Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

Филин Д.В. Проблемы апелляции в современном уголовно-процессуальном законодательстве Украины. // Государство и право. 2005. № 2.

Д.В.Филин1

Внесенные изменения в УПК Украины законами Украины от 21 июня и 12 июля 2001 года существенно преобразовали порядок пересмотра процессуальных решений, в частности, была введена апелляция. В отличие от уголовно-процессуального законодательства РФ, допускающего проверку в апелляционном порядке законности, обоснованности и справедливости только приговоров и постановлений мирового судьи (ст.361 УПК РФ), украинский законодатель разрешил апелляционный пересмотр приговоров местных судов, не вступивших в законную силу (ст.347 УПК Украины)2: постановлений о применении или неприменении принудительных мер медицинского характера, вынесенные местными судами; определений (постановлений), вынесенных местными судами о прекращении дела или направлении дела на дополнительное расследование; частных определений (постановлений), вынесенных местным судом, а также других постановлений местных судов, затрагивающих конституционные права участников уголовного судопроизводства, например, постановления об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу.

Будучи, по сути, новым процессуальным институтом в современном уголовно-процессуальном законе Украины, апелляция уже была известна нашему законодательству. Устав уголовного судопроизводства3 1864 года содержал два порядка пересмотра судебных решений - апелляционный и кассационный.

Континентальное законодательство Европы XIX века различало апелляцию и кассацию по следующим признакам. Апелляция была обычным способом обжалования процессуальных решений, не вступивших в законную силу. Подать апелляционную жалобу имело право, заинтересованное лицо. Целью апелляционного производства было устранение ошибок и недостатков первоначального судебного решения. При этом апелляционный суд имел возможность сам исправить указанные недостатки, не направляя дела снова в суд первой инстанции, и самостоятельно выносил новое судебное решение вплоть до нового приговора. Отличительной чертой апелляции было и то, что апелляционному обжалованию подлежали только так называемые неокончательные судебные решения4, т.е. приговоры окружных судов, постановленные без участия присяжных заседателей.

В отличие от апелляции, кассационному обжалованию подлежали окончательные судебные решения5 - приговоры, вынесенные судом присяжных. Если в апелляционном суде дело рассматривалось по существу в обжалуемой его части, то кассационная инстанция проверяла законность приговора только с точки зрения правильности применения уголовного материального и процессуального права. Таким образом, целью кассации было обеспечения единообразного применения закона судами (французская система кассации)6.

В германском и австрийском законодательстве кассация обладала ярко выраженным ревизионным началом. Имея целью проверку законности судебных решений, кассационная инстанция могла только отменить незаконное судебное решение и не имела права его исправить без передачи дела в суд первой инстанции для нового рассмотрения дела7.

Вернемся к апелляции в современном уголовно-процессуальном праве Украины.

Украинскими учеными-процессуалистами высказано мнение, согласно которому суть апелляционного пересмотра судебных решений состоит в реализации государственно-правовой функции надзора за деятельностью нижестоящих судов.8 Поддерживая высказанную точку зрения, В.М.Хотенец не ограничивает апелляционный пересмотр функцией судебного надзора, акцентируя внимание также на его контрольных полномочиях.9 Между тем судебный надзор и контроль не одна, а две различные процессуальные функции. Судебный надзор существовал в уголовном процессе до 2001 года Украины. Для него было характерно проявление соответствующим должностным лицом (прокурором области, председателем областного суда, а также вышестоящими прокурорами и председателями соответствующих судов) собственного усмотрения и активности в опротестовании незаконного судебного решения вступившего в законную силу. На активность должностного лица, осуществляющего надзорные функции, обращалось внимание в монографической литературе10.

