Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

Калиновский К. Б., Смирнов А. В.
Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации
Постатейный. / Под общ. ред. А.В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.:, Питер, 2004. 848 с.

Статья 108. Заключение под стражу

1. Заключение под стражу в качестве меры пресечения применяется по судебному решению в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, за которые уголовным законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет при невозможности применения иной, более мягкой, меры пресечения. При избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в постановлении судьи должны быть указаны конкретные, фактические обстоятельства, на основании которых судья принял такое решение. В исключительных случаях эта мера пресечения может быть избрана в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок до двух лет, при наличии одного из следующих обстоятельств:

1) подозреваемый или обвиняемый не имеет постоянного места жительства на территории Российской Федерации;

2) его личность не установлена;

3) им нарушена ранее избранная мера пресечения;

4) он скрылся от органов предварительного расследования или от суда.

2. К несовершеннолетнему подозреваемому или обвиняемому заключение под стражу в качестве меры пресечения может быть применено в случае, если он подозревается или обвиняется в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления. В исключительных случаях эта мера пресечения может быть избрана в отношении несовершеннолетнего, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления средней тяжести.

3. При необходимости избрания в качестве меры пресечения заключения под стражу прокурор, а также следователь и дознаватель с согласия прокурора возбуждают перед судом соответствующее ходатайство. В постановлении о возбуждении ходатайства излагаются мотивы и основания, в силу которых возникла необходимость в заключении подозреваемого или обвиняемого под стражу и невозможно избрание иной меры пресечения. К постановлению прилагаются материалы, подтверждающие обоснованность ходатайства. Если ходатайство возбуждается в отношении подозреваемого, задержанного в порядке, установленном статьями 91 и 92 настоящего Кодекса, то постановление и указанные материалы должны быть представлены судье не позднее чем за 8 часов до истечения срока задержания.

4. Постановление о возбуждении ходатайства об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу подлежит рассмотрению единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня с участием подозреваемого или обвиняемого, прокурора, защитника, если последний участвует в уголовном деле, по месту производства предварительного расследования либо месту задержания подозреваемого в течение 8 часов с момента поступления материалов в суд. Подозреваемый, задержанный в порядке, установленном статьями 91 и 92 настоящего Кодекса, доставляется в судебное заседание. В судебном заседании вправе также участвовать законный представитель несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого, следователь, дознаватель. Неявка без уважительных причин сторон, своевременно извещенных о времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения ходатайства, за исключением случаев неявки обвиняемого.

5. Принятие судебного решения об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отсутствие обвиняемого допускается только в случае объявления обвиняемого в международный розыск.

6. В начале заседания судья объявляет, какое ходатайство подлежит рассмотрению, разъясняет явившимся в судебное заседание лицам их права и обязанности. Затем прокурор либо по его поручению лицо, возбудившее ходатайство, обосновывает его, после чего заслушиваются другие явившиеся в судебное заседание лица.

7. Рассмотрев ходатайство, судья выносит одно из следующих постановлений:

1) об избрании в отношении подозреваемого или обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу;

2) об отказе в удовлетворении ходатайства;

3) о продлении срока задержания. Продление срока задержания допускается при условии признания судом задержания законным и обоснованным на срок не более 72 часов с момента вынесения судебного решения по ходатайству одной из сторон для представления ею дополнительных доказательств обоснованности или необоснованности избрания меры пресечения в виде заключения под стражу. В постановлении о продлении срока задержания указываются дата и время, до которых продлевается срок задержания.

Примечание: текст закона прямо учитывает предложения, сделанные в предыдущем издании комментария.

7-1. При отказе в удовлетворении ходатайства об избрании в отношении подозреваемого или обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу судья по собственной инициативе вправе при наличии оснований, предусмотренных статьей 97 настоящего Кодекса, и с учетом обстоятельств, указанных в статье 99 настоящего Кодекса, избрать в отношении подозреваемого или обвиняемого меру пресечения в виде залога или домашнего ареста.

8. Постановление судьи направляется лицу, возбудившему ходатайство, прокурору, подозреваемому или обвиняемому и подлежит немедленному исполнению.

