Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

Смирнов А.В. Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. 1008 с.

Статья 5. Основные понятия, используемые в настоящем Кодексе

Если не оговорено иное, основные понятия, используемые в настоящем Кодексе, имеют следующие значения:

1) алиби - нахождение подозреваемого или обвиняемого в момент совершения преступления в другом месте;

2) апелляционная инстанция - суд, рассматривающий в апелляционном порядке уголовные дела по жалобам и представлениям на не вступившие в законную силу приговоры и постановления суда;

3) близкие лица - иные, за исключением близких родственников и родственников, лица, состоящие в свойстве с потерпевшим, свидетелем, а также лица, жизнь, здоровье и благополучие которых дороги потерпевшему, свидетелю в силу сложившихся личных отношений;

4) близкие родственники - супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки;

5) вердикт - решение о виновности или невиновности подсудимого, вынесенное коллегией присяжных заседателей;

6) государственный обвинитель – поддерживающее от имени государства обвинение в суде по уголовному делу должностное лицо органа прокуратуры, а по поручению прокурора и в случаях, когда предварительное расследование проведено в форме дознания, также дознаватель или следователь;

7) дознаватель - должностное лицо органа дознания, правомочное осуществлять предварительное расследование в форме дознания, а также иные полномочия, предусмотренные настоящим Кодексом;

8) дознание - форма предварительного расследования, осуществляемого дознавателем (следователем), по уголовному делу, по которому производство предварительного следствия необязательно;

9) досудебное производство - уголовное судопроизводство с момента получения сообщения о преступлении до направления прокурором уголовного дела в суд для рассмотрения его по существу;

10) жилище - индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и используемое для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но используемое для временного проживания;

11) задержание подозреваемого - мера процессуального принуждения, применяемая органом дознания, дознавателем, следователем или прокурором на срок не более 48 часов с момента фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления;

12) законные представители - родители, усыновители, опекуны или попечители несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого либо потерпевшего, представители учреждений или организаций, на попечении которых находится несовершеннолетний подозреваемый, обвиняемый либо потерпевший;

13) избрание меры пресечения - принятие дознавателем, следователем, прокурором, а также судом решения о мере пресечения в отношении подозреваемого, обвиняемого;

14) кассационная инстанция - суд, рассматривающий в кассационном порядке уголовные дела по жалобам и представлениям на не вступившие в законную силу приговоры, определения и постановления судов первой и апелляционной инстанций;

15) момент фактического задержания - момент производимого в порядке, установленном настоящим Кодексом, фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления;

16) надзорная инстанция - суд, рассматривающий в порядке надзора уголовные дела по жалобам и представлениям на вступившие в законную силу приговоры, определения и постановления судов;

17) начальник органа дознания - должностное лицо органа дознания, уполномоченное поручать производство дознания дознавателю и наделенное настоящим Кодексом отдельными процессуальными полномочиями;

18) начальник следственного отдела - должностное лицо, возглавляющее соответствующее следственное подразделение, а также его заместитель;

19) неотложные следственные действия - действия, осуществляемые органом дознания после возбуждения уголовного дела, по которому производство предварительного следствия обязательно, в целях обнаружения и фиксации следов преступления, а также доказательств, требующих незамедлительного закрепления, изъятия и исследования;

20) непричастность - неустановленная причастность либо установленная непричастность лица к совершению преступления;

21) ночное время - промежуток времени с 22 до 6 часов по местному времени;

22) обвинение - утверждение о совершении определенным лицом деяния, запрещенного уголовным законом, выдвинутое в порядке, установленном настоящим Кодексом;

23) определение - любое решение, за исключением приговора, вынесенное судом первой инстанции коллегиально при производстве по уголовному делу, а также решение, вынесенное вышестоящим судом, за исключением суда апелляционной или надзорной инстанции, при пересмотре соответствующего судебного решения;

24) органы дознания - государственные органы и должностные лица, уполномоченные в соответствии с настоящим Кодексом осуществлять дознание и другие процессуальные полномочия;

25) постановление - любое решение, за исключением приговора, вынесенное судьей единолично; решение, вынесенное президиумом суда при пересмотре соответствующего судебного решения, вступившего в законную силу; решение прокурора, следователя, дознавателя, вынесенное при производстве предварительного расследования, за исключением обвинительного заключения и обвинительного акта;

26) председательствующий - судья, который руководит судебным заседанием при коллегиальном рассмотрении уголовного дела, а также судья, рассматривающий уголовное дело единолично;

27) представление - акт реагирования прокурора на судебное решение, вносимый в порядке, установленном настоящим Кодексом;

28) приговор - решение о невиновности или виновности подсудимого и назначении ему наказания либо об освобождении его от наказания, вынесенное судом первой или апелляционной инстанции;

29) применение меры пресечения - процессуальные действия, осуществляемые с момента принятия решения об избрании меры пресечения до ее отмены или изменения;

30) присяжный заседатель - лицо, привлеченное в установленном настоящим Кодексом порядке для участия в судебном разбирательстве и вынесения вердикта;

31) прокурор - Генеральный прокурор Российской Федерации и подчиненные ему прокуроры, их заместители и помощники, участвующие в уголовном судопроизводстве и наделенные соответствующими полномочиями федеральным законом о прокуратуре;

32) процессуальное действие - следственное, судебное или иное действие, предусмотренное настоящим Кодексом;

33) процессуальное решение - решение, принимаемое судом, прокурором, следователем, дознавателем в порядке, установленном настоящим Кодексом;

34) реабилитация - порядок восстановления прав и свобод лица, незаконно или необоснованно подвергнутого уголовному преследованию, и возмещения причиненного ему вреда;

35) реабилитированный - лицо, имеющее в соответствии с настоящим Кодексом право на возмещение вреда, причиненного ему в связи с незаконным или необоснованным уголовным преследованием;

36) реплика - замечание участника прений сторон относительно сказанного в речах других участников;

37) родственники - все иные лица, за исключением близких родственников, состоящие в родстве;

38) розыскные меры - меры, принимаемые дознавателем, следователем, а также органом дознания по поручению дознавателя или следователя для установления лица, подозреваемого в совершении преступления;

39) санкция - разрешение (согласие) прокурора на производство дознавателем, следователем соответствующих следственных и иных процессуальных действий и на принятие ими процессуальных решений;

40) свидетельский иммунитет - право лица не давать показания против себя и своих близких родственников, а также в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом;

41) следователь - должностное лицо, уполномоченное осуществлять предварительное следствие по уголовному делу, а также иные полномочия, предусмотренные настоящим Кодексом;

42) содержание под стражей - пребывание лица, задержанного по подозрению в совершении преступления, либо обвиняемого, к которому применена мера пресечения в виде заключения под стражу, в следственном изоляторе либо ином месте, определяемом федеральным законом;

43) сообщение о преступлении - заявление о преступлении, явка с повинной, рапорт об обнаружении преступления;

44) специализированное учреждение для несовершеннолетних - специализированный государственный орган, обеспечивающий исправление несовершеннолетних и созданный в соответствии с федеральным законом;

45) стороны - участники уголовного судопроизводства, выполняющие на основе состязательности функцию обвинения (уголовного преследования) или защиты от обвинения;

46) сторона защиты - обвиняемый, а также его законный представитель, защитник, гражданский ответчик, его законный представитель и представитель;

47) сторона обвинения - прокурор, а также следователь, начальник следственного отдела, дознаватель, частный обвинитель, потерпевший, его законный представитель и представитель, гражданский истец и его представитель;

48) суд - любой суд общей юрисдикции, рассматривающий уголовное дело по существу и выносящий решения, предусмотренные настоящим Кодексом;

49) судебная экспертиза - экспертиза, производимая в порядке, установленном настоящим Кодексом;

50) судебное заседание - процессуальная форма осуществления правосудия в ходе досудебного и судебного производства по уголовному делу;

51) судебное разбирательство - судебное заседание судов первой, второй и надзорной инстанций;

52) суд первой инстанции - суд, рассматривающий уголовное дело по существу и правомочный выносить приговор, а также принимать решения в ходе досудебного производства по уголовному делу;

53) суд второй инстанции - суды апелляционной и кассационной инстанций;

54) судья - должностное лицо, уполномоченное осуществлять правосудие;

55) уголовное преследование - процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления;

56) уголовное судопроизводство - досудебное и судебное производство по уголовному делу;

57) уголовный закон - Уголовный кодекс Российской Федерации;

58) участники уголовного судопроизводства - лица, принимающие участие в уголовном процессе;

59) частный обвинитель - потерпевший или его законный представитель и представитель по уголовным делам частного обвинения;

60) экспертное учреждение - государственное судебно-экспертное или иное учреждение, которому поручено производство судебной экспертизы в порядке, установленном настоящим Кодексом.