Анализируя различия между надзором и контролем в уголовном процессе, В.Т.Маляренко и И.В.Вернидубов пишут: "Прокурор осуществляет надзор лишь за теми процессуальными действиями и процессуальными решениями дознавателя и следователя, на которые не распространяются контрольные полномочия суда".11 В.Д.Брынцев считает судебный контроль самостоятельной функцией судебной власти.12 Давая характеристику контрольной функции суда А.Р.Туманянц отмечает, что основным предметом этой деятельности является проверка законности и обоснованности процессуальных решений.13 Соглашаясь, в целом, с приведенными признаками судебного контроля отметим еще одно его существенное свойство - поводом для осуществления судебно-контрольной функции является только жалоба заинтересованного лица либо представление прокурора. Производить проверки законности и обоснованности процессуальных решений и действий по собственной инициативе суд не имеет права. Обращение субъекта уголовного судопроизводства в суд о проверке законности и обоснованности производства процессуального действия или принятия процессуального решения для последнего является обязательным. Что касается надзорных полномочий, то они реализуются органом ими наделенным, по собственной инициативе и усмотрению. Изложенное позволяет сделать вывод: апелляционная инстанция наделена и реализует только судебно-контрольные полномочия. Никаких надзорных полномочий она не имеет. Это следует, прежде всего, из положений ст. 365 УПК Украины, которая гласит: "Приговор, определение или постановление суда первой инстанции проверяется апелляционным судом в пределах апелляции. Выводы суда первой инстанции о фактических обстоятельствах дела, которые не оспаривались и в отношении которых в соответствии с требованиями части первой статьи 299 и статьи 3011 настоящего кодекса доказательства не исследовались, не проверяются".

Учитывая изложенное можно утверждать, что апелляционному пересмотру подлежат:

1) процессуальные акты, которыми оканчивается уголовное судопроизводство (приговор, постановление о прекращении уголовного дела с освобождением обвиняемого от уголовной ответственности и др.)

2) решения, принимаемые в ходе производства по уголовному делу и не препятствующие дальнейшему его движению, но затрагивающие конституционные права участников уголовного судопроизводства (постановление об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу, решение о задержание подозреваемого, решение об отказе в применении мер безопасности или об их отмене).

Исходя из упомянутой классификации решений апелляционный пересмотр можно определить как:

1) пересмотр окончательных судебных решений;

2) пересмотр процессуальных решений, которыми уголовное судопроизводство не оканчивается, но которые существенно ограничивают права лиц, принимающих участие в уголовном судопроизводстве.

Апелляционный пересмотр процессуальных решений, которыми уголовное судопроизводство не оканчивается, отличается определенной спецификой. Остановимся более подробно на апелляционном пересмотре судебных постановлений об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу. Такие постановления выносятся по результатам рассмотрения судьей представления следователя, согласованного с прокурором. При этом в представлении должны быть указаны цели и основания избрания данной меры пресечения (ч.1 и 2 ст.148 УПК Украины). Эти основания следователь должен конкретизировать в своем представлении, поэтому простое перенесение в представление положений ст.148, 150, 155 УПК Украины недопустимо. Судья, вынося постановление об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу, обязан убедиться, что в представленных ему материалах уголовного дела имеются основания для избрания именно этой меры пресечения. Однако, как показывает практика апелляционного пересмотра таких постановлений, судьи районных (местных) судов ограничиваются только копированием в своем постановлении текста ч.1 и 2 ст.148 УПК Украины, не указывая какие именно цели преследует заключение обвиняемого под стражу, и в чем состоят основания вызывающие необходимость такого заключения. Подобная практика порочна и указанные судебные постановления, безусловно, должны отменяться апелляционными судами.

Вместе с тем, законодатель не наделил апелляционный суд правом самостоятельного избрания меры пресечения в случае отмены постановления судьи районного (местного) суда об отказе в заключении подозреваемого или обвиняемого под стражу. Пленум Верховного Суда Украины в части 3 п.18 своего постановления от 25 апреля 2003 года № 4 "О практике применения судами меры пресечения в виде заключения под стражу и продления сроков содержания под стражей на стадиях дознания и досудебного следствия" указал: "Отменив решение суда первой инстанции об отказе в заключении под стражу, апелляционный суд не может избрать эту меру пресечения". Действительно в соответствии со ст.348, а также п.2 ч.1 ст.383 и ч.1 ст.384 УПК Украины обжалование постановления апелляционного суда об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу в кассационном порядке невозможно. Однако такое правило противоречит целям апелляционного производства, ведь апелляционным судом могут быть не только выявлены, но и исправлены ошибки допущенные судом первой инстанции. Поэтому в новом уголовно-процессуальном законодательстве Украины право суда апелляционной инстанции на отмену постановления суда первой инстанции об отказе в заключении под стражу и вынесении собственного постановления об избрании такой меры пресечения должно быть предусмотрено. Вместе с тем необходимо предусмотреть и возможность обжалования в кассационном порядке этого постановления апелляционного суда.

