Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

Калиновский К. Б., Смирнов А. В.
Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации
Постатейный. / Под общ. ред. А.В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.:, Питер, 2004. 848 с.

Предисловие

Прошло около двух лет с момента принятия нового Уголовно-процессуального кодекса России. Этот срок еще слишком мал, чтобы до конца понять место этого акта в общественной жизни страны, но вполне достаточен для первоначальной оценки реальности его целей, юридических качеств и практической эффективности.

Социально-правовая цель УПК РФ была, что называется, написана у него на роду. Концепция судебной реформы в Российской Федерации, важнейшей частью которой явилась разработка нового УПК, провозгласила, что она направлена "на пробуждение общественной совести во имя достижения правды в экстремальных условиях борьбы человека за свою жизнь, свободу и доброе имя". Для уголовного судопроизводства это защита не словом, а делом прав человека и внедрение в процесс реальной состязательности сторон. При разработке УПК РФ ставилась задача привести российское уголовно-процессуальное законодательство в соответствии с принципами уголовного судопроизводства и нормами о защите прав человека, провозглашенными в Конституции Российской Федерации, Концепции судебной реформы в Российской Федерации и международно-правовых актах (в первую очередь, Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г.), обязательства по выполнению которых приняла на себя наша страна. Кодекс в известной степени должен был послужить "пропуском" новой России в сообщество цивилизованных государств, которые и сами придают реформам уголовной юстиции первостепенное значение. Всеобщее осознание необходимости новой философии и практики в борьбе с преступностью породило в Европе лавину масштабных судебных преобразований. Их социально-политической основой служит окончательная победа в современном цивилизованном мире либеральных идей и историческая смерть авторитаризма. Уголовное судопроизводство - последняя "бастилия", падение которой происходит прямо на наших глазах. В целом ряде стран (Великобритания, Германия, Испания, Италия, Финляндия, Франция и др.), как на теоретическом, так и на законодательном уровне, идут интенсивные поиски моделей уголовного процесса, отвечающих реалиям стремительно меняющегося мира. Не является исключением и судебно-правовая реформа в России.

Вместе с тем, российский законодатель стремился в максимальной степени обеспечить преемственность уголовно-процессуального законодательства, сохранив многие положения прежнего Уголовно-процессуального кодекса 1960 г., которые оправдали себя на практике.

Не все эти задачи были с одинаковым успехом решены в новом Кодексе. Как показывает анализ содержания УПК РФ, предпринятый в настоящем Комментарии, он все еще не свободен от многочисленных недостатков и противоречий. Прежде всего, необходимо отметить определенную эклектичность этого процессуального закона, порой неорганическое соединение разнородных, иногда прямо противоположных принципов и подходов. Старое и новое встретилось в нем и как бы остановилось перед решающей схваткой, судьей в которой может быть только сама жизнь, юридическая и политическая практика. В этом, содержательном, смысле УПК РФ 2001 г. не оставляет впечатления правового памятника, созданного на века. Доказательством тому служат многочисленные изменения и дополнения, которые были внесены в Кодекс девятью законами, практически в первый же год его существования. Нельзя исключить и того, что он в какой-то мере рискует повторить судьбу радикальных уголовно-процессуальных законов Италии (УПК 1989 г.) и Франции (закон от 4 января 1993 г.), которые после первых опытов своего практического применения подверглись значительной переделке в консервативном направлении. Так, можно заметить, как уже готовится почва для частичной реанимации розыскного института возвращения уголовного дела прокурору для дополнительного расследования - якобы в целях исправления допущенных следователями процессуальных нарушений и защиты прав личности, а фактически - ради бесперебойного вынесения обвинительных приговоров, невзирая на следственный брак и право обвиняемого на срочный суд (См. об этом комм. к ст. 237).

Не безупречен новый российский Кодекс и с точки зрения формы. Нередкие коллизии ряда норм УПК РФ друг с другом или с положениями других нормативных актов подчас требуют от правоприменителя владения сложным искусством толкования закона, а при отсутствии такового заставляют его ожидать разъяснений свыше. По своей юридической технике новый Кодекс уступает своему предшественнику, что само по себе опасно, ибо предоставляет консервативной партии шанс под предлогом несовершенства данного закона дискредитировать и те безусловно прогрессивные моменты, которые нашли в нем свое закрепление.

Однако, как бы ни относиться к новому УПК, следует признать, что он представляет собой весьма оригинальный закон, которым в юридический обиход введена по существу новая модель уголовного процесса, не имеющая прямых аналогов ни в отечественной истории права, ни в зарубежном законодательстве. Ее главные особенности, на наш взгляд, заключаются в следующем.

