Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

Калиновский К. Б., Смирнов А. В.
Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации
Постатейный. / Под общ. ред. А.В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.:, Питер, 2004. 848 с.

Статья 165. Судебный порядок получения разрешения на производство следственного действия

1. Следователь в случаях, предусмотренных пунктами 4-9 и 11 части второй статьи 29 настоящего Кодекса, с согласия прокурора возбуждает перед судом ходатайство о производстве следственного действия, о чем выносится постановление.

2. Ходатайство о производстве следственного действия подлежит рассмотрению единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня по месту производства предварительного следствия или производства следственного действия не позднее 24 часов с момента поступления указанного ходатайства.

3. В судебном заседании вправе участвовать прокурор и следователь.

4. Рассмотрев указанное ходатайство, судья выносит постановление о разрешении производства следственного действия или об отказе в его производстве с указанием мотивов отказа.

5. В исключительных случаях, когда производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, а также личного обыска не терпит отлагательства, указанные следственные действия могут быть произведены на основании постановления следователя без получения судебного решения. В этом случае следователь в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия. К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и протокола следственного действия для проверки законности решения о его производстве. Получив указанное уведомление, судья в срок, предусмотренный частью второй настоящей статьи, проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. В случае, если судья признает произведенное следственное действие незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, признаются недопустимыми в соответствии со статьей 75 настоящего Кодекса.

1. Комментируемая статья предусматривает процедуру получения судебного решения на производство принудительных следственных действий, ограничивающих конституционные права граждан. Кроме действий, указанных в ч. 1 комментируемой статьи, эта процедура используется для: а) эксгумации трупа против воли родственников (ч. 3 ст. 178 УПК); б) наложения ареста на имущество (ч. 1 ст. 115). помещения подозреваемого или обвиняемого, не содержащегося под стражей, в медицинский или психиатрический стационар (ч. 2 ст. 203; ч. 2 ст. 435).

По смыслу Кодекса эта процедура должна использоваться и для обыска в банковских и кредитных учреждениях (п. 7 ч. 2 ст. 29). Иначе вместо усложненной (по судебному решению) выемки в них, на практике будут проводить связанный с большим принуждением обыск для изъятия документов, содержащих банковскую тайну, тем более что Кодекс формально даже не требует для этого санкции прокурора (ч. 2 ст. 182).

В отличие от аналогичных процедур судебного контроля в стадии предварительного расследования, предусмотренных ст. 108, 118, 125 УПК, в данной процедуре нет участия заинтересованных лиц. Исключение составляет помещение в медицинский стационар, в процедуре которого УПК формально не предусматривает участия обвиняемого и его представителя (ст. 203 ссылается на ст. 165), однако, по смыслу закона, такое право у обвиняемого есть (п. 16 ч. 4 ст. 47 - в редакции закона от 4 июля 2003 г.).

Правила комментируемой статьи могут быть использованы и при производстве дознания (ч. 1 ст. 223), и при выполнении органом дознания неотложных следственных действий (ст. 157).

До 1 января 2004 года осмотр жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц; обыск и (или) выемка в жилище; выемка предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях производился с санкции прокурора (ст. 10 Закона "О введении в действие УПК РФ).

2. Следователь выносит мотивированное постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве соответствующего следственного действия (приложения 81, 83, 87, 89 к ст. 476 УПК). При этом, на наш взгляд, основания для производства указанных действий, учитывая особое значение затрагиваемых ими конституционных прав граждан, должны устанавливаться с помощью уголовно-процессуальных доказательств. К ходатайству должны быть приложены подтверждающие его обоснованность материалы уголовного дела или проверки в порядке ст. 144 УПК.

К сожалению, в названных выше приложениях к ст. 476 не содержится прямого указания на необходимость обоснования соответствующего ходатайства следователя, направляемого в суд, соответствующими материалами (доказательствами) - о "материалах" говорится лишь в приложениях 8, 9, 10 к ст. 477, регулирующих содержание постановления судьи. Следует, однако, учитывать, что судья проверяет обоснованность ходатайства следователя в судебном заседании (ч. 3 ст. 165), т.е. в порядке осуществления правосудия (п. 50 ст. 5). Это, в частности, означает, что судья должен использовать при принятии решения прежде всего доказательства, ибо по смыслу закона (например, ч. 2 ст. 50 Конституции РФ) правосудие по своей сущности предполагает использование именно доказательств. Судебные органы решают переданные им дела и в соответствии с законом и на основе фактов (пункт 2 "Основных принципов, касающихся независимости судебных органов", одобренных резолюциями Генеральной Ассамблеи ООН 40/32 от 29 ноября 1985 г. и 40/146 от 13 декабря 1985 г.). Но суд может устанавливать факты ("обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела") только на основе доказательств (ст. 74 УПК РФ). См. также пункт 3 комм. к ст. 182.