Апелляционная практика свидетельствует и о том, что судьи не всегда верно понимают и применяют положения ч.7 ст.1652 УПК Украины, которая позволяет судье продлить задержание подозреваемого, обвиняемого до десяти суток, если для избрания меры пресечения необходимо дополнительно изучить данные о личности задержанного или выяснить другие обстоятельства, которые имеют значение для принятия решения по этому вопросу. Представляется, что в материалах уголовного дела должна быть отражена такая деятельность судьи. Она может состоять в истребовании дополнительных данных, характеризующих личность задержанного, либо приобщении к делу доказательств о намерениях задержанного уклониться от следствия и суда, воспрепятствовать установлению истины по делу, продолжать преступную деятельность. Если таких документов в деле не появилось за время, на которое было продлено задержание, и не было совершено других процессуальных действий, направленных на выяснение качеств личности задержанного то, на наш взгляд, продление задержания должно быть признано незаконным и, если после него была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, апелляционный суд обязан решить вопрос об отмене этого постановления.

Для анализируемого вида апелляции характерно то, что решения, в ней проверяемые, существенно затрагивают права и интересы участников процесса и требуется оперативное рассмотрение их апелляционных жалоб в целях установления законности и обоснованности ограничения их конституционных прав. Исходя из сказанного, порядок этой апелляции должен стать объектом пристального внимания не только практиков, а также ученых-юристов и законодателя.

Характер и направление уголовно-процессуальной деятельности во многом зависит от уголовно-правовой квалификации деяния, представляющего собой предмет уголовно-процессуального познания. Квалификацию преступления, - пишет В.Н.Кудрявцев - следует понимать как установление и юридическое закрепление точного соответствия между признаками совершенного деяния и признаками состава преступления, предусмотренного уголовно-правовой нормой.14 Таким образом, уголовно-правовая квалификация преступления это осуществляемый компетентным органом или должностным лицом на основании уголовного закона, фактических обстоятельств дела и в установленном Уголовно-процессуальным кодексом порядке процесс правовой оценки совершенного деяния с целью определения степени общественной опасности, противоправности, виновности и уголовной наказуемости.15 Приведенное определение дает основание полагать, что одинаковая уголовно-процессуальная квалификация деяния связана с единой процедурой разрешения подобных дел.

Уголовно-процессуальная квалификация преступления представляет собой не одномоментный акт, а процесс, протекающий в рамках уголовного судопроизводства. Между тем, судебная процедура квалификации деяния подсудимого отличается разнообразием. В соответствии с ч.3 ст.299 УПК Украины суд вправе, если против этого не возражают участники судебного разбирательства, признать нецелесообразным исследование доказательств тех фактических обстоятельств дела и размера гражданского иска, которые никем не оспариваются. При этом участникам судебного разбирательства разъясняется, что они будут лишены права оспаривать эти фактические обстоятельства дела и размер гражданского иска в апелляционном порядке. Однако, при таком "сокращенном" судебном следствии судебные прения проводятся в полном объеме. Вместе с тем ст.318 УПК Украины, устанавливающая порядок судебных прений запрещает участникам судебного разбирательства, выступающим в них выступающих ссылаться на доказательства, не исследованные в судебном заседании. Очевидно, что при "сокращенном" судебном разбирательстве доказательства, подтверждающие обстоятельства, правильность установления которых не вызвала у участников процесса сомнений, в судебном заседании не исследуются. Об этом говорит и ст.3011 УПК Украины, которая позволяет суду ограничить исследование фактических обстоятельств дела допросом подсудимого, после чего осуществляется переход к судебным прениям. Следовательно, если толковать положения ч.3 ст.318 УПК Украины буквально, то участники судебного разбирательства в судебных прениях не имеют возможности ссылаться ни на какие доказательства, кроме показаний подсудимого, допрошенного в судебном заседании. Однако такая ситуация явно абсурдна, ибо судебные прения являются установленным законом процессуальным порядком в котором участники судебного разбирательства анализируют доказательства. Именно интерпретация (объяснение) и оценка совокупности доказательств позволяет правильно квалифицировать совершенное подсудимым преступление в соответствии с нормами особенной части Уголовного кодекса. Если же стороны лишены указанных возможностей, то судебные прения теряют всякий смысл и свое процессуальное значение. Поэтому представляется, что в судебных прениях участники судебного разбирательства, безусловно, имеют возможность давать собственную интерпретацию имеющихся в деле доказательств, в случае проведения "сокращенного" судебного разбирательства и поддерживать либо опровергать уголовно-правовую квалификацию, выдвигаемую стороной обвинения. Поэтому, хотя в апелляционном порядке участники судебного разбирательства не могут обжаловать фактические обстоятельства дела, но вправе обжаловать уголовно-правовую квалификацию вменяемого осужденному преступления. В этом случае апелляционный суд судебное следствие проводить не вправе. Председатель должен ознакомить участников апелляционного производства с дополнительными материалами, если, конечно, они имеются, заслушивает их объяснения по поводу поданных апелляций и переходит к судебным прениям, в которых участники апелляционного пересмотра отстаивают или опровергают уголовно-правовую квалификацию. Разумеется, в судебных прениях в апелляционном суде стороны могут анализировать доказательства, содержащиеся в уголовном деле, не исследованные в суде первой инстанции.