1. УПК РФ закрепляет смешанный, следственно-состязательный (континентальный) тип процесса с преобладанием состязательных элементов. При этом состязательность наиболее ярко проявляется в судебных стадиях. Согласно новому Кодексу суд не является органом уголовного преследования, не выступает ни на стороне обвинения, ни на стороне защиты. Он должен создавать лишь необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав (ч. 3 ст. 15). Так, суд приступает к рассмотрению дела только по обвинению, представленному уголовным преследователем, и не вправе выходить за рамки, очерченные в обвинении (ст. 252). Он не имеет права возбуждать уголовные дела, поскольку движущей силой состязательного процесса является лишь спор сторон по поводу обвинения. По той же причине полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства влечет прекращение уголовного дела либо уголовного преследования в целом или в соответствующей его части (ч. 7 ст. 246). В новом УПК более не предусмотрено право суда возвращать уголовные дела для производства дополнительного расследования, ибо предоставление стороне обвинения в случае обнаружения неполноты или предвзятости проведенного расследования, существенного нарушения прав участников процесса повторной возможности доказывать виновность означало бы нарушение принципа равенства сторон и объективно делало суд адептом уголовного преследования. Сторона защиты получила право самостоятельно, хотя и в ограниченном объеме, собирать доказательства (ч. 3 ст. 86); вызывать в суд свидетелей и специалистов, представлять другие необходимые ей доказательства (п. 6 ч. 1 ст. 220, п. 6 ч. 1 ст. 225, п. 4 ч. 2 ст. 231, ч. 4 ст. 271), что способствует уравниванию ее в процессе доказывания со стороной обвинения. Усилено действие состязательного принципа непосредственности исследования в суде доказательств: оглашение и использование в судебном разбирательстве протоколов допросов неявившихся в судебное заседание свидетелей и потерпевших, допускается, как правило, только с обоюдного согласия сторон (ч. 1 ст. 281); подчеркивается право суда проводить в судебном разбирательстве не только допрос, осмотр и экспертизу, но и такие следственные действия, как следственный эксперимент, предъявление для опознания, освидетельствование (ст. 288 - 290).

Тем не менее, общее требование Кодекса о том, чтобы уголовное судопроизводство осуществлялось на основе состязательности сторон (ч. 1 ст. 15), нельзя признать полностью реализованным, поскольку на досудебных стадиях процесса законодатель счел необходимым оставить некоторые существенные элементы следственного (розыскного) порядка судопроизводства. Так, следователь, дознаватель и прокурор могут на досудебном производстве принимать окончательное решение по существу дела, прекращая уголовное дело или уголовное преследование не только по реабилитирующим, но и по так называемым нереабилитирующим основаниям (глава 4). Именно уголовный преследователь (дознаватель, следователь и прокурор) принимает на предварительном расследовании решение об отводе своих процессуальных противников - защитника или представителя гражданского ответчика (ст. 72). Прокурор, следователь и дознаватель, наряду с судом, собирают и используют доказательства, с помощью которых устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу (ч. 1 ст. 74), т.е. сразу получают судебные доказательства, в то время как в процессуальных системах, последовательно придерживающихся состязательного начала (Англия, США, Италия и др.), предусмотрена особая судебная процедура проверки и признания допустимыми в качестве судебных доказательств, которые сторона уголовного преследования собрала и сочла возможным представить на предварительном производстве. Именно органы предварительного расследования в российском уголовном процессе фактически решают вопрос, какие ходатайства стороны защиты и других участников процесса об истребовании дополнительных доказательств удовлетворить, а какие нет (ст. 159). Следователь и прокурор предъявляют официальное обвинение не в судебном заседании, перед лицом независимого суда, как это должно происходить в состязательном судопроизводстве, а самостоятельно, в сугубо следственном порядке (глава 23).

Впрочем, законодатель также предусмотрел и сильный противовес диктату органов уголовного преследования - судебный контроль над законностью и обоснованностью не только действий, но и бездействия, а также решений дознавателя, следователя и прокурора.

2. Судебный контроль над органами предварительного расследования имеет, согласно УПК РФ, следующие формы:

а) перспективный (предварительный) судебный контроль, когда суд в ходе досудебного производства: принимает решения об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста; о продлении срока содержания под стражей; о помещении подозреваемого, обвиняемого, не находящегося под стражей, в медицинский или психиатрический стационар для производства судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертиз; о производстве осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц; о производстве обыска, выемки в жилище, а также применении ряда других мер процессуального принуждения и проведении следственных действий, ограничивающих конституционные права граждан (п. 1 - 11 ч. 2 ст. 29, 165 и др.); дает заключения о наличии в действиях отдельных категорий лиц признаков преступления в целях решения вопроса о возбуждении в отношении них уголовного дела (п. 1 - 5, 9, 10 ч. 1 ст. 448);

б) ретроспективный (последующий) судебный контроль, который на так называемом досудебном производстве выражается: в судебном порядке рассмотрения жалоб участников процесса, а также иных лиц на решения и действия (бездействие) дознавателя, следователя, прокурора, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию (ст. 125); в проверке законности произведенных неотложных следственных действий, а также решении вопроса о недопустимости полученных с процессуальными нарушениями доказательств (ч. 5 ст. 165).

