Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

Смирнов А.В. Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. 1008 с.

Статья 61. Обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу

1. Судья, прокурор, следователь, дознаватель не может участвовать в производстве по уголовному делу, если он:

1) является потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или свидетелем по данному уголовному делу;

2) участвовал в качестве присяжного заседателя, эксперта, специалиста, переводчика, понятого, секретаря судебного заседания, защитника, законного представителя подозреваемого, обвиняемого, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, а судья также – в качестве дознавателя, следователя, прокурора в производстве по данному уголовному делу;

3) является близким родственником или родственником любого из участников производства по данному уголовному делу.

2. Лица, указанные в части первой настоящей статьи, не могут участвовать в производстве по уголовному делу также в случаях, если имеются иные обстоятельства, дающие основание полагать, что они лично, прямо или косвенно, заинтересованы в исходе данного уголовного дела.

1. Личная заинтересованность в деле судьи, прокурора, следователя, дознавателя несовместима с публичным характером уголовного процесса. Несовместима с ним и личная  заинтересованность иных, помимо дознавателя, работников органа дознания, которые могут осуществлять неотложные следственные действия (ст. 157). Хотя  о них не говорится в статьях главы 9, полагаем, что основания для отвода распространяются и на них по аналогии закона.

2.  Все обстоятельства, названные в данной статье, дают основание предполагать, что лицо, ведущее процесс, так или иначе заинтересовано в исходе уголовного дела. Это предположение имеет характер презумпции личной заинтересованности, но если презумпция, зафиксированная в ч. 2 данной статьи («иные обстоятельства, дающие основания полагать») относится к категории опровержимых и может быть опровергнута аргументами, изложенными в объяснении судьи, прокурора, следователя, дознавателя по поводу заявленного отвода, то презумпции, указанные в п. 1 – 3 ч. 1 неопровержимы. Даже если отводимому лицо и удастся представить убедительные аргументы своей личной незаинтересованности в деле, несмотря, например, на родственные отношения с кем-либо из участников процесса,  оно все равно подлежит отводу.

3. Если лицо является свидетелем по данному делу, то предположение о его личной заинтересованности наименее очевидно. Основанием его является, скорее, не личная заинтересованность в исходе дела, а то, что свидетель (особенно, свидетель-очевидец) события преступления уже не нуждается в доказательствах и исход дела для него заранее предрешен. Процесс не нужен ему, и он не нужен процессу. Понятие свидетеля в данном пункте шире, чем общее понятие свидетеля, которое дано в ст. 56. По смыслу, которое придает этому основанию для отвода правоприменительная практика, свидетель здесь – не только лицо, вызванное для дачи показаний, но и то, которое по обстоятельствам дела объективно должно быть вызвано и допрошено. Когда, например, сотрудники органа дознания являлись очевидцами события преступления, а других очевидцев не было, они, как правило, должны быть допрошены по данному делу в качестве свидетелей, что исключает их участие в производстве по делу после его возбуждения. Если же данные сотрудники все-таки выполняли по делу неотложные следственные действия, все полученные ими доказательства следует признать недопустимыми. Следует обратить внимание, что закон (ч. 1 ст. 61) говорит лишь о невозможности таких лиц участвовать в производстве по делу, следовательно, до возбуждения дела они могут предпринимать некоторые процессуальные действия, в частности, производить задержание, осмотр места происшествия, освидетельствование, назначение судебной экспертизы.

Впрочем, в крайне редких случаях, несмотря на то, что сотрудник органа дознания был очевидцем события преступления, он, на наш взгляд, все же не подпадает под основания для отвода. Речь идет о неотложных следственных ситуациях, когда другие сотрудники органа дознания и следователь в силу объективных причин не могут незамедлительно приступить к производству по делу, но доказательственная база с избытком достаточна и без того, чтобы делать сотрудника органа дознания свидетелем – например, преступление совершено при большом стечении народа. Тогда собранные им доказательства могут остаться допустимыми.

4. В качестве оснований к отводу судьи, прокурора, следователя, дознавателя, предусмотрены лишь родственные отношения этих лиц с другими участниками процесса (п. 3 ч. 1 ст.61). Не рассматриваются как основания для отвода отношения близких лиц. В таком случае на практике могут сложиться парадоксальные ситуации, напоминающие сюжет из повести Л.Н. Толстого «Воскресенье».

5. Предмет заинтересованности подлежащих отводу лиц, согласно данной статье, слишком сужен. Чтобы исключить их участие в производстве по уголовному делу, необходимо установить заинтересованность в исходе уголовного дела. Так, например, если судья лично заинтересован в исходе не всего дела, а только в освобождении подозреваемого или обвиняемого из-под стражи, ему невозможно заявить отвод по данному основанию. Более справедливо решался этот вопрос в УПК РСФСР, в котором основанием для отвода считалась личная заинтересованность названных лиц во всех моментах дела, а не только в его исходе.