Представляется, что установленный ч.4 ст.362 УПК Украины порядок апелляционного пересмотра судебных решений без проведения судебного следствия, по своей сути, схож с кассационным производством.16 Целью апелляции при "сокращенном" судебном разбирательстве уголовного дела по существу, является не опровержение правильности установления фактических обстоятельств дела, а возражения против квалификации совершенного осужденным преступления либо характера и размера назначенного наказания.

Исходя из сказанного, вполне логично в новом уголовно-процессуальном кодексе предоставить апелляционному суду право пересматривать судебные решения суда первой инстанции не только в апелляционном, но и в кассационном порядке. Предлагаемая новелла ни коим образом не противоречит назначению апелляционного суда, который, как известно, может выступать по делам об особо тяжких преступлениях в качестве суда первой инстанции, так почему он не может быть и кассационной инстанцией для решений местных судов17.

По результатам рассмотрения дела в апелляционном суде выносится одно из решений, перечисленных в ст.366 УПК Украины. Вместе с тем, несложно прогнозировать возникновение в практике апелляционного пересмотра приговоров, вынесенных при "сокращенном" судебном разбирательстве, трудностей, связанных с изменением квалификации преступления на статью УК с более суровой санкцией и увеличением меры наказания осужденному по апелляциям прокурора, потерпевшего и его представителя. Статья 378 УПК Украины предусматривает порядок, при котором апелляционный суд вправе отменить приговор суда первой инстанции и постановить свой приговор при необходимости применения закона о более тяжком преступлении или увеличении объема обвинения, необходимости применения более строгого наказания, отмене необоснованного оправдательного приговора суда первой инстанции и неправильном освобождении осужденного от отбывания наказания, только если вопросы отмены приговора именно по этим основаниям ставятся в апелляции прокурора, потерпевшего или его представителя.

"Сокращенное" судебное разбирательство не лишает права прокурора и потерпевшего ставить перед судом апелляционной инстанции вопросы, перечисленные в ч.1 ст.378 УПК Украины. Однако в связи с тем, что суд первой инстанции не исследовал доказательства, подтверждающие фактические данные, содержащиеся в деле, то и апелляционный суд не вправе заниматься исследованием этих доказательств в связи с тем, что сторонами была признана правильность установления фактических обстоятельств дела на досудебном следствии. Поэтому при разрешении вопросов, связанных с подготовкой дела к апелляционному рассмотрению, апелляционный суд не может принять решение о производстве судебного следствия, так как в противном случае будет поставлена под сомнение правильность установления фактических обстоятельств дела на предыдущих стадиях уголовного процесса, что явно противоречит требованиям ч.3 ст.299 УПК Украины, запрещающей участникам "сокращенного" судебного разбирательства оспаривать в апелляционном суде фактические обстоятельства дела. Однако ст.378 УПК допускает вынесение нового приговора. Вместе с тем, согласно ч.3 ст.378 УПК Украины приговор апелляционного суда должен отвечать требованиям, предъявляемым к приговору суда первой инстанции. Не вызывает сомнений, что приговор апелляционного суда также должен быть законным и обоснованным, т.е. основываться лишь на тех доказательствах, которые были рассмотрены в судебном заседании (ст.323 УПК Украины). Таким образом, без исследования доказательств в судебном следствии суд апелляционной инстанции не может вынести собственный приговор. Представляется, что единственно верным решением, в данной ситуации, будет отмена приговора суда первой инстанции с направлением дела на новое судебное разбирательство. Получив дело из апелляционной инстанции, суд первой инстанции не может проводить "сокращенное" судебное разбирательство, а обязан слушать дело с непосредственным исследованием всех доказательств в судебном следствии.