Судебный порядок рассмотрения жалоб на решения и действия (бездействие) дознавателя, следователя, прокурора вводит, по сути, апелляционную процедуру проверки законности и обоснованности актов органов предварительного расследования. Благодаря широкому судебному контролю российское предварительное расследование начинает до некоторой степени напоминать современный германский тип уголовного судопроизводства. Как и там, судебный орган в лице одного из своих судей разрешает определенные вопросы, возникающие на стадии предварительной подготовки, не принимая дело к своему производству, то есть, не становясь следователем. "Хозяином процесса" на предварительном расследовании, как в Германии, так и в России, остается прокурор. Однако имеются и существенные различия. Немецкий участковый судья есть, прежде всего, судья-дознаватель, главной его задачей являются судебные следственные действия (richterliche Untersuchungshandlungen, нем.), и он, как правило, не занимается рассмотрением жалоб. Российский судья, напротив, рассматривает жалобы, и в этом отношении новый российский процесс проявляет известное сходство с французской формой, где уделяется повышенное внимание обжалованию действий судебной полиции и решений следственного судьи в обвинительную камеру апелляционного суда. Впрочем, и здесь обнаруживается то же самое принципиальное различие, что и при сопоставлении российского процессуального порядка с германским судопроизводством. Судья, действующий на французском предварительном следствии, есть в первую очередь следователь, поэтому судебное присутствие имеет там активный характер. В чем смысл этого противопоставления? В том, что российский судья разрешает жалобы, в то время как французский и немецкий активно их предотвращают. Следственные судьи в бoльшей степени способны на это именно потому, что непосредственно участвуют в доказывании, внося в него элемент состязательности и, тем самым, предотвращая многие из возможных конфликтов. Они обеспечивают непосредственность исследования доказательств судебным органом уже на стадии предварительной подготовки, что делает возможным получать здесь судебные доказательства. Вместе с тем, немецкая и французская модели участия суда на предварительном расследовании также далеко не безупречны. Последовательное проведение состязательного начала требует, чтобы действия суда на предварительном расследовании не превращались в фактическое участие в уголовном преследовании за счет превращения судьи в ведущего дело следователя (УПК Франции). Не делает предварительную подготовку целиком состязательной и лишь эпизодическое подключение судьи к расследованию для закрепления по требованию полиции и прокуратуры доказательств или для судебного контроля над мерами процессуального принуждения (УПК ФРГ). Предварительное следствие сможет стать полностью состязательным только в том случае, когда судебный контроль над ним будет состоять, по крайней мере, из трех элементов: а) принятие судом решений о применении мер процессуального принуждения; б) легализация судом представленных сторонами на предварительном расследовании доказательств в качестве судебных; в) контроль над процессом предъявления здесь первоначального обвинения. Особый интерес в этом плане представляет испанский Органический закон о суде присяжных 1995 г., который учредил оригинальную процедуру досудебной подготовки, где следственные судейские действия, направленные на собирание и закрепление доказательств (по ходатайствам сторон) чередуются с состязательными предварительными слушаниями. На них стороны могут заявлять ходатайства о проведении судьей следственных действий, о прекращении дела, излагать свои соображения о квалификации, об изменении обвинительного заключения и т.д. Следственный судья на этих слушаниях принимает так называемое "постановление, констатирующее состав преступления", а также решения по ходатайствам сторон, в том числе, о проведении тех или иных следственных действий. В конце предварительного следствия он же выносит постановление о назначении судебного разбирательства с участием присяжных, если, конечно, для этого имеются достаточные основания.

Сказанное позволяет предположить, что в будущем развитие и российского уголовного судопроизводства имеет возможность пойти по пути усиления полномочий судебных органов на предварительном расследовании в указанных направлениях. При этом общие суды вряд ли в состоянии будут справиться с этой задачей, поскольку совмещение обязанностей по полномасштабному судебному контролю с рассмотрением и разрешением уголовных дел в первой инстанции в кадровом и техническом отношении может оказаться для них непосильной задачей. Приемлемое решение этой проблемы заключается, на наш взгляд, в формировании самостоятельного института следственных судей, независимых от органов, осуществляющих уголовное преследование (прокуратуры, МВД, ФСБ и т.д.). Отдаленно прослеживается некоторое движение в этом направлении (правда, пока на уровне концепций и законопроектов). Так, Концепция судебной реформы в Российской Федерации предусматривает выделение органов предварительного следствия в самостоятельную централизованную федеральную структуру - "следственный комитет". В развитие этой идеи в последнее время активно обсуждается вопрос о создании единого и независимого следственного органа - Федеральной службы расследований (ФСР). Важно, однако, чтобы единое и самостоятельное следственное ведомство как можно меньший срок оставалось в положении агента обвинительной власти и становилось тем, чем ему положено быть в полноценном состязательном судопроизводстве - независимым органом юстиции, правосудия, выступающим на предварительном расследовании беспристрастным, но и активным арбитром в споре сторон уголовного преследования и защиты.

