начаться судебное разбирательство? В ряде государств он жестко ограничивается законом.

В уголовном процессе Шотландии действует так называемое правило 110 дней, в течение которого должно быть начато судебное разбирательство дела, в противном случае арестованный отпускается на свободу. В Англии и Уэльсе предварительное заключение до предания суду не может продолжаться более 70 дней и 112 дней с момента предания суду до начала судебного разбирательства. Ясно, что перспектива освобождения обвиняемого из-под стражи на практике будет редуцировать к указанным срокам и время реального расследования. В ряде случаев законодатель выражается еще более определенно. Так, в Ни-;:дерландах дело может быть рассмотрено судом, только если прокурор направит его в суд в течение 100 дней с начала ареста. Но особенно строги подобные правила в США. Согласно "Акту о скором судопроизводстве" (§ 3161-3174 разд. 18 Свода законов США) обвинительный акт должен быть предъявлен обвиняемому в течение 30 дней со дня его ареста или первого вызова повесткой - в противном случае дело должно быть прекращено. Причем такие сроки не могут быть продлены.

По-видимому, при направлении дела для дополнительного расследования также целесообразно законодательно установить обвинителю некий умеренный и приемлемый срок, по истечении которого следует либо прекращать дело, либо освобождать обвиняемого. Вопрос в том, должен ли этот срок устанавливаться законодателем волевым путем или существуют какие-то объективные основания для его исчисления, соответствующие требованию умеренности и приемлемости? Обратим внимание на то обстоятельство, что в процессуальных системах, где действуют жесткие временные ограничения для предварительного расследования, они увязаны с применением в отношении обвиняемого ареста. В самом деле, чрезмерное затягивание сроков расследования особенно нетерпимо, когда обвиняемый содержится в неволе, ибо этим может быть обесценена сама суть состязательности. Жесткое ограничение сроков расследования, в том числе и дополнительного, при этом вполне оправдано. Наше юридическое "уравнение", таким образом принимает более простой вид, и доказательство его сводится к нахождению лишь одного неизвестного - того, где находится естественная граница продолжительности ареста? Ключ к решению проблемы лежит "на дне" самого понятия состязания.

Образно говоря, никакое состязание не будет справедливым и честным, если возможный "проигрыш" превышает "ставку" во всей "игре". Другими словами, интенсивность мер принуждения в состязательном процессе не безгранична, а ее максимальные пределы заранее заданы материальным уголовным законом. Вот что пишет по этому поводу проф. И. Л. Петрухин: "Мера пресечения не может быть более строгой, чем грозящее обвиняемому уголовное наказание".1 Эта формула, безусловно, верна, хотя и требует дальнейшей конкретизации. Дело в том, что выражение "грозящее обвиняемому наказание" можно понимать по-разному. В уголовном праве редко встречаются абсолютно определенные санкции, поэтому следует определиться, о каких границах относительно определенных санкций уголовно-правовых норм идет речь: максимальных или минимальных. Максимальные сроки наказания примерять на арест преждевременно - ведь обвиняемый пока считается невиновным. Наказание определяет суд, и только от него зависит, в каком размере оно будет назначено. Толкуя сомнения в пользу обвиняемого, до вынесения судом приговора, надо исходить из того, что теоретически обвиняемому может быть определено минимальное наказание из числа тех, что предусмотрены уголовным законом. Но в таком случае возникает следующий вопрос: надо ли соотносить предельный срок ареста с минимальными санкциями конкретных статей особенной части уголовного закона, инкриминируемых данному обвиняемому, или надо исходить из максимально низкой границы наказаний, связанных с лишением свободы, которая в России, например, равна 6 месяцам (ч. 2 ст. 56 УК РФ)? При ответе на него надо принять во внимание, что до приговора суда нельзя с полной уверенностью сказать, за какое преступление будет осужден обвиняемый. Более того, теоретически на предварительном следствии обвинение может быть изменено как угодно, и по завершении следствия окончательное обвинение гипотетически может быть сведено к любому виду преступлений. Это значит, что естественным временным пределом предварительного заключения как меры пресечения должна быть самая нижняя граница санкций уголовного закона, предусматривающих наказание в виде лишение свободы. С этими сроками практически должны будут коррелировать и сроки предварительного расследования в отношении арестованных обвиняемых до момента предания суду или начала судебного разбирательства, которые, как мы видели, в названных выше государствах колеблются в пределах от 30 до

1 Петрухин И. Л. Неприкосновенность личности и принуждение в уголовном процессе. С. 117.

287

182 дней, то есть примерно от 1 до 6 месяцев.1 Это, кстати, в це-|лом соответствует во многих странах (Россия, Испания, Германия и др.) нижним границам санкций в виде лишения свободы.2 Такое сходство цифр не случайно. Не претендуя на математическую точность совпадений, оно тем не менее отражает некие обще нравственные представления об умеренности и приемлемости срока для открытия судебного разбирательства по уголовным делам. Тем более, за пределы этого или близкого ему "промежутка времени никак не должны выходить предельные Цсроки, предоставляемые судом обвинителю для дополнения исследования.

Разбирательство в суде первой инстанции

В конце 80-х - начале 90-х гг. в формах судебного разбирательства наметились некоторые перемены, ранее неизвестные {[классическим континентальным моделям судопроизводства. |Например, в Испании, Италии, Финляндии, а также в России в |суде первой инстанции появился подготовительный этап - ^предварительное слушание, образцом для которого послужила, ([по-видимому, английская судебная процедура arraignment - ^привлечение к суду. Предварительное слушание предназнача-|ется для того, чтобы вызвать в судебное заседание стороны, за-1ранее выяснить их позиции по делу, проверить допустимость ^представленных доказательств; стороны могут заявить здесь хо-|датайства об исследовании в суде новых доказательств и т.д. Необходимость в таком подготовительном заседании появляет-^ся, когда планируется судебное разбирательство с участием присяжных заседателей, как это имеет место в Испании и Российской Федерации. Благодаря тому, что из дела здесь могут устраняться недопустимые доказательства, внутренне убеждение присяжных не подвергается в ходе судебного следствия губительному воздействию этих "отравленных плодов." Кроме того, данный этап в некоторых случаях может превращаться в ускоренную форму судопроизводства, если с согласия прокурора обвиняемый ходатайствует о сокращенном рассмотрении дела, после чего судья предварительного слушания рассматривает дело на основе письменных материалов предварительного следствия и показаний обвиняемого (английский arraignment, giudizio abbreviate итальянского процесса и т.п.).

1 В Австрии от 30 до 90% дел, сопряженных с арестом обвиняемого, рассматриваются в срок от 2 до 6 месяцев. (См.: Driendl I. Verfahrensokononomieund Strafprozessreform. Bochum, 1984. S. 39-40.)

2 Мы не упоминаем здесь минимальные сроки ареста как меры наказания(от 1 до 6 месяцев - ст. 54 УК РФ), которые, как видим, совсем точно укладываются в названные обобщенные сроки для предания суду или открытия судебного разбирательства. Однако заключение под стражу как мера пресечения применяется в большинстве процессуальных систем лишь по делам о преступлениях, за которые уголовным законом предусматривается лишение свободы.

288

Однако, как уже говорилось в предыдущем параграфе, правомерность подобного ускоренного подхода вызывает серьезные сомнения. Ускоренная процедура не должна превращаться в скоропалительную, а процессуальная экономия не может заслонять задачу вынесения истинно правосудного решения. В неполноценных условиях предварительного слушания разного рода сделки: о признании вины, а тем более, целерантные соглашения, искушают обвиняемого на самооговор, покупая процессуальную экономию несоразмерно дорогой ценой. Потому предварительные слушания целесообразно применять в основном в тех делах, где предусматривается возможность суда присяжных, и - факультативно - для ознакомления с новыми материалами по делу, если стороны намерены представить их сразу в судебное разбирательство, минуя предварительное следствие и предание суду.1 Это должно предохранить стороны от встречи в судебном следствии с такими доказательствами, с которыми они не знакомы и немедленное опровержение которых может быть квалифицировано для них как непосильное.