На наш взгляд апелляционный суд не может вынести собственный приговор и при пересмотре постановлений о прекращении уголовного дела с освобождением подсудимого от уголовной ответственности. Во-первых, потому, что в большинстве случаев такие постановления выносятся не в судебном разбирательстве, а в стадии предварительного рассмотрения дела судьей. В этих случаях собранные по делу доказательства по существу не исследуются. Во-вторых, новый приговор апелляционного суда выносится вместо отмененного приговора суда первой инстанции (ст.378 УПК Украины), а в данном случае приговора не было. Было постановление судьи о прекращении уголовного дела.

Представляется, что постановление о прекращении уголовного дела с освобождением подсудимого от уголовной ответственности по существу является актом правосудия18, которым подсудимый признается виновным в совершении преступления, но с учетом законных оснований, предусмотренных ст.45 - 49, 97 УК Украины, 7 - 10, 111 УПК Украины освобождается от уголовной ответственности.

Определенный интерес представляет компаративное исследование действующего уголовно-процессуального законодательства Украины и УПК РФ. Оно позволяет выявить сущностные особенности апелляционного производства на Украине, которые невозможно обнаружить, изучая только национальное законодательство этой страны.

Содержащийся в новом уголовно-процессуальном законодательстве двух стран порядок проверки приговоров, постановлений и определений суда не вступивших в законную силу существенно отличается от советской кассации. Прежде всего, следует отметить, что советская кассация имела публичное (официальное) начало и служила, в первую очередь, государственным интересам19 и только затем интересам частных лиц - осужденного, потерпевшего и других участников уголовного процесса. Суд кассационной инстанции пересматривал дело в полном объеме, независимо от содержания кассационной жалобы, и был ограничен содержанием этой жалобы только при вынесении решения.

В отличие от советской кассации, апелляционное производство не только инициируется участниками уголовного судопроизводства, но и направлено на защиту и охрану, прежде всего их законных интересов. Поэтому апелляция носит ярко выраженный диспозитивный характер, что нашло отражение в ст.161 УПК Украины, которая носит наименование "Состязательность и диспозитивность", а также в ст.ст.6, 15 и ч.2 ст.19 УПК РФ. Хотя перечисленные статьи и не содержат термина "диспозитивность", но фактически формулируют этот принцип.

Смысл диспозитивности в апелляционном производстве состоит в том, что пределы апелляционного пересмотра приговоров и других судебных решений задаются апелляционными жалобами участников процесса. Суд не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы при пересмотре приговора либо другого судебного решения. С этим правилом связана проблема ограничения возможностей в исправлении ошибок суда первой инстанции судом инстанции апелляционной. В ст. 360 УПК РФ говорится: "Суд, рассматривающий уголовное дело в апелляционном или кассационном порядке, проверяет законность, обоснованность и справедливость судебного решения лишь в той части, в которой оно обжаловано". Подобное правило содержится и в ч.1 ст.365 УПК Украины. Следовательно, если суд, при апелляционном пересмотре обнаружит ошибку суда первой инстанции, но о ней нет упоминания в апелляционной жалобе, то такая ошибка не может быть исправлена апелляционным судом по собственной инициативе. В приведенном положении выражается принцип диспозитивности апелляционного пересмотра судебных решений, направленный на удовлетворение прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства.