3. Согласно континентальной правовой традиции и в отличие от англо-американского типа судопроизводства в УПК РФ сохраняется строго формализованное предварительное расследование, в ходе которого должны соблюдаться многочисленные процедурные правила, направленные на письменное удостоверение результатов предварительного расследования и обеспечение прав участников процесса (в первую очередь, права обвиняемого на защиту), а также создаются судебные доказательства (т.е. доказательства, могущие быть использованными в судебном следствии наряду с доказательствами, полученными непосредственно в суде). Это придает предварительному расследованию высокий процессуальный статус. Однако допущенные здесь процессуальные и материально-правовые нарушения часто не могут быть восполнены в суде, что неизбежно порождает острейшую проблему возвращения уголовного дела для дополнительного расследования (см. наш комм. к ст. 237). Новый Кодекс предусматривает возможность направления дела на дополнительное расследование только по решению прокурора (п. 3 ч. 1 ст. 221), суд же в настоящее время полностью лишен этого права. Как отмечалось выше, в общем и целом запрет на направление дела на дополнительное расследование судом имеет состязательный характер. Однако возвращение дела на доследование может оказаться соблазнительным, если право обвиняемого на защиту нарушено на досудебных стадиях процесса (например, обвиняемый неправомерно был лишен помощи защитника при предъявлении обвинения, при ознакомлении с материалами оконченного предварительного расследования, либо если ему необходимо перепредъявить обвинение, ухудшающее его положение). УПК РФ не предоставляет суду этой возможности, в связи с чем он в подобных случаях становится перед нелегкой дилеммой - либо выносить оправдательный приговор ввиду того, что виновность подсудимого не доказана с соблюдением всех требований закона, либо проигнорировать допущенное нарушение, рискуя отменой приговора по основанию нарушения права обвиняемого на защиту. Можно предположить, что эта проблема довольно скоро потребует вмешательства законодателя и внесения изменений в УПК. Возможны два варианта ее решения. Первый - частичное восстановление института возвращения уголовного дела судом для дополнительного расследования с целью исправления там допущенных нарушений права обвиняемого на защиту (предъявления измененного обвинения, нового ознакомления с материалами оконченного расследования с участием защитника и т.д.). Однако этот путь ведет к затягиванию продолжительности процесса, ограничению права обвиняемого на срочное судебное разбирательство его дела (что особенно нетерпимо, если он содержится под стражей) и, фактически, к ослаблению для стороны обвинения бремени доказывания. Более приемлемым, на наш взгляд, является второй вариант изменения УПК - предоставление стороне защиты по ее ходатайству необходимого времени для надлежащего ознакомления в суде с материалами дела или измененным обвинением, в том числе, и в сторону его ухудшения. И только в том случае, когда защита заявит о своем несогласии с поворотом обвинения к худшему непосредственно в суде, дело может направляться (т.е. практически с ее согласия) на дополнительное следствие для перепредъявления обвинения.

Что же касается получения прокурором следователем и дознавателем судебных доказательств уже в ходе предварительного расследования (в частности, следователь назначает, согласно ст. 195 УПК, судебную экспертизу), то здесь необходимо отметить следующее. Использование в судебном разбирательстве показаний свидетелей и потерпевших, полученных на предварительном расследовании (протоколов их допросов) испытывает на себе действие ограничений, налагаемых принципом непосредственности исследования доказательств. Так, согласно п. 3 "d" ст. 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, каждый обвиняемый в совершении преступления обладает правом допрашивать показывающих против него свидетелей или имеет право на то, чтобы эти свидетели были допрошены в его присутствии (так называемое право на очную ставку). В этой связи законодатель предусмотрел в новом Кодексе поистине революционную норму о том, что оглашение показаний потерпевшего и свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства, допросов допускаются при неявке свидетеля или потерпевшего в судебное заседание как правило лишь с согласия сторон (ч. 1 ст. 281 УПК). Благодаря этому положению, показания свидетелей и потерпевших, данные ими на предварительном расследовании вне процедуры судебного контроля, являются допустимыми лишь условно, при отсутствии возражений сторон. Не менее важной новацией служит и норма о недопустимости показаний подозреваемого или обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденных им в суде (п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК).

4. Своеобразием отличаются предусмотренные новым Кодексом формы пересмотра судебных решений. УПК РФ различает первую, вторую (апелляционную и кассационную), надзорную инстанции и пересмотр приговоров, определений и постановлений судов ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств. В апелляционной инстанции суд проверяет законность, обоснованность и справедливость не вступившего в законную силу приговора и постановления мирового судьи, которые были вынесены в первой инстанции (ст. 361). Основной особенностью апелляционного производства является проведение повторного судебного следствия, в рамках которого допускается как непосредственное исследование имеющихся в деле доказательств, так и собирание новых доказательств, в исследовании которых сторонам было отказано судом первой инстанции, в том числе, и путем проведения судебных следственных действий, а также возможность изменения судебного решения или вынесения нового приговора (ст. 367).