Иное дело, когда, когда они заявляют о готовности перейти к медиационной процедуре по заключению мирового соглашения. Вопрос о ее открытии может решаться и на этапе предварительного слушания, после чего следует отложение рассмотрения дела для переговоров с участием сторон, предложенных сторонами медиационных посредников и подготовки мирового соглашения. Проверка и утверждение судом такого соглашения - задача особого судебного заседания.

И все же главной проблемой стадии судебного разбирательства в будущем останется вопрос о суде присяжных. Должен ли он уступить место суду профессионалов или судебным составам с участием шеффенов? Надо признать, что XX век явился свидетелем потери внимания к суду присяжных со стороны законодателей во многих странах. Начиная с 20-х столетия до начала 90-х годов суд присяжных постепенно сдавал свои позиции везде, за исключением англоязычных государств, хотя и там целесообразность его сохранения порой ставилась под сомнение.2

1 Такая возможность имеется, например, в процессе английского типа, где содержание новых доказательств доводится до противоположной стороны.

2 См. об этом: Вернем У. Суд присяжных заседателей. С. 16-29.

289

Так, во Франции и Германии суд присяжных признается номи-;Нально, однако "пр исяжные" участвуют в рассмотрении дела фактически как шеффены. В Италии суды первой инстанции состоят из единичного судьи-претора, а окружные суды - из трех профессиональных удей, в Япония также не предусматривается участие в составе суда народного элемента.1 Финский уголовный суд состоит из юриста-яредседателя и трех заседателей-шеффенов, в объемных делах к рассмотрению дела может быть привлечен еще один юрист и один (чет-ертый) заседатель. На континенте суд присяжных продолжал сущестровать лишь в Австрии, где он состоит из двух раздельных коллегий - всex профессиональных судей и восьми присяжных заседателей. При эом при рассмотрении дел по обвинению несовершеннолетних предусмотрено специальное жюри, включающее лиц, работающих учителя-1ми, воспитателями и так далее и не менее двух лиц одного пола с под-ксудимым.2 Однако судом присяжных в этой стране рассматривается всего около 1% уголовных дел, в то время как с участием шеффенов -27%.3 Однако с 1993 г. в России и с 1995 г. в Испании суд присяжных, который был упразден в этих странах соответственно в 1917 и 1939 гг., 5ыл восстановлен. В отличие от российского суда, который состоит из жюри, включающего двенадцать присяжных, и одного профессиональ-ного судьи, испанский суд присяжных, наряду с одним коронным судьей ограничивается девятью присяжными.4

Таким образом, можно говорить о возрождении в континентальной Европе конца века определенного интереса к этому судебному институту. С чем это может быть связано? Скорее всего с тем, что суд присяжных рассматривается как важнейшая конституционная гарантия прав человека, в первую очередь на I доступ к справедливому правосудию, ибо он в максимальной степени обеспечивает чистоту состязательного типа процесса. Профессиональные судьи в силу принадлежности к государственному аппарату всегда останутся ближе к государственному обвинению, чем к гражданской защите, а потому коронный суд всегда (и не без основания) находится "под подозрением" в некоторой пристрастности и склонности к первоочередной защите именно государственных интересов. Напротив, жюри присяжных свободно от такого упрека, и условия для состязания сторон обеспечиваются здесь более справедливым образом.

1 См.: Радушная Н. Суд присяжных в континентальной системе права. //Российская юстиция. 1995. № 1. С. 8-10.

2 См.: Там же.

3 См.: Driendl. I. Verfahrens6kononomie und Strafprozessreform. b.

4 см.: Тейман С. Возрождение суда присяжных в Испании // Государство иправо. 1996. № 12. С. 132-135.

290

Так, в России в 1996-1997 гг. судом с участием присяжных было вынесено соответственно 19,1% и 22,9% оправдательных приговоров от общего число дел, рассмотренных в этой форме.1 В то же самое время всеми судами первой инстанции оправдано: в 1996 г.-0,4%, а в 1997 г.- 0,43% подсудимых.2 То есть в среднем жюри присяжных более чем в 50 раз реже соглашалось с требованиями государственного обвинения, чем обычные суды, особенно если учесть, что количество подсудимых больше, чем количество уголовных дел. Такое колоссальное расхождение не может быть объяснено ни "ошибками" присяжных, ни "проницательностью" профессионалов. Оно продиктовано различным восприятием правосудия присяжными и профессиональными судьями. Последние фактически более склонны отождествлять свои задачи с задачами правоохранительных органов (прокуратуры и предварительного расследования). Цифры оправданий присяжными кажутся более правдоподобными, принимая во внимание низкое качество нашего нынешнего предварительного расследования. Интересно в этом плане сравнить показатели направления дел для дополнительного расследования обычными судами и судами, которые рассматривают дела с участием присяжных заседателей. В последнем случае взяты цифры направления дел на доследование со стадии предварительного слушания, то есть профессиональными судьями еще до формирования коллегии присяжных. Если в 1996 г. (первое полугодие) все суды направили на доследование дела в отношении 10% подсудимых, а в 1997 г.- 11,2%,3 то будущие председательствующие в суде присяжных делали это соответственно по 34,8% и 26,7% дел,4 то есть не менее, чем в 2-3 раза чаще. Это говорит о том, что профессиональные судьи становятся в несколько раз "проницательнее" в отношении качества предварительного расследования, как только дело должно поступить на контроль к присяжным. Если же взять ошибки, повлекшие затем отмену приговора, постановленного в суде присяжных, то, по словам председателя Кассационной палаты Верховного Суда РФ А. Шурыги-на, они допускаются в основном не присяжными заседателями, а профессиональными судьями, председательствующими по этим делам, органами предварительного следствия и прокуратуры.5 Все это означает, что присяжных нельзя упрекнуть ни в пассивном отношении к делу, ни в пристрастиях реабилитационного толка, а число оправдательных приговоров, принятых на основании их вердиктов, объективно отражает реальное положение дел.

Представляется, что пробуждение спроса на справедливый суд присяжных обусловлено новым подходом в современном мире к проблеме прав человека.

1 См.: Степшшн В. Почему отменяются оправдательные приговоры // РоСийская юстиция. 1998. N° 8. С. 7.

2 Судебная статистика: преступность и судимость (современный анализданных уголовной судебной статистики России 1923-1997 гг.) / Под д.И. Н. Андрющечкиной. М., 1998. С. 54.

3 Там же.

4 См.: Шурыгин А. За пять лет суд присяжных дошел до девяти регионов //Российская юстиция. 1998. № 12. С. 5. Автором данной статьи приводятся абсолютные цифры, пересчитанные нами в процентные отношения,

5 Там же.

291

Последние рассматриваются ныне как высшая ценность, приоритетная даже в сравнении с интересами государства. Отсюда естетственное стремление | обеспечить эти права силами гражданского общества, доверив 'oрешение вопроса о виновности в совершении преступления самим гражданам. Другими словами, с помощью суда присяжных ,.в области юстиции может быть реализована все возрастающая |потребность современного общества в "разделении решений", что, как отмечалось, есть признак наступающей эры информа-\ционной цивилизации. Причем "разделение решений" в данном случае не просто рационально-технический акт, а проявление государственно-правового и политического принципа разделе-it ния властей. Поскольку, как записано в большинстве конституций, именно народ является единственным источником власти и носителем суверенитета (ст. 1 Конституции Италии, 1947 г., .ст. 3 Конституции России 1993 г., ст. 3 Конституции Франции ;:1958 г. и т.д.), то непосредственное осуществление им правосудия путем вынесения самими присяжными вердиктов можно рассматривать как такой же необходимый элемент правового государства, что и самостоятельность законодательной, исполнительной и судебной властей.