1) К пункту 1. Алиби (от лат. аlibi – в другом месте) – термин, обозначающий в криминалистике и уголовно-процессуальном праве отсутствие обвиняемого во время совершения преступления на месте преступления. Является одним из доказательственных фактов, указывающих на непричастность лица к совершению преступления. Такое алиби принято называть объективным, в отличие от иногда используемого в криминалистике и судебной психологии понятия субъективного алиби, т.е. невозможности совершения лицом преступления в силу его психологических и иных субъективных качеств.

Следует иметь в виду, что само по себе нахождение обвиняемого во время совершения преступления в другом месте еще не равнозначно доказанности факта его непричастности к совершению преступления, ибо многие преступные деяния могут быть совершены способом, не требующим физического присутствия субъекта преступления на месте преступления (приведение в действие террористом с большого расстояния дистанционного взрывного устройства; организация преступления, пособничество, подстрекательство к совершению преступления, не сопровождаемые присутствием соучастника на месте преступления и т.д.). Таким образом, доказательства алиби относятся к категории косвенных доказательств, а сам факт алиби всегда допускает объяснение посредством различных версий. Вместе с тем, на практике алиби обычно является одним из наиболее сильных аргументов в пользу вывода о невиновности.

2.  К пунктам 2, 14, 16. Под термином «судебная инстанция» в теории процесса обычно понимается стадия рассмотрения дела в суде, обладающем определенной компетенцией в рамках судебной иерархии, либо сам суд, действующий в этой стадии. В УПК РФ различаются первая, вторая (апелляционная и кассационная), надзорная инстанции и пересмотр приговоров, определений и постановлений судов ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств.

            В апелляционной инстанции суд, согласно п. 2 ст. 5 УПК РФ, проверяет законность, обоснованность и справедливость не вступившего в законную силу приговора и постановления мирового судьи, которые были вынесены в первой инстанции (ст. 361 УПК РФ). Главной отличительной особенностью апелляционного производства по УПК РФ является проведение повторного судебного следствия, в рамках которого допускается как непосредственное исследование имеющихся в деле доказательств, так и собирание новых доказательств, в исследовании которых сторонам было отказано судом первой инстанции, в том числе, и путем проведения судебных следственных действий (ст. 365 УПК РФ).

            Кассационная инстанция имеет дело также с еще не вступившими в законную силу приговорами, определениями и постановлениями, однако не только судов первой, но и апелляционной инстанций (п. 14 ст. 5). Таким образом, кассационная инстанция – по крайней мере, по делам, рассмотренным в первой инстанции мировыми судьями – фактически является не второй, а третьей, хотя посвященная ей глава 45 УПК РФ и помещена в раздел XIII – «Производство в суде второй инстанции». По УПК РФ кассационный порядок отличается от апелляционного, во-первых, характером некоторых итоговых решений – кассационный суд, в отличие от апелляционного, не выносит по делу нового приговора, зато может направить дело на новое судебное разбирательство; во-вторых, более узким объемом оснований для изменения приговора, которые не затрагивают вопросов факта и сводятся лишь к неправильному применению судом предыдущей инстанции уголовного закона (ст. 387 УПК РФ); в третьих, отсутствием возможности собирания новых доказательств (ч. 6 ст. 377 УПК РФ). Вместе с тем, кассационный суд согласно п. 1 ст. 379 УПК РФ вовсе не ограничивает рассмотрение дела лишь вопросами права — он может оценивать доказательства и вдаваться в вопросы установления фактических обстоятельств дела, результатом чего может быть, правда, лишь направление дела на новое судебное разбирательство в суд первой или апелляционной инстанции. Это указывает на то, что данная процедура является не чистой, а смешанной кассацией с примесью элементов апелляционной формы.

            Надзорная инстанция  рассматривает в порядке надзора уголовные дела по жалобам и представлениям на уже вступившие в законную силу приговоры, определения и постановления судов (п. 16 ст. 5).  Надзорной эта инстанция называется потому, что проверяет дело в ревизионном порядке, т.е. она не связана доводами жалобы или представления и вправе проверить все производство по уголовному делу в полном объеме. Если же по уголовному делу осуждено несколько лиц, а надзорные жалоба или представление принесены только одним из них или в отношении некоторых из них, то суд надзорной инстанции вправе проверить уголовное дело в отношении всех осужденных. Предметом рассмотрения в надзорной инстанции являются те же вопросы, что и в кассационной инстанции (ст. 409 УПК РФ).

3. К пунктам 3, 4, 37. В п. 4 комментируемой статьи дан перечень близких родственников, который практически не претерпел изменений по сравнению с тем, который содержался в п. 8 ст. 34 УПК РСФСР. Братья и сестры, как вытекает из сопоставления данного пункта со ст. 14 Семейного кодекса РФ, рассматриваются в качестве близких родственников, независимо от того, являются ли они полнородными (имеющими обоих общих родителей) или неполнородными (имеющими лишь одного общего родителя). При этом такие братья и сестры считаются родными. Родственниками в п. 37 названы все иные помимо близких родственников лица, состоящие между собой в родстве. К их числу, как следует из сравнения данного пункта со ст. 1143 – 1145 ГК РФ, устанавливающими очередность наследования, относятся: племянники и племянницы, дяди и тети, двоюродные братья и сестры, прадедушки и прабабушки, двоюродные внуки и внучки, двоюродные дедушки и бабушки, двоюродные правнуки и правнучки, двоюродные племянники и племянницы, двоюродные дяди и тети.

       Близкие лица, согласно п. 3 комментируемой статьи, определяются лишь применительно к свидетелям и потерпевшим. Это, прежде всего,  свойственники потерпевшего и свидетеля. Свойственниками считаются братья, сестры, родители и дети другого супруга. Прочие близкие лица согласно данному пункту – те, чья жизнь, здоровье и благополучие дороги потерпевшему, свидетелю в силу сложившихся личных отношений. Другими словами, это люди, связанные со свидетелем или потерпевшим тесным личным общением, дружбой или любовью. Однако закон (ст. 42, 56 УПК РФ) не называет «близких лиц» в числе тех, против кого свидетель и потерпевший вправе отказаться давать показания. . Определение близких лиц имеет значение для применения мер безопасности в отношении свидетеля и потерпевшего. См. комментарий к ст. 166 УПК.