9. Повторное обращение в суд с ходатайством о заключении под стражу одного и того же лица по тому же уголовному делу после вынесения судьей постановления об отказе в избрании этой меры пресечения возможно лишь при возникновении новых обстоятельств, обосновывающих необходимость заключения лица под стражу.

10. Если вопрос об избрании в отношении подсудимого в качестве меры пресечения заключения под стражу возникает в суде, то решение об этом принимает суд по ходатайству стороны или по собственной инициативе, о чем выносится определение или постановление.

11. Постановление судьи об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу или об отказе в этом может быть обжаловано в вышестоящий суд в кассационном порядке в течение 3 суток со дня его вынесения. Суд кассационной инстанции принимает решение по жалобе или представлению не позднее чем через 3 суток со дня их поступления. Решение суда кассационной инстанции об отмене постановления судьи об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу подлежит немедленному исполнению. Решение суда кассационной инстанции может быть обжаловано в порядке надзора по правилам, установленным главой 48 настоящего Кодекса.

12. Лицо, в производстве которого находится уголовное дело, незамедлительно уведомляет кого-либо из близких родственников подозреваемого или обвиняемого, при их отсутствии - других родственников, а при заключении под стражу военнослужащего - также командование воинской части о месте содержания его под стражей или об изменении места содержания под стражей.

13. Не допускается возложение полномочий, предусмотренных настоящей статьей, на одного и того же судью на постоянной основе. Эти полномочия распределяются между судьями соответствующего суда в соответствии с принципом распределения уголовных дел.

14. На обвиняемого, содержащегося под стражей, распространяются требования статьи 95 настоящего Кодекса.

1. Заключение под стражу - самая строгая мера пресечения, содержание которой состоит в содержании под стражей обвиняемого (подозреваемого) в целях обеспечения его надлежащего поведения. О надлежащем поведении см. комм. к ст. 102.

В соответствие с п. 42 ст. 5 УПК содержание под стражей - это пребывание обвиняемого (подозреваемого) в следственном изоляторе или ином месте, определенном ФЗ "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений". О порядке содержания под стражей см. комм. к ст. 95.

Заключение под стражу необходимо отличать от задержания подозреваемого и обвиняемого (ст. 91 УПК), от домашнего ареста (ст. 107 УПК) и от уголовного наказания в виде лишения свободы (ст. 56 УК) или ареста (ст. 54 УК).

2. Для избрания и применения заключения под стражу как и для любой другой меры пресечения необходимо наличие оснований, условий, мотивов и вынесение постановления или определения (ст. 97, 99, 101 УПК).

3. Заключение под стражей максимально ограничивает свободу и личную неприкосновенность граждан (ст. 22 Конституции РФ). В связи с этим процессуальное законодательство устанавливает особые гарантии законности и обоснованности избрания и применения данной меры пресечения (ст. 10 УПК).

1) Заключение под стражу применяется только по судебному решению (ч. 2 ст. 22 Конституции РФ; ч. 2 ст. 29 УПК). Заключение под стражу может быть применено на основе решения иностранного суда без подтверждения судом РФ при исполнении запроса о выдаче (ч. 2 ст. 466 УПК).

2) Заключение под стражу применяется при невозможности избрания другой, более легкой меры пресечения. "Содержание под стражей лиц, ожидающих судебного разбирательства, не должно быть общим правилом" - гласит ст. 9 Пакта о гражданских и политических правах. Согласно п. 6.1. Токийских правил, "предварительное заключение под стражу используется в судопроизводстве по уголовным делам как крайняя мера при условии должного учета интересов расследования предполагаемого правонарушения и защиты общества и жертвы".

3) Специальным условием избрания и применения заключения под стражу является обвинение (подозрение) в совершении преступления, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок более 2 лет. То есть по преступлениям небольшой тяжести (ч. 2 ст. 15 УК), данная мера пресечения как правило не применяется.