Временный отход от суда присяжных на первый взгляд легко объясняется политическими обстоятельствами, в которфх принимались '(Соответствующие законодательные решения. Сначала в России (1917 г.), затем в Германии (1924г.), потом в Испании (1939г.) и во , Франции (1941 г.) наблюдался переход к фактически шеффенскому либо чисто профессиональному принципу образования судейских кол-, легий. Сопоставление этих дат с историческими событиями тех лет позволяет связать отрицательное отношение к идее суда присяжных с вызреванием и возникновением известных тоталитарных режимов XX в. Такое суждение с внешней, событийно-исторической стороны правомерно, но в целом недостаточно, ибо не позволяет удовлетворительно объяснить, почему вот уже пятьдесят с лишним лет в послевоенной демократической Европе большинство государств все еще не спешат возвращаться к классическому жюри присяжных. Очевидно, не все можно списать на "пережитки тоталитаризма". На наш взгляд, проблему сле-j, дует ставить шире. С общесоциологической точки зрения именно к 20-40-м гг. XX столетия индустриальный тип западной цивилизации I Достиг своей критической точки, что, в частности, нашло свое выражение и в острых социально-политических противоречиях, экономическом кризисе и взрыве тоталитаризма в первой половине столетия. Начиная с 50-х гг. и до настоящего времени наблюдается постепенный спад индустриальной "волны", на смену которой идет новая, информационная эра, однако этот процесс еще не завершен. Индустриализму же свойственна бюрократически-рационалистическая парадигма мышления, в корне враждебная идее "разделения решений" и отдающая предпочтение централизации и стандартизации. В области юстиции она проявляется в стремлении избежать элемента случайности при решении дел непосредственно представителями народа, поставив последних на всем протяжении судебного разбирательства под постоянный контроль состоящих на государственной службе профессионалов, а то и вовсе отказавшись от участия в уголовном процессе заседателей. По всей видимости, такой подход еще достаточно живуч, отчего возвращение суда присяжных вряд ли будет быстрым и гладким, не встречающим никаких возражений со стороны многочисленного слоя управленцев, воспитанных на идеологии "второй" волны.

Одним из главных возражений такого рода является напоминание о непрофессионализме присяжных, результатом чего может быть их неспособность понять фактические обстоятельства и юридическую сторону многих сложнейших дел, количество которых все увеличивается в современном высококоммуникативном и технологичном мире. Другой аргумент состоит в том, что "былая" независимость присяжных может быть поставлена под сомнение ввиду колоссального развития средств массовой информации и их решающего влияния на сознание населения. Стало большой проблемой найти кандидатов, которые не были бы наслышаны о громких уголовных делах, обычно являющихся предметом судебного рассмотрения в суде присяжных. Отбор же тех лиц, которые в силу своей индифферентности или отсутствия гражданской позиции ничего не слышали о нашумевшем деле, превращает присяжных в суд людей, наименее подходящих к исполнению этой ответственной роли.1 Эти соображения заслуживают внимания, однако "работают" они лишь в границах индустриальных реалий. Глобальная смена ци-вилизационного типа, как это иногда случается в истории, меняет значение многих прежних институций, обращая минусы в плюсы и наоборот. Так, например, непрофессионализм присяжных не стоит переоценивать. Как отмечалось выше, уже сейчас они допускают меньше ошибок, создающих основания для прересмотра дел вышестоящим судом, нежели профессиональные судьи. В современном, стремительно развивающемся мире, где поток информации с начала 90-х гг. ежегодно удваивается,2 по мере успехов образования их непрофессионализм становится все более относительным. При научно обоснованном подходе к количеству, порядку отбора и работы присяжных в составе жюри, последнее может оказаться в целом не менее подготовленным к рассмотрению и квалифицированной оценке многообразных жизненных фактов, чем узкие специалисты в области права.

1 См.: Вернем У. Суд присяжных заседателей. С. 22-28. 3

См.: Урсул А. Д. Путь в ноосферу. С. 120.

Исследование американских ученых Калвена и Зейцеля, проведенное еще в 1966 г. итеперь считающееся в США классическим, показало, что профессиональные судьи были согласны с вердиктами присяжных по уголовным делам в 78% случаев, в 19% случаев вместо оправдательного вердикта судья бы вынес обвинительный (что, кстати, практически совпадает с приведенными выше российскими данными о соотношении оправданий в суде присяжных и в обычных судах!), а в 3% случаев вместо обвинительного вердикта присяжных судья вынес бы оправдательный приговор.1 Как видим, в подавляющем большинстве случаев (более 2/3) профессионалы поступили бы так же, как сделали "любители". Как пишет профессор Уильям Вернем, "при оценке способности суда присяжных выносить объективные решения следует|. помнить о том, каких именно субъектов установления фактов мы сравниваем. Даже если имелись основания допустить, что средний судья превосходит среднего присяжного заседателя, сравнивается не этот фактор. Сравнивается, с одной стороны, судья, и с другой - весь со-Ътав суда присяжных в целом в сочетании с содействием и контролем со стороны этого судьи".2 В результате писихологических исследований выяснилось, что групповые решения отличаются от единоличных большей динамикой, уравновешиванием некорректных эмоций разных членов группы, в результате чего принимаемые решения являются более точными.3

Что же касается преждевременной осведомленности будущих присяжных об обстоятельствах дела, то здесь надо сказать следующее. Предварительная осведомленность страшна не сама по себе, но только в том случае, если входящая информация является односторонней или необъективной. Однако это вопрос не столько юридический, сколько технический, и с невиданным развитием в постиндустриальном обществе информационных технологий (глобальные компьютерные информационные сети, всеобъемлющие телекоммуникации т.д.) предварительная, но объективная осведомленность граждан о деле может сделаться из отрицательного фактора положительным.

Мало того, позволив себе некоторую фантазию, можно вообразить в будущем "электронную версию" жюри присяжных, когда благодаря всеобщим комьютерным и телекоммуникациям4 можно будет расширить количественный и качественный состав жюри практически до любых пределов, приближая вердикт такой "электронной гелиэи" по убедительности к референдуму, а по статистической обоснованности - к научному исследованию. Конечно, это мыслимо лишь при условии применения ряда контрольных процедур, технически вполне

1 См.: Kalven И., Zeisel H. The American Jury. 1966. Данные приводятся по книге: Бернем У. Суд присяжных заседателей. С. 18. 2

Бернем У. Суд присяэных заседателей. С. 22. 3

Там же. С. 19-20

возможных уже сегодня, как-то: предоставление гражданам доступа в соответствующую компьютерную сеть, проверка подлинности волеизъявления с помощью электронных систем распознавания личности и т. п. Идея всеобщего электронного волеизъявления считается уместной в отношении голосования в будущих политических выборах (глав правительств, президентов, парламентов), которые затрагивают интересы целых народов.1 Не менее вероятно использование результатов "электронной гелиэи" при разрешении дел отдельных индивидов, чьи судьбы достойны того, чтобы решать их не только ограниченным кругом случайно подобранных людей, а на основе всеобщего дискурса на рационально-демократических началах. Первые прообразы будущих дискурсивных процедур уже появились - различного рода "электронные ратуши", телевизионные "суды присяжных", работающие в режиме прямого диалога с, телеаудиторией и т. п. Однако мы не хотели бы быть понятыми в том смысле, что предлагаем отдать окончательное решение участи подсудимого "телезрителям и пользователям Internet". Нельзя сбрасывать со счетов, что прямое волеизъявление граждан труднее поддается контролю, но легче - эмоциональным реакциям. Поэтому методы прямой демократии должны сочетаться с сохранением традиционного жюри присяжных, непосредственно присутствующего при судебном дискурсе и выполняющего в этом смысле роль своеобразного рационального фильтра и центра информационной "кристаллизации". Однако в случае разделения голосов присяжных при постановлении вердикта мнение общественности, зафиксированное через компьютерную сеть, могло бы дать согласной с ним "партии" в составе жюри определенное преимущество в виде некоторого количества голосов, предположим, в пределах от 1 до 3. Разумеется, что реализация этих предложений - дело не сегодняшнего дня, оно требует высокой информационно-технической интегрированное™ членов общества и роста общего уровня культуры и образования. Вместе с тем оно открывает перспективу для тщательно выверенных экспериментов, позволяя вдохнуть новую жизнь в одно из древнейших и величайших изобретений человечества - суд присяжных.