Диспозитивность не исключительный принцип апелляционного производства. Он сочетается с принципом публичности, в соответствии с которым обязанности по принятию апелляции и осуществлению апелляционного производства возлагаются на суд первой и апелляционной инстанции. Этот порядок регулируется ст.355 и 363 УПК РФ (ст. 350 и 352 УПК Украины). Статья 363 УПК РФ (ст.350 УПК Украины) содержит перечень реквизитов апелляции. В случае несоблюдения жалобщиком требований предъявляемых к апелляционной жалобе, председательствующий, в соответствии с ч.1 ст.352 УПК Украины, своим постановлением оставляет апелляцию без движения и уведомляет о необходимости выполнения требований закона. Часть 2 ст.363 УПК РФ обязывает в этом случае возвратить апелляционную жалобу заинтересованному лицу для ее пересоставления. Вынесение же при этом отдельного постановления УПК РФ не предусматривает. Однако следует иметь в виду, что все решения судьи должны облекаться в форму постановления. Поэтому, на наш взгляд, о возвращении апелляционной жалобы жалобщику судья обязан вынести постановление. Представляется, что в этом постановлении должно быть указано, какие именно требования уголовно-процессуального закона не исполнены и как эти недостатки устранить. Поэтому недостаточно одного уведомления апеллянта о вынесении судьей постановления о возвращении жалобы (об оставлении апелляции без движения - ч.1 ст.352 УПК Украины), а необходимо вручить ему копию этого постановления. В противном случае нельзя считать реализованными требования принципа публичности.

Между тем, ч.2 ст.352 УПК Украины допускает обжалование в апелляционный суд постановления председательствующего об оставлении апелляции без движения. Апелляционный суд может признать апелляцию подлежащей рассмотрению и дать распоряжение суду первой инстанции произвести процессуальные действия, направленные на обеспечение апелляционного пересмотра судебного решения.. Однако в законе нет перечня оснований в связи с которыми апелляция признается подлежащей рассмотрению. На наш взгляд, такое решение апелляционный суд может принять только тогда, когда придет к выводу о соответствии апелляции установленным в законе требованиям (ст.350 УПК Украины). Если же реквизиты апелляции не соответствуют требованиям ст.350 УПК Украины, то суд апелляционной инстанции обязан отказать в удовлетворении жалобы на постановление председательствующего об оставлении апелляции без движения. Вместе с тем, следует учитывать, что при подаче апелляции потерпевший находится в более уязвимом положении, нежели осужденный. Если у осужденного, как правило, есть защитник, который, оказывая ему юридическую помощь, составит апелляционную жалобу в соответствии с требованиями закона, то наличие у потерпевшего представителя, в настоящее время, довольно редкое явление. Поэтому потерпевший, излагая свои требования в апелляции, может допустить ошибки, влекущие оставление апелляционной жалобы без рассмотрения. Для предупреждения этого представляется целесообразным в новом Уголовно-процессуальном кодексе Украины возложить на председательствующего обязанность, при оставлении жалобы потерпевшего без движения, разъяснить ему право привлечь к участию в деле представителя. Уголовно-процессуальный закон должен дать потерпевшему время для приглашения представителя, а также предоставить время представителю потерпевшего для ознакомления с материалами уголовного дела.

Разумеется, проблема участия в апелляционном суде представителя потерпевшего связана и с оплатой его услуг потерпевшим. Здесь необходимо учитывать, что потерпевшему преступлением уже причинен вред. Потерпевшие, согласно статистике преступности, в большинстве своем граждане из наименее защищенных слоев общества и средств на оплату юридической помощи не имеют. Поэтому в подзаконных нормативных актах, регулирующих порядок оплаты труда адвокатов, необходимо предусмотреть оказание бесплатной юридической помощи потерпевшим за счет бюджетных средств государства.

Принципы публичности и диспозитивности в апелляционном производстве получают не только полноту своей реализации, но и гармонично сочетаются.

Одним из выражений диспозитивности является равенство сторон в апелляционной инстанции. К сожалению, законодатель не выдержал упомянутого подхода в новой редакции главы 29 УПК Украины (подача апелляции). Так, если осужденный имеет право подать апелляционную жалобу в части, касающейся его интересов, независимо от требований, заявленных им в суде первой инстанции, то потерпевший, при подаче апелляции, напротив связан такими требованиями. Это правило существенно сужает возможности апелляционного обжалования судебных решений потерпевшим и должно быть устранено.