Данное условие нуждается в ограничительном толковании. Заключение под стражу может применяться только тогда, когда реально возможно назначение наказания в виде лишения свободы как правило более чем на 2 года (о соблюдении этого условия см. комм. к ч. 2 ст. 97 УПК). Конституционный Суд РФ подчеркивает, что "не допускается заключение под стражу" …, если лицу не может быть назначено наказание в виде лишения свободы" (определение от 21 декабря 2000 г. № 296-О). Об отсутствии данного условия (и невозможности заключения под стражу) свидетельствует следующее:

а) недостаточная обоснованность обвинения (подозрения), например, явно "завышенные" квалификация преступления, объем обвинения или недостаточно установленная причастность данного лица к совершению преступления. Верховный Суд РФ поясняет, что при рассмотрении ходатайства об избрании заключения под стражу суд вправе обсудить вопрос о наличии достаточных оснований подозревать или обвинять лицо в конкретном инкриминированном преступлении, когда сомнения суда относительно правильности квалификации рассматриваемого деяния имеют существенное значение . О наличии доказательств виновности как условии для избрания меры пресечения см. комм. к ст. 97 и 100;

б) когда санкция уголовно-правовой нормы формально предусматривает наказание большее, чем 2 года лишения свободы, однако в силу прямого требования закона суд обязан его уменьшить при: смягчающих обстоятельствах (ст. 62 УК); неоконченном преступлении (ст. 66 УК); незначительной степени участия лица в совершении преступления (ст. 67 УК); согласии обвиняемого с предъявленным обвинением (ч. 2 ст. 316 УПК).

Например, наказание за покушение на совершение преступления не может превышать трех четвертей максимально возможного (ч. 3 ст. 66 УК). Если максимально возможное наказание 2 года лишения свободы, то реально возможное - 1,5 года. Следовательно, при обвинении лица в покушении на совершение такого преступления заключение под стражу по общему правилу не допускается.

4. В качестве исключения заключение под стражу может быть избрано и при обвинении (подозрении) в совершении преступления, за которое грозит наказание в виде лишения свободы менее чем 2 года, в одном из четырех случаев:

1) обвиняемый (подозреваемый) не имеет постоянного места жительства на территории Российской Федерации. О толковании данного условия см. комм. к ч. 2 ст. 91; п. 1 ст. 102 УПК;

2) не установлена личность обвиняемого или подозреваемого. Это означает, что на момент избрания меры пресечения у лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство, есть разумные сомнения в личности обвиняемого или подозреваемого (в том числе отсутствуют или имеют признаки подделки документы, удостоверяющие личность, о своей личности обвиняемый отказывается дать показания или дает ложные показания). При этом были приняты возможные меры к установлению личности (истребованы документы, назначены экспертизы, проведены опознания, допросы свидетелей, оперативно-розыскные мероприятия по установлению родственников, знакомых обвиняемого и т.д.);

3) обвиняемый (подозреваемый) нарушил ранее избранную меру пресечения. Для наличия этого условия требуется, чтобы ему было предъявлено постановление (определение) об избрании меры пресечения, он дал обязательство о надлежащем поведении и нарушил его;

4) обвиняемый (подозреваемый) скрылся от органов расследования или суда. Это условие предполагает, что он знал о привлечении его в качестве обвиняемого (подозреваемого) и умышленно скрылся. Данное условие отсутствует, когда гражданин уезжает в отпуск, командировку, на новое место жительства и не предполагает, что его разыскивают по уголовному делу.

Указанные четыре исключения составляют исчерпывающий перечень и должны быть установлены с помощью уголовно-процессуальных доказательств.

5. К несовершеннолетним обвиняемым и подозреваемым заключение под стражу "применяется лишь в качестве крайней меры и в течение кратчайшего периода времени". При этом содержание под стражей по возможности должно быть заменено другими альтернативными мерами (ст. 13 Пекинских правил, утвержденных Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 29 ноября 1985 г. № 40/33).

Несовершеннолетний обвиняемый (подозреваемый) может быть заключен по стражу только при условии, что он обоснованно обвиняется (подозревается) в совершении умышленного преступления, за которое может быть назначено наказание свыше 5 лет лишения свободы. При этом следует учитывать реальную возможность назначения ему такого наказания (см. п. 3.3 комм. к настоящей статье).