Однако вопрос о составе суда, несмотря на всю его важность, - не единственный из тех, которые стоят перед реформаторами уголовного процесса. Одна из основных проблем судебного разбирательства - это соотношение активности сторон и активности суда. Общее правило, гарантирующее здесь состязательность, так же как и на предварительном расследовании, таково: активность суда должна проявляться прежде всего в том, что он обеспечивает должный порядок процесса, а также создает сторонам надлежащие условия для представления и исследования доказательств, в том числе путем перекрестного допроса свидетелей и экспертов. Вместе с тем для обеспечения

1 См.: Тоффлер Э. Третья волна. С. 676-677; Урсул А. Д. Путь в ноосферу. С. 96-97.

справедливого состязания и равенства сторон суд в исключительных случаях может проявлять субсидиарную эгалитарную активность, заключающуюся, как более подробно описано в предыдущем параграфе, в получении и исследовании им по собственной инициативе доказательств, если для стороны это оказалось по тем или иным заслуживающим уважения причинам непосиль-I ной задачей. Суд обязан проявлять также субсидиарную легальную I активность, если сторонами не был соблюден установленный законом обязательный порядок представления или исследования доказательств. С учетом этих критериев должны решаться и конкретные вопросы, связанные с полномочиями сторон и. суда.

Так, например, можно согласиться, что суд не должен по своему усмотрению устанавливать или изменять порядок исследования доказательств в судебном следствии. Ему также не следует первым, до того, как это сделают стороны, либо произвольно, в любой момент судебного следствия ставить вопросы подсудимому, свидетелям, экспертам и т. д.1 Однако, если, например, подсудимый, дававший ранее признательные показания, сделал в судебном заседании заявление о самооговоре, а защитник не проявил активности в исследовании причин этого поступка, суд обязан проверить данное обстоятельство по собственной инициативе, ибо обвиняемому может бказаться не под силу сделать это в одиночку. Точно так же следует поступить суду и в случае, когда по закону требуется обязательное назначение экспертизы для исследования какого-либо требующего специальных познаний обстоятельства, открывшегося в судебном следствии, а ни одна из сторон, несмотря на разъяснение суда, не заявила ходатайства об этом и т. д. Тем не менее при назначении такой экспертизы суд должен предложить сторонам первыми поставить вопросы экспертам.

Каждая из сторон должна иметь возможность представлять в суде те доказательства и в той их последовательности, как она считает нужным. Суд при этом обязан по общему правилу удовлетворять соответствующие ходатайства сторон. Исключение могут составлять лишь случаи, когда сторона просит об исследовании обстоятельств, которые со всей очевидностью не имеют никакого отношения к данному делу, либо требует пред-ст,авления недопустимых доказательств (например, вызова и допроса лица, оказывавшего конфиденциальное содействие оперативным службам при отсутствии письменного согласия последнего и т. п.). Но и тогда сторона должна иметь право принести частную жалобу на отказ суда в удовлетворении ее ходатайства.

1 См.: Петрухин И., Рогаткин А. О реформе уголовно-процессуального права // Законность. 1996. № 2. С. 40

Трудности нет, когда стороны обоюдно знакомы с содержанием доказательств еще со стадий предварительного следствия и предания суду либо были уведомлены на предварительном слушании о намерении другой стороны представить новые доказательства конкретного содержания. Вместе с тем требует осторожного подхода вопрос о представлении стороной непосредственно в судебном следствии совершенно новых доказательств, то есть таких, с содержанием которых (хотя бы в общих чертах) не была предварительно ознакомлена другая сторона. Дело в том, что представлением и немедленным исследованием подобных доказательств может быть затруднено использование состязательного права другой стороны на вызов и допрос свидетелей в ее пользу на тех же условиях, что и для свидетелей, показывающих против нее.1 Понятно, что у стороны, против которой неожиданно выставлены новые свидетели, сообщающие ранее неизвестные сведения, может не быть возможности тут же допросить свидетелей, которые могли бы опровергнуть новые данные, то есть допросить их "на тех же условиях". Это, на наш взгляд, относится не только к свидетельским показаниям, но и к заключениям экспертов, представлению иных документов и вещественных доказательств. Так, если одна из сторон заявляет в судебном следствии требование о назначении экспертизы, другая сторона должна иметь право "на тех же условиях" пригласить своего эксперта для проведения альтернативной экспертизы.

Пересмотр судебных решений

Стадии пересмотра судебных решений после предварительного расследования, - основной резерв для усиления состязательности в уголовном процессе. Представляется, что ключом к ней является здесь принцип недопустимости повторного привлечения к ответственности за одно и то же деяние (поп bis in idem). Это начало традиционно связывают с уголовным правом,2 однако по своему историческому происхождению и логическому основанию оно имеет не только материальную, но и процессуальную сущность. Его корни, как было показано

1 Пункт 3 (d) статьи 6 Конвенции о защите прав и основных свобод человека от 4 ноября 1950 г.

2 Запрет на вторичное привлечение к ответственности за одно и то же обычно объясняют причинами материально-правового порядка. Так, И. Я. Фойницкий писал: "Человек, раз вытерпевший наказание за учиненное, покончил свои счеты с правосудием, и его несправедливо было бы вторичнопривлекать за то же к ответственности". (Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. II. С. 41.)

ранее, следует искать в частно-исковом производстве, так как последнее вынуждено было решать частными методами публичные задачи, прибегая к институту "народного" обвинения. Ограничительным средством, которое предохраняло "народное" обвинение от срыва в злостное сутяжничество, выражавшееся в многократном привлечении лица к суду по одному и тому же обвинению, явился в римском античном праве принцип поп bis in idem. Его процессуальная логика неразрывно связана с понятием состязательности. В самом деле, в отличие от инквизиционного исследования состязание по самой сути этого понятия возлагает ответственность за результаты спора на противостоящие стороны, что находит выражение в понятие бремени доказывания. В публичном уголовном процессе бремя доказывания лежит, как известно, на обвинителе. Следовательно, после завершения спора все негативные последствия (бремя) результатов судебного состязания должен принять на себя обвинитель, не сумевший убедить суд в своей правоте. Это значит, что после вступления приговора в законную силу никакие возражения против его незаконности и необоснованности со стороны обвинителя не могут быть приняты - при условии, если он не был лишен возможности справедливого состязания по вине противоположной стороны, суда или ввиду каких-то непреодолимых обстоятельств. Иначе говоря, в силу правила о бремени доказывания законная возможность добиться осуждения обвиняемого in idem дается обвинителю лишь один раз.

Наиболее отчетливо это положение зафиксировано в праве Соединенных Штатов Америки. Пятая поправка к Конституции США провозглашает, что никто "не может быть подвергнут повторному преследованию за то же самое преступление с тем, чтобы дважды подвергать риску свою жизнь и телесную неприкосновенность (to be twice put in jeopardy of life or limb)". Судебная практика развивает это положение: "Государству со всеми его возможностями и властью не должно быть позволено повторно пытаться осудить человека в инкриминируемом ему правонарушении, таким образом смущая его и подвергая расходам, тяжелым испытаниям и вынуждая его жить в постоянном страхе и неуверенности, а также увеличивая возможность того, что он, даже будучи невиновным, может быть признан виновным" (Green v. U.S., 355 U.S. 184/1959). Положение о запрещении повторного преследования по одному и тому же делу "защищает от повторного преследования за одно и то же преступление после оправдания. Оно защищает от повторного преследования за одно и то же преступление после осуждения. И оно защищает от многократных наказаний за одно и то же правонарушение" (North Carolina v. Pearce, 395 U'.S. 711, 717/ 1969).1

Таким образом, по общему правилу пересмотр вступившего в силу приговора против интересов обвиняемого по инициативе обвинителя невозможен, то есть недопустимо возвращение к вопросу о виновности за то же самое в вышестоящем суде (поп bis in idem). Напротив, сторона защиты, которая не несет бремени доказывания, вправе требовать пересмотра судебного решения в свою пользу и после окончания состязания. Поэтому жалобу на вступивший в законную силу приговор может принести только обвиняемый и его защитник, причем в результате такого обжалования наказание не может быть усилено. Однако до момента вступления приговора в законную силу спор сторон считается еще не оконченным. Поэтому запрет поп bis in idem здесь еще не действует, и обе стороны могут обжаловать судебные решения, причем обвинитель вправе требовать их пересмотра и по мотивам, ухудшающим положение обвиняемого.