Прокурор дает свое согласие на возбуждение ходатайства в виде письменной резолюции на постановлении. Отказ прокурора дать согласие может быть обжалован следователем в порядке ч. 3 ст. 38, ч. 4 ст. 124 УПК.

3. Ходатайство по выбору следователя подается в суд по месту производства следствия или по месту производства следственного действия и рассматривается в судебном заседании в соответствие с ч. 2 ст. 165 УПК.

Суд своим извещением о времени заседания обеспечивает право прокурора и следователя на участие в нем. Их неявка не препятствует рассмотрению ходатайства.

Если следователь возбудил ходатайство по просьбе участника процесса (например, потерпевшего, гражданского истца), то он также имеет право на участие в заседании (см. комм. к ст. 164). Остальные участники процесса могут быть приглашены в заседание по усмотрению следователя или судьи.

По результатам заседания судья выносит мотивированное постановление (приложения 8, 10, 11 к ст. 477 УПК). Решение судьи вступает в силу немедленно.

4. Постановление судьи может быть обжаловано заинтересованными лицами в кассационном порядке (ч. 1 ст. 127; 355 УПК).

5. Часть 5 комментируемой статьи предусматривает процедуру производства неотложных следственных действий, ограничивающих конституционные права граждан, без судебного решения и без предварительного согласия прокурора.

Кроме действий, прямо указанных в ч. 5 ст. 165 УПК (осмотра жилища без согласия проживающих в нем лиц, обыска и выемки в жилище, личного обыска), на наш взгляд, без судебного решения может быть проведено наложение ареста на имущество (ст. 115).

Без судебного решения нельзя произвести: наложение ареста на почтовые и телеграфные отправления и их выемку, контроль и запись телефонных и иных переговоров - ч. 2 ст. 13; эксгумацию трупа без согласия родственников - ч. 3 ст. 178; выемку (и как представляется, обыск) в кредитных организациях - п. 7 ч. 2 ст. 29; а также такую меру принуждения как помещение в медицинский стационар - п. 3 ч. 2 ст. 29. Эти действия законодатель не признает настолько неотложными, чтобы не успеть обратиться в суд.

6. Основанием для применения процедуры, предусмотренной ч. 5 ст. 165 УПК, является неотложная ситуация - внезапное возникновение таких обстоятельств, которые дают основания полагать, что промедление с совершением принудительных процессуальных действий может реально повлечь: а) утрату следов преступления, б) сокрытие лиц, его совершивших, в) утрату возможности возмещения ущерба, причиненного преступлением. Об этом см. также комм. к ст. 157.

Решение следователя оформляется мотивированным постановлением (приложение 84 к ст. 476 УПК).

При этом следователь (в отличие от судьи, действующего в порядке ч. 2 - 4 ст. 165) может принимать решения о неотложном проведении указанных следственных действий не только на основе доказательств, но и иных данных, в том числе материалов доследственной проверки (см. приложение 84 к ст. 476 УПК), результатов непосредственного восприятия им обстоятельств (например, факта отказа проживающих лиц впустить его в жилище для проведения обыска или осмотра, угрозы утраты следов преступления и т.д.).

В течение 24 часов с момента начала производства следственного действия следователь уведомляет об этом судью и прокурора (приложение 85 к ст. 476 УПК). К уведомлению прилагаются материалы, подтверждающие законность и обоснованность действий следователя (копия постановления, протокол или выписка из него (справка о результатах), если следственное действие еще не закончено).

После получения уведомления прокурор вправе отстранить следователя от дальнейшего расследования, если им было допущено нарушение закона (п. 7 ч. 2 ст. 38).

Суд в порядке, предусмотренном ч. 2-4 ст. 165 в судебном заседании проверяет законность действий следователя. В этом судебном заседании должно обеспечиваться право участия заинтересованных лиц (например, в жилище которых произведен обыск). По результатам заседания судья выносит постановление о законности или незаконности следственного действия (приложение 9 к ст. 477 УПК). Установленные нарушения закона влекут ничтожность полученных доказательств и возможную ответственность следователя, вплоть до уголовной.

7. При признании законности следственных действий следует дополнительно учесть два обстоятельства. Следственные действия могут проводиться: а) после применения принудительных административных мер (проникновение в жилище на основе п. 18 ст. 11 Закона РСФСР от 18.04.91 "О милиции", при пожаре или других чрезвычайных обстоятельствах); б) при добровольном согласии граждан на ограничение своих конституционных прав (например, гражданин добровольно впускает к себе в жилище следователя для допроса. Следователь внезапно обнаруживает в квартире вещественные доказательства и производит обыск). Подробнее об этом см. комм. к ст. 75.