В исключительных случаях заключение под стражу применяется к несовершеннолетнему и при наличии в отношении его обвинения (подозрения) в совершении преступления средней тяжести, т. е. при реальной возможности назначения ему наказания от 2 до 5 лет лишения свободы по умышленным преступлениям и свыше 2 лет лишения свободы по неосторожным (ч. 3 ст. 15 УК).

Исключительными случаями следует признавать только четыре ситуации, указанные в ч. 1 комментируемой статьи. Иное толкование ухудшит положение несовершеннолетних по сравнению с совершеннолетними обвиняемыми (подозреваемыми), что противоречит смыслу специальной нормы, содержащейся в ч. 2 этой статьи.

6. В ст. 108 УПК предусмотрена процедура принятия решения об избрании заключения под стражу. Эта процедура применяется для избрания домашнего ареста (ст. 107 УПК), для применения принудительной меры воспитательного характера (ст. 427 УПК), для перевода содержащегося под стражей в психиатрический стационар (ст. 435).

7. В досудебных стадиях ходатайство об избрании заключения под стражу возбуждают прокурор, а также следователь и дознаватель с согласия прокурора, о чем выносится мотивированное постановление (приложение 101 к ст. 476 УПК). О мотивированности см. комм. к ст. 101.

Перед дачей согласия прокурору предписывается в необходимых случаях лично допросить лицо, подлежащее заключению под стражу, а несовершеннолетнего - в обязательном порядке (п. 6.1. Приказа Генпрокуратуры РФ от 5.07.2002 г. № 39).

К постановлению прилагаются те материалы, которых по мнению лица, заявившего ходатайство, будет достаточно для подтверждения наличия условий, оснований, мотивов избрания заключения под стражу и подтверждения невозможности избрания другой меры пресечения. Среди этих материалов должны быть копии: постановления о возбуждении уголовного дела, протокола задержания, постановления о привлечении в качестве обвиняемого; а также имеющихся в деле доказательства, устанавливающие виновность, основания и мотивы для избрания заключения под стражу.

Постановление о возбуждении ходатайства с приложениями незамедлительно направляется в районный (гарнизонный военный ) суд. Если подозреваемый или обвиняемый задержан в порядке ст. 91-92 УПК, то судья должен получить указанные материалы не позднее чем за 8 часов до истечения срока задержания.

8. Ходатайство об избрании заключения под стражу рассматривается единолично судьей районного (гарнизонного военного) суда по месту предварительного расследования в течение 8 часов с момента поступления ходатайства в суд.

Судебное заседание, согласно п. 50, 51, 52 ст. 5 УПК, является судебным разбирательством, поэтому к нему применяются общие требования главы 35 УПК в части, не противоречащей специальным правилам комментируемой статьи.

В судебном заседании участвуют обвиняемый (подозреваемый), защитник, прокурор. Наряду с прокурором может участвовать следователь и дознаватель. Представляется, что с учетом ч. 6 ст. 108 УПК, в досудебном производстве следователь или дознаватель могут участвовать в заседании и вместо прокурора. Этот вывод подкрепляется тем обстоятельством, что должностное лицо органа дознания или следователь вправе быть даже государственным обвинителем (п. 6 ст. 5).

Законный представитель обвиняемого (подозреваемого) также имеет право участвовать в судебном заседании. Для обеспечения указанных прав защитник и законный представитель должны быть уведомлены о времени и месте рассмотрения дела.

В судебном заседании, согласно ч. 4 ст. 108 УПК, могут участвовать лишь перечисленные выше лица, то есть оно не является открытым.

Избрание заключения под стражу как правило носит неотложный характер (см. комм. к ст. 157), поэтому неявка участников процесса (кроме обвиняемого или подозреваемого) не является препятствием для рассмотрения ходатайства. Участие защитника в заседании должно быть обеспечено органами уголовного преследования.