Наиболее последовательно эту проблему решает ч.4 ст.354 УПК РФ, обеспечивающая полное равноправие участникам уголовного судопроизводства при апелляционном обжаловании судебных решений.

На наш взгляд, гармоничность публичности и диспозитивности нарушена правилами ч.2 ст.365 УПК РФ (ч.2 ст.362 УПК Украины), в соответствии с которыми, при рассмотрении дела в апелляционной инстанции, председательствующий докладывает не только существо приговора или судебного решения, но и излагает основные доводы апелляций и возражений на них. Представляется, что исходя из принципа диспозитивности, следует предоставить право оглашения апелляционной жалобы самому жалобщику, т.к. именно его интересов эта жалоба касается, и он будет отстаивать свои апелляционные требования.

Еще одна проблема соотношения публичности и диспозитивности при пересмотре судебных решений, на наш взгляд, связана с так называемым "сокращенным" порядком судебного разбирательства уголовных дел в первой инстанции. В соответствии с ч.3 ст.299 УПК Украины суд вправе, если против этого не возражают участники судебного разбирательства, признать нецелесообразным исследование доказательств в отношении тех фактических обстоятельств дела и размера гражданского иска, которые никем не оспариваются. При этом суд выясняет, правильно ли понимают подсудимый и другие участники судебного разбирательства содержание этих обстоятельств, нет ли сомнений в добровольности и истинности их позиции, а также разъясняет им, что в таком случае они будут лишены права оспаривать эти фактические обстоятельства дела и размер гражданского иска в апелляционном порядке.

Упомянутые правила вполне логичны с точки зрения классической апелляции, под которой понимается пересмотр приговора суда первой инстанции с позиций как факта (правильности и полноты установления фактических обстоятельств совершенного преступления), так и права (правильности применения норм материального и процессуального права). В.Т.Маляренко полагает, что судебные решения, при проверке которых суду второй инстанции не нужно касаться фактических обстоятельств дела не должны пересматриваться в апелляционном порядке20. Таким образом, пересмотр приговоров суда первой инстанции, постановленных при "сокращенном" судебном разбирательстве, возможен только в кассационном порядке. Однако, в соответствии с ч.2 ст.386 УПК Украины кассационные жалобы и представления на приговоры местных районных и приравненных к ним судов могут быть поданы в течение шести месяцев с момента вступления их в законную силу. Следовательно, участники сокращенного судебного разбирательства по существу лишены права обжалования приговора, не вступившего в законную силу по фактическим основаниям. На наш взгляд, единственная возможность обжалования такого приговора в апелляционном порядке - это обжалование по основаниям, предусмотренным ст.373 УПК Украины (просьба о смягчении назначенного наказания, об изменении квалификации преступления и применении уголовного закона о менее тяжком преступлении, об уменьшении сумм, подлежащих взысканию). В этих случаях суд апелляционная инстанция не проводит судебного следствия (ч.4 ст.362 УПК Украины). На наш взгляд, установленный ч.4 ст.362 УПК Украины (без производства судебного следствия) порядок апелляционного пересмотра не соответствует смыслу апелляции, при которой проверяется не только правильность применения материального и процессуального закона, но и истинность установления фактических обстоятельств дела судом первой инстанции21. Представляется, что выход из создавшейся коллизии может быть найден в расширении дискреционной функции суда, т.е. в представлении апелляционному суду права по своему усмотрению пересматривать решения суда первой инстанции, как в апелляционном, так и в кассационном порядке22, если такой пересмотр не связан с исследованием фактических обстоятельств дела и об этом не просят в своих апелляциях участники судебного разбирательства.

Более удачно описанная проблема решена в УПК РФ. Статья 317 УПК РФ запрещает обжалование судебного решения, вынесенного в особом порядке судебного разбирательства по основанию несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой. Ведь суд первой инстанции не исследовал доказательства в судебном заседании. В отличие от УПК Украины, разрешающего апелляционному суду воздержаться от судебного следствия (ч.1 п.1 ст.358 УПК), уголовно-процессуальный закон России считает судебное следствие обязательным этапом апелляционного производства (ст.365 УПК РФ). Но в данном случае проводить такое следствие нельзя, т.к. его не было в суде первой инстанции. Поэтому судебные решения, постановленные в особом порядке судебного разбирательства, не могут быть обжалованы в апелляционном порядке, а подлежат кассационному обжалованию.