4. К пункту 6. В отличие от УПК РСФСР, который предусматривал поддержание государственного обвинения в суде лишь прокурором, новый Кодекс подразумевает под государственным обвинителем любое «должностное лицо органа прокуратуры», а равно «по поручению прокурора и в случаях, когда предварительное расследование проведено в форме дознания, также дознаватель или следователь» (п. 6 ст. 5). 1) Таким образом, по буквальному смыслу данного пункта полномочия по поддержанию государственного обвинения в суде предоставлено, помимо прокуроров (п. 31 ст. 5), следователям прокуратуры, а также их помощникам и работникам аппарата соответствующей прокуратуры, в т.ч. работникам, не занимающим должности прокуроров и следователей, поскольку, исходя из положений Закона о прокуратуре РФ (ст. 14 – 16, п. 2, 3 ст. 40.5), они также считаются должностными лицами органов прокуратуры. Дознаватели по поручению прокурора могут поддерживать обвинение не по всем делам, а только по тем, по которым предварительное расследование проведено в форме дознания (п. 1, 2 ч. 3 ст. 150 УПК РФ). По поручению прокурора следователи также могут поддерживать обвинение в суде по делам, по которым дознание проводилось следователем органов внутренних дел, органов налоговой полиции, прокуратуры в соответствии с п. 1-2, 7 ч. 3 ст. 151 (см. об этом комментарий к ст. 151 настоящего Кодекса).

5. К пунктам 7 – 8, 17, 24. В отличие от УПК РСФСР, знавшим две формы дознания – по делам, по которым производство предварительного следствия обязательно, и по делам, по которым производство предварительного следствия необязательно, – дознанием по новому Кодексу считается лишь одна форма предварительного расследования, применяемая по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия необязательно, – в порядке, установленном главой 32 УПК РФ (см. о ней комментарий к ст.  223 – 226 настоящего Кодекса). В соответствии с п. 1-2, 7 ч. 3 ст. 151 по некоторым категориям дел дознание проводится также следователями органов внутренних дел, органов налоговой полиции, прокуратуры (см. об этом комментарий к ст. 151 настоящего Кодекса).

Понятие начальника органа дознания дано в п. 17 статьи 5 УПК РФ; это – должностное лицо органа дознания, уполномоченное поручать производство дознания дознавателю и наделенное настоящим Кодексом отдельными процессуальными полномочиями. Начальник органа дознания может действовать в процессе и как самостоятельная процессуальная фигура, когда речь идет о внутренних взаимоотношениях в органе дознания (ч.1, 4 ст. 41,  ч. 3 ст. 144), и от имени органа дознания в целом,  когда вступает в отношения с другими  субъектами  – в последнем случае закон, имея в виду начальника органа дознания, употребляет термин «орган дознания» (ч. 1 ст. 157 и др.).  Действуя в этих качествах, начальник органа дознания вправе:

·        Возлагать на должностное лицо органа дознания полномочия дознавателя (ч.1 ст. 41).

·        Продлевать по ходатайству дознавателя срок проверки сообщения о преступлении (ч. 3 ст. 144).

·        Давать дознавателю обязательные  указания (ч.4 ст.41) по всем вопросам проведения дознания.

·        Возбуждать уголовное дело при наличии признаков преступления, по которому производство предварительного следствия обязательно (ч. 1 ст. 144, ч. 1 ст. 157).

·        Направлять уголовное дело прокурору после возбуждения уголовного дела и выполнения неотложных следственных действий (п. 3 ст. 149).  

·        Утверждать обвинительный акт (ч.4 статьи 225 УПК РФ).

В то же время, в некоторых случаях, говоря о действиях органа дознания, законодатель, очевидно, не имел в виду, что их всегда совершает либо дает специальное указание на их проведение сам начальник органа дознания, хотя он, конечно, имеет такое право. Речь идет о задержании лица по подозрению в совершении преступления (ст. 91, приложение № 12 к УПК РФ), направлении сообщения о задержании подозреваемого (ч. 3 ст. 92, приложение № 11), проведении неотложных следственных действий, розыскных и оперативно-розыскных мероприятий (ст. 157 УПК РФ). В органах внутренних дел, Федеральной службы  безопасности,  федеральных органах налоговой полиции, пограничной службы, таможенных органах и т.д. эти действия, как правило, выполняют другие, подчиненные начальнику органа дознания, работники – в соответствии с распределением их должностных обязанностей.

Поскольку в отличие от УПК РСФСР (п. 1 ст. 117) в УПК РФ в числе органов дознания названа не милиция, а органы внутренних дел (п. 1 ч. 1 ст. 40), требует ответа вопрос, не следует ли теперь считать начальником органа дознания  только начальника органа внутренних дел, и не утратили ли эти полномочия начальники криминальной милиции и милиции общественной безопасности (такие их полномочия были подтверждены письмом Генеральной прокуратуры РФ и Следственного комитета МВД РФ от 9 сентября 1993 г. № 25/15-1-1993 "О процессуальных полномочиях органов внутренних дел"). Следует, однако, обратить внимание, что  согласно уже приводившемуся выше определению, данному в п. 17 ст. 5, начальником органа дознания может считаться не только руководитель, но и всякое «должностное лицо органа дознания, уполномоченное поручать производство дознания дознавателю и наделенное … отдельными процессуальными полномочиями». Под это определение подпадают не только сами начальники органов внутренних дел, но и начальники криминальной милиции и милиции общественной безопасности.

Расследование в форме дознания по делам, отнесенным законом к их подследственности, производят: дознаватели органов внутренних дел, налоговой полиции, пограничной службы, службы судебных приставов, таможенных органов, органов Государственной противопожарной службы, а также следователи органов внутренних дел, органов налоговой полиции, прокуратуры (ч. 3 ст. 151). В соответствии с частью 3 статьи 151 УПК именно эти органы наделяются правом производства расследования в форме дознания, которое заканчивается составлением обвинительного акта. Дознание осуществляется в порядке, установленном главами 21, 22 и 24-29 для проведения предварительного следствия, с изъятиями, предусмотренными главой 32 настоящего Кодекса.  Оно производится по уголовным делам, указанным в ч. 3 ст. 150 настоящего Кодекса, возбуждаемым лишь в отношении конкретных лиц, в течение 15 суток со дня возбуждения уголовного дела. Этот срок может быть продлен прокурором, но не более чем на 10 суток (ст. 223).

 На основании ч. 2 ст. 157 правом возбуждения уголовных дел и производства неотложных следственных действий по делам своей подследственности обладают органы внутренних дел, органы налоговой полиции, органы федеральной службы безопасности; таможенные органы, командиры воинских частей и соединений, начальники военных учреждений и гарнизонов; начальники учреждений и органов уголовно-исполнительной системы Министерства юстиции Российской Федерации, другие должностные лица, которые на основании ст. 40 УПК РФ имеют полномочия органов дознания (капитаны морских и речных судов, находящихся в дальнем плавании, - по уголовным делам о преступлениях, совершенных на данных судах; руководители геологоразведочных партий и зимовок, удаленных от мест расположения органов дознания, указанных в ч. 1 ст. 40 УПК РФ, - по уголовным делам о преступлениях, совершенных по месту нахождения данных партий и зимовок; главы дипломатических представительств и консульских учреждений Российской Федерации - по уголовным делам о преступлениях, совершенных в пределах территорий данных представительств и учреждений). О понятиях дознавателя, органа дознания и дознания см. комментарий к ст. 40, 41, 151, 157, 223 настоящего Кодекса.

6. Понятие досудебного производства ранее отсутствовало в нашем уголовно-процессуальном законодательстве и впервые введено в УПК РФ. Досудебное производство охватывает стадии возбуждения уголовного дела (раздел VII УПК РФ), предварительного расследования (раздел VIII, глава 32 УПК РФ). Имеет место неопределенность в вопросе о том, являются ли действия и решения прокурора по уголовному делу, поступившему с обвинительным заключением или обвинительным актом (глава 31, ст. 226 УПК РФ) частью предварительного расследования или они – самостоятельная часть (стадия) досудебного производства? С одной стороны, глава 31 включена в раздел VIII УПК РФ, который посвящен предварительному расследованию. Кроме того, согласно п. 1 ч. 1 ст. 158 окончание предварительного расследования происходит в порядке, установленном, в частности, и главой 31 УПК. Однако с другой стороны, согласно ст. 158, ч. 2 ст. 162 и ч. 2 ст. 223 УПК РФ, предварительное расследование (следствие или дознание) может продолжаться лишь со дня возбуждения уголовного дела и до направления дела прокурору соответственно с обвинительным заключением или обвинительным актом. С учетом того, что при утверждении указанных документов прокурор может направить уголовное дело для производства дополнительного предварительного следствия (п. 3 ч. 1 ст. 221 и п. 4 ч. 1 ст. 226 УПК РФ), действия и решения прокурора по уголовному делу, поступившему с обвинительным заключением или обвинительным актом было бы, на наш взгляд, правильнее считать самостоятельной, третьей, стадией досудебного производства. Такой вывод способствует укреплению процессуальной самостоятельности следователя в ходе предварительного расследования, если принять во внимание, что указания о проведении следственных действий прокурор впервые может давать следователю не ранее, чем возвращая ему дело для производства дополнительного следствия после рассмотрении поступившего уголовного дела с обвинительным заключением (п. 3 ч. 1 ст. 221 УПК РФ).