9. Часть 4 ст. 108 предусматривает норму о недопустимости "заочного ареста". По общему правилу в судебном заседании о рассмотрении ходатайства об избрании заключения под стражу обязательно участие самого обвиняемого (подозреваемого). Запрет заочного ареста направлен на реализацию международно-правовой нормы: каждое лицо, подвергнутое задержанию или аресту, незамедлительно доставляется к судье (ч. 3 ст. 5 Европейской конвенции о защите прав человека).

Чтобы в судебном заседании обеспечить участие разыскиваемого обвиняемого, закон предусматривает: а) его задержание на срок до 48 часов, если обвиняемый объявлен в розыск (ч. 3 ст. 210 УПК). См. комм. к ст. 91; б) привод обвиняемого, который в розыск не объявлен. См. комм. к ст. 113.

Если задержание произведено вне места предварительного расследования, то ходатайство о заключении его под стражу может быть рассмотрено судом по месту задержания. Для этого следователь должен с помощью средств связи передать тому органу, который обнаружил обвиняемого, необходимые материалы для судебного заседания, или прибыть к месту задержания лично. Если по каким либо причинам обвиняемый или подозреваемый не доставлен в судебное заседание, то суд не может рассмотреть по существу ходатайство об избрании меры пресечения.

Однако указанные меры еще не полностью приспособлены для обеспечения очности судебного заседания. Например, в отношении обвиняемого следователь возбудил ходатайство об избрании заключения под стражу, а этот обвиняемый по медицинским показаниям не может присутствовать в суде (находится в реанимации после силового захвата). В таких случаях не предусмотрены ни задержание (так как обвиняемый в розыск не объявлен), ни привод (так как нет неявки его по вызову без уважительных причин) . Подобного рода ситуации служат причиной для исключений из запрета "заочного ареста".

10. Закон предусматривает следующие исключения из запрета "заочного ареста":

а) когда обвиняемый объявлен в международный розыск (п. 5 ст. 108 УПК). Объявление в международный розыск регулируется подзаконными нормативными актами . Международный розыск объявляется в случаях наличия достоверных данных о выезде в другие страны лица, уклоняющегося от уголовной ответственности и отбывания наказания. Основанием для международного розыска является мотивированный запрос органов внутренних дел, направленный в Национальное центральное бюро Интерпола. Учет разыскиваемых лиц ведется в Главном информационном центре МВД России. Подробнее о розыске см. комм. к ст. 210;

б) в отношении скрывшегося обвиняемого в судебном производстве суд вправе рассмотреть ходатайство о заключении обвиняемого (подозреваемого) под стражу без него (ч. 2 ст. 238 УПК).

в) решение о заключении под стражу лица для его выдачи по запросу иностранного государства может быть принято прокурором на основе иностранного судебного решения, в том числе и заочного (ч. 2 ст. 466 УПК).

г) когда обвиняемый находится на стационарной судебно-психиатрической экспертизе или имеются иные обстоятельства, исключающие возможность его доставления в суд, допускается продление срока заключения под стражу в отсутствие обвиняемого (ч. 13 ст. 109 УПК).

Исключения из запрета заочного ареста не противоречат праву каждого задержанного незамедлительно предстать перед судом, так как после реального исполнения и применения заключения под стражу обвиняемый (подозреваемый) вправе подать жалобу и участвовать в ее рассмотрении в вышестоящем суде (постановление Конституционного Суда РФ от 10 декабря 1998 г. № 27-П По делу М.А. Баронина). При этом обвиняемый (подозреваемый) имеет право принести жалобу вне зависимости от фактического исполнения принятого решения о заключении под стражу (постановление Конституционного Суда от 3 мая 1995 г. № 4-П По делу В.А. Аветяна). При рассмотрении ходатайства о заключении под стражу или продлении его срока в отсутствие обвиняемого, в судебном заседании требуется обеспечить участие защитника, который вступает в дело вне зависимости от факта предъявления обвинения (п. 1 ч. 3 ст. 49 УПК).