По-другому должен решаться вопрос в случаях, когда открывается, что обвинитель по вине суда, стороны зашиты, иных участников процесса либо в силу каких-то других исключительных и непреодолимых для него обстоятельств был практически лишен возможности состязаться в суде на равных и справедливых условиях. Тогда бремя доказывания с него должно быть снято, и он, а не только сторона защиты, может обжаловать вступивший в силу приговор. Причем обвинителю должно быть предоставлено право делать это не в интересах подсудимого, если, например: установлены преступные злоупотребления судей (заседателей) в пользу обвиняемого; документ или вещественное доказательство, представленные в судебное разбирательство в интересах подсудимого как подлинные, оказались подложными; свидетель или эксперт признаны виновными в даче заведомо ложных показаний или заключения в пользу подсудимого; благоприятный для подсудимого приговор был вынесен в результате давления и запугивания судьи, судебного заседателя, потерпевшего, свидетеля, эксперта (или потенциального свидетеля и эксперта) и т. п. То есть для того, чтобы обвинитель после вступления приговора в законную силу получил право требовать его пересмотра, необходимы вновь открывшиеся обстоятельства, то есть такие факты, которые не были и не могли быть известны обвинителю во время судебного разбирательства и которые поэтому лишали его реальной возможности состязаться на

1 Human Rights and the Rule of law in the Criminal Justice System of an Emerging Democracy: Reference Manual. The Center for Human Rights Advocacy, 1994. P. 41

справедливых и законных условиях. Впрочем, положение сторо-I ны защиты легче и здесь - поскольку она не несет бремени дока-Е зывания, для того, чтобы добиться пересмотра приговора, ей не обязательно необходимо такое извинительное обстоятельство, как неизвестность открывшихся обстоятельств самой стороне защиты или суду - достаточно, чтобы они сами по себе или вместе с ранее установленными обстоятельствами доказывали невиновность осужденного или иным путем влияли на смягчение его участи. Иначе говоря, понятие вновь открывшихся обстоятельств KaK оснований для пересмотра судебных решений должно разливаться для стороны обвинения и для стороны защиты, будучи более тесным для обвинителя. Недооценка этого различия может поставить под угрозу соблюдение принципа поп bis in idem.

Так, постановлением от 2 февраля 1996 г. Конституционный Суд РФ признал не соответствующим Конституции такой признак вновь открывшихся обстоятельств, как неизвестность их суду при постановлении приговора или определения (п. 4 ч. 2 ст. 384 УПК).1 Это решение было продиктовано совершенно правильным стремлением расширить круг оснований для пересмотра дел по вновь открывшимся обстоятельствам для обвиняемого. Суть вопроса состояла в том, что если надзорная инстанция пропустила судебную ошибку, о которой объективно можно было узнать из материалов дела, то это обстоятельство уже нельзя относить к разряду "неизвестных" суду и, следовательно, считать вновь открывшимся. Поэтому если подобный факт выяснялся после рассмотрения дела в порядке надзора последней судебной инстанцией страны - Президиумом Верховного Суда РФ, то по вновь открывшимся обстоятельствам такое дело к производству Президиумом принято быть уже не могло. В итоге допущенная ошибка оставалась неисправленной, а право граждан на судебную защиту нереализованным. Однако, полностью стирая грань между "старыми" и внрвь открывшимися обстоятельствами без учета отмеченных выше различий в положении обвинителя и обвиняемого, Конституционный Суд тем самым невольно ослабил и значение принципа поп bis in idem, так как обвинителю теперь не требуется ссылаться на условие, которое бы делало предыдущее состязание недействительным и снимало с него ответственность за первоначальный "провал" обвинения.Таким образом, при пересмотре судебного решения по вновь открывшимся обстоятельствам по инициативе обвинителя обвиняемого могут судить дважды за одно и то же.

Ближе всего к предложенной нами конструкции является в I настоящее время английская система пересмотра приговоров Суда короны (суда присяжных). Поскольку английское право не знает отсрочки для вступления приговора в законную силу и (апелляционная жалоба обычно не приостанавливает исполнение

1 См.: Российская газета. 1996. 15 февр.

300-01

наказания (исключение составляет лишь приговор к смертной казни), право на обжалование приговора предоставлено только осужденному. Обвинитель по общему правилу не имеет такой возможности.1 Назначенное согласно приговору наказание так же, как правило, не может быть увеличено после обжалования, если только Апелляционный суд не найдет, что "вынесенный приговор был не только снисходительным, но и незаконно снисходительным (unduly lenient) и который общество сочтет несообразным с надлежащим осуществлением уголовного правосудия" (R. v. Hartland).2 В последнем случае определенная судом вначале мера ответственности столь мала и несообразна, что не может всерьез рассматриваться как наказание, поэтому можно презюмировать, что увеличение наказания вышестоящим судом есть наказание не повторное, а как бы первоначальное. Вместе с тем Законом об уголовном процессе и расследованиях 1996 г. (ст. 54-55), по существу, был введен аналог пересмотра дел по вновь открывшимся обстоятельствам, благодаря тому, что обвинителю дана возможность обжаловать оправдательный приговор, когда он был вынесен вследствие давления и запугивания присяжного или свидетеля. В таком случае Высокий суд может аннулировать оправдание, а уголовное преследование против оправданного лица вновь возбуждается по тем же основаниям.

В континентальном уголовном процессе правила пересмотра судебных решений, вытекающие из принципа поп bis in idem, соблюдаются далеко не столь строго. Апелляционные или кассационные жалобы во Франции, Германии и России с некоторыми ограничениями могут подаваться как представителями защиты, так и обвинения, как в интересах обвиняемого, так и против его интересов. В апелляционном порядке обвинитель может обжаловать здесь даже оправдательный приговор, а в Германии и России - и в кассационном порядке. Формальным оправданием для продолжения судебного спора после вынесения приговора служит в процессуальных системах этих стран то, что подача апелляционной или кассационной жалобы приостанавливает исполнение приговора, а значит, и его вступление в законную силу (§ 316, 343 УПК ФРГ, гл. 27, ст. 485 УПК РСФСР и т.д.). Однако на практике прохождение дел через апелляционную и кассационную стадии может продолжаться довольно длительное время, в течение которого осужденный часто продолжает оставаться под стражей.

1 См.: Уолкер Р. Английская судебная система. С. 552-526; Апарова Т. В.Суды и судебный процесс Великобритании. М., 1996. С. 118-121. 2

Human Rights and 'the Rule of law in the Criminal Justice System of an Emerging Democracy. P. 48

Во Франции пасем рение дел в апелляционных судах требует в среднем от 18 месяцев до 3 лет.1

Более того, в этой стране при осуждении к тюремному заключениюсроком более одного года, несмотря на подачу апелляционной иликассационной жалобы, может быть выдан мандат о заключении подстражу или об исполнении наказания, и в таком случае приговор фактически вступает в силу. В подобных условиях смысл отсрочки вступления приговора в законную силу, а вместе с ним и принципа поп bis inidem в значительной мере теряется, ибо теоретически предполагалось, что за относительно краткое время на апелляционное или кассациейное обжалбваиие не вступившее в силу решение суда просто не успееш II "обрасти" социальными связями, делающими особенно болезненнымпересмотр приговора в сторону, худшую для обвиняемого. При длительных же фактических сроках пересмотра наступают те отрицательные последствия (страх, неуверенность, непостоянство отношений, 3большие денежные расходы и т. п.), о которых предупреждают английские и американские судьи. Более правильно с состязательной точкизрения было бы, на наш взгляд, оставить право обжаловать приговор в судебных проверочных инстанциях, следующих после апелляционной, лишь осужденному и его защитнику, но не обвинителю. С другой сторооны, представляется не слишком удачным французский порядок производства по вновь открывшимся обстоятельствам (именуемый здесь ревизионным), при котором пересмотру подлежат только судебные pешения об осуждении. Представим себе ситуацию, когда оправдание явилось следствием фальсификации доказательств обвиняемым, запугивания им или его окружением свидетелей, потерпевших, подкупа судей и т. п. В подобных случаях есть все основания снять с обвинителя бремя последствий неблагоприятного для него приговора и разрешит ему повторное преследование по одному и тому же делу.