7. К пункту 10. Понятие жилищного фонда дано в Жилищном кодексе РСФСР (ст. 4-10) и Законе РФ «Об основах федеральной жилищной политики» (ст. 1). Это совокупность всех жилых помещений независимо от форм собственности, включая жилые дома, специализированные дома (общежития, гостиницы-приюты, дома маневренного фонда, специальные дома для одиноких престарелых, дома-интернаты для инвалидов, ветеранов и др.), квартиры, служебные жилые помещения, иные жилые помещения в других строениях, пригодных для проживания. В жилищный фонд не входят промышленные и производственные помещения, а также нежилые помещения в жилых домах, предназначенные для торговых, бытовых и иных нужд непромышленного характера. Особый интерес представляет используемое в данном пункте понятие иного помещения или строения, не входящего в жилищный фонд, но используемого для временного проживания. Как представляется, здесь имеются в виду, прежде всего, случаи экстренного размещения граждан в нежилых помещениях в условиях крайней необходимости (беженцев, граждан, пострадавших от стихийных бедствий, пожаров, террористических актов и т.п.) органами государственной власти, администрацией муниципальных образований, учреждений, предприятий и организаций.

Вместе с тем, жилищем может считаться лишь помещение, занимаемое на законных основаниях. При определении законности проживания правоприменителю необходимо учитывать положения ч. 3 ст. 10 ГК РФ о том, что «в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагается». Поэтому должно презюмироваться, что лица, проживающие в жилых или (временно) в нежилых помещениях, находятся там законно, если на момент проведения действий, затрагивающих право граждан на неприкосновенность жилища (обыск, выемка, осмотр и т.д.), отсутствуют данные, которые бы со всей очевидностью свидетельствовали об обратном.

8. К пунктам 11, 15. О понятии задержания подозреваемого и моменте фактического задержания см. комментарий к ст. 91, 92 настоящего Кодекса.

9. К пункту 12. Анализ норм УПК, показывает, что законным представителем в уголовном процессе является лицо, в силу закона выступающее в защиту прав и законных интересов несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, а также лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера. Однако, в комментируемом пункте ничего не говорится, например, о законном представителе несовершеннолетнего, которому непосредственно преступлением причинен имущественный вред (гражданский истец). Этот пробел восполняет ч. 3 ст. 44 УПК РФ. Кроме того, в п. 12 ст. 5 также обойден вниманием и вопрос о законном представителе лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера (ст. 437 УПК РФ).

Родители могут быть законными представителями своих детей за исключением случаев, когда они по суду лишены родительских прав (ст.  71 Семейного кодекса РФ,  далее – СК РФ), либо когда установлено, что между интересами родителей и детей имеются противоречия. Последний факт устанавливается органом опеки и попечительства, который в таком случае назначает представителя для защиты интересов детей. В случае разногласий между родителями, в том числе, о том, кто должен выступить в процессе его законным представителем, представителя назначает орган опеки и попечительства (ст. 64 Семейного кодекса РФ). В названных случаях органу предварительного расследования, защитнику, суду следует обратиться с соответствующим запросом в органы опеки и попечительства. Таковыми согласно ч. 2 ст. 121 Семейного кодекса являются органы местного самоуправления. Обычно, в составе последних для этих целей организованы отделы опеки и попечительства. Несовершеннолетним в возрасте от 14 до 18 лет  органами опеки и попечительства при необходимости могут быть назначены попечители (ст. 31, 33 ГК РФ), которые в этом случае выступают в роли законных представителей несовершеннолетнего в уголовном судопроизводстве. Опекуны назначаются органами опеки и попечительства малолетним (которые в уголовном процессе могут быть, например, потерпевшими), а также гражданам, признанными судом недееспособными вследствие психического расстройства (ст. 32 ГК РФ). Если несовершеннолетний, достигший 16 лет, объявлен в установленном порядке полностью дееспособным, или эмансипированным (ст. 27 ГК РФ),  он приобретает право самостоятельно осуществлять все свои права и обязанности, в т.ч. право на защиту (ст. 56 Семейного кодекса РФ). Родители в этом случае не несут ответственности по его обязательствам, в частности, по обязательствам возникшим вследствие причинения вреда (ч. 2 ст. 27 ГК РФ). Однако следует иметь в виду, что речь идет именно о праве эмансипированного, а не о его обязанности, поэтому по желанию несовершеннолетнего к участию в деле может быть допущен в качестве законного представителя один из его родителей.

10. К пунктам 13, 29. Термины «избрание» и «применение» использовался в отношении мер пресечения и в УПК РСФСР (ст. 89–91), однако употреблялись они практически в качестве синонимов. В ст. 5 УПК РФ им придается разное значение. Если избрание меры пресечения – это принятие дознавателем, следователем, прокурором, а также судом решения о мере пресечения в отношении подозреваемого и обвиняемого (п.13 ст.5), то под применением меры пресечения понимаются теперь процессуальные действия, осуществляемые с момента принятия решения об избрании меры пресечения до ее отмены или изменения (п.29 ст.5). Впрочем, в других статьях Кодекса это различие не всегда выдерживается достаточно строго. Так, например, в ч. 1 ст. 108 УПК РФ сказано, что «заключение под стражу в качестве меры пресечения применяется по судебному решению в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, за которые уголовным законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет при невозможности применения иной, более мягкой, меры пресечения. В исключительных случаях эта мера пресечения может быть избрана в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок до двух лет…».

Представляется, что на деле применение меры пресечения, избранной по решению дознавателя, следователя, прокурора и суда, состоит в фактическом исполнении ее условий применительно к обвиняемому или подозреваемому. Например,  такая мера пресечения, как заключение под стражу применяется в порядке, установленном Федеральным законом «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» от 15 июля 1995 г.  Однако в п. 29 ст. 5 УПК говорится не о фактическом исполнении, а процессуальных действиях, осуществляемых с момента принятия решения об избрании меры пресечения до ее отмены или изменения. Но единственными процессуальными действиями, связанными с применением меры пресечения в названный промежуток времени являются: обжалование меры пресечения в порядке гл. 16, а также принятие решений по ее отмене или изменению. Отмеченное несоответствие не столь безобидно, как может показаться на первый взгляд, т.к. текстуально именно с моментом применения меры пресечения закон связывает ряд важных юридических последствий, например допуск защитника (см. об этом комментарий к ст. 49 настоящего Кодекса).

11. К пунктам 15. О понятии и моменте фактического задержания см. комментарий к ст. 92 настоящего Кодекса.

12. К пункту 18.  О понятии начальника следственного отдела см. комментарий к ст. 39 настоящего Кодекса.