Действующий процессуальный закон содержит существенный пробел, так как не запрещает "заочный арест" подозреваемого, если он не задержан в порядке ст. 91-92 УПК. С учетом возможности приостановления дела в отношении подозреваемого (ст. 208 УПК), для органов расследования существует "соблазн" заключить под стражу именно подозреваемых. Для этого им необходимо как можно дольше не выносить постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого в отношении лица, уклоняющегося от явки. Это грубо нарушит право на защиту, когда фактически обвиняемый длительное время будет пребывать в статусе подозреваемого, теоретически обладая меньшим объемом прав на защиту. В результате вместо исключительности избрания меры пресечения в отношении подозреваемого (ст. 100 УПК) на практике это может превратиться в правило, причем для самой строгой меры пресечения. При этом неизбежно будут нарушаться условия для избрания мер пресечения (доказанность обвинения). В данном случае необходимо исходить из приоритетных норм Конституции РФ и международного права и не допускать заочного ареста подозреваемых.

11. Судебное заседание осуществляется по общим правилам. При этом первым выступает прокурор или следователь (дознаватель), возбудивший ходатайство. Затем заслушиваются другие явившиеся лица. Согласно принципу состязательности (ст. 15 УПК), сторона защиты должна иметь возможность заблаговременно познакомиться с ходатайством и подтверждающими его материалами (определение Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2000 г. № 285-О). Как подчеркивает Конституционный Суд РФ, отказ защитнику в ознакомлении с документами, которые подтверждают законность и обоснованность применения к подозреваемому или обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу, не допускается (см. определение от 12 мая 2003 г. N 173-О). Закон не предусматривает производства следственных действий в этом судебном заседании, однако должны быть в соответствии с требованием устности (ст. 240 УПК) оглашены материалы, подтверждающие ходатайство об избрании заключения под стражу. Сторона защиты вправе представить свои материалы, опровергающие необходимость в заключении под стражу. В судебном заседании при рассмотрении ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или продления срока содержания под стражей должен вестись протокол (см. разъяснения Верховного Суда РФ по применению УПК РФ // http://www.supcourt.ru/solutio№/faq/uk/2.htm).

12. В результате рассмотрения ходатайства судья выносит одно из трех предусмотренных комментируемой статьей постановлений. О требованиях к постановлению об избрании меры пресечения см. комм. к ст. 101 УПК.

Постановление о продлении срока задержания допускается неоднократно, но в целом не более чем 72 часа (в дополнение к 48 часам основного срока задержания) при одновременном соблюдении следующих условий:

1) При признании судом задержания законным и обоснованным. Об этом см. комм. к ст. 91, 94.

2) При ходатайстве об этом одной из сторон, а не по инициативе суда. Если соответствующая просьба отсутствует, то судья должен вынести постановление об отказе в удовлетворении ходатайства об избрании заключения под стражу и освободить задержанного.

3) При необходимости и возможности представления органами уголовного преследования дополнительных доказательств обоснованности избрания заключения под стражу, или желания стороны защиты представить доказательства необоснованности этой меры. На обвиняемого не возлагается бремя доказывания необоснованности мер принуждения, это его право. Поэтому задержание продляется тогда, когда следователь докажет, что еще за 72 часа он сможет получить конкретные доказательства, обосновывающие искомую им меру пресечения. Если же за истекающие 48 часов задержания следователь не принимал никаких мер для получения таких доказательств, то подозреваемый должен быть освобожден.

4) При невозможности избрания более мягкой меры пресечения, чем заключение под стражу. Соблюдение данного условия обеспечивается неотложностью ситуации. Освобождение подозреваемого или обвиняемого реально повлечет невосполнимые утраты для дела (сокрытие этих лиц, уничтожение следов).

Сама по себе возможность продления срока задержания не противоречит международным стандартам в сфере обеспечения прав человека, если это решение принимается судом.

13. Постановление судьи исполняется при его провозглашении и направляется следователю (дознавателю), который возбудил ходатайство, прокурору, обвиняемому (подозреваемому). Его защитник и законный представитель вправе получить копию постановления по их просьбе (ч. 2 ст. 101 УПК). Копия решения суда должна быть направлена и начальнику места содержания под стражей.