Кассационная инстанция, как и прежде, имеет дело также с еще не вступившими в законную силу приговорами, определениями и постановлениями, однако не только судов первой, но и апелляционной инстанций (п. 14 ст. 5). Таким образом, кассационная инстанция - по делам, рассмотренным в первой инстанции мировыми судьями - фактически является не второй, а третьей, хотя посвященная ей глава 45 и помещена в раздел XIII - "Производство в суде второй инстанции". Согласно УПК РФ кассационный порядок отличается от апелляционного, во-первых, характером некоторых итоговых решений - кассационный суд, в отличие от апелляционного, не выносит по делу нового приговора, - зато, подобно апелляционной инстанции, он может изменить приговор; во-вторых, более узким объемом оснований для изменения приговора, которые не затрагивают вопросов факта и сводятся лишь к неправильному применению судом предыдущей инстанции уголовного закона (ст. 387); в третьих, отсутствием возможности собирания новых доказательств (ч. 6 ст. 377). Вместе с тем, российский кассационный суд не ограничивается при рассмотрении дела лишь вопросами права - он может непосредственно исследовать собранные по делу доказательства, в том числе, и путем проведения судебных следственных действий по правилам главы 37 УПК РФ (ч. 4 ст. 377), вдаваться в установление фактических обстоятельств дела (п. 1, 4 ч. 1 ст. 379). Сказанное свидетельствует, что данную процедуру теоретически нельзя считать в полном смысле слова кассацией. Классический кассационный порядок не знает непосредственного исследования доказательств и следственных действий, он имеет дело лишь с вопросами применения права и не предусматривает самостоятельного вынесения кассационной инстанцией новых решений, равно как и внесения в них изменений, ограничиваясь лишь отменой (кассированием) приговора и направлением дела на новое судебное разбирательство. По существу, предусмотренная в УПК РФ "кассация" представляет собой некое смешанное производство, где кассационные признаки уступают первенство элементам апелляционной формы (возможность проведения судебного следствия, изменения приговора).

Наличие надзорной инстанции является типичной особенностью российского (в прошлом - советского) уголовного процесса. Надзорная инстанция рассматривает уголовные дела по жалобам и представлениям участников судопроизводства на уже вступившие в законную силу приговоры, определения и постановления судов (п. 16 ст. 5). При этом суд проверяет дело в ревизионном порядке, не будучи связан доводами жалобы или представления и проверяя все производство по делу в полном объеме. Однако фактически надзорное производство по своей процессуальной форме значительно ближе стоит к чистой кассации, чем та смешанная процедура, которая в УПК РФ именуется кассационной. Надзорная инстанция проверяет законность и обоснованность принятых решений исключительно по письменным материалам дела, без проведения следственных действий, что, как отмечалось выше, характерно именно для кассационного производства. Важнейшими новациями правого регулирования этой стадии в новом Кодексе являются следующие положения: а) возбуждение надзорного производства по жалобам и представлениям участников судопроизводства судьей, а не прокурором или председателем вышестоящей судебной инстанции (ст. 406); б) запрет на пересмотр в надзорном порядке оправдательных приговоров, а также обвинительных приговоров по основаниям, влекущим ухудшение положения обвиняемого (ст. 405).

5. Существенной особенностью современного российского уголовного процесса, точнее, условий, в которых он функционирует, является постоянный конституционный судебный надзор, благодаря которому стало реально исполнимо требование закона о том, что Конституция РФ служит прямым источником уголовно-процессуального права (ч. 1 ст. 1 УПК). Нельзя сказать, что все постановления Конституционного Суда по вопросам уголовного судопроизводства бесспорны - некоторые из них дают пищу для критики, - но нельзя отрицать следующие их важные особенности. Во-первых, обычные граждане, даже обвиняемые и подозреваемые в совершении преступлений, имеют определенную возможность, опираясь на рычаг права, влиять не только на исход своего конкретного дела, но и непосредственно на закон. Во-вторых, Конституционный Суд посредством этих решений фактически осуществляет то, что принято называть судебным надзором в интересах закона, когда конкретное дело не пересматривается по жалобе, но из него извлекается вывод, имеющий на будущее обязательную силу. В данном случае общие принципы извлекаются Конституционным Судом из Конституции РФ и международного права. Поскольку эти принципы, как правило, сформулированы весьма широко, Конституционный Суд пользуется определенной свободой в их толковании. Наибольшее значение для уголовного судопроизводства имеет такое полномочие Конституционного Суда, как проверка конституционности законов и иных нормативных правовых актов. На практике она чаще всего производится по жалобам на нарушение прав и свобод граждан или по запросам судов (п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона "О Конституционном Суде Российской Федерации"). Важно отметить, что посредством этого полномочия Конституционный суд может не просто толковать уже существующие законы, а исправлять их, приводить в соответствие с Конституцией, создавая таким образом новые, правомерные нормы, которые занимают место норм, признанных неконституционными. Его постановления с полным основанием могут считаться самостоятельным источником права, поскольку, по сути, создают судебные прецеденты , т.е. обоснованные в судебных решениях новые правовые нормы, обязательные в дальнейшем для применения всеми судебными и иными органами.