13. К пункту 19. В этом пункте понятие неотложных следственных действий отождествляется с действиями, осуществляемые органом дознания после возбуждения уголовного дела, по которому производство предварительного следствия обязательно (ст. 157 УПК РФ). Обозначена также цель неотложных следственных действий – обнаружение и фиксации следов преступления, а также доказательств, требующих незамедлительного закрепления, изъятия и исследования. Ранее, круг неотложных следственных действий был определен ст. 119 УПК РСФСР – осмотр, обыск, выемка, освидетельствование, задержание и допрос подозреваемых, допрос потерпевших и свидетелей. Он использовался для ограничения компетенции органов дознания по делам, по которым производство предварительного следствия обязательно. В новом Кодексе лимит на неотложные следственные действия отсутствует. Неотложным может стать практически любое следственное действие, когда оно выполняется в неотложной следственной ситуации, которая возникает, если промедление с обнаружением, изъятием и фиксацией доказательств грозит утратой следов преступления, сокрытием лиц, его совершивших, от суда и следствия либо утратой  возможности возвращения похищенного.

14. К пункту 20. Непричастность лица к совершению преступления – новое для уголовно-процессуального права понятие, которое означает, что лицо не имеет непосредственного отношения к имевшему место событию преступления, т.е. не является ни его исполнителем, ни организатором, ни подстрекателем, ни пособником; оно не является также прикосновенным к преступлению в какой-либо предусмотренной законом форме.[1] Непричастность служит основанием для прекращения уголовного преследования в отношении данного лица (п.1 ч. 1 ст. 27 УПК). Непричастность лица к совершению преступления – понятие, основанное на принципе презумпции невиновности (ст. 14 УПК РФ). Оно охватывает как доказанную непричастность лица к совершению преступления, так и недоказанную, несмотря на принятие всех предусмотренных законом мер и действий, причастность. Недоказанная причастность в силу вытекающего из презумпции невиновности правила о толковании сомнений в пользу обвиняемого с точки зрения своих юридических последствий полностью приравнивается к доказанной непричастности.

       Если лицо непричастно к совершению преступления, оно всегда считается и невиновным. Однако обратное утверждение неверно. Невиновное лицо не всегда непричастно к деянию, запрещенному уголовным законом. Совершение кем-либо такого деяния само по себе не может рассматриваться как виновность в совершении преступления – необходимо также наличие вины в форме умысла или неосторожности.

16. К пунктам 22, 55. Обвинение, уголовное преследование. Обвинение в п. 22 комментируемой статьи понимается как утверждение о совершении определенным лицом деяния, запрещенного уголовным законом, выдвинутое в порядке, установленном настоящим Кодексом. Таким образом, обвинение понимается здесь как обвинительный тезис. В этом качестве обвинение имеет: а) существо, или объем, т.е. описание фактических обстоятельств преступления с указанием времени, места его совершения, а также иных фактических обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК: способов, мотивов, цели, последствий преступления и других обстоятельств, имеющих значение для данного уголовного дела (п. 3 ч. 3 ст. 38, п. 4 ч. 2 ст. 171, ч. 2 ст. 173, п.3 ч. 1 ст. 220 УПК); б) уголовно-правовую формулировку предъявленного обвинения с указанием пункта, части, статьи УК РФ, предусматривающих ответственность за данное преступление (п. 4 ч. 1 ст. 220 УПК). В законе встречается также термин «пункты обвинения» (ч. 2 ст. 226 УПК), берущий начало от семи знаменитых пунктов обвинения в римском праве (кто, что, где, когда, с какой целью, каким образом и с чьей помощью совершил), которое равнозначно выражению «объем обвинения» (п. 1 ч. 2 ст. 221 УПК). Уголовное преследование определяется в п. 55, как процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления, т.е. уголовное преследование, согласно данному определению, есть деятельность по подготовке и доказыванию обвинения лица в совершении преступления.

Обвинение может быть первоначальным и окончательным. Первоначальное обвинение формулируется в постановлении следователя о привлечении лица в качестве обвиняемого при наличии достаточных доказательств, дающих основания для его обвинения в совершении преступления (ст. 171 УПК). Окончательное обвинение дается в обвинительном заключении (ст. 220 УПК). При производстве дознания оба эти вида обвинения совпадают, составляя основное содержание обвинительного акта (ст. 225 УПК).

С момента выдвижения обвинения в процессе появляется обвиняемый (ст. 47 УПК). Следует, однако, иметь в виду, что в уголовном процессе может быть и обвиняемый, а значит, и обвинение, в широком смысле слова, когда речь идет об обеспечении права лица на защиту. Как указал Конституционный Суд РФ в постановлении от от 27 июня 2000 г. N 11-П «ПО ДЕЛУ О ПРОВЕРКЕ КОНСТИТУЦИОННОСТИ ПОЛОЖЕНИЙ ЧАСТИ ПЕРВОЙ СТАТЬИ 47 И ЧАСТИ ВТОРОЙ СТАТЬИ 51 УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО КОДЕКСА РСФСР В СВЯЗИ С ЖАЛОБОЙ ГРАЖДАНИНА В.И. МАСЛОВА»  «…факт уголовного преследования и, следовательно, направленная против конкретного лица обвинительная деятельность могут подтверждаться актом о возбуждении в отношении данного лица уголовного дела, проведением в отношении него следственных действий (обыска, опознания, допроса и др.) и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии подозрений против него (в частности, разъяснением в соответствии со статьей 51 (часть 1) Конституции Российской Федерации права не давать показаний против себя самого)… Под обвинением в смысле статьи 6 Конвенции Европейский суд по правам человека понимает не только официальное уведомление об обвинении, но и иные меры, связанные с подозрением в совершении преступления, которые влекут серьезные последствия или существенным образом сказываются на положении подозреваемого (решение от 27 февраля 1980 года по делу Deweer, Series A, no. 35, para 44, 46; решение от 15 июля 1982 года по делу Eckle, Series A, no. 51, para 73; решение от 10 декабря 1982 года по делу Foti, Series A, no. 56, para 52), т.е. считает необходимым исходить из содержательного, а не формального понимания обвинения».

 Вместе с тем, обвинение может пониматься не только как утверждение о совершении преступления, но и как функция обвинения, т.е. как направление деятельности по установлению события преступления и изобличению лиц, виновных в его совершении. Носителем этой функции (стороной обвинения) названы прокурор, следователь, начальник следственного отдела, орган дознания, дознаватель, потерпевший, частный обвинитель, гражданский истец, представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя (глава 6 УПК). Бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения (ст. 14 УПК). В этом смысле понятие обвинения тождественно понятию уголовного преследования (п. 45, 55 ст. 5 УПК). Суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения (ст. 15 УПК). Согласно ст. 22 УПК потерпевший, его законный представитель и (или) представитель вправе участвовать в уголовном преследовании обвиняемого, а по уголовным делам частного обвинения – выдвигать и поддерживать обвинение.

17. К пунктам 23, 25, 27, 28, 33. УПК РФ дает общее понятие процессуальных решений (п. 33) и понятия отдельных форм этих решений – определений, постановлений и приговора. В п. 25 упомянуты также обвинительное заключение и обвинительный акт, которые также являются формами процессуальных решений следователя, прокурора, дознавателя и органа дознания. Решение есть родовое понятие, а определения, постановления, обвинительное заключение? обвинительный акт и приговор по отношению к нему – понятия видовые, отражающие конкретную форму того или иного решения. Вместе с тем, этот перечень не исчерпывает всего круга процессуальные решений. Так, решения прокурора могут выражаться в виде санкции, или согласия (п. 39 ст. 5) на совершение следователем и дознавателем некоторых процессуальных действий. Сущность всякого процессуального решения состоит в том, что в нем даются ответы на правовые вопросы, применяются нормы материального и (или) процессуального права. Это отличает их от других процессуальных актов – протоколов следственных и судебных действий, которые лишь фиксируют факт проведения, ход и результаты названных действий; представлений дознавателя и следователя о необходимости принятия мер по устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступления или других нарушений закона, которые они вправе внести в соответствующую организацию или должностному лицу (ч. 2 ст. 158). Форму представлений (вместо протестов по УПК РСФСР) имеют также ходатайства прокурора в вышестоящий суд с требованием отмены или изменения приговора, определения или постановления суда (п. 27 ст. 5, ст. 363, ст. 375, ч. 2 ст. 402  УПК).