14. При отказе в удовлетворении ходатайства о заключении под стражу повторное возбуждение такого ходатайства в отношении того же лица и по тому же обвинению (подозрению) возможно только при возникновении новых обстоятельств, которые не были предметом обсуждения в первом судебном заседании (факты ненадлежащего поведения обвиняемого (подозреваемого), предъявление более тяжкого обвинения и др.).

15. В судебных стадиях до обращения приговора к исполнению решение о заключении под стражу выносит суд, принявший дело к производству (ст. 255 УПК). В стадии подготовки дела к разбирательству это решение не может быть принято вне судебного заседания (ст. 231), поэтому оно принимается в порядке, предусмотренном ст. 108 или в ходе предварительного слушания (ст. 234). В судебном разбирательстве заключение под стражу избирается в порядке, предусмотренном ст. 256 УПК.

Решение о мере пресечения суд принимает по ходатайству стороны. Кодекс (ч. 10 ст. 108 УПК) разрешает суду избрать меру пресечения в виде заключения под стражу и по собственной инициативе. Данная норма нуждается в ограничительном толковании в силу принципа состязательности. Состязательность предполагает, что суд действует в рамках требования (обвинения, иска, жалобы, ходатайства) стороны (ч. 3 ст. 15 УПК). Такой же вывод содержится в постановлении Конституционного Суда РФ от 14 января 2000 г. № 1-П. Поэтому представляется, что суд не должен избирать заключение под стражу при наличии против этого возражений со стороны обвинения (прокурора, потерпевшего, гражданского истца). Это связано и с правом обвинителя отказаться от обвинения или его части. Такой отказ уменьшает обвинение и в соответствующих случаях исключает избрание заключения под стражу.

16. Особая процедура предусмотрена для заключения под стражу лиц, обладающих служебным иммунитетом (ст. 450 УПК).

17. Часть 11 ст. 108 предусматривает специальные правила обжалования решения об избрании заключения под стражу. Эти правила имеют приоритет перед общими нормами (главы 43, 45 УПК).

Кассационная жалоба или представление подается в течение 3 суток со дня вынесения решения в судебную коллегию по уголовным делам суда второго звена через районный суд. Суд кассационной инстанции принимает решение по жалобе или представлению не позднее 3 суток со дня их поступления. Время пересылки жалобы или представления не учитывается. Обжалование решения не приостанавливает его исполнения.

При этом возможно использование общего порядка обжалования. Так, если мера пресечения избрана мировым судом во время судебного производства, то его решение обжалуется по правилам апелляции (глава 44 УПК). Решение кассационной инстанции может быть пересмотрено в надзорном производстве (гл. 48 УПК). В досудебном производстве обвиняемый вправе принести следователю ходатайство о том, чтобы следователь вынес постановление о возбуждении перед судом ходатайства об отмене (изменении) меры пресечения в виде заключения под стражу. При отказе следователя, обвиняемый может обжаловать его решение прокурору или в суд в порядке ст. 123-126 УПК.

18. О месте содержания под стражей, а также об изменении места содержания под стражей ведущий процесс орган незамедлительно уведомляет: родственников обвиняемого (подозреваемого), командование воинской части (если обвиняемый или подозреваемый является военнослужащим), посольство или консульство того государства, гражданином которого является обвиняемый (подозреваемый), защитника обвиняемого (подозреваемого). С учетом требований ст. 96 УПК, незамедлительность уведомления предполагает меньший срок, чем 12 часов. Подробнее об уведомлении см. комм. к ст. 96.

19. Следователь, дознаватель или прокурор обязаны принять меры попечения об иждивенцах обвиняемого (подозреваемого) и по обеспечению сохранности его имущества, о чем уведомляется обвиняемый или подозреваемый (ст. 160 УПК).

20. Часть 13 комментируемой статьи содержит запрет специализации судей на рассмотрении ходатайств органов расследования об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу. Распределение данных полномочий производится по правилам подсудности. См. комм. к ст. 31.

О значении установленного запрета см. комм. к ст. 62.