Итак, пересмотр состоявшихся судебных решений в состязательном процессе может происходить в трех стадиях. В первой пересмотру подлежат решения, не вступившие в законную силу. Это значит, состязание сторон еще продолжается и вынесенное судом решение мен* жет быть предметом обжалования как стороны зашиты, так и обвинения. Однако этот этап не должен затягиваться на длительное врем, ибо судебное решение в силу принципа его авторитетности (auctont: rei judicatae) и не может долго находиться в "подвешенном" состоянии Поэтому не следует отодвигать момент вступления приговора в закоконную силу до рассмотрения в кассационной инстанции, если пересмотр, дела по возможностям данной системы судоустройства возможен ужеш апелляционной форме. Постановление апелляционного суда приговор, определение) в этом случае - наиболее подходящий временной рубеж, после которого решение может считаться вступившим в' силу. Кроме того, именно апелляция с ее возможностями ; нтому и устному исследованию доказательств является более естественной формой для судебного состязания, которое, как было сказано, все еще продолжается до вступления решения в силу.

1 См.: Боботов С. В. Правосудие во Франции. С. 179.

302-03

Напротив, при кассационной процедуре, когда пересмотр основывается на письменных материалах, ближайшей целью является не разрешение спора сторон, а выявление ошибок в приговоре. В этом смысле сторона, обжалующая в кассационном порядке судебное решение, спорит не столько, с другой стороной, сколько с судом, допустившим, с ее точки зрения, ошибку. Состязание здесь есть, но это не тот спор, который служит необходимым условием и естественной "жизненной средой" для принятия решения по существу дела. Кассационная процедура лишь квазисостязательна, но по сути представляет собой ревизию судебного решения по жалобам участников процесса.' Поэтому кассационная инстанция при последовательном состязательном подходе может рассматривать и отменять (кассировать) судебное решение, но не должна его пересматривать с точки зрения существа дела. Последнее в таком случае возвращается в те стадии, где предусмотрен полноценный спор сторон.

В этом смысле российская кассация или немецкая ревизия, допускающие пересмотр судебного решения, в том числе и непосредственно ухудшающий положение обвиняемого, являются искажением состязательной модели. Однако надо признать, что германский вариант кассации (ревизии) все же несколько "мягче" российского, так как по усмотрению субъекта обжалования предпочтение может быть отдано апелляционной процедуре (§ 335 УПК ФРГ). Кроме того, это чистая кассация, при которой рассматриваются только нарушения норм закона (§ 337). Кассационный порядок без апелляционной альтернативы есть отступление от права на справедливую судебную процедуру, предурмотренного ст. 6 Конвенции о защите прав и основных свобод человека.2

После вступления приговора суда в законную силу его пересмотр возможен лишь в сторону, благоприятную для осужденного (если нет вновь открывшихся обстоятельств, направленных против интересов последнего). Это вторая стадия по пересмотру судебных решений. Она может принимать как апелляционную, так и кассационную (или подобную ей) форму - в зависимости от традиций и возможностей того историко-морфологического типа, к которому принадлежит данный процесс.

1 Отсюда ревизионные полномочия кассационной инстанции (ст. 332 УПК РСФСР). В Германии кассационный пересмотр прямо именуется ревизией (гл. IV УПК ФРГ). 2

См.: Туманов В. А. Совершенствование правосудия в России // Государство и право. 1998. № 12. С. 17

Так, производство в надзорной инстанции по УПК РСФСР представляет собой процедуру, весьма близкую по своей процессуальной форме к кассационному порядку, предусмотренному тем же Кодексом. Если отбросить имеющий здесь место элемент смешения кассационных и апелляционных по своей природе полномочий (эклектическое право надзорной инстанции самостоятельно изменять приговор, в том числе и в сторону, ухудшающую положение осужденного, в неприспособленных для этого условиях рассмотрения одних лишь письменных материалов дела - ч. 2, 4 ст. 380 УПК РСФСР), то эта форма вполне годится для данной стадии. Надзорная процедура за счет предварительного рассмотрения ходатайств о пересмотре судебного решения позволяет, в отличие от классической кассации, контролировать поступление в эту стадию лишь обоснованных жалоб1 и таким образом открывает практическую возможность участвовать в этой деятельности высоким судебным инстанциям в лице президиумов судов субъектов Федерации и Судебной коллегии по уголовным делам, Военной коллегии и Президиума Верховного Суда РФ. Поэтому следует согласиться с мнением, что использование надзорного порядка пересмотра судебных решений может быть продолжено в российском судопроизводстве. 2

Наконец, третью, экстраординарную форму пересмотра судебных решений следует использовать тогда, когда появляются вновь открывшиеся обстоятельства, которые требуют возобновления производства не в интересах обвиняемого. Это, конечно, не означает, что при обнаружении ранее неизвестных фактов, устанавливающих невиновность осужденного или совершение им преступления меньшей тяжести, чем то, за которое он был осужден, приговор не подлежит пересмотру. Но в этих целях может быть использовано, не только исключительное, но и ординарное (апелляционное, кассационное или надзорное) производство, ибо для осужденного основания пересмотра обычны, они не обязательно должны иметь такой исключительный признак, как неизвестность в момент вынесения судебного решения. Экстраординарность этой формы выражается не только в исключительном, нештатном характере оснований для возобновления дел, но и особом, усложненном порядке производства: ограничении круга субъектов обжалования (опротестования) и сроков пересмотра, возможности проведения особого расследования и т. д. 1

Известны различные способы подобного контроля. В английской системе пересмотра возможность подачи апелляционной жалобы по делам о преступлениях, которые преследуются по обвинительному акту, по вопросам, затрагивающим фактическую сторону дела, также обусловлена получением разрешения суда, вынесшего приговор, или Апелляционного суда. Во Франции круг лиц, уполномоченных на принесение кассационной жалобы, ограничивается иначе - путем требования заинтересованности в кассации, что предполагает причинение приговором ущерба стороне, настаивающей на его пересмотре.

2 См.: Петрухин И., Рогаткин А. О реформе уголовно-процессуального права. С. 44.

304

Медиация

Наряду с дискреционными полномочиями сторон и дальнейшим развитием публичных форм суда присяжных, медиационные процедуры являются основным каналом насыщения состязательного процесса новым содержанием, которое рассматривает власть как продукт коммуникации и участия всех заинтересованных субъектов, соотносит ее с условиями дискурсивного процесса формирования мнений и воли, управляемого аргументами. Медиация - это переговорный процесс, имеющий целью восстановление отношений между людьми, а не их разрушение, поэтому ее предметом является не формальное признание обвиняемым своей виновности, а примирение, или мировое соглашение сторон. Мировым соглашением обычно считают договоренность сторон об окончании судебного спора путем взаимных уступок.1 Это определение верно для акционарного (искового) уголовного процесса, где компромисс обычно касается признания обвиняемым той или иной доли своей виновности и отказа обвинителя от отдельных фрагментов обвинения. То есть в акционарном производстве мировое соглашение оформляет сделку о признании. Другое дело - дискурсивно-состязательное разбирательство. Здесь мировое соглашение не сделка, а примирение обвиняемого с потерпевшим, который попросту прощает своего обидчика. Так, по законодательству Испании, прощение потерпевшим признается основанием для прекращения уголовного преследования (ст. 130 УК Испании), в России уголовное дело может быть прекращено на основании примирения потерпевшего с подозреваемым или обвиняемым (ст. 9 УПК РСФСР) и т. д. Здесь мы имеем дело уже не с фикцией, а с проявлением подлинной индивидуальной справедливости. В чем заключается критерий такой справедливости и в отношении каких преступлений допустимы мировые соглашения? Первое, что приходит в голову, - это критерий, состоящий в степени общественной опасности преступления. Логика рассуждений при этом может быть примерно такова: мировое соглашение (примирение) возможно, если преступление не настолько опасно, чтобы публичный интерес считал себя ущемленным. Если же преступление тяжкое, то оно нарушает не только частный, но и публичный интерес, и поэтому прекращение дела за примирением невозможно. В подобном ключе решен вопрос в упомянутой статье УПК России, где примирение допускается только с лицами, впервые совершившими преступление небольшой тяжести, наказание за совершение которых не может превышать двух лет