6. Неполнота оснований к отводу, указанных в данной статье,  усматривается также в том, что судьям, прокурорам, следователям и дознавателям не может быть заявлен отвод, когда они допускают в процессе предвзятость и необъективность, попирают процессуальный закон и права участников процесса, оскорбляют их честь и достоинство, открыто высказывают свое мнение о виновности подсудимого в отсутствие необходимых доказательств, но делают это не в силу личной заинтересованности в исходе дела, а из иных побуждений (антипатии к личности обвиняемого, защитника, потерпевшего; установки на «борьбу с преступностью» любой ценой, желания поскорее закончить дело и т.д.). Иногда интересы участников процесса страдают от таких действий даже больше, чем при личном интересе судьи и т.д.

Это, однако, не означает, что не существует правовых средств против подобного поведения лиц, ведущих процесс. В соответствии со ст. 5 КОДЕКСА ПОВЕДЕНИЯ ДОЛЖНОСТНЫХ ЛИЦ  ПО ПОДДЕРЖАНИЮ ПРАВОПОРЯДКА, принятого резолюцией Генеральной Ассамблеей ООН 17 декабря 1979 г., "ни одно должностное лицо по поддержанию правопорядка не может осуществлять, подстрекать или терпимо относиться к любому действию, представляющему собой пытку или другие жестокие, бесчеловечные или унижающие достоинство виды обращения и наказания" (ст. 5). Такого рода незаконные или неблаговидные действия следователей, дознавателей, прокуроров участники процесса могут фиксировать путем принесения письменных ходатайств и заявлений или занесения их в протоколы следственных действий. Представляется, что подобные действия следователей, дознавателей и прокуроров могут быть обжалованы в суд в порядке ст. 125 УПК РФ, как способные причинить ущерб конституционным правам и свободам участника процесса – равенству всех перед законом и судом, достоинству личности, презумпции невиновности (ст. 19, 21, 49 Конституции РФ). Суд в этом случае вправе признать обжалованное решение незаконным и необоснованным, призвать соответствующее должностное лицо к порядку, обязав его устранить допущенное нарушение: предписать прокурору, следователю или дознавателю заново провести процессуальное действие в соответствии с законом, принести извинения заявителю жалобы, воздержаться в будущем от подобного поведения, а возможно, и заявить самоотвод. 

Сложнее решить вопрос о мерах, которые могут быть предприняты взамен отвода, в отношении судей. Приведем ряд норм международного права, а также положений, принятых судейским сообществом. Согласно пункту 2 Основных  принципов, касающихся  независимости судебных органов (одобренных резолюциями Генеральной Ассамблеи ООН 40/32 от 29 ноября 1985 года и 40/146 от 13 декабря 1985 года), "судебные органы решают переданные им дела беспристрастно, на основе фактов и в соответствии с законом, без каких-либо ограничений, неправомерного влияния, побуждения, давления, угроз или вмешательства, прямого или косвенного, с чьей бы то ни было стороны и по каким бы то ни было причинам". Кодекс чести судей Российской Федерации, принятый постановлением Совета судей России от 21 октября 1993 г., предусматривает в ст. 1, 2 следующие обязанности судьи:

· "Руководствоваться наряду с Конституцией и другими законодательными актами, действующими на территории Российской Федерации, общепринятыми нормами нравственности и правилами поведения (курсив мой – А.С.), способствовать утверждению в обществе уверенности в справедливости, беспристрастности и независимости суда".

· "Избегать всего, что могло бы умалить авторитет судебной власти, …причинять ущерб престижу своей профессии в угоду личным интересам или интересам других лиц".

· «Быть беспристрастным, не допуская влияния на свою профессиональную деятельность кого бы то ни было, в том числе своих родственников, друзей или знакомых».

·         "Быть свободным от приверженности одной из сторон, от влияния общественного мнения, от опасений перед критикой его деятельности".

·         "Проявлять терпение, вежливость, тактичность и уважение к участникам судебного разбирательства и другим лицам, с которыми он общается при исполнении служебных обязанностей".

   Кодекс чести судей Российской Федерации также устанавливает (ст. 4), что нарушения требований Кодекса чести судьи рассматриваются квалификационными коллегиями судей. При этом учитываются все обстоятельства совершенного проступка, его тяжесть и ущерб, причиненный авторитету судебной власти. Таким образом, у участников процесса в случае неправомерных действий судей, которые по действующему УПК РФ не охватываются перечнем оснований для отвода, все же имеется возможность заявить о недопустимости такого поведения и обратиться в квалификационную коллегию судей.

7. Об отводах и самоотводах присяжных заседателей см. комментарий к ст. 328 настоящего Кодекса.