Смысл дифференциации различных процессуальных решений состоит в том, что к каждому их виду предъявляются индивидуальные и связанные между собой требования законности и обоснованности. Законность процессуальных решений – это соответствие их условиям, установленным законом. Обоснованность – наличие фактических оснований, достаточных для принятия соответствующего решения. Теоретически, достаточность фактических оснований предполагает: а) установление определенного круга обстоятельств, необходимых в силу закона для принятия решений данного вида; б) достижение при этом определенного уровня определенности знаний (достоверности или вероятности) относительно этих обстоятельств; в) соблюдение определенной процессуальной формы при установлении названных обстоятельств.

Ряд процессуальных решений, как это вытекает из норм УПК РФ, однозначно требуют для своего обоснования лишь доказательств (постановления о привлечении в качестве обвиняемого, о прекращении дела, обвинительное заключение, приговор, определения и постановления вышестоящих судов по жалобам и представлениям на судебные решения и т.д.). Эти решения можно считать основными, поскольку в них дается ответ на основной вопрос уголовного дела – вопрос об уголовной ответственности. Вместе с тем, судя по буквальному смыслу ряда статей, прочие решения (в теории процесса их иногда называют вспомогательными) часто допускают использование наряду с доказательствами и неких иных данных.  К сожалению, закон, как правило, не дает разъяснений ни о процессуальном статусе этих данных, ни об их юридической форме. Так, основанием для возбуждения уголовного дела является наличие «достаточных данных, указывающих на признаки преступления» (ч. 2 ст. 140 УПК); задержание подозреваемого может быть произведено при наличии "иных данных, дающих основание подозревать лицо в совершении преступления" (ч. 2 ст. 91 УПК);  в постановлении о возбуждении перед судом ходатайства о заключении под стражу, помимо неопределенных «оснований", излагаются также некие "мотивы... в силу которых возникла необходимость в заключении подозреваемого или обвиняемого под стражу и невозможно избрание иной меры пресечения» (ч. 3 ст. 108 УПК). Показательно, что фактические обстоятельства, обосновывающие необходимость избрания в качестве меры пресечения заключения под стражу и других мер процессуального принуждения, не входят в перечень обстоятельств, подлежащих доказыванию (ст. 73 УПК). Имеется неопределенность в вопросе о том, на основе каких данных «об угрозах опасными противоправными деяниями» применяются меры безопасности в отношении потерпевшего, свидетеля и других участников процесса, и обязано ли заявившее о поступивших в его адрес угрозах лицо либо суд, прокурор, следователь и дознаватель доказывать факт их наличия (ч. 3 ст. 11 УПК); чем устанавливаются факты личной заинтересованности судьи, прокурора, следователя, дознавателя, исключающий их участие в деле (ч. 2 ст. 61 УПК), а равно неуважительности причин неявки в суд подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего и свидетеля  при принятии решения о приводе (ч. 1 ст. 113 УПК)  и т.д. Закон в этих и других случаях не дает ответа и на вопросы: с достоверностью или только с вероятностью должны устанавливаться данные обстоятельства, на ком лежит (и лежит ли на ком-то вообще) бремя их установления, т.е. какая из сторон несет неблагоприятные последствия в случае, когда остаются сомнения относительно наличия этих обстоятельств. Такая неопределенность открывает практическую возможность использования для обоснования подобных решений непроцессуальную информацию, в т.ч. оперативно-розыскные данные, что вряд ли оправданно применительно ко всем вспомогательным решениям.

            Нам представляется, что процессуальные решения, ограничивающие конституционные права и свободы граждан и в силу этого требующие судебной проверки их законности и обоснованности (ст. 29 УПК), должны основываться исключительно на доказательствах. В противном случае требование судебного контроля над ними как одной из форм правосудия (см. комментарий к п. 50 ст. 5 УПК) во многом обесценивается. Правосудие же, по смыслу ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, должно основываться лишь на доказательствах, полученных в соответствии с законом.

В п. 28 дано не вполне корректное определение приговора.  "Приговор – решение о невиновности или виновности подсудимого и назначении ему наказания либо об освобождении его от наказания, вынесенное судом первой или апелляционной инстанции". Однако, оправданный не освобождается от наказания (освобождение от наказания имеет место в случаях условно-досрочного освобождения, освобождения от наказания в связи с болезнью, амнистии, помилования и т.д. – ст. 79 – 85 УК РФ), а реабилитируется. 

18. К пунктам 31, 39.  В пункте 31 настоящей статьи говорится, что прокурором в уголовном процессе считаются: Генеральный прокурор Российской Федерации и подчиненные ему прокуроры, их заместители и помощники, участвующие в уголовном судопроизводстве и наделенные соответствующими полномочиями федеральным законом о прокуратуре. В специальных нормах Уголовно-процессуального кодекса могут быть предусмотрены случаи, когда отдельные действия или решения принимаются лишь прокурорами, занимающими строго определенные должности. Так, срок содержания под стражей свыше 12 месяцев может быть продлен судом по ходатайству следователя, внесенному с согласия лишь Генерального прокурора Российской Федерации или его заместителя (ч. 3 ст. 109 УПК); следователь возбуждает перед судом ходатайство о продлении срока содержания обвиняемого под стражей в случае, если 30 суток для ознакомления с материалами уголовного дела им оказалось недостаточно, только с согласия прокурора субъекта Российской Федерации (ч. 7 ст. 109 УПК); двухмесячный срок предварительного следствия может быть продлен до 6 месяцев прокурором района, города и приравненным к нему военным прокурором и их заместителями; продление же этого срока до 12 месяцев производится лишь прокурором субъекта Российской Федерации и приравненным к нему военным прокурором, а также их заместителями; дальнейшее продление срока предварительного следствия может быть произведено Генеральным прокурором Российской Федерации или его заместителями. Только Генеральный прокурор РФ вправе возбуждать уголовное дело в отношении членов совета Федерации и депутата Государственной Думы и ряда других лиц, перечисленных в п. 1, 3 – 8 ст. 448 УПК; прокурор субъекта Федерации имеет те же полномочия в отношении лиц, названных в п. 9, 11 той же статьи. 

       Наряду с представлениями, актами прокурорского реагирования в уголовном процессе служат санкции, т.е. разрешение, или согласие, прокурора на производство дознавателем, следователем соответствующих следственных и иных процессуальных действий и на принятие ими процессуальных решений (п. 39 ст. 5 УПК). Таким образом, слова «санкция», «разрешение», «согласие» используются здесь как синонимы. Санкция – это разрешение прокурора на принятие определенного процессуального решения, выполнение или невыполнение определенного процессуального действия следователем, дознавателем или органом дознания. Более подробно  о полномочиях прокурора и даче им санкций см. комментарий к ст. 37 настоящего Кодекса.

19.  К пунктам 34, 35. О понятии реабилитации см. комментарий к главе 18 настоящего Кодекса.

20. К пункту 38. Розыскными мерами в данном пункте названы лишь меры, принимаемые дознавателем, следователем, а также органом дознания по поручению дознавателя или следователя для установления лица, подозреваемого в совершении преступления. О розыскных мерах говорится в ст. 152, 157, 208, 209, 210, 238, 253 УПК. Однако в ч. 4 ст. 157 сказано, что орган дознания не только по поручению следователя или дознавателя, но и по собственной инициативе должен принимать меры к розыску лица, совершившего преступление в случае направления прокурору уголовного дела, по которому не обнаружено лицо, совершившее преступление, уведомляя следователя об их результатах.