1 См.: Большой юридический словарь. С. 374

лишения свободы. Однако при ближайшем рассмотрении в данной юридической конструкции обнаруживается серьезная брешь. В самом деле, любое преступление (начиная с тяжких и кончая преступлениями небольшой тяжести, уголовными проступками) общественно опасно, причем именно потому, что существенно задевает не только личные, но и публичные интересы. Так, согласно Примерному Уголовному кодексу США, преступление - это "поведение, неоправданно и неизвинительно причиняющее существенный вред интересам личности и общества или угрожающее причинением такого вреда".1 В противном случае это не преступление, а гражданский деликт. Но jus publicum privatorum pactis mutari non potest (лат.) - государственное право не может быть изменено решением частных лиц. Потерпевший вправе простить обвиняемого не потому, что преступление опасно не для общества, а лишь для интересов потерпевшего, но потому, что деяние вообще не представляет общественной опасности. А это возможно только при одном условии - характер прощаемого деяния таков, что наличие или отсутствие у негр общественной опасности зависит от отношения лица, подвергшегося воздействию2.

К такого рода деяниям могут принадлежать прежде всего те преступления, объект которых лежит в сугубо личной, порой даже эмоциональной сфере, ибо они посягают на такие нематериальные блага, как физическая и половая неприкосновенность, честь и достоинство, конституционные права и свободы личности. Это побои, не причинившие вреда здоровью; клевета, оскорбление, некоторые половые преступления, нарушение неприкосновенности частной жизни, жилища, тайны переписки, отказ в предоставлении гражданину информации, нарушение авторских прав, воспрепятствование осуществлению права на свободу совести и т. п. Оскорбление такими деяниями чувств потерпевшего само по себе есть факт общественно опасный. Напротив, непричинение реального морального вреда может превратить эти деяния в простые бытовые события, делающие уголовное преследование нелепым и даже вредным. Преступно здесь только "неизвинительное", то есть не прощенное, вторжение.

Уровень общественной опасности деяния может также колебаться в зависимости от позиции пострадавшего и по делам о некоторых экономических преступлениях - там, где вред причинен в основном отношениям собственности или вспомога- 1

Примерный Уголовный кодекс США. М., 1969. С. 32. 2

Поэтому нельзя согласиться с Нг. С. Таганцевым, который объяснял отказ от уголовного преследования в подобных случаях лишь утилитарными соооражениями. (Таганцев Н. С. Русское уголовное право: Лекции. Часть общая. 1.L.М., 1994. С. 337.)

тельным по отношению к ней отношениям, например: уничтожение или повреждение чужого имущества, неправомерное завладение автомобилем, незаконное получение кредита, простые (неквалифицированные) монополистические действия путем ограничения доступа на рынок или устранения с рынка других экономических субъектов, принуждение к заключению сделки под угрозой распространения неблагоприятных сведений, незаконное использование товарного знака, нарушение коммерческой тайны, злоупотребление полномочиями управленцами в коммерческих организациях, коммерческий подкуп и т. п. Собственность же по своей природе (свобода владения, пользования, распоряжения имуществом) диспозитивна и предполагает возможность компенсации ущерба в результате соглашения сторон. Посему было бы правомерно предоставить пострадавшему право определять - продолжать уголовное преследование или нет, при условии, если подобным преступлением непосредственно не нарушены также законные экономические интересы государства и иных лиц.

Итак, не все деяния могут быть прощены потерпевшим, но лишь те из них, которые мы назовем экскузивными (от лат. excuse - извинять, освобождать) преступлениями, которые допускают извинение, то есть утрачивают общественную опасность в результате прощения.1

Процесс медиации отличается от судебного состязания, впрочем, как и от состязания, спора вообще. Медиация - не спор, а дискурс. Хотя он движется вперед, так же как и состязание, усилиями сторон, но направляются эти усилия не против друг друга, а к достижению взаимного согласия путем своеобразного взаимного "сканирования" и согласования мнений. При этом должен соблюдаться ряд принципов.2 В отличие от судебного состязания вступление сторон в процесс медиации является добровольным, а посредник-медиатор должен быть свободно избранным. В этом отношении медиация напоминает третейский суд. Поэтому каждая из сторон может в любой момент отказаться от продолжения примирительного процесса и прекратить переговоры. Однако отказ от переговоров автоматически влечет за собой возвращение в ту стадию уголовного процесса, откуда дело было направлено для медиации. Медиация эффективна только тогда, когда стороны действительно желают

1 Вопрос об отнесении тех или иных преступлений к числу экскузивных в рамках данной работы можно считать лишь постановочным. Его полное решение требует специальных, в том числе уголовно-правовых, криминологических, психологических, конфликтологических и конкретно-социологических исследований. 3

См.: Амахвердова О. В., Карпенко А. Д. Медиация. СПб., 1999. С. 4-25.

урегулировать конфликт. Суд обязан по возможности проверять и контролировать подлинность миротворческих намерений сторон, прежде чем приостанавливать судебный процесс и направлять дело для ее Проведения. Важно подчеркнуть, что обязательным условием для начала медиационного процесса является заявление обвиняемого о признании им своей виновности и раскаянии в содеянном. Однако в отличие от формальных признаний^ признание, предваряющее медиацию, должно обязательно подтверждаться совокупностью изобличающих доказательств и проверяться судом.1

Все решения принимаются здесь лишь по взаимному согласию сторон, причем если в суде стороны не участвуют в разработке и принятии решения, то здесь стороны сами вырабатывают и принимают решение. Медиатор никаких решений по поводу конфликта не принимает. Стороны добровольно берут на себя обязанность выполнить принятые ими совместно решения которые должны их обоюдно устраивать. Если судебное состязание нацелено на результат типа "выигрыш-проигрыш", то медиация полностью нонкомбатантна и ориентирована на "выигрыш-выигрыш". В медиации не ищут правового и виноватого, а с помощью посредника находят и обсуждают разные варианты улаживания конфликта, выбирая тот, который сочтут оптимальным. При этом стороны руководствуются прежде всего представлениями о справедливости (хотя их договоренности, конечно, не должны вступать в противоречие с законом). Поэтому соглашение сторон способно быть более гибким, чем судебное решение. Стороны имеют возможность включить в свое решение такие формальные и неформальные пункты, которые никогда не могли бы стать частью обычного приговора. Например, потерпевшая сторона и нарушитель по делу о сексуальном домогательстве могут при желании договориться о примирении на условиях Мрачного соглашения; по делу о клевете - о публичном или церковном покаянии; по делам о незаконном использовании товарного знака, нарушении авторских прав - прийти к договоренности о совместном рекламном проекте или переиздании книги и т. п. Стороны лучше самого проницательного судьи знают свои интересы и точнее любого эксперта могут определить те условия, при которых сочтут себя удовлетворенными. Труднодоступная пониманию обычного человека официальная судебная процедура смущает потерпевшего и обвиняемого, не создавая им условий договориться. Медиация же ведет ся

1 О применении этих условий медиации в Великобритании см.: Головко Л. В. Альтеративы уголовному преследованию в современном английском праве. С. 112.

08-09

на обычном языке, а процедура здесь самая простая, причем согласованная и установленная самими сторонами в рамках так называемого процедурного соглашения. Медиация длится до тех пор, пока не будет найдено взаимоприемлемое решение, которое фиксируется в медиационном (мировом) соглашении, однако временные рамки для этого процесса должны устанавливаться судом и могут быть расширены по ходатайству сторон или посредника-медиатора.