Новое уголовно-процессуальное законодательство уже испытало на себе властное воздействие конституционного судебного надзора. Так, постановлением Конституционного Суда РФ от 14 марта 2002 г. "По делу о проверке конституционности статей 90, 96, 122 и 216 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан С.С.Маленкина, Р.Н.Мартынова и С.В.Пустовалова" предписано, что нормы нового УПК РФ, предусматривающие судебный порядок применения ареста, содержания под стражей обвиняемого и подозреваемого, вводятся в действие не с 1 января 2004 г., как это первоначально было предусмотрено ст. 10 ФЗ "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" от 18 декабря 2001 г., а уже с 1 июля 2002 г. Во исполнение данного постановления ФЗ от 29 мая 2002 г. "О внесении изменений и дополнений в ФЗ "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" полномочия суда по принятию решений об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, о продлении срока содержания под стражей, помещении подозреваемого, обвиняемого, не находящегося под стражей, в медицинский или психиатрический стационар для производства соответственно судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы, наложении ареста на корреспонденцию и выемке ее в учреждениях связи введены в действие, как и весь Кодекс в целом, с 1 июля 2002 г.

Необходимо, однако, иметь в виду, что многие решения Конституционного Суда, касающиеся уголовного процесса, были приняты еще до того момента, когда утратил силу прежний закон - УПК РСФСР 1960 г., - в связи с чем требует разрешения вопрос о применимости большинства из них к правоотношениям, возникшим теперь, во время действия нового Кодекса. Следует обратить внимание прежде всего на то, что когда речь идет о прецеденте, обязательным для последующего применения по другим делам является не само решение суда в целом, а лишь заключенная в нем новая норма права. Такой элемент решения в теории процесса называют ratio decidendi (мотивы решения - лат.), и именно он является прецедентом. Другие элементы - констатация фактических обстоятельств дела и выводы суда, основанные на применении выработанной им нормы права к этим обстоятельствам, не составляют прецедента и не обязательны для последующих правоприменителей. Отсюда вытекает, что хотя бы закон, которому было посвящено решение Конституционного Суда, сам по себе и был отменен (в данном случае - норма УПК РСФСР), сформулированные в этом решении ratio decidendi - правовые нормы - сохраняют юридическую силу и ценность, поскольку они основаны на действующей Конституции, общепризнанных правовых принципах и нормах, вытекают из практических потребностей правосудия, государства и общества. Ни новый Уголовно-процессуальный кодекс, ни какие-либо более поздние законы при урегулировании ими тех же вопросов, которые были предметом разбирательства в Конституционном Суде, не должны отступать от созданных им правовых норм. Так, например, Постановлением от 2 февраля 1996 г. N 4-П по делу "О проверке конституционности пункта 5 части второй статьи 371, части третьей статьи 374 и пункта 4 части второй статьи 384 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан К.М.Кульнева, В.С.Лалуева, Ю.В.Лукашова и И.П.Серебренникова" Конституционный Суд РФ признал не соответствующим Конституции РФ такой признак вновь открывшихся обстоятельств, как неизвестность их суду при постановлении приговора или определения (п. 4 ч. 2 ст. 384 УПК РСФСР). Однако новый Кодекс оставил признак неизвестности суду как вновь открывшихся, так и новых обстоятельств на момент вынесения судебного решения и вступления его в законную силу, что существенно ограничивает сферу использования данной процедуры при пересмотре судебных решений. Исходя из изложенного выше, представляется, что сохранение законодателем в ст. 413 УПК РФ такого признака вновь открывшихся (а теперь и новых) обстоятельств, как неизвестность их суду на момент вынесения и вступления в законную силу судебного решения, означает не что иное, как нарушение запрета преодолевать юридическую силу решения Конституционного Суда Российской Федерации о неконституционности акта повторным его принятием (ч. 2 ст. 79 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации"). Более подробно см. об этом наш комментарий к ст. 413 настоящего Кодекса.

Иначе должен решаться вопрос в отношении разъяснений, содержащихся в постановлениях Верховного Суда, принятых в период действия прежнего уголовно-процессуального законодательства. Верховный Суд не наделен полномочиями по исправлению законов, подобными тем, которые имеет Конституционный Суд, поэтому данные Верховным Судом толкования уголовно-процессуальных норм могут сохранять значение для практики применения УПК РФ лишь в тех пределах, в которых новый Кодекс регулирует процессуальные отношения аналогично УПК РСФСР. В этой связи авторы настоящего Комментария воздерживались от использования разъяснений пленумов Верховного Суда РФ (РСФСР), а также Верховного Суда СССР, если они не отвечают названному условию.

