Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

Гамбарян А.С. Отказ от соматических прав и вопросы уголовно-процессуального вмешательства. Ереван, 2017. 58 С.

Гамбарян Артур Сиреканович, заместитель Председателя Следственного комитета Республики Армения, заведующий кафедрой теории государства и права Российско-Aрмянского университета, полковник юстиции, доктор юридических наук.

Рассматривается проблема ограничения прав человека в уголвоном процессе при получении биологических образцов, производства освидетельствования и экспертизы тела. При этом используется такие права признаются как соматические (биологические).

Оглавление

1. Вмешательство в соматические права человека с целью получения биологических образцов, производства освидетельствования и экспертизы тела (доктринальные и сравнительно-правовые аспекты)

1.1. Общие положения

(a) Вводная часть

(b) Понятие отказа от соматических прав

(c) Общая характеристика вопроса

(d) Исторический очерк

1.2. Доктринальные подходы относительно уголовно-процессуального ограничения соматических прав обвиняемого и потерпевшего

(a) Обвиняемый несёт обязанность дачи образцов, а потерпевший (свидетель) -  нет

(b) Обвиняемый и потерпевший (свидетель) в равной мере несут обязанность дачи образцов

(c) Обвиняемый и потерпевший (свидетель) в равной мере несут обязанность дачи образцов, однако, их получение возможно на основании постановления суда

(d) Выводы автора

1.3. Сравнительно-правовой аспект уголовно-процессуального ограничения  соматических прав обвиняемого и потерпевшего

(a) Правовое регулирование отдельных постсоветских государств

(1)Уголовный процесс Грузии

(2)Уголовный процесс Украины

(3)Уголовный процесс России

(4)Уголовный процесс Казахстана

(b) Правовое регулирование отдельных европейских государств

(1) Уголовный процесс Германии

(2) Уголовный процесс Франции

(3) Уголовный процесс Англии

2.Правовые позиции Европейского суда по правам человека и Конституционного суда относительно вмешательства в соматические права человека с целью  принудительного получения биологических образцов, производства освидетельствования и экспертизы тела

2.1. Принудительное получение образцов против воли обвиняемого

2.1.1.Общие положения

2.1.2.Принудительное получение образцов и право лица хранить молчание

(a) Практика конституционного правосудия

(b) Практика  Европейского суда по правам человека

(c) Несовместимость принудительного получения материалов (образцов) и права отказа от предоставления материалов (образцов) в армянском уголовном процессе

2.1.3.Общие условия правомерности ограничения соматических прав обвиняемого с целью получения доказательств

(a)Общие вопросы

(b)Получение образцов выдыхаемого воздуха с целью проверки уровня алкоголя

(c)Применение средств, вызывающих рвоту, с целью получения доказательств

(1)Характер и степень принуждения, применяющегося с целью получения доказательств

(2)Мера общественного интереса в части раскрытия преступления и наказания виновных

(3)Наличие соответствующей гарантии в ходе процесса

(4)Использование полученных доказательств

(d)Получение образцов из-под ногтей

2.2. Получение образцов против воли потерпевшего

2.2.1. Общие положения

2.2.2. Проведение гинекологического обследования против воли несовершеннолетнего потерпевшего в практике Европейского суда по правам человека

(a) Гинекологическое обследование несовершеннолетнего потерпевшего с целью защиты от возможного обвинения в изнасиловании

(b) Выводы автора

2.2.3. Гинекологическое обследование несовершеннолетнего потерпевшего против воли родителя

3. Вмешательство в соматические права человека посредством получения биологических образцов, производства освидетельствования и экспертизы тела (армянская реальность)

3.1. Общие положения

3.2. Позиция Следственного комитета РА

3.3. Позиция Генеральной прокуратуры РА

3.4.Выводы автора

(a) Правовые основы принудительного получения образцов

(b) Получить образец принудительно либо установить уголовную ответственность за отказ от предоставления образца («или» либо «и»?)

(c) Предложения

1. Вмешательство в соматические права человека с целью получения биологических образцов, производства освидетельствования и экспертизы тела (доктринальные и сравнительно-правовые аспекты)

1.1.Общие положения.

(a) Вводная часть.

Правовое исследование биоэтики является одной из тенденций развития современного права. В настоящее время в теории используются такие понятия как: «био-юриспруденция», «биоправо» (лат. bios – жизнь, jurisprudentia - правоведение). На постсоветском пространстве первыми исследователями вопросов, связанных с биоправом, являются польские и украинские юристы, в частности – Токарчик Р., Стеценко С. и другие, которые представляют понятие, предмет исследования и систему биоправа в том формате, который присущ романо-германскому правовому мышлению. Биоправо является новейшей научно-правовой теорией, в основе которой лежит принятие человеческой жизни в качестве био-социальной ценности, а цель её заключается в том, чтобы правовыми средствами защитить жизнь человека в условиях интенсивного развития биологии и медицины [1] .

Одним из  разделов биоправа, в качестве правовой науки, является правовая соматология (греч. soma- тело), которая исследует основополагающие вопросы, связанные с телом человека, в частности трансплантацию органов (трансплантологию), стерилизацию и кастрацию. Правовая соматология изучает вопросы психиатрии и пола, и в частности вопросы изменения пола [2] . Иными словами, правовая соматология изучает систему соматических прав человека и проблемы их признания, охраны и защиты [3] .

Соматические права человека, как права человека нового поколения, стали предметом бурных дискуссий в научной среде. В. И. Крус справедливо замечает, что соматические права не вписываются в существующую классификацию прав и свобод и что в силу специфики их нельзя поставить в один ряд с позитивными социальными правами. Наряду с тем, что указанные права направлены на защиту телесной и духовной целостности [4].  Не возвращаясь к философско-правовым аспектам данного вопроса, отметим только, что в основе соматических прав человека лежит постулат «моё тело – моя собственность», который даёт возможность человеку самостоятельно распоряжаться им и, как отмечает В. И. Крус, осуществлять его «модернизацию», «реставрацию», и даже фундаментальную «реконструкцию», изменять фундаментальные возможности организма и расширять их технико-агрегатными либо медикаментозными средствами [5] .

Считаем, что к соматическим правам человека относится также ст. 25  Конституции РА, первая часть которой регламентирует, что каждое лицо имеет право на физическую и психическую неприкосновенность. Согласно ч. 3 и ч. 4 той же статьи,  в медицинской и биологической сферах, в частности, запрещаются евгенические опыты, превращение органов и тканей человека в источник прибыли, воспроизводственное клонирование человека. Никто не может быть подвергнут научным, медицинским или иным опытам без своего свободно и четко выраженного согласия. Человек предварительно извещается о возможных последствиях таких опытов.

Хотя и научные, медицинские и иные опыты (в узком смысле слова) непосредственно не относятся к уголовному процессу, однако в целом ряде случаев для решения уголовно-процессуальных проблем государство ограничивает право человека на физическую неприкосновенность и вмешивается в целостность его тела. Например, в уголовном процессе встречаются случаи, когда для сбора доказательств с человеческого тела необходимо получить образцы крови, мочи, волос, семенной жидкости и иных выделений, совершить освидетельствование тела, назначить экспертизы, касающиеся тела. На практике также встречаются случаи, когда, например, человек с целью перевоза наркотических средств через государственную границу прячет их в своём организме. С точки зрения правовой соматологии  необходимо рассмотреть вопросы допустимости в уголовном процессе экспертиз, касающихся тела человека и принудительного медицинского вмешательства с целью получения биологических образцов, либо наркотических средств, спрятанных в организме человека. Объектом всех этих действий является тело человека, следовательно, подобные следственные действия ограничивают соматические права человека.

(b) Понятие отказа от соматических прав.

Как было отмечено, понятие «отказ от права» в различных правовых системах и доктринах воспринимается различным образом [6]. Например, отдельные немецкие правоведы, говоря об отказе от права, понимают согласие носителя основного права на то, чтобы государство вмешалось в его блага, защищаемые его основными правами, так,  чтобы это вмешательство было больше не запрещено.Например, осуществление инъекции, обыск квартиры и прочие подобные случаи [7]. Принимая во внимание указанное понимание отказа от права, под отказом от соматических прав в уголовном процессе мы понимаем согласие человека на то, чтобы органы уголовного преследования различными процессуальными действиями (освидетельствование тела, взятие биологических образцов, проведение экспертизы тела и прочее) оказывали влияние на его соматические права. Иными словами, речь идёт о том, что человек отказывается от своих прав посредством своих активных действий, а именно давая своё согласие,

(c) Общая характеристика вопроса. 

Прежде всего необходимо рассмотреть вопрос о том, является ли дача биологических образцов, участие при освидетельствовании и экспертизе тела (далее, как правило, будет указано только дача образца) [8] обязанностью обвиняемого, потерпевшего (свидетеля) или нет, и если да, то должны ли потерпевший и свидетель при предоставлении образцов  нести тот же объем обязанностей, который предусмотрен для обвиняемого, или нет, допустимо ли в данных случаях проводить следственные действия принудительным образом? В теории уголовно-процессуального права справедливо отмечается, что необходимость в назначении указанных экспертиз возникает при расследовании преступлений против жизни и здоровья, половой неприкосновенности и половой свободы личности, и в подавляющем большинстве случаев их производство сопряжено с вторжением в сферу личных прав и свобод не только подозреваемого (обвиняемого), но и потерпевшего. Вследствие этого весьма высока вероятность уклонения лица от экспертного исследования по самым разнообразным причинам. Если подозреваемый (обвиняемый), как правило, опасается изобличения в совершении им преступления, то потерпевший и свидетель зачастую воспринимают подобного рода экспертизы как унизительную процедуру, умаляющую их честь и достоинство. К этому следует добавить давление, нередко оказываемое со стороны подозреваемого (обвиняемого), его соучастников, а также близких, родственников либо знакомых как на потерпевшего или свидетеля, так и на подозреваемого (обвиняемого) [9] . 

И тогда лица, осуществляющие расследование, оказываются в крайне сложном положении, поскольку необходимо принять одно из двух возможных в подобных ситуациях решений: 1) не проводить данные следственные действия (притом что, как правило, их результаты являются наиболее значимыми для уголовного дела); 2) производить эти следственные действия, прибегнув к мерам физического принуждения для обеспечения возможности их производства. Последнее решение остается за рамками уголовно-процессуального закона, поскольку физические меры принудительного характера, обеспечивающие производство отдельных процессуальных действий, остаются в системе мер процессуального принуждения только лишь в теории. Более того даже и в теории уголовно-процессуального права вопрос о допустимости и правомерности применения мер физического принуждения является спорным [10] . Между тем, как показывает изучение следственной практики, следователи, дознаватели все чаще отказываются от производства следственных действий, если лицо, в отношении которого они проводятся, не выполняет их законные требования, например, практические работники предпочитают не получать образцы принудительно [11].

(d) Исторический очерк.

В Российском уставе уголовного судопроизводства от 1864г. (Далее - Устав) в разделе, посвящённом действиям «Осмотр и освидетельствование» был детально установлен их процессуальный порядок, однако в указанных документах не был установлен целый ряд вопросов, интересующих нас, в частности, кого из участников производства можно было подвергать осмотру и освидетельствованию, требовалось ли их согласие на участие в этих действиях, или нет, можно ли было применить в отношении лица, которое отказывалось участвовать в этих действиях, принуждение, или нет (в то время освидетельствование понималось более в широком смысле, чем в современном российском уголовном процессе – авт.) [12] .   Эти вопросы не являлись предметом особого рассмотрения также и для процессуалистов того времени [13] .

В то же время отдельные положения Устава могут иметь отношение к исследуемой теме. Во-первых, согласно ст. 352 Устава: не допускается привлечение к освидетельствованию других лиц женского пола кроме тех, на кого падает основательное подозрение. Во-вторых, согласно ст. 355 Устава: освидетельствование безумных и сумасшедших производиться в присутствии окружного суда через инспектора, членов врачебной управы. В-третьих, согласно ст. 270 Устава: законные требования судебного следователя исполняются (…) частными лицами без замедления, а согласно ст. 272: если при исполнении своих обязанностей судебный следователь встретит сопротивление, то он имеет право требовать содействия как гражданского или военного начальства, так и окольных людей.

В уголовно-процессуальном кодексе от 1922 г. [14] в главе 15 «Осмотр и освидетельствование» (статья 196) и в ст. 193 одноимённой главы уголовно-процессуального кодекса от 1923 г. [15] говорилось только об освидетельствовании подсудимого и потерпевшего, хотя в современной литературе отмечается, что в рамках процессов 1922г. и 1923г. освидетельствованию могли быть подвергнуты потерпевший, обвиняемый, иногда и свидетель [16] , однако, авторами не указано, в каких случаях можно было подвернуть свидетеля освидетельствованию.

В уголовно-процессуальном законодательстве 1922 г. и 1923 г. не было прямо предусмотрено положения о производстве какого-либо следственного действия против воли обвиняемого. Однако в теоретической литературе, в частности М. Челцовым отмечается о допустимости принудительного производства в отношении обвиняемого отдельных следственных действий (осмотр и освидетельствование) [17] .