Закон предусматривает возможность розыска не только подозреваемого, но и обвиняемого в случае, если неизвестно его местонахождение либо он скрылся. Если место нахождения обвиняемого неизвестно, то следователь поручает его розыск органам дознания, о чем указывает в постановлении о приостановлении предварительного следствия или выносит отдельное постановление. Розыск обвиняемого может быть объявлен как во время производства предварительного следствия, так и одновременно с его приостановлением (ст. 209, 210 УПК). Поручение о производстве розыска вправе давать не только следователь или  дознаватель, но и суд. Согласно ч. 2 ст. 238 УПК, в случае, когда обвиняемый скрылся и место его пребывания неизвестно, судья в ходе предварительного слушания приостанавливает производство по уголовному делу и поручает прокурору обеспечить его розыск.
     Закон разделяет понятия следственных действий, розыскных и оперативно-розыскных мероприятий (ч. 4 ст. 157 УПК. Следственные действия, выполняемые следователем, дознавателем, прокурором, судом направлены на получение доказательств, могут сопровождаться применением процессуального принуждения и подробно регламентированы уголовно-процессуальным законом. Оперативно-розыскные мероприятия (деятельность) – это вид деятельности осуществляемой гласно и негласно уполномоченными на то законом «Об оперативно-розыскной деятельности» оперативными подразделениями. Исчерпывающий перечень оперативно-розыскных мероприятий установлен в ст. 6 этого закона. Розыскные действия могут осуществляться как органом дознания, так следователем и дознавателем. Оперативно-розыскные мероприятия следователь и дознаватель проводить не вправе. К розыскным действиям относятся: преследование по горячим следам (погоня), обследование (прочесывание) местности в целях поиска и обнаружения следов преступления или скрывающегося преступника; организация заградительных мероприятий и засад в местах возможного появления разыскиваемых подозреваемых и обвиняемых; проведение опросов свидетелей-очевидцев и других лиц; патрулирование; использование данных криминалистических учетов данными и материалов архивных дел, иной документации; направление запросов в различные государственные органы, учреждения, организации, предприятия. Розыскные мероприятия проводятся несекретными методами, однако, сам факт проведения некоторых розыскных мероприятий (преследование по горячим следам, засада) может  до определенного момента также быть тайной. Оперативно-розыскные мероприятия в большинстве своем тяготеют к использованию секретных методов и средств (оперативное внедрение, оперативный эксперимент, контролируемая поставка и т.д.), хотя могут включать в себя и открытые действия розыскного характера (опросы граждан, наведение справок). Оперативно-розыскные мероприятия могут ограничивать некоторые конституционные права граждан (в этих случаях они проводятся на основании судебного решения – ст. 8 закона «Об оперативно-розыскной деятельности»), в то время как розыскные мероприятия прав граждан не ограничивают. В случае обнаружения подозреваемого или обвиняемого к нему применяются меры процессуального принуждения (задержание, заключение под стражу и т.д.).

21. К пункту 40.  Свидетельский иммунитет определяется в данном пункте как право лица не давать показания против себя и своих близких родственников, а также как иные полномочия, предусмотренные настоящим Кодексом. Субъектами иммунитета являются не только свидетели (п. 1 ч. 4 ст. 56), но и потерпевший (п. 3 ч. 2 ст. 42), гражданский истец (п. 7 ч. 4 ст. 44), гражданский ответчик (п. 4 ч. 2 ст. 54). Еще более сильным иммунитетом в области дачи показаний обладают подозреваемый и обвиняемый, которые вправе отказаться от дачи любых показаний и объяснений (п. 2 ч. 4 ст. 46, п.3 ч. 4 ст. 47). Поскольку в указанных случаях отказ от дачи показаний – это конституционное право лица (ст. 51 Конституции РФ), использование этого права не может ставиться ему в вину или учитываться как инкриминирующий момент при оценке доказательств судом. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ "О судебном приговоре" от 29 апреля 1996 г. записано: "Отказ подсудимого от дачи показаний не может служить подтверждением доказанности его вины и учитываться в качестве обстоятельства, отрицательно характеризующего личность подсудимого, при назначении ему вида и размера наказания" (п. 6). Неправомерно также, получив правомерный отказ от дачи показаний, требовать от лица  объяснения причин и мотивов такого отказа. О предмете свидетельского иммунитета см. комментарий к ст. 56 настоящего Кодекса.

22. К пункту 41. О понятии и полномочиях следователя см. комментарий к ст. 38 настоящего Кодекса.

23. К пункту 42. УПК РФ различает понятия «арест», «заключение под стражу» и «содержание под стражей». Если прежний УПК РСФСР определял арест как заключение под стражу в качестве меры пресечения (п. 16 ст. 34), то в новом Кодексе арест – самостоятельная мера пресечения, а именно домашний арест (ст. 107 УПК РФ) либо мера наказания (ч. 1 ст. 394 и др. УПК РФ). Заключение под стражу понимается как отдельная мера пресечения (ст. 108 УПК РФ). Содержание под стражей в комментируемом пункте  понимается не в узком смысле, как мера пресечения, а более широко – как принудительное лишение свободы подозреваемого или обвиняемого, имеющее место и при заключении под стражу, и при задержании. С такой трактовкой содержания под стражей не вполне согласуются положения ст. 109 УПК РФ, которая определяет сроки содержания под стражей и порядок их продления главным образом применительно к мере пресечения – заключению под стражу. Сроки содержания под стражей задержанного и порядок их продления указаны в ч. 2 ст. 94 и п. 3 ч. 7 ст. 108 УПК РФ. Порядок содержания под стражей регулируется также Федеральным законом «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» от 15 июля 1995 г. В ходе применения содержания под стражей необходимо применять и касающиеся этого вопроса общепризнанные нормы международного права (Конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г., Европейская Конвенция о выдаче 1957 г, Конвенция ООН против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания 1984 г., Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме 1988 г.).

24. К пункту 43. Согласно ч. 1 ст. 140 УПК поводами для возбуждения уголовного дела являются: заявление о преступлении, явка с повинной либо сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников. Сообщения из иных источников (например, данные, полученные сотрудником органа дознания, следователем, прокурором путем опроса граждан, личного восприятия ими события преступления; органом дознания – из оперативных источников и т.д.) оформляются рапортом соответствующего должностного лица, который фактически и служит поводом к возбуждению дела.

25. К пункту 44. Специализированное учреждение для несовершеннолетних – это воспитательные или лечебно-воспитательные государственные учреждения, в которые на основании п. б ч. 2 ст. 90, ч. 2,3 ст. 92 УК РФ в порядке, предусмотренном ст. 427 и ст. 430 – 432 УПК РФ могут быть помещены по решению суда несовершеннолетние, совершившие преступления небольшой или средней тяжести. Виды этих учреждений предусмотрены Федеральным законом «Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних» от 24 июня 1999 г. Это находящиеся в ведении органов образования специальные общеобразовательные школы и специальные профессиональные училища закрытого типа.

26. К пунктам 45 – 47. В УПК РСФСР термин стороны использовался лишь применительно к процедуре судебной проверки законности и обоснованности  заключения под стражу и продлению срока содержания под стражей, а также к рассмотрению дела в суде присяжных. Ныне стороны определяются законом как участники всего уголовного процесса, выполняющие на основе состязательности функцию обвинения (уголовного преследования) или защиты от обвинения (п. 45 УПК РФ). Процессуальные функции понимаются в теории уголовного процесса как основные направления процессуальной деятельности, в которых воплощается специальная роль и назначение участников процесса. Так, содержанием деятельности стороны обвинения является уголовное преследование подозреваемого и обвиняемого (п. 55 ст. 5). Закон связывает понятие сторон с состязательностью процесса, которая предполагает участие в судопроизводстве равных сторон и наличие между ними независимого арбитра — суда. Вместе с тем, к числу участников процесса со стороны обвинения отнесены прокурор, следователь, начальник следственного отдела и дознаватель, которые фактически все еще выполняют на досудебных стадиях процесса некоторые, по сути своей, судебные функции. Поэтому характеристика их как стороны имеет в известной мере декларативный характер (более подробно см. об этом комментарий к ст. 15 настоящего Кодекса).