Принципами медиации, так же как и судебного состязания, являются равенство сторон и полная беспристрастность медиатора. Стороны имеют одинаковое право высказывать свое мнение, определять повестку переговоров, Оценивать приемлемость предложений и условия соглашения. Любое давление одной из сторон на другую должно быть пресечено и в наиболее серьезных случаях при недобросовестности применяемых приемов должно влечь за собой прекращение медиационного процесса, о чем стороны следует заранее предупредить. Медиатор должен быть абсолютно нейтрален. Им не может быть следственный судья или председательствующий в судебном разбирательстве, а тем более прокурор или полицейский. Этому лицу также следует иметь специальную подготовку в области конфликтологии и медиации, а желательно также в сфере Психологии и права. Более всего на такую роль подходят профессионалы из специальных медиаторских центров либо мировые судьи, прошедшие соответствующий курс обучения.1

В отличие от судебного разбирательства с его гласностью ме-диационная процедура конфиденциально. Все, что здесь обсуждается, публичному рассмотрению затем не подлежит. Исключение составляют сведения о совершенных или готовящихся новых преступлениях, преследуемых в порядке публичного обвинения, о которых медиатор в случаях, предусмотренных уголовным законом (а мировой судья, очевидно, всегда), обязан сообщить правоохранительным органам.

Посредник организует процесс переговоров. Когда стороны сами не в состоянии оценить или сформулировать взаимные предложения, он выступает разъяснителем и "генератором идей". Он способствует выработке реалистичного соглашения, которое стороны могут и хотят выполнять. С этой целью медиатор побуждает стороны к анализу возможного развития событий в результате принятия предложений той или другой-стороны. Для этого посредник может прибегнуть к так называемому

1 В настоящее время в целом ряде стран, в Том ЧИсле в России, созданы конфликтологические и медиационные центры, ц в Австралии -Международный центр разрешения конфликтов, ведущие практическую работу и обучение этому искусству по международному профессиональному стандарту.

кокусу, то есть поочередной беседе с каждой стороной отдельно. Особенностью медиации по уголовным делам может являться повышенная эмоциональная отягощенность конфликта, сопровождаемая, особенно на первых порах, психологической неготовностью одной или обеих сторон встречаться лицом к лицу. В этих случаях может применяться так называемая консилиация, то есть способ ведения переговоров без непосредственной встречи сторон за одним столом, аналогичный "челночной дипломатии" в международных переговорах. Консилиация дает сторонам возможность "сохранить лицо" и избегнуть риска подавляющего влияния другой, психологически более сильной стороны. Она предупреждает срыв примирительного процесса ввиду эмоциональных флюктуации.1

Достигнутое мировое соглашение утверждается судом и служит основанием для вынесения судебного решения о прекращении уголовного дела. При этом не обязательно ждать выполнения всех условий медиационного соглашения - достаточно самого факта его заключения. В случае невыполнения правонарушителем условий примирения к нему могут быть применены меры юридической ответственности. Представляется, что их характер должен зависеть от содержания мирового соглашения. Если речь в нем идет, о возмещении материального или морального вреда, при неисполнении должна применяться гражданско-правовая ответственность, однако в порядке не гражданского, а исполнительного производства, так как вопрос уже был предметом рассмотрения в уголовном суде. Судебная гражданская процедура уместна, если сторона предъявляет дополнительные имущественные требования, имеющие связь с медиа-ционным соглашением (например, о компенсации дополнительного морального вреда, вызванного неисполнением соглашения, увеличении сумм на возмещение вреда здоровью в связи с последующим уменьшением трудоспособности потерпевшего и т. п.). Возобновление производства в уголовном порядке допустимо, к примеру, при умышленном невыполнении обязанной стороной действий неимущественного характера по заглаживанию вреда, так как это указывает на ее неискренность при заключении соглашения, а значит, и его мнимый характер.

Большое значение имеет вопрос о стадиях и этапах уголовного процесса, с которых дело может быть передано для медиа-ционной процедуры. Коль скоро мировое соглашение в дискурсивном уголовном процессе не является сделкой, а предполагает истинное знание о виновности как юридическое и моральное основание для подлинного прощения и примирения, момент

1 См.: Аляахвердова О. В., Карпенко А. Д. Медиация. С. 46-47. 310-11

перевода процесса на альтернативные "рельсы" медиации должен определяться констатацией судебным органом доказанности виновности после рассмотрения представленных обвинителем доказательств. Следовательно, переход процесса в форму медиации не может состояться по крайней мере ранее предъявления и проверки обоснованности обвинения на судебном слушании в ходе предварительного следствия. В дальнейшем приостановление уголовного производства и переход дела в альтернативное русло возможны в любой момент судопроизводства вплоть до вступления приговора суда в законную силу, а при возобновлении производства для пересмотра вступившего в силу судебного решения - и в дальнейших стадиях.

Очерченная нами модель уголовного процесса является попыткой лишь первого приближения к идеалу судебного дискурса, в котором в сфере судопроизводства сможет найти применение высший в эволюционной иерархии общества коммуникативный тип социального действия, в раличных аспектах и разными методами описанный теоретической социологией (Ю. Хабермас, Э. Тоффлер и др.). Имплицитно эта модель сохраняет некоторый драматический оттенок, генетическую память о предшествующих (акционарных) типах, рациональность которых по своей форме имела сугубо инструментальный, осознанно-прагматический характер. В представленной нами дискурсивно-состязательной модели это выражается в удержании ею таких форм действия, которые, как и прежде, позволяют сторонам выбирать оптимальные средства для "получения желаемого" (представление и исследование доказательств, отстаивание обвинительного или защитительного тезиса, обжалование актов и решений и т. д.), что всегда оставляет потенциальную возможность для отклонений от идеальной схемы в виде всплесков эгоистического интереса. Поэтому можно сказать, что данная процессуальная модель имеет синтетическое значение. Вместе с тем поле "процессуального эгоизма" здесь сужено избирательностью форм самовыражения индивидуальности участников, которая подвержена цивилизующему влиянию развитой системы дискурсивных процессуальных функций. Характер ролей в процессуальном "драматургическом действии", или, точнее, содержание процессуальных функций таковы, что это способствует обращению противоборства сторон в дискурс, ибо" заставляет услышать все, даже самые слабые голоса. В сущности дискурс - это такой способ обсуждения проблем и принятия .решений, чтобы и последние были первыми. Поэтому эффективность процессуального действия оценивается здесь не кодичеством "затрат" для получения "желаемого", а аутентичностью выражаемых намерений участников, соответствием их исполняемым ролям.1 Если и можно при этом говорить о "процессуальном эгоизме", то это то, что называют "эгоизмом разумным". В первую очередь данные соображения относятся к публичной функции обвинения, которое перестает быть комбатантным. Но, в определенном смысле, это справедливо и для функции правосудия, чья эффективность зависит от "искренности", аутентичности "исполнения роли", то есть полной беспристрастности суда, свободы его от узкогосударственного прагматизма. Другими словами, дискурсивная состязательность имеет бблыдую степень и новое качество социализации в сравнении с акционарным противоборством сторон. Содержанием состязательности является здесь не что иное, как дискурс.

Это позволяет нам прийти к весьма важному выводу о том, что дискурсивный судебный процесс, который был бы лишен мощной состязательной подсистемы, а заменил ее структурой, основанной исключительно на коммуникативном типе действия (в данном случае - согласительными медиационными процедурами и т. д.), в обозримом будущем вряд ли практически возможен. Поскольку "стабильность и согласие являются исключением в ежедневной практике", коммуникативное действие остается перманентной возможностью.2 Реально представленная модель могла бы существовать только как дискур-сивно-состязательный идеальный тип, где дискурсивность есть внутренняя форма и состязательности, и процедур, основанных на согласительных принципах. 1

С точки зрения идеальной типологии социального действия, которая была впервые предпринята Максом Вебером и получила фундаментальное развитие у Юргена Хабермаса, речь идет о сочетании в такой процессуальной системе двух идеальных типов социального действия - коммуникативного и драматургического. (Haberma.1 J. The Theory of Communicativ Action. Vol. I. London-Heinemann, 1984). ' 2

Ibid. P. 150