Изложенное позволяет констатировать, что реформа уголовно-процессуального законодательства, как в России, так и на Украине изменила жестко публичную сущность уголовного судопроизводства этих стран. Оно становится публично-диспозитивным в России и диспозитивно-публичным на Украине.

1 Кандидат юридических наук, доцент Национальной юридической академии Украины им. Ярослава Мудрого.

2 На Украине нет мировых судей.

3 Далее УУС

4 Статья 856 УУС

5 Статья 905 УУС

6 Более подробно о системах пересмотра судебных решений не вступивших в законную силу см. : Лантух Н.В. Формы проверки не вступивших в законную силу приговоров. Дисс. на соиск. уч. степени канд.юр.наук. - СПб, 2001. - С.50 - 92.

7Подробно о сущности апелляции и кассации см.: Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. В двух томах. - СПб. - 1996. - Т. 2. - С.509 -567; Случевский Вл. Учебник русского уголовного процесса. - СПб. -1910. - С.636 - 651; Духовской М.В. Русский уголовный процесс. - М. 1905. - С.396 - 419.; Маляренко В.Т. Конституційні засади кримінального судочинства. - Київ, 1999. - С. 208 - 261; Шишкін В.І. Судові системи країн світу. - Книга перша. - Київ, 2001; Борисова Е.А. Апелляция в гражданском (арбитражном) процес се. - М. 2000.

8 Богословська Л.О. Апеляційне провадження: історія виникнення в Україні // Судова реформа в Україні. - Київ - Харків, 2002. - С.206.

9 Хот енець В.М. Апеляційне провадження // Нове у кримінально-процесуальному законодавстві України. - Харків, 2002. - С.80

10 См. Савицкий В.М. Очерк теории прокурорского надзора в уголовном судопроизводстве. - М., 1975; Гаврилов В.В. Сущность прокурорского надзора в СССР. - Саратов, 1984; Маляренко В.Т., Вернидубов І.В. Прокурор у кримінальному судочинстві. Деякі проблеми та шляхи їх вирішення. - Київ, 2001.

11 Маляренко В.Т., Вернидубов І.В.Указ.соч. - С.9.

12 Брынцев В.Д. Судебная власть (правосудие): пути реформирования в Украине. - Харьков, 1998. С.47 - 48.

13 Туманянц А.Р. Контрольні функції суду у сфері кримінального судочинства. - Харків, 2000. - С.20.

14 Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. - М., "Юристъ", 1999. - С.5

15 Зеленецкий В.С. Уголовно-правовые проблемы возбуждения уголовного дела. - Харьков, 2001. - С.3

16 Это обстоятельство отметил В.Т.Маляренко. См.: Маляренко В.Т. Конституційні засади кримінального судочинства. - Київ, 1999. - С.210 - 211.

17 К сожалению украинский законодатель идет другим путем усложняя и делая более громоздкой и менее доступной систему пересмотра судебных решений. Так главой 6 Закона Украины "О судоустройстве" предусмотрено создание Кассационного суда Украины.

18 О свойствах акта правосудия см.: Грошевой Ю.М. Сущность судебных решений в советском уголовном процессе. - Харьков, 1979. - 101 - 136; Лайош Надь. Приговор в уголовном процессе. - М. 1982.

19 Александров А.С., Ковтун Н.Н. Основания к от мене (изменению) приговора в суде апелляционной инстанции // Государство и право. - 2001. - № 10. - С.50

20 Маляренко В.Т. Конституційні засади кримінального судочинства. - К.: Юрінком Інтер, 1999. - С.211.

21Победкин А.В. Апелляционное производство в уголовном процессе: проблемы становления.// Государство и право. - 2000. - №3. - С.46 -50 Ковтун Н.Н., Александров А.С. Апелляционное производство в уголовном процессе России: проблемы и решения. // Государство и право. - 2000. - №3. - С.38 - 45

22Петрухин И.Л. О реформе уголовного судопроизводства.// Судебная реформа: проблемы и перспективы. М.: Институт государства и права РАН, 2001. - С.107.