В п. 46, в котором речь идет об участниках процесса со стороны защиты, не упоминается подозреваемый, однако глава 7 УПК («Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты») открывается статьей 46, посвященной именно этому участнику процесса. Также, в п. 47 ничего не говорится об органе дознания, который, однако, причислен к стороне обвинения в ст. 40 УПК.

27. К пунктам 48, 50, 51, 52 54. Суды общей юрисдикции, о которых говорится в п. 48, – это все суды, помимо судов со специальной юрисдикцией. К судам специальной юрисдикции относятся арбитражные и конституционно-уставные суды (Конституционный Суд РФ и конституционные или уставные суды субъектов Федерации). Военные суды, действующие на основании Федерального конституционного закона «О военных судах Российской Федерации» от 23 июня 1999 г., являются судами общей юрисдикции. Уголовные дела могут рассматривать только суды общей юрисдикции.

В п. 48 суд в уголовном процессе определяется как «любой суд общей юрисдикции, рассматривающий уголовное дело по существу и выносящий решения, предусмотренные настоящим Кодексом». То есть рассмотрение дела по существу по буквальному содержанию данного определения есть неотъемлемый признак любого суда. Его легко можно истолковать в том смысле, что суды первой инстанции, осуществляющие свои полномочия на досудебном производстве (ч. 2, 3 ст. 29), суды кассационной, надзорной инстанций и суды, пересматривающие приговоры, судебные определения и постановления в порядке возобновления производства ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, рассматривают дела по существу. Однако согласно общепринятому и устоявшемуся в доктрине судопроизводства представлению, рассмотреть дело по существу – значит исследовать все существенные обстоятельства дела, проверить доказательства и решить вопрос о виновности подсудимого в совершении преступления и назначении ему наказания. При таком подходе рассмотрение дела по существу может быть прерогативой судов лишь первой (и только в судебном производстве) и апелляционной инстанций. Вышестоящие суды, действуя в кассационном, надзорном порядке, а также суды по новым и вновь открывшимся обстоятельствам, не рассматривают дела по существу, а пересматривают судебные решения с точки зрения их законности и обоснованности, что вытекает, в частности, из содержания ст. 373 и названия раздела XV Кодекса. Даже, если учесть расширившиеся права кассационной инстанции по непосредственному исследованию доказательств (ч. 4-6 ст. 377), следует все же признать, что, во всяком случае, на досудебных стадиях суд не рассматривает дело по существу, а осуществляет здесь лишь судебный контроль. С учетом этих соображений, союз «и» в данном определении необходимо толковать не как соединительный, а как разделительный – в значении «или». Тогда суд – это любой суд общей юрисдикции, рассматривающий дело по существу и (или) выносящий решения, предусмотренные настоящим Кодексом.

 По смыслу п. 50 правосудие осуществляется не только в ходе судебного, но и досудебного производства. Другими словами судебный контроль, осуществляемый судами в судебных заседаниях на стадии возбуждения дела и предварительного расследования,  официально признан теперь как форма правосудия по уголовным делам. Однако в судебных заседаниях суд действует на досудебном производстве не всегда. Они проводятся здесь только при решении вопросов о выдаче разрешения на производство следственного действия (ст. 165), о применении меры пресечения заключение под стражу (ст. 108) и при судебном рассмотрении жалоб (ст. 125). Судебный контроль за возбуждением уголовного дела (кроме рассмотрения жалоб на отказ в его возбуждении) осуществляется не в судебных заседаниях, а в иных, весьма неопределенных, формах – в виде дачи заключения особой коллегией из трех судей или заключения одного судьи о наличии в действиях отдельных категорий лиц признаков преступления (п. 1 – 4, 5, 9, 10 ст. 448). Таким образом, этот последний вид судебного контроля не есть правосудие.

Судебным разбирательством в п. 51 именуются только судебные заседания судов первой, второй и надзорной инстанций.  Заседания судов, пересматривающих приговоры, судебные определения и постановления в порядке возобновления производства ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, в данном пункте не упоминаются, хотя и проводятся в той же самой форме, что и заседания надзорной инстанции (ст. 407, ч. 3 ст. 417).

28. К пунктам 49, 60.  В отличие от УПК РСФСР (ст. 78, 80), в новом Кодексе не сформулированы в достаточно ясной форме признаки экспертизы. Согласно ст. 9 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» от 5 апреля 2001 г., судебная экспертиза – это процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла и которые поставлены перед экспертом судом, судьей, органом дознания, лицом, производящим дознание, следователем или прокурором, в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу. Как следственное действие судебная экспертиза складывается из трех частей, или этапов: а) назначение экспертизы; б) проведение экспертом исследований и составление заключения; в) процессуальные действия следователя после получения заключения эксперта.

УПК РФ применяет к экспертизе определение «судебная», причем и в тех случаях, когда она назначается и проводится еще в ходе предварительного расследования (глава 27) и даже до возбуждения уголовного дела (ч. 4 ст. 146). Видимо, этим законодатель желает подчеркнуть то обстоятельство, что результаты экспертизы предназначены для суда. Однако, следует иметь в виду, что с учетом выводов эксперта могут приниматься решения о прекращении дела или уголовного преследования еще на досудебном производстве. Кроме того, признание экспертизы, проведенной на стадии предварительного расследования, судебной означает, что полученное таким образом письменное заключение эксперта может использоваться в суде наравне с другими доказательствами, добытыми в ходе судебного заседания, и без производства там собственного экспертного исследования. Допрос эксперта в судебном заседании является мерой факультативной и проводится по усмотрению суда. При этом  эксперт не проводит дополнительных исследований, а лишь разъясняет и уточняет ранее данное заключение (ч. 2 ст. 80, ч. 1 ст. 282). Это означает возможность серьезного отступления от таких состязательных начал, как очность, устность судебного разбирательства и непосредственность исследования в нем  доказательств в пользу инквизиционного принципа письменности процесса.

Экспертным учреждением, согласно п. 60, признается лишь государственное судебно-экспертное учреждение. Такие учреждения созданы в системе Министерства юстиции, Министерства внутренних дел, Министерства здравоохранения, Главного таможенного комитета, Федеральной службы безопасности, пограничной службы РФ. К  числу судебно-экспертных учреждений относятся научно-исследовательские институты и центры, бюро, лаборатории, управления и отделы. Государственные судебно-экспертные учреждения  действуют на основе  Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». Вместе с тем, необходимо отметить, что согласно ст. 13 «Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан» от 22 июля 1993 г. судебно-медицинские экспертизы могут проводиться в медицинских учреждениях не только государственной, но и муниципальной системы здравоохранения. Организация и производство судебной экспертизы в медицинских учреждениях или их подразделениях, не относящихся к ведению федерального органа исполнительной власти в области здравоохранения, осуществляются на основании нормативных правовых актов соответствующих федеральных органов исполнительной власти, принимаемых совместно с федеральным органом исполнительной власти в области здравоохранения. В указанных учреждениях и подразделениях не может организовываться и производиться судебно-психиатрическая экспертиза (ст. 11 закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»). Статья 41 названного закона также устанавливает, что в соответствии с нормами процессуального законодательства Российской Федерации (например, ч. 2 ст. 195 УПК РФ) судебная экспертиза может производиться и вне государственных судебно-экспертных учреждений лицами, обладающими специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами. Руководитель судебно-экспертного учреждения может также ходатайствовать перед органом или лицом, назначившими судебную экспертизу, о включении в состав комиссии экспертов лиц, не работающих в данном учреждении, если их специальные знания необходимы для дачи заключения (ст. 15 закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»).

29. О понятии частного обвинителя см. комментарий к ст. 43 настоящего Кодекса.