После всех названных преобразований российское уголовное судопроизводство представляет собой достаточно самобытный тип процесса, не повторяющий в основных своих чертах ни один из известных зарубежных образцов. Однако в некоторых своих частных моментах он впервые в истории отечественного законодательства обнаруживает явную тенденцию к сближению с англо-американской моделью уголовного судопроизводства. При этом речь идет не только об английском по своему происхождению институте суда присяжных, который в первый раз был введен в России еще Уставами уголовного судопроизводства 1864 г., а в Российской Федерации воссоздан в 1993 г. Важнейшим англо-американским заимствованием последних лет является так называемое правило об исключении доказательств. Согласно ч. 1 ст. 75 УПК РФ "доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса". Данная норма, принята во исполнение требования п. 2 ст. 50 Конституции РФ. Однако следует отметить, что в уголовном процессе Англии и особенно США оно не имеет универсального характера, распространяясь лишь на отдельные ситуации, связанные с получением тех или иных видов доказательств (недопустимость показаний с чужих слов; результатов предъявления опознания без участия защитника; недопустимость признательных показаний, полученных без надлежащего предупреждения задержанного о его процессуальных правах и т.д.) Норма же, закрепленная в ч. 1 ст. 75 УПК РФ, звучит слишком категорично и при буквальном ее толковании охватывает все без исключения случаи процессуальных нарушений, допущенных при собирании и проверке доказательств, невзирая на то, насколько существенным является каждое из них. Некритическое восприятие данного правила способно создать значительные трудности в судебной и следственной практике. Решение этого вопроса на теоретическом и практическом уровнях - одна из острейших проблем российского уголовного судопроизводства. Более подробно о нашем взгляде на эту проблему см. комментарий к ст. 75 настоящего Кодекса.

Положения ч. 3 ст. 86 УПК РФ о праве защитника самостоятельно собирать доказательства путем получения предметов, документов, других сведений, опроса лиц с их согласия и т.д. дают основания говорить о появлении в российском уголовном судопроизводстве зачатков института параллельного (адвокатского) расследования. По окончании предварительного расследования и ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела следователь обязан выяснить, какие свидетели, эксперты, специалисты подлежат вызову в судебное заседание для допроса и подтверждения позиции стороны защиты (ч. 4 ст. 217). В обвинительном заключении указывается перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты (п. 6 ч. 1 ст. 220). Кроме того, к обвинительному заключению прилагается список подлежащих вызову в судебное заседание лиц со стороны защиты с указанием их места жительства или места нахождения (ч. 4 ст. 220). Суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон (ч. 4 ст. 271). Таким образом, защитник имеет практическую возможность добиться допроса ранее опрошенных им лиц в судебном разбирательстве, даже если следователь и дознаватель отказали ему в этом на предварительном расследовании. Представляется, что письменные объяснения, полученные в результате опроса, также могут быть представлены следователю, дознавателю и в суд в качестве иных документов (ст. 84), что, конечно, не исключает в дальнейшем допроса этих лиц как свидетелей. Что касается других доказательств (предметов и документов), полученных защитником и представленных им для рассмотрения в судебном разбирательстве, то по смыслу закона они также должны быть приобщены следователем к материалам дела и направлены в суд наряду с доказательствами обвинения.

Однако самым "экзотическим сувениром" из уголовного судопроизводства США являются так называемы сделки о признании, которые, правда, были восприняты УПК РФ в их европейской интерпретации. Этот институт с недавних пор был усвоен уголовно-процессуальным законодательством ряда западноевропейских государств (ст. 655, 689.2 УПК Испании, ст. 444-448 УПК Италии). Так, например, по итальянскому УПК по окончании предварительного следствия обвиняемый по согласованию с прокурором ходатайствует о сокращенном рассмотрении дела в суде уже на этапе предварительного слушания, которое проводится по письменным материалам предварительного следствия. Если по делу выносится обвинительный приговор, также применяется скидка с наказания в размере 1/3 срока лишения свободы. На практике подобные соглашения воспринимаются как соглашение сторон о виновности, отчего заслужили неофициальное название "медленного признания вины". Согласно УПК РФ обвиняемый также вправе при наличии согласия государственного или частного обвинителя и потерпевшего заявить о согласии с предъявленным ему обвинением и ходатайствовать о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства по уголовным делам о преступлениях, наказание за которые не превышает десяти лет лишения свободы (ст. 314). Если судья придет к выводу, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, то он постановляет обвинительный приговор и назначает подсудимому наказание, которое не может превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление (ст. 316). По существу, сделки о признании есть не что иное, как переход к инквизиционной письменной процедуре в обмен на сокращение сроков наказания.

Не без влияния шотландского и, до известной степени, американского уголовного процесса изменил свою форму в российском процессе институт предания обвиняемого суду. Стадия подготовки к судебному заседанию в новом Кодексе заменила собой стадию предания суду (позднее - "полномочия судьи до судебного разбирательства дела"), о которой говорилось в прежнем уголовно-процессуальном законодательстве (ст. 109, 127, 254, 314, 374 УПК РСФСР). Главная цель, которую ранее преследовала стадия предания суду, состояла в определении судьей достаточности доказательств для рассмотрения дела в судебном заседании. Теперь такая задача перед судом не стоит. По УПК РФ вопрос о достаточности доказательств может рассматриваться судьей лишь в форме предварительного слушания по вопросу о наличии оснований для приостановления или прекращения уголовного дела (ст. 238, 239). Таким образом, вопрос о достаточности доказательств для рассмотрения дела в судебном разбирательстве как правило решает прокурор, направляя дело в суд в порядке ст. 222, п. 1 ч. 1 ст. 226. Это позволяет говорить о переходе российского уголовного судопроизводства в основном к обвинительной модели предания суду, принятой в Шотландии и США (в последнем случае - если отсутствует так называемое обвинительное жюри), когда данный вопрос относится к компетенции обвинителя и решается им при окончании предварительного расследования. Относительным новшеством является и само предварительное слушание, которое представляет собой подготовительный этап производства в суде первой инстанции, прообразом для которого служит английская судебная процедура arraignment - привлечение к суду. В последнее время предварительное слушание появилось и в ряде стран континентального права (Италия, Финляндия и др.). Согласно УПК РФ (глава 34 УПК РФ) оно предназначено для того, чтобы заранее выяснить или скорректировать позиции сторон по делу (например, обвинитель может здесь при определенных условиях изменить обвинение), проверить допустимость представленных доказательств и рассмотреть ходатайства о представлении в судебное заседание доказательств дополнительных, не исследовавшихся на предварительном расследовании, попутно уведомив о них другую сторону. Ранее предварительное слушание предусматривалось в УПК РСФСР только для суда присяжных, ныне оно может проводиться при производстве по любому уголовному делу.

Вероятно, по примеру англо-американского уголовного процесса в УПК РФ введена норма, воспрещающая пересмотр в надзорном порядке оправдательных приговоров, а также обвинительных приговоров по основаниям, влекущим ухудшение положения обвиняемого (ст. 405). Вместе с тем, не лучшим заимствованием является демонстративное нежелание упоминать в УПК о необходимости достижения в процессе доказывания объективной истины.

Во вступительной статье невозможно упомянуть обо всех новациях нового уголовно-процессуального законодательства - их подробный анализ дан в комментариях к соответствующим статьям УПК. Однако и сказанного достаточно для того, чтобы сделать некоторые, пока сугубо юридические, выводы. Главным из них является констатация серьезной либерализации российского уголовно-процессуального законодательства, существенное расширение в нем возможностей обвиняемого и других участников процесса по защите своих прав и законных интересов. Состязательность имеет, наконец, случай перейти в нашем судопроизводстве из разряда красивых, но не обеспеченных гарантиями деклараций в сферу правовой действительности. При этом она - не самоцель, а единственное на сегодняшний день средство обеспечить в судопроизводстве законность и справедливость.

Однако следует сказать и другое. Как показывает опыт, практическая реализация состязательных и других либеральных начал в пореформенном уголовном процессе проходит трудно и противоречиво. Не все российские судьи, прокуроры и следователи оказались готовы принять процесс как спор равных сторон перед лицом беспристрастного и независимого суда. Часть следователей и прокуроров превратно поняли состязательность лишь как свое право с ожесточением преследовать избранную жертву, не слишком заботясь при этом об интересах истины. Пользуясь выражением А.И. Герцена, о таких можно сказать, что "прокурор, как ловкий тореадор, унижен и оскорблен, если травимый зверь уцелел". Многие судьи по-прежнему склонны отождествлять свои задачи с задачами прокуратуры и предварительного расследования. Роль правосудия они видят не в беспристрастном и объективном разрешении спора обвинения и защиты, где реабилитация невиновного - такая же желанная цель, как и осуждение виновного, а в пресловутой "борьбе с преступностью". На усиление юридических гарантий стороны защиты, личности в целом, наиболее инертная, а порой и прямо реакционная часть судебно-следственной системы отвечает откровенным снижением стандартов доказанности виновности, обоснованности и мотивированности решений, снисходительностью к процессуальным нарушениям и пренебрежением к законным интересам участников процесса. Не секрет, что паллиативом очевидному оправдательному приговору нередко становится условное осуждение невиновных. К сожалению, судебная реформа пока не преуспела в одной из главных своих задач - обеспечении подлинной независимости судей. Слишком многие суды де-факто все еще остаются политическим придатком административной власти, боязливо оглядываются на прокуратуру. В таких условиях даже самая демократичная и совершенная процессуальная форма может оказаться скомпрометированной и неэффективной. Отсюда следует, что после принятия нового уголовно-процессуального законодательства первейшей задачей на пути реформ является решительное преобразование организации судов, прокуратуры и следствия, равно как и обеспечение действенного гражданского контроля за их деятельностью. Но одних законодательных усилий здесь уже недостаточно. Судебная реформа сегодня - это не кабинетная работа, а ежедневное напряженное сражение за человека, бой с бюрократическим чванством и невежеством, жестокосердием и властолюбием, которую ведут в судах все честные юристы, независимо от того, какую должность или ранг они занимают. От их умения и мужества на этом поле брани во многом зависит будущее нашей страны, так что слово "судебный" в данном контексте воспринимается как "прикосновенный к судьбе". Авторы настоящего Комментария надеются, что их труд будет посильным вкладом в этой благородной борьбе.

Доктор юридических наук А.